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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2007 n.1053

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2007 n.1053

Pres. Virgilio, Est. Trovato
F.lli Costanzo S.p.a. e altre (Avv. C. Assennato e G. Liguori) c.Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato) e altri

sulla sussistenza della giurisdizione del TAR in riferimento alla collocazione della sede principale dell’impresa sottoposta ad amministrazione straordinaria, i cui atti siano impugnati e sulla carenza di interesse del socio ad impugnare gli atti lesivi degli interessi della società

1. Processo amministrativo – Amministrazione straordinaria – Giurisdizione – Impugnazione atti – Competenza territoriale – Sede principale dell’impresa – Circoscrizione TAR – Corrispondenza

2. Amministrazione straordinaria – Interesse all’ impugnazione – Socio – Tutela – Non sussiste – Eccezione- Scioglimento e liquidazione.

1. Sussiste la giurisdizione amministrativa del TAR nella cui circoscrizione è collocata la sede principale dell’impresa quando questa sia sottoposta ad amministrazione straordinaria, ai sensi del D.L. n. 26/1979, in quanto gli atti amministrativi adottati nell’ambito della procedura ed oggetto di impugnazione, spiegano la loro efficacia diretta proprio nel luogo dove l’impresa ha la sua sede principale.

2. Non sussiste un interesse all’impugnazione, distinto da quello proprio della società, in capo al socio, che, al contrario, riguardo ai provvedimenti amministrativi lesivi degli interessi della società stessa, è titolare di un interesse di fatto all’accoglimento dei ricorsi eventualmente proposti, con facoltà di intervento ad adiuvandum, ma non può proporre ricorsi in via autonoma, ipotizzabili unicamente nell’ipotesi di provvedimenti amministrativi che dispongano autoritativamente lo scioglimento e la liquidazione della società e che radicano, in tal caso, l’interesse ad un corretto esercizio dei poteri di liquidazione e di scioglimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1053/07 Reg.Dec.
N. 1051 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1051/2006, proposto dal
signor FRANCESCO PICCIRILLO, quale curatore speciale delle società in amministrazione controllata F.LLI COSTANZO s.p.a., ZEUTRON s.p.a. e FIN.IT. s.p.a., nominato ex art. 78, c. 2, c.p.c., con Decreto del Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sez. staccata di Catania, n. 6 del 22 maggio 1999, confermato con decreto n. 7 in data 28 maggio 1999 nonchè con successivo decreto n. 73, in data 28 ottobre 2000, in accoglimento del ricorso prot. n. 4711 del 20.5.1999, proposto da COSTANZO Ing. GIUSEPPE, COSTANZO LIDIA, COSTANZO Arch. VINCENZO, MAZZAGLIA LUCIA, MAZZAGLIA NUNZIA, COSTANZO Ing. GIUSEPPE, COSTANZO Arch. CARMELO, COSTANZO Dott. ALESSANDRO, COSTANZO Dott.ssa SILVIA, quali eredi del Grande Uff. CARMELO COSTANZO e soci proprietari della “ZEUTRON S.p.A” in amministrazione straordinaria, a sua volta controllante la “F.LLI COSTANZO” S.p.A.; nonché quali eredi del Grande Uff. CARMELO COSTANZO e soci proprietari, quanto a MAZZAGLIA NUNZIA, COSTANZO Ing. GIUSEPPE, COSTANZO LIDIA, COSTANZO VINCENZO, della “FIN.IT.” S.p.A., a sua volta controllante il residuo della “F.LLI COSTANZO” S.p.a., in amministrazione straordinaria; nonché COSTANZO Ing. GIUSEPPE e COSTANZO Grande Uff. PASQUALE, quali liquidatori pro-tempore della ZEUTRON S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Carmelo Assennato e Giovanni Liguori, con domicilio eletto, presso lo studio di quest’ultimo in Palermo, via Principe di Villafranca n. 91;

c o n t r o

il MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO(già DELL’INDUSTRIA, COMMERCIO E ARTIGIANATO e, in seguito, DELLE ATTIVITÀ PRODUTTIVE) in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege, in via A. De Gasperi n. 81;

nonche’ contro

la “F.LLI COSTANZO s.p.a.”, in amministrazione straordinaria e in atto in liquidazione ex art. 7 comma 3 della legge n. 273/2002, (appellante incidentale) in persona dei Commissari pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Mazza, con domicilio eletto in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89, presso Alessandra Allotta;

e nei confronti

– della IMPREGILO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Nitti, con domicilio eletto in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89, presso Alessandra Allotta;

– della ING. NINO FERRARI COSTRUZIONI GENERALI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento ad adiuvandum

dell’ing. PAOLO ARICÒ, quale Presidente del Consiglio di amministrazione della F.lli Costanzo s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Liguori, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Palermo, via Principe di Villafranca n. 91;

per la riforma
della sentenza n. 488 , in data 30 marzo 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, II;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello sviluppo economico (già dell’industria, commercio e artigianato e, in seguito, delle attività produttive);

Visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale della “F.lli Costanzo s.p.a.”, in amministrazione straordinaria e in atto in liquidazione ex art. 7 comma 3 della legge n. 273/2002;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Impregilo s.p.a.;

Visto l’intervento ad adiuvandum dell’ing. Paolo Aricò, quale Presidente del Consiglio di amministrazione della F.lli Costanzo s.p.a.;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza dell’1 febbraio 2007, gli avv.ti C. Assennato e G. Liguori per l’appellante n.q., l’avv. dello Stato Bucalo per il ministero appellato, l’avv. S. Mazza per la F.lli Costanzo s.p.a., l’avv. A. Cariola, su delega dell’avv. P. Nitti, per la Impregilo s.p.a. e l’avv. G. Liguori per l’ing. Paolo Aricò;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con D.M. (Ministero dell’industria , commercio e artigianato) in data 26 marzo 1996 la società “F.lli Costanzo S.p.A.”. venne sottoposta al regime dell’Amministrazione straordinaria ex d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, convertito in legge 3 aprile 1979 n. 95.

Tale regime venne successivamente esteso a tutte le altre società del “Gruppo Costanzo”.
Con successivi decreti ministeriali vennero approvati il piano di salvataggio (D.M. 1 dicembre 1997) e il programma di sviluppo della procedura ex art. 2 comma 5 della legge 3 aprile 1979 n. 95 (D.M. 2 dicembre 1997), presentati dagli amministratori straordinari. In seguito erano indette procedure di vendita dei beni assoggettati alla amministrazione straordinaria, procedure che non avevano esito.
Gli atti sopra menzionati, nel frattempo, erano stati oggetto, da parte dei soci proprietari e dei liquidatori di una delle società del gruppo, di ricorsi al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, che con sentenze, confermate da questo Consiglio, li dichiarava inammissibili per carenza di legittimazione attiva.

2. In seguito il Presidente del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, nell’interesse della F.lli Costanzo s.p.a., della Zeutron s.p.a. e della TIN.IT, tutte in amministrazione straordinaria nominava ex art. 78, c. 2, c.p.c., un curatore speciale, nella persona del signor Francesco Piccirillo, con decreto n. 6 del 22 maggio 1999, in accoglimento del ricorso prot. n. 4711 del 20 maggio 1999, proposto dagli eredi di Carmelo Costanzo, decreto poi confermato con decreto n. 7 in data 28 maggio 1999 nonchè con successivo decreto n. 73, in data 28 ottobre 2000,.

Il curatore speciale, come sopra nominato, impugnava avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania

A) (con ricorso n. 2325/1999 R.G.)
– il mai comunicato provvedimento del 31 marzo 1999, con cui il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, aveva autorizzato il Commissario straordinario pro-tempore della F.lli Costanzo in amministrazione straordinaria a svolgere trattati
– nonché il relativo bando e ogni altro atto presupposto, connesso ovvero conseguenziale, ivi espressamente compresi gli atti ed i provvedimenti presupposti, non ultimi il programma di sviluppo della procedura ex art. 2, comma 5, della legge 3 aprile 1979
B) (con ricorso n. 5275 /2000 R.G.)
– il mai comunicato provvedimento del 2 ottobre 2000 prot. 718890, con cui il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, aveva autorizzato il Commissario straordinario pro-tempore della “F.lli Costanzo” S.p.A. in Amministrazione straordina
– nonché ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;
C) (con motivi aggiunti)
– il decreto 14 dicembre 2000 del Direttore generale del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, conosciuto integralmente solo il 2 febbraio 2001, con cui il Commissario straordinario della “F.LLI COSTANZO” S.p.A. era stato autorizzato
– detta istanza-relazione del 5.12.2000;
– ogni atto presupposto, connesso, consequenziale, compresi i verbali n. 2 del 20 novembre 2000, n. 3 del 21 novembre 2000.

3. Con il ricorso n. 2325/1999 erano dedotti i seguenti motivi:

1. Competenza territoriale dell’adito Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania.
Si osservava che gli atti amministrativi adottati nell’ambito del procedimento di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, regolato dal d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, spiegano la loro efficacia diretta nel luogo dove l’impresa ha la sede principale; pertanto, l’esame delle impugnazioni dei suddetti atti, in ispecie l’autorizzazio-ne alla vendita di aziende da parte del commissario, rientra nella competenza del T.A.R. nella cui circoscrizione tale sede si trova, ai sensi dell’art. 3 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034” (cfr. già Consiglio di Stato, Sezione VI, 17 febbraio 1986 n. 131, nonché Consiglio di Stato, Sezione IV, 12 giugno 1986 n. 408).
2. Finalità dell’amministrazione straordinaria – in particolare – illegittimità della vendita intesa come unica e connaturale risposta al fine del risanamento – conclusione della procedura – sopravvivenza, anche parziale, del gruppo o di alcuna delle imprese collegate – profili di illegittimità anche derivata.
Si rilevava che la procedura di amministrazione straordinaria ha per oggetto il risanamento dell’impresa e non natura connaturalmente ed esclusivamente liquidatoria. Questa prospettiva é fatta palese anche dalla legge 30 luglio 1998 n. 274, contenente “Disposizioni in materia di attività produttive”, secondo cui gli impianti da trasferire non sono dunque tutti quelli costituenti il complesso produttivo, ma soltanto quelli la cui alienazione, previa loro valutazione, si renda necessaria all’estinzione dei debiti esistenti al momento della redazione dello stato passivo.

3. Finalità dell’amministrazione straordinaria – in particolare – conclusione della procedura – sopravvivenza della società – posizione dell’imprenditore socio.
4. Finalità del programma di gestione – suo contenuto – distinzione tra gestione e risanamento – ulteriori profili – illegittimità derivata, osservandosi in particolare che:
– la redazione del programma di gestione atti é obbligatoria nel sistema di legge;
– i commissari a suo tempo nominati, per circa venti mesi, ossia per quasi interi i due anni previsti dal comma 1 del citato art. 2 L. n. 95/1979, avevano provveduto, “quem ad modum”, alla gestione loro affidata dell’enorme complesso produttivo sottoposto
– evidenti erano anche le deficienze del controllo ministeriale sulla gestione;
– l’atto commissariale del 23 luglio 1997, redatto solo per la “F.lli Costanzo S.p.A.”, impugnato, con pregresso gravame, non teneva dunque conto dell’intera dinamica del Gruppo Costanzo, ossia dell’insieme delle società, che in tempi successivi ed in num
– era invece evidente che il piano di risanamento avrebbe dovuto, quanto meno, tener conto dell’assieme delle società, a fortiori in quanto legate tra loro da rapporti di credito/debito e da reciproche garanzie.
5. Natura del petitum – sindacabilità dei vizi dei provvedimenti discrezionali, sul rilievo che l’attività liquidatoria in corso era stata deliberata e perseguita senza adeguata istruttoria e senza alcuna ponderata motivazione, come se essa fosse l’unica soluzione possibile.
6. Violazioni della legge n. 241/1990, rilevandosi che “anche nel procedimento amministrativo caratterizzato da determinazioni amministrative frutto di discrezionalità tecnica può assumere valore importante l’apporto partecipativo del destinatario dell’atto finale.
7. Violazione dell’art. 6/bis comma 1 del d.l. n. 26/1979 – illegittimità derivata – inattualità della stima, in quanto la vendita in vertenza era stata disposta sulla base del programma e del piano già oggetto di pregressa impugnazione.
8. Violazione dell’art. 6/bis del d.l. n. 26/1979, osservandosi che la liquidazione del patrimonio societario era stata deliberata in assenza della puntuale preventiva ed obbligatoria espressione del parere del comitato di sorveglianza.
9. Violazione dell’art. 1 del d.l. n. 26/1979 – violazione dell’art. 3 l.s. n. 241/1990 – carenza d’istruttoria – carenza di motivazione – violazione del principio del giusto procedimento – ulteriori profili – eccesso di potere – sviamento dalla causa tipica – illogicità – ingiustizia manifesta – profili d’illegittimità anche derivata, richiamando l’indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo cui il “fine primario perseguito dal Legislatore”, nelle ipotesi in cui sia stata stabilita la continuazione dell’esercizio d’impresa, ex d.l. n. 26/1979, convertito in legge n. 95/1979, non é la liquidazione del complesso aziendale, ma il “mantenere in vita le aziende risanabili nell’interesse obiettivo dell’impresa” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 492 del 29.07.1991).

4. Con il ricorso n. 5275/2000 R.G., nonché coi motivi aggiunti a tale ricorso, erano articolati motivi sostanzialmente analoghi a quelli proposti col precedente ricorso e svolte le medesime argomentazioni.

5. Resistevano in giudizio sia il Ministero che l’Amministrazione straordinaria della “F.lli Costanzo” s.p.a. e nel ricorso n. 5275/2000 anche le imprese Impregilo S.p.a. e Ing. Nino Ferrari – Costruzioni Generali s.r.l..

6. Con sentenza n. 488, in data 30 marzo 2006, il TAR, riuniti i ricorsi, li dichiarava inammissibili per difetto di legittimazione ad causam del curatore speciale e compensava le spese.

1. La sentenza è stata appellata dal signor Francesco Piccirillo, curatore speciale nell’interesse delle società in amministrazione straordinaria F.LLI COSTANZO s.p.a., ZEUTRON s.p.a. e FIN.IT..

L’appellante ha contestato la statuizione in rito del TAR e ha riproposto censure di merito già svolte in primo grado.

2. Si sono costituiti in giudizio:

– il Ministero dello sviluppo economico, che ha sostenuto la esattezza della statuizione in rito adottata dal giudice di primo grado;
– la F.lli Costanzo s.p.a. in amministrazione straordinaria, che con appello incidentale ha impugnato il capo della sentenza recante la compensazione delle spese del giudizio;
– la Impregilo s.p.a. che ha tra l’altro eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse;
E’ intervenuto ad adiuvandum nel giudizio d’appello l’ing. Paolo Aricò, quale Presidente del Consiglio di amministrazione della F.lli Costanzo s.p.a..

In memoria difensiva la F.lli Costanzo in amministrazione straordinaria ha eccepito l’inammissibilità dell’intervento.

Alla pubblica udienza dell’1 febbraio 2007, l’appello è passato in decisione.

D I R I T T O

1. Gli appelli sono infondati.

Oggetto del contendere sono alcuni atti dell’allora Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato (ora Ministero per lo sviluppo economico) e precisamente

– il provvedimento del 31 marzo 1999, con cui si autorizzava il Commissario straordinario pro-tempore della F.lli Costanzo in amministrazione straordinaria a svolgere trattativa privata con tutti i soggetti interessati all’acquisto del ramo aziendale dell
– il relativo bando e ogni altro atto presupposto, connesso ovvero conseguenziale, ivi espressamente compresi gli atti ed i provvedimenti presupposti, non ultimi il programma di sviluppo della procedura ex art. 2, comma 5, della legge 3 aprile 1979 n. 95,
– il provvedimento del 2 ottobre 2000 prot. 718890, con cui si autorizzava il Commissario straordinario pro-tempore della “F.lli Costanzo” S.p.A. in Amministrazione straordinaria a svolgere e rinnovare il procedimento di vendita a trattativa privata final
– il decreto 14 dicembre 2000, con cui il Commissario straordinario della “F.LLI COSTANZO” S.p.A. era autorizzato a vendere le attività aziendali relative al settore costruzioni accettando le offerte avanzate da IMPREGILO S.p.A. ed Ing. NINO FERRARI s.r.l
– ogni atto presupposto, connesso, consequenziale.

2. Ricorrente in primo grado e appellante è il signor Francesco Piccirillo, quale curatore speciale nell’interesse delle società F.LLI COSTANZO s.p.a., ZEUTRON s.p.a. e FIN.IT. s.p.a., nominato ex art. 78, c. 2, c.p.c., con Decreto del Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sez. staccata di Catania, n. 6 del 22 maggio 1999, confermato con decreto n. 7 in data 28 maggio 1999 nonchè con successivo decreto n. 73, in data 28 ottobre 2000, in accoglimento del ricorso prot. n. 4711 del 20.5.1999, proposto da Costanzo Ing. Giuseppe, Costanzo Lidia, Costanzo Arch. Vincenzo, Mazzaglia Lucia, Mazzaglia Nunzia, Costanzo Ing. Giuseppe, Costanzo Arch. Carmelo, Costanzo Dott. Alessandro, Costanzo Dott.ssa Silvia, quali eredi del Grande Uff. Carmelo Costanzo e soci proprietari della “ZEUTRON S.p.A” in amministrazione straordinaria, a sua volta controllante la “F.lli Costanzo” S.p.A.; nonché quali eredi del Grande Uff. Carmelo Costanzo e soci proprietari, quanto a Mazzaglia Nunzia, Costanzo Ing. Giuseppe, Costanzo Lidia, Costanzo Vincenzo, della “FIN.IT.” S.p.A., a sua volta controllante il residuo della “F.lli Costanzo” S.p.a., in amministrazione straordinaria; nonché Costanzo Ing. Giuseppe e Costanzo Grande Uff. Pasquale, quali liquidatori pro-tempore della ZEUTRON S.p.A..

3. Osserva il Collegio che sulla vicenda della amministrazione straordinaria del gruppo Costanzo sono già intervenute alcune pronunce di questo Consiglio che hanno affermato principi condivisibili e rilevanti anche nel caso di specie.

Si tratta delle decisioni n. 176, in data 23 aprile 2001 e 336 in data 22 ottobre 2003, in cui è stato affermato che:

– la qualità di socio di una società (nonchè analogamente quella di liquidatore) non risulta idonea ad individuare in capo al singolo un interesse legittimo distinto da quello proprio della società e non legittima, pertanto, la proposizione di autonomo ri
– le società, sebbene in amministrazione straordinaria, conservano la natura di società commerciali, cui vanno riferite in via esclusiva le situazioni giuridiche soggettive; mentre i soci di tali società sono titolari di diritti soggettivi nei confronti d
– tale autonomia può configurarsi solo (ma non è tale il caso di specie) a fronte di provvedimenti amministrativi che, autoritativamente dispongano lo scioglimento e la liquidazione della società e che radicano in capo ai soci l’interesse ad un corretto e

4. Nè vale a superare tali rilievi la nomina di curatore speciale (degli interessi dei soci e liquidatori) ex art. 78 c.p.c., che in particolare prevede tale nomina quando vi è conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante.

Come rilevato dal TAR tutte le volte in cui nella medesima persona fisica del rappresentante di una persona giuridica e/o di un autonomo centro di interessi anche non personificato, si concentrano interessi confliggenti si ricorre alla nomina di un curatore speciale su istanza del rappresentante legale, che versa in situazione di conflitto.

Nella specie si tratta invece di un conflitto tra il commissario di società in amministrazione straordinaria e alcuni soci e liquidatori delle società poste in amministrazione straordinaria. La situazione non è riconducibile allo schema dell’art. 78 c.p.c., che richiede un conflitto nella persona del rappresentante e quindi la necessità di nominare in sua sostituzione un curatore speciale, al quale viene riconosciuta la capacità d’agire in luogo del rappresentante per l’affare rispetto al quale si è manifestato il conflitto di interessi.

Nel caso di specie, riguardante in particolare una procedura di vendita perfezionata per iniziativa del commissario della amministrazione straordinaria, non è configurabile alcuna situazione di conflitto di interessi nei sensi sopra specificati.
D’altra parte gli odierni ricorrenti, in qualità di soci delle società in amministrazione straordinaria, contestano l’operato commissariale non già perchè inficiato da conflitto di interessi (presupposto per la nomina del curatore speciale ex art. 78), ma perchè asseritamente non corrispondente all’interesse delle società sottoposti alla amministrazione straordinaria.

Si tratta quindi di domanda che non si ricollega ad una posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo dei soci, che non sono di per sè titolari (di regola) di posizioni azionabili avanti al giudice amministrativo. Si richiama al riguardo il citato indirizzo giurisprudenziale seguito anche da questo Consiglio secondo cui la qualità di socio di una società non risulta idonea ad individuare in capo al singolo un interesse legittimo distinto da quello proprio della società e non legittima, pertanto, la proposizione di autonomo ricorso contro il provvedimento lesivo di interessi della società. Nel caso di specie (vendita di beni) non è quindi configurabile la nomina di un curatore speciale, che comunque non potrebbe esercitare poteri diversi da quelli spettanti ai rappresentati (il socio o il liquidatore – analogamente è a dirsi per gli eredi dei soci) che come detto non sono abilitati a contestare la vendita di beni in amministrazione straordinaria.
Tale disciplina non contrasta con la Carta costituzionale (in particolare artt. 24, 113, 42 e 3 Cost.), non evidenziando rispetto ai soci di società in amministrazione straordinaria situazioni deteriori rispetto a quelle di altre procedure concorsuali e assicurando comunque ai medesimi la tutela giudiziaria ordinaria secondo i principi generali.

5. Per le ragioni che precedono, assorbita ogni ulteriore questione e eccezione (in particolare quanto alla ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum in appello dell’ing. Paolo Aricò, quale Presidente del Consiglio di amministrazione della F.lli Costanzo s.p.a.), l’appello principale va respinto.

Va respinto anche l’appello incidentale, diretto contro il capo della sentenza che compensa per giusti motivi e con valutazione discrezionale le spese del grado, in considerazione della complessità delle questioni sottoposte al Collegio.

6. Quanto al presente grado di giudizio, non si ravvisano invece elementi per discostarsi dal principio generale secondo cui le spese, liquidate in dispositivo (pur considerata la reiezione dell’appello incidentale) seguono la soccombenza, da ritenersi centrale nell’odierno grado e prevalente, dell’appellante principale e dell’interveniente ad adiuvandum.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale respinge gli appelli in epigrafe.

Condanna l’appellante principale e l’interveniente ad adiuvandum in solido tra loro al pagamento delle spese di questo grado di giudizio che liquida in complessivi 9.000,00 (novemila) euro da ripartirsi in parti eguali tra il Ministero dello sviluppo economico (già dell’industria, commercio e artigianato e, in seguito, delle attività produttive), la “F.lli Costanzo s.p.a.”, in amministrazione straordinaria e in atto in liquidazione ex art. 7 comma 3 della legge n. 273/2002, nonchè la Impregilo s.p.a..

Nulla pr le spese nei confronti della Ing. Nino Ferrari Costruzioni Generali s.r.l..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio dell’1 febbraio 2007 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Ermanno de Francisco, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria
il 21 novembre 2007

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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2007 n.1056

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2007 n.1056

Pres. Virgilio, Rel. Trovato
Impresa S. Casella e Impresa G.F. Costruzioni S.r.l. (Avv. L. Di Carlo) c.Comune di Riposto (n.c.);A.G.L. Costruzioni S.r.l. ed Impresa A. Saitta (Avv. L. Di Salvo)

sull’interesse ad impugnare l’esclusione degli altri concorrenti e sulla legittimità della mancata applicazione dell’arrotondamento alle medie di ribasso, quando esso non sia espressamente previsto dalla lex specialis

1. Processo amministrativo – Appalti pubblici – Interesse – Esclusione – Altri concorrenti – Sussiste – Esito della gara – Rilevanza

2. Contratti della PA – Offerta di gara – Medie di ribasso – Arrotondamento – Mancata applicazione – Legittimità

1. Sussiste l’interesse ad impugnare gli atti di gara da parte del concorrente che si dolga dell’illegittima esclusione di altri concorrenti, ove tale esclusione influisca in modo negativo nei suoi confronti, avuto riguardo all’esito della gara (nella fattispecie, la riammissione delle imprese escluse avrebbe alzato la media del ribasso, permettendo l’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente).

2. E’ legittima la mancata applicazione della regola dell’arrotondamento dei decimali alle medie di ribasso, in assenza di una espressa previsione negli atti disciplinatori di gara, anche laddove il bando stabilisce che l’offerta vada espressa in cifra percentuale di ribasso con due cifre decimali e che non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la seconda, mentre il disciplinare stabilisce che nella determinazione della soglia di anomalia delle offerte si debba procedere all’arrotondamento all’unità superiore solo in sede di taglio delle ali, in quanto tali disposizioni non sono automaticamente riferibili anche alla media del ribasso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1056/07 Reg.Dec.
N. 110 Reg.Ric.
ANNO 2007

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 110/2007, proposto dalla

Impresa SALVATORE CASELLA, in persona dell’omonimo titolare, e dalla Impresa G.F. COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, (quest’ultima subentrante alla FRESTA COSTRUZIONI EDILI s.r.l.), rappresentate e difese dall’avv. Andrea Scuderi, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avv. Luca Di Carlo;

c o n t r o

il COMUNE DI RIPOSTO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della A.G.L. COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e della Impresa SAITTA ANTONINO (appellanti incidentali) rappresentate e difese dagli avv.ti Gaetano e Luigi Tafuri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucia Di Salvo, in Palermo, via Notarbartolo n. 5;

per la riforma
della sentenza n. 2159, in data 9 novembre 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, IV;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale, delle Imprese A.G.L. Costruzioni s.r.l. e Saitta Antonino;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo n. 52/07 in data 23 aprile 2007;
Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 18 aprile 2007, l’avv. A. Scuderi per le imprese appellanti e l’avv. G. Tafuri per le imprese appellanti incidentali;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con atto pubblicato nella GURS del 30 dicembre 2005 il Comune di Riposto bandiva una gara di appalto per l’affidamento dei lavori di completamento ed ampliamento del campo di calcio nella frazione Carruba, per l’importo a base d’asta di Euro 637.167,32 (compresi gli oneri per la sicurezza).
Nella seduta del 24 gennaio 2006 il seggio di gara escludeva alcuni concorrenti, tra cui le Imprese CGS, Icas e Pagliuca Carmelo.
Procedeva quindi all’apertura delle offerte economiche, determinando la media di aggiudicazione in 25,58733%.
Con verbale dell’1 febbraio 2006 l’appalto era aggiudicato al Raggruppamento costituendo tra le Imprese A.G.L S.r.l. e Saitta Antonino, che aveva offerto il ribasso del 25,58%.
Con rilievi del 30 gennaio 2006 prot. 2008 e successive precisazioni del 15 febbraio 2006 e del 3 marzo 2006 il Raggruppamento costituendo tra l’impresa Casella e la società Fresta Costruzioni Edili S.r.l., che aveva offerto il ribasso del 25,59 %, contestava l’esclusione delle Imprese CGS, Icas e Pagliuca Carmelo, chiedendone la riammissione, con conseguente elevazione della media al 25,592 % e l’aggiu-dicazione dell’appalto in proprio favore.
Il Comune con nota del 2 febbraio 2006 prot. 2298 chiedeva all’Impresa Casella di motivare la sopradette contestazioni, ma, ricevuti i richiesti chiarimenti, non emetteva alcuna determinazione, con la conseguente definitività degli atti di gara.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, le Imprese Casella Salvatore e Fresta Costruzioni Edili S.r.l. impugnavano allora tali atti, riproponendo i rilievi già svolti in sede amministrativa e chiedendo anche il risarcimento dei danni.
Le Imprese A.G.L. Costruzioni S.r.l. e Saitta Antonino, facenti parte del Raggruppamento aggiudicatario, si costituivano in giudizio per avversare il gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infonda-tezza.

3. Frattanto, con nota prot. n. 5874 del 28 marzo 2006 il Segretario Generale del Comune di Riposto, nella qualità di Presidente del seggio di gara, aveva rigettato i rilievi e le contestazioni presentate dalle imprese ricorrenti.
Con ricorso per motivi aggiunti, le Imprese Casella Salvatore e Fresta Costruzioni Edili S.r.l. impugnavano tale nota, proponendo i medesimi rilievi di cui al ricorso principale e lamentando altresì la violazione dell’art. 21 bis della L. n. 109/1994, come modificata dalle L.L.R.R. n. 7/2002 e n. 7/2003, nonchè l’incompetenza dell’autorità emanante.
A loro volta le Imprese A.G.L. Costruzioni S.r.l. e Saitta Antonino, facenti parte del Raggruppamento aggiudicatario, sostenevano che, anche se si fossero ammesse alla gara le Imprese CGS S.r.l., Pagliuca ed ICAS S.r.l., le Imprese ricorrenti in ogni caso non avrebbero potuto conseguire l’aggiudicazione, dal momento che la media delle offerte, pari a 25,592%, da arrotondare a 25,59%, tenuta presente dal seggio di gara, sarebbe identica alla media del 25,58733%, da arrotondare a 25,59%, che si otterrebbe riammettendo le tre imprese escluse.

4. Il TAR, con sentenza n. 2159, in data 9 novembre 2006, respingeva la eccezione pregiudiziale. Nel merito, alla stregua di ampia riflessione interpretativa delle norme di settore, osservava che:
– era illegittima la sola esclusione dell’Impresa ICAS S.r.l., che aveva offerto un ribasso del 25,58%.
– le imprese ammesse dovevano quindi essere 36, anziché 35;
– la media aritmetica delle offerte ammesse sarebbe stata così pari a 25,544% (anziché 25,543%) e, sommando ad essa lo scarto medio aritmetico delle offerte ammesse, pari a 0,0428% (anziché 0,0422%), il limite di anomalia sarebbe stato di 25,5868% (anziché 25,5873%).
– tale correzione del limite di anomalia non porterebbe alcun vantaggio all’A.T.I. costituenda Casella Salvatore – Fresta Costruzioni Edili S.r.l., la cui offerta di ribasso del 25,59 % dovrebbe comunque essere automaticamente esclusa perché anomala.
– conseguentemente il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti erano dichiarati inammissibili per carenza d’interesse.

5. La sentenza è stata appellata dalla impresa Casella e dalla impresa G.F. Costruzioni (subentrata alla Fresta Costruzioni Edili S.r.l.), che hanno puntualmente contestato il merito della statuizione del TAR.
Si sono costituite in giudizio la A.G.L. Costruzioni s.r.l. e la impresa Saitta Antonino, che oltre a controdedurre all’appello, con appello incidentale hanno dedotto la inammissibilità del ricorso in primo grado.
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2007, gli appelli sono passati in decisione.

D I R I T T O

1. Gli appelli, principale e incidentale, sono infondati.
La vertenza ha per oggetto gli esiti della gara di appalto, bandita dal Comune di Riposto con atto pubblicato nella GURS del 30 dicembre 2005 per l’affidamento dei lavori di completamento ed ampliamento del campo di calcio nella frazione Carruba, per l’importo a base d’asta di Euro 637.167,32 (compresi gli oneri per la sicurezza).
Il seggio di gara determinava la media di aggiudicazione in 25,58733%.
L’appalto era aggiudicato al Raggruppamento costituendo tra le Imprese A.G.L S.r.l. e Saitta Antonino, che aveva offerto il ribasso del 25,58%.
In primo grado ricorrevano l’impresa Casella e la società Fresta Costruzioni Edili S.r.l., che avevano partecipato alla gara in RTI costituendo (con ribasso del 25,59%) sostenendo che illegittimamente erano state escluse le Imprese CGS, Icas e Pagliuca Carmelo e che con la loro riammissione la media di aggiudicazione si sarebbe attestata al 25,592%, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente.
Con la sentenza appellata il TAR, dopo avere disatteso una eccezione di inammissibilità sollevata dal controinteressato RTI costituendo tra le Imprese A.G.L S.r.l. e Saitta Antonino (aggiudicatario), respingeva nel merito il ricorso.

2. In via pregiudiziale vanno esaminate le eccezioni di inammis-sibilità, del ricorso in primo grado formulate con appello incidentale dalle imprese A.G.L. Costruzioni s.r.l. e Saitta Antonino.
Con la prima si sostiene che le odierne appellanti fanno valere interessi di terze imprese, mentre il loro interesse è indiretto. Inoltre la riammissione della Icas, comporterebbe la partecipazione della stessa al sorteggio, con conseguente conflitto di interessi tra l’appellante e la citata impresa terza.
La tesi non ha pregio, in relazione all’orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui i concorrenti ad una gara hanno interesse a dolersi della illegittima esclusione di altri concorrenti ove tale esclusione influisca in modo negativo nei loro confronti, avuto riguardo all’esito della gara (cfr. C.S., V, 11 gennaio 2002, n. 134).
Tale interesse sussiste anche relativamente alla Icas, ove pure la sua riammissione comportasse un sorteggio e la partecipazione ad essa della impresa in precedenza esclusa e della odierna appellante. Quest’ultima conseguirebbe comunque un vantaggio (possibilità di aggiudicazione a seguito di sorteggio) rispetto agli esiti della gara (mancata aggiudicazione ad essa dell’appalto).

3. Con la seconda eccezione, si sostiene che comunque, anche riammettendo le tre imprese escluse, la media si attesterebbe al 25,592% e quindi con arrotondamento al 25,59%.
Anche tale eccezione è priva di pregio.
La tesi dell’arrotondamento delle medie non sembra trovare conforto negli atti regolatori della gara.
Il bando, al punto 13, stabilisce come criterio di aggiudicazione quello del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo complessivo dei lavori a base di gara, precisando che l’offerta va espressa “in cifra percentuale di ribasso, con 2 cifre decimali” e che non si terrà conto delle eventuali cifre oltre la seconda.
Si tratta di disposizione che appare riferita esclusivamente al ribasso offerto, da esprimersi con sole due cifre decimali (le ulteriori risultando inutilmente indicate).
Nel disciplinare di gara è poi prescritto poi che:
“il soggetto deputato all’espletamento della gara … procede … alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte (media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso, e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media)”.
Anche in questa disposizione non si fa cenno ad arrotondamenti delle medie, ma solo di arrotondamento all’unità superiore in sede di taglio delle ali.
In difetto di una espressa previsione negli atti disciplinatori di gara (non impugnati in via incidentale) non era consentito effettuare ulteriori arrotondamenti. Condivisibile è quindi la impostazione della Commissione di gara.
Risulta quindi inutilmente invocato dall’odierno resistente l’indirizzo di questo Consiglio secondo cui la circostanza che l’art. 21, comma 1 della legge n. 109/1994, nel disporre espressamente che le offerte di ribasso debbano essere formulate con due sole cifre decimali, senza nulla disporre circa eventuali arrotondamenti ai fini del calcolo delle medie, non autorizza di per sé a ritenere illegittime le previsioni dei bandi o disciplinari di gara con cui le singole amministrazioni, portando ad ulteriore conseguenza la logica di semplificazione e moralizzazione sottesa all’innovazione legislativa sopra menzionata, estenda anche al calcolo delle medie la regola dell’arrotondamento dei decimali. In questo senso, per vero, si è espressa inequivocabilmente la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI, 10 marzo 2003, n. 1277) e di questo stesso Consiglio dapprima in sede cautelare (C.G.A., 7 febbraio 2005, n. 94, ord.), e da ultimo anche con decisione di merito (n. 819 del 2005).
Nella specie per quanto detto e per quel che rileva, ai fini del decidere, l’arrotondamento non è stato previsto dalla Amministrazione.

4. Nel merito l’appello ripropone la questione della legittimità della esclusione dalla gara delle imprese CGS, Icas e Pagliuca Carmelo per carente possesso delle qualificazioni SOA.
Secondo le ricorrenti, tali esclusioni sarebbero illegittime, in quanto, in base al combinato disposto di cui agli artt. 73, 74 e 95 del D.P.R. n. 554/1999, all’art. 13 della L. n. 109/1994 ed all’art. 30 del D.P.R. n. 34/2000, le imprese escluse sarebbero in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando e dall’annesso capitolato.
Negli atti regolatori della gara era previsto:
– (punto 3.3 del bando) “categoria prevalente per l’intero importo, classifica III, o qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere, giusto art. 95 del D.P.R. 554/1999 a cui si rinvia” (quest’ultimo richiamo normativo non veniva in rilievo nel precedente citato dalle appellanti, C.G.A. 9 maggio 2005 n. 334).
– (punto 3.5-3.6 del bando), quali lavorazioni di cui si componeva l’intervento
OG3, classifica I, importo Euro 252.049,33 (categoria prevalente);
OS24, classifica I, importo Euro 161.781,24 (non subappaltabile);
OG1, classifica I, importo Euro 116.636,04 (subappaltabile);
OG10, classifica I, importo Euro 106.700,71 (subappaltabile).
– (punto 3 lett. r del disciplinare di gara) il concorrente deve indicare quali lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente nonchè appartenenti alle categorie diverse dalla prevalente ancorchè subappaltabili per legge, intende, ai sensi dell’articolo 18 della legge 55/90 e successive modificazioni, eventualmente subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare e concedere a cottimo per mancanza delle specifiche qualificazioni.
Quanto all’art. 95 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554/1999, come detto espressamente richiamato nel bando di gara (cfr. punto 3.3), al comma 1 così dispone:
“1. L’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economici finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dell’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
In punto di fatto si rileva che il seggio di gara escludeva, come detto, tra le altre:
– la“Impresa CGS, atteso che produce iscrizione SOA alla categoria prevalente OG3 in classifica prima, inferiore all’intero importo dei lavori pari a euro 637.167,32 e per ciò che attiene le categorie scorporabili non produce iscrizione SOA alla categoria OG10”;
– la “Impresa Icas, atteso che produce iscrizione SOA alla categoria prevalente OG3 in classifica seconda, inferiore all’intero importo dei lavori pari a euro 637.167,32 e per ciò che attiene le categorie scorporabili non produce iscrizione SOA alla categoria OG10”;
– la“Impresa Pagliuca Carmelo … atteso che produce iscrizione SOA alla categoria prevalente OG3 in classifica prima, inferiore all’intero importo dei lavori pari a euro 637.167,32 e per ciò che attiene le categorie scorporabili non produce iscrizione SOA alla categoria OG10”.
La vertenza ha per oggetto la legittimità o meno di tali esclusioni.
Osserva il Collegio che in base al richiamato art. 95, ai fini della ammissione della impresa singola, la stessa (in caso di lavori appartenenti a diverse categorie) deve trovarsi in una delle due seguenti situazioni:
– essere in possesso della qualificazione SOA nella categoria prevalente per l’intero importo dei lavori ( nella specie OG 3, terza categoria);
– essere in possesso della qualificazione per la categoria prevalente e, in via complementare, per le categorie scorporabili.
Se ne deduce che la impresa singola può sopperire alla carenza (totale o parziale) di specifica qualificazione nelle categorie non prevalenti con corrispondenti qualificazioni in quella prevalente.
Nè a diverse conclusioni può indurre il fatto che le opere scorporabili siano o meno subappaltabili. Nell’art. 95 citato e – si ripete – richiamato dal bando non si colgono richiami che consentano tale interpretazione. Nè elementi in tal senso sono desumibili dagli artt. 73 e 74 del citato d.P.R. e dall’art. 30 del d.P.R. n. 34/2000 richiamati dalle appellante.
Da queste disposizioni, ad avviso del Collegio, emerge che:
– vanno distinti requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione;
– quanto ai primi sembra emergere che la concorrente (impresa singola o associazione orizzontale o verticale) deve avere qualificazioni complessivamente corrispondenti all’importo complessivo dei lavori (cfr. art. 95 citato, commi 1, 2 e 3);
– in particolare la impresa singola, al momento della partecipazione alla gara deve essere in possesso della qualificazione per la categoria prevalente per l’intero importo dei lavori oppure, ove nel bando siano individuate opere scorporabili, della qualificazione per la categoria prevalente e (in misura complementare a quella della categoria prevalente) per quelle scorporabili. Se sono previste opere speciali, la impresa singola deve avere, oltre alla qualificazione per la categoria prevalente, una qualificazione corrispondente alle opere speciali. Salvo che per le opere da ultimo citate, il difetto di qualificazione per le opere non prevalenti, può essere compensato dalla qualificazione nella categoria prevalente;
– non emerge (nè per le imprese singole nè per quella associate) che al difetto dei requisiti di qualificazione, possa sopperirsi con la mera previsione di subappalto ad imprese in possesso della relativa qualifica;
– dopo l’aggiudicazione, nella fase esecutiva, l’impresa può subappaltare alcune opere (scorporabili non speciali), ma la preventiva esternazione di tale volontà non consente una riduzione delle garanzie di qualificazione complessiva richiesta in capo alle imprese o associazioni concorrenti dall’art. 95 del d.P.R. n. 554/1999 al momento della gara;
– anche in base alle previsioni del bando di gara (richiamate per l’ammissione) si richiede una qualificazione formale della impresa singola pari all’importo complessivo dei lavori (con la possibilità di sopperire a carenze nelle categorie scorporabili con eccedenze nella categoria prevalente), mentre nella fase della esecuzione le cennate carenze possono essere colmate (per le opere subappaltabili) con l’intervento di imprese all’uopo qualificate;
– la ratio delle disposizioni è quella di garantire che comunque la impresa aggiudicataria dia garanzie di qualificazione pari ai lavori da appaltare.
In applicazione di tali principi appare condivisibile l’imposta-zione data dal TAR secondo cui
I – è stata illegittimamente esclusa l’Impresa ICAS S.r.l. che aveva partecipato alla gara, essendo munita delle seguenti qualificazioni:
– OG3, classifica II;
– OS24, classifica I;
– OG1, classifica I;
– OG10, nessuna qualificazione.
La predetta impresa, possedendo nella categoria prevalente OG3, classifica II, dei requisiti di partecipazione in misura tale da colmare quelli mancati, relativi alla categoria OG10 doveva essere ammessa.
II – è stata legittimamente esclusa l’Impresa C.G.S. S.r.l. che aveva partecipato alla gara, essendo munita delle seguenti qualificazioni:
– OG3, classifica I;
– OS24, classifica I;
– OG1, classifica IV;
– OG10, nessuna qualificazione.
La predetta impresa non possedeva nella categoria prevalente OG3, classifica I, requisiti tali da compensare quelli mancanti relativi alla categoria OG10.
III – è stata legittimamente esclusa l’Impresa Pagliuca Carmelo, che aveva partecipato alla gara, essendo munita delle seguenti qualificazioni:
– OG3, classifica I;
– OS24, classifica I;
– OG1, classifica V;
– OG10, nessuna qualificazione.
La predetta impresa non possedeva nella categoria prevalente OG3, classifica I, requisiti tali da compensare quelli mancanti relativi alla categoria OG10.
Appaiono corrette anche le conclusioni alle quali sulla base di tali principi il TAR è pervenuto:
– gli atti di gara dovrebbero essere annullati, limitatamente all’esclusione dell’Impresa ICAS S.r.l., che ha offerto un ribasso del 25,58%.
– le imprese ammesse sarebbero n. 36, anziché n. 35;
– la media aritmetica delle offerte ammesse sarebbe pari a 25,544 (anziché 25,543) e, sommando ad essa lo scarto medio aritmetico delle offerte ammesse, pari a 0,0428 (anziché 0,0422), il limite di anomalia sarebbe 25,5868 (anziché 25,5873).
– ma tale correzione del limite di anomalia non porterebbe alcun vantaggio all’A.T.I. costituenda Casella Salvatore – Fresta Costruzioni Edili S.r.l., la cui offerta di ribasso del 25,59 % dovrebbe essere automaticamente esclusa perché anomala
– il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per carenza d’interesse.

5. Per le ragioni che precedono – assorbita ogni ulteriore questione ed eccezione, gli appelli vanno respinti.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale respinge gli appelli, principale e incidentale, in epigrafe indicati.
Compensa le spese di questo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 18 aprile 2007 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Ermanno de Francisco, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 21 novembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2007 n.1056 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2007 n.2768

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2007 n.2768

Pres.Corrado Allegretta – Est.Raffaele Greco
I.P.A.S. s.p.a. (avv. E. Monterisi) c.
Consorzio per lo Sviluppo Industriale e dei Servizi Reali alle Imprese di Bari
(avv.ti F. Paparella e L. Prisciantelli),
Gestor s.p.a. e altro (n.c.).

sulla natura della gara informale ex art.30 comma 3, d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Gara informale ex art.30 comma 3, d.lg. n.163 del 2006 – Natura – Individuazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Gara informale ex art.30 comma 3, d.lg. n.163 del 2006 – Amplissima discrezionalità – Riguarda anche la scelta delle ditte da invitare alla gara.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Gara informale ex art.30 comma 3, d.lg. n.163 del 2006 – Numero di ditte molto superiore a quello previsto – Vizio della procedura – Esclusione.

1. In tema di concessione di servizi, la gara informale di cui all’art. 30 comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce un modulo procedimentale caratterizzato da amplissima discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell’evidenza pubblica, ferma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità e parità di trattamento tra i concorrenti.

2. In tema di concessione di servizi, l’amplissima discrezionalità dell’Amministrazione che caratterizza la gara informale di cui all’art. 30 comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, investe lo stesso momento della scelta delle ditte da invitare alla gara.

3. Nella gara informale di cui all’art. 30 comma 3, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non appare ex se sintomatica di vizi la circostanza che l’Amministrazione abbia invitato alla gara un numero di ditte (sedici) molto superiore a quello previsto dalla disposizione; infatti, il numero di cinque in esso indicato corrisponde al numero minimo dei concorrenti da coinvolgere nella gara, ma non esclude affatto che questo possa essere anche molto superiore, qualora la natura dei servizi da affidare in concessione e le caratteristiche del mercato di riferimento siano tali da suggerire un allargamento del confronto concorrenziale.

N. 2768
Reg. Sent. 2007
N. 1708
Reg. Ric. 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1708 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
I.P.A.S. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enzo Monterisi, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari alla piazza A. Moro, 33,

contro

il Consorzio per lo Sviluppo Industriale e dei Servizi Reali alle Imprese di Bari, in persona del Commissario Straordinario pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Francesco Paparella e Lucrezia Prisciantelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Bari alla via Venezia, 14,

e nei confronti
della Gestor S.p.a. e della Fidanzia Sistemi S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite nel presente giudizio,

per l’ annullamento, previa sospensione,
della delibera del Commissario Straordinario nr. 408/06 del 27 settembre 2006, avente ad oggetto: “approvazione gara informale per l’affidamento della concessione in esclusiva dell’utilizzo delle aree interne degli agglomerati di Bari – Modugno e Molfetta per la gestione della pubblicità e della segnaletica di indicazione ed informazione”,

nonché per l’annullamento
di tutti gli atti connessi, preordinati, precedenti, successivi e conseguenti, nonché

per l’accertamento
del diritto della I.P.A.S. S.p.a. a essere invitata e partecipare alla gara informale,

nonché ancora per il riconoscimento
dei danni derivati alla ricorrente dal provvedimento impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie della parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente in data 30 dicembre 2006, con i quali è stato inoltre chiesto l’annullamento della nota del 2 novembre 2006, prot. nr. 5480/06, con il quale il Consorzio intimato ha respinto la richiesta della I.P.A.S. S.p.a. di essere invitata alla gara;
Viste altresì le ordinanze di questa Sezione nr. 806 del 22 novembre 2006 e nr. 52 del 24 gennaio 2007, con le quali sono state respinte le domande incidentali di sospensiva formulate dalla ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Primo Referendario Raffaele Greco;
Uditi, all’udienza pubblica del 7 novembre 2007, l’avv. Monterisi per la ricorrente e l’avv. Prisciantelli per l’Amministrazione;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 3 novembre 2006 e depositato in Segreteria in pari data, la società I.P.A.S. S.p.a., operante nel settore della pubblicità, consulenza e servizi sul territorio pugliese, ha impugnato la delibera in epigrafe meglio indicata, con la quale il Consorzio per lo Sviluppo Industriale di Bari (d’ora in poi Consorzio ASI) ha indetto una “gara informale per l’affidamento della concessione in esclusiva dell’utilizzo delle aree interne degli agglomerati di Bari – Modugno e Molfetta per la gestione della pubblicità e della segnaletica di indicazione ed informazione”, dolendosi di non esser stata invitata alla gara neanche a seguito di apposita richiesta in tal senso inoltrata all’Amministrazione, una volta appreso della gara medesima.
A sostegno dell’impugnazione ha dedotto:
1) violazione e falsa applicazione del decreto legislativo 17 marzo 1995, nr. 157, e del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163: illegittima per ingiusta discriminazione era la previsione di restringere la gara alle sole ditte “aventi sede nelle province della Puglia”, poi estese a quelle delle Regioni Basilicata, Molise e Abruzzo;
2) violazione del principio comunitario ed interno della concorrenza in relazione ai canoni di efficienza, economicità e trasparenza della pubblica amministrazione; violazione del d.lgs. nr. 157/95 e del decreto legislativo 18 agosto 2000, nr. 267, e successive modifiche; violazione del d.lgs. nr. 163/2006; violazione degli artt. 43 e 55 del Trattato CEE; eccesso di potere: illegittima era la scelta dell’Amministrazione di non procedere a gara nel rispetto della normativa interna e comunitaria, selezionando in maniera arbitraria le ditte invitate, con conseguente esclusione della ricorrente.
La ricorrente ha chiesto, pertanto, l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensione della sua efficacia.
L’Amministrazione intimata, costituitasi il 7 novembre 2006, ha con successiva memoria:
– chiesto l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le ditte invitate alla gara de qua;
– eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della nota prot. nr. 5480 del 2 novembre 2006, con la quale era stata respinta la richiesta della I.P.A.S. S.p.a. di essere invitata alla gara;
– sostenuto l’infondatezza delle censure articolate in ricorso, essendo quella in oggetto una gara informale ai sensi dell’art. 30 d.lgs. nr. 163 del 2006.
Alla camera di consiglio del 22 novembre 2006, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensiva, ritenendone insussistenti i presupposti.
In data 30 dicembre 2006, la ricorrente ha depositato motivi aggiunti ritualmente notificati, con i quali ha gravato, tra l’altro, anche la suindicata nota prot. nr. 5480 del 2 novembre 2006, deducendo:
3) violazione e falsa applicazione del d.lgs. nr. 157/95 e del d.lgs. nr. 163/2006; illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza e irrazionalità, ingiustizia manifesta; inesistenza dei presupposti: l’Amministrazione risultava aver violato la stessa disciplina di cui all’art. 30 d.lgs. nr. 163/2006, atteso che, contrariamente a quanto affermato dallo stesso Consorzio ASI secondo cui le ditte invitate erano state selezionate con l’ausilio di motori di ricerca e delle “Pagine Gialle” sulla base del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, risultava che dette ditte – peraltro in numero ben superiore a quello di cinque previsto dalla citata disposizione – erano quasi del tutto sprovviste dei requisiti richiesti dal bando, laddove la ricorrente, certamente reperibile dalle “Pagine Gialle” e da Internet fra le ditte operanti nel settore di riferimento, non era stata invitata a partecipare.
Con memoria del 22 gennaio 2007, l’Amministrazione resistente ha eccepito in limine l’inammissibilità dei motivi aggiunti per mancato rispetto dei termini di cui all’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, e nel merito ne ha chiesto la reiezione siccome infondati.
All’esito dell’ulteriore udienza camerale del 24 gennaio 2007, questa Sezione ha respinto la nuova istanza cautelare di parte ricorrente.
Fissata l’udienza di merito, entrambe le parti, con memorie depositate il 26 e il 30 ottobre 2007, hanno insistito nelle proprie iniziali richieste.
All’udienza del 7 novembre 2007, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dalle questioni preliminari sollevate dall’Amministrazione in ordine al ricorso e ai motivi aggiunti, in quanto entrambi si appalesano infondati nel merito e pertanto meritevoli di reiezione.
2. Ed invero, tutte le doglianze articolate dalla ricorrente in ordine alla gara di che trattasi appaiono prive di pregio alla luce della particolare natura della gara stessa, la quale – come si evince dalla piana lettura della stessa delibera di indizione (cfr. allegato 4 al ricorso introduttivo) – segue lo schema della gara informale di cui all’art. 30, comma III, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.
Tale modulo procedimentale, secondo l’opinione preferibile, è caratterizzata da amplissima discrezionalità dell’Amministrazione nella fissazione delle regole selettive, con conseguente non soggezione alle regole interne e comunitarie dell’evidenza pubblica, ferma restando la sola necessità del rispetto dei principi di logicità e parità di trattamento tra i concorrenti (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III; 13 giugno 2005, nr. 980; T.A.R. Toscana, sez. II, 20 maggio 2002, nr. 1020).
Tale discrezionalità, ad avviso del Collegio, investe a maggior ragione lo stesso momento della scelta delle ditte da invitare alla gara informale.
3. Alla luce di ciò, risulta evidentemente destituito di fondamento il primo motivo di ricorso, con il quale si lamenta l’introduzione di un criterio selettivo basato sull’elemento territoriale della sede dell’impresa concorrente.
Infatti, dati i caratteri tipici della gara informale quali si sono appena delineati, non vi è luogo a censure di illegittimità di un siffatto criterio, ove esso non appaia sganciato da una ragionevole considerazione della natura e dei caratteri delle prestazioni da affidare (ciò che certamente si dà nel caso di specie, trattandosi di attività da svolgersi in aree site in determinati Comuni della Regione Puglia).
4. Sempre in considerazione di quanto sopra rilevato, non occorrono molte parole per dimostrare l’infondatezza anche del secondo motivo di ricorso introduttivo, con il quale ci si duole della mancata adozione di una procedura di evidenza pubblica.
Si ribadisce, infatti, che nel caso che occupa l’Amministrazione ha legittimamente optato per un modulo procedimentale, consentito dalla vigente normativa per le sole concessioni di servizi pubblici, e tale da esentare dal rispetto della normativa interna e comunitaria sull’evidenza pubblica.
5. Con i motivi aggiunti, parte ricorrente ipotizza il mancato rispetto della stessa disciplina in materia di gara informale ex art. 30 d.lgs. nr. 163/2006.
Anche tale prospettazione, peraltro, appare priva di pregio.
5.1. Innanzi tutto, non appare ex se sintomatica di vizi la circostanza che l’Amministrazione abbia invitato alla gara un numero di ditte (sedici) molto superiore a quello previsto dalla disposizione precitata: infatti, il numero di cinque in essa indicato corrisponde – come è ovvio – al numero minimo dei concorrenti da coinvolgere nella gara, ma non esclude affatto che questo possa essere anche molto superiore, qualora la natura dei servizi da affidare in concessione e le caratteristiche del mercato di riferimento siano tali da suggerire un allargamento del confronto concorrenziale.
5.2. In secondo luogo, appaiono del tutto inconferenti i rilievi della ricorrente, che argomenta il mancato rispetto della procedura de qua dal fatto che buona parte delle ditte invitate sarebbero poi risultate sfornite dei requisiti richiesti dal bando.
Tale doglianza muove dal presupposto, palesemente erroneo, che l’Amministrazione fosse tenuta, già in sede di invito alla gara informale, a verificare analiticamente il possesso da parte delle imprese invitate dei requisiti richiesti dal bando; laddove, invece, è evidente che tale verifica andava svolta al momento dello svolgersi in concreto della gara, dapprima attraverso le dichiarazioni e attestazioni prodotte dai soli soggetti che avessero ritenuto di presentare domanda di partecipazione, e quindi tramite i successivi accertamenti direttamente disposti dall’Amministrazione stessa.
Va pertanto condivisa l’impostazione di parte resistente, secondo cui legittimamente si è proceduto, in sede di selezione delle ditte da invitare, unicamente a uno screening preliminare delle imprese operanti nel settore interessato, individuando quelle che verosimilmente sarebbero risultate in possesso dei requisiti per l’espletamento dei servizi oggetto della gara informale.
5.3. Anche alla luce dei rilievi che precedono, non emergono profili di illegittimità nella scelta del Consorzio ASI di non invitare alla gara in oggetto l’odierna ricorrente.
6. Le spese seguono la soccombenza e vengono equitativamente liquidate in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe nr. 1708 del 2006.
Condanna la ricorrente I.P.A.S. S.p.a. al pagamento in favore del Consorzio per lo Sviluppo Industriale di Bari delle spese di giudizio, che liquida in duemila euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 7 novembre 2007, con l’intervento dei Signori:
Corrado Allegretta Presidente
Vito Mangialardi Componente
Raffaele Greco Componente, est.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 21 novembre 2007
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2007 n.2766

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2007 n.2766

Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore.
Astaldi s.p.a. e altro (avv. G.R. Cesareo) c.
Aeroporti di Puglia s.p.a. (avv.ti E. Toma e O. Sisto).

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Indennizzo – Art.37-septies comma 1 lett. c), l. n.109 del 1994 – Ipotesi di annullamento in autotutela ritenuto illegittimo – Inapplicabilità.

L’art. 37-septies comma 1 lett. c), l. 11 febbraio 1994 n. 109, riguardante l’indennizzo dovuto al concessionario, non si applica nell’ipotesi non di ritiro dell’atto per motivi sopravvenuti, ma di annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara, per giunta ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo.

N. 2766
Reg. Sent. 2007
N. 1996
Reg. Ric. 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1996 del 2006 proposto dalla
Astaldi S.p.a. e dalla Palese Park S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Gerardo Romano Cesareo, con domicilio eletto in Bari alla piazza Luigi di Savoia, 41/A, presso l’avv. Leonardo Patroni Griffi,

contro

la Aeroporti di Puglia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Emilio Toma e Onofrio Sisto, con domicilio eletto presso il primo in Bari alla via Calefati, 133,

per la condanna
della Aeroporti di Puglia al risarcimento dei danni cagionati alle società ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Primo Referendario Raffaele Greco;
Uditi, all’udienza pubblica del 24 ottobre 2007, l’avv. Cesareo per i ricorrenti e gli avv.ti Toma e Giacomo Valla, quest’ultimo in sostituzione dell’avv. Sisto, per l’Amministrazione;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La presente controversia afferisce a pregresse vicende coinvolgenti la gara bandita in data 25 gennaio 2000 dalla S.E.A.P. – Società Esercizio Aeroporti di Puglia S.p.a. (poi divenuta Aeroporti di Puglia S.p.a.) per l’affidamento, in regime di subconcessione, della costruzione e gestione di un parcheggio multipiano nell’Aeroporto di Bari – Palese per una durata di vent’anni; all’uopo, giova precisare che la predetta committente conduce in regime di c.d. “gestione totale”, previo affidamento dall’E.N.A.C., numerosi aeroporti pugliesi, fra cui quello oggetto della gara de qua.
Il bando di gara mediante licitazione privata prevedeva la realizzazione dell’opera con oneri integralmente a carico dell’aggiudicatario, e il diritto di quest’ultimo di incassare, quale corrispettivo, i proventi della gestione del parcheggio per il periodo suindicato, previo pagamento alla concedente di un canone di subconcessione calcolato in misura percentuale sui ricavi del parcheggio medesimo, fermo restando un minimo annuo garantito di £ 600.000.000, e quindi di £ 12.000.000.000 per l’intero periodo di subconcessione.
La gara veniva aggiudicata alla costituenda associazione di imprese tra l’Astaldi S.p.a. (mandataria) e l’APCOA Parking Italia S.p.a. (mandante), che aveva offerto una percentuale del 27,50 % per tutto il periodo ventennale.
Subito dopo la consegna dell’area di sedime, le imprese aggiudicatarie, previa formalizzazione dell’a.t.i., costituivano una società di progetto ai sensi dell’art. 37 quinquies della legge 11 febbraio 1994, nr. 109, denominata Palese Park S.r.l.: a questa veniva affidata la subconcessione con atto stipulato l’8 novembre 2000, nel quale era prevista per l’affidamento la durata di vent’anni senza alcuna possibilità di proroga con decorrenza dalla data dell’entrata in esercizio della nuova aerostazione passeggeri in corso di costruzione (art. 3), nonché l’obbligo dell’affidataria di realizzare l’opera e di renderla agibile entro 400 giorni dalla consegna dell’area (art. 4.1).
Tuttavia, in prosieguo si verificavano eventi che ritardavano l’attuazione dell’iniziativa, in particolare la necessità di riprogettare l’opera per l’interferenza con il passante ferroviario e lo slittamento di alcuni anni nella realizzazione della nuova aerostazione, la cui entrata in funzione era stata inizialmente prevista per il dicembre 2002.
Con lettera del 22 marzo 2002 (prot. 1091), la S.E.A.P. comunicava alla Palese Park l’avvio di un procedimento di “autoannullamento” sia della subconcessione che di tutti gli atti della gara, per ritenuta violazione di norme imperative; malgrado le contestazioni dell’affidataria, tale procedura si concludeva con l’annullamento della subconcessione e dell’intera procedura di gara, giusta nota del 20 giugno 2002 (prot. 2549).
A questo punto, le società aggiudicatarie e la Palese Park S.p.a. proponevano ricorso innanzi a questo Tribunale (nr. 1242/02), poi definito con sentenza di questa Sezione nr. 1912 del 12 maggio 2003, di reiezione.
A seguito di appello, tuttavia, il Consiglio di Stato riteneva fondate le doglianze delle ricorrenti, e con sentenza della Sez. VI, nr. 2 del 7 gennaio 2005, annullava il provvedimento di autoannullamento emesso dalla S.E.A.P. e condannava quest’ultima al risarcimento dei danni, da liquidarsi in separato giudizio.
Con il ricorso in esame, notificato il 4 dicembre 2006 e depositato il 19 successivo, la Astaldi S.p.a. e la Palese Park S.r.l. hanno agito per la quantificazione e la liquidazione del danno subito.
Al riguardo, osservano preliminarmente che ogni questione in ordine all’an debeatur deve ritenersi affrontata e risolta positivamente nel precedente giudizio testé riassunto, laddove è stata riconosciuta nella condotta dell’Ente intimato la presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, demandando alla presente sede processuale unicamente la determinazione del quantum.
Con riferimento a tale aspetto, le ricorrenti hanno chiesto la condanna dell’Ente intimato al pagamento delle seguenti somme:
– per danno emergente, corrispondente ai costi diretti ed indiretti sostenuti per la partecipazione alla gara, la gestione della commessa ed il funzionamento della società di progetto, l’attivazione delle cauzioni contrattuali e le consulenze ricevute, co
– per lucro cessante, sulla base di una valutazione approfondita dei ricavi che sarebbero rivenuti alle ricorrenti dalla realizzazione dell’opera e dalla gestione ventennale del parcheggio: a) € 9.414.072,00 per mancato utile di gestione; b) € 3.600.000,0
Pertanto, le ricorrenti hanno chiesto condannarsi l’Ente intimato al pagamento delle somme suindicate, oltre interessi e rivalutazione monetaria, nonché accertarsi il diritto della Astaldi S.p.a. allo svincolo della cauzione di cui alla polizza SIC nr. DE/0086996 del 16 novembre 2000. In via istruttoria hanno altresì chiesto:
– l’acquisizione, mediante ordine di esibizione formulato nei confronti dell’Ente intimato, di documentazione in originale o in copia autenticata relativa alla progettazione oggetto di gara nonché al successivo appalto intercorso tra l’Ente medesimo a la- l’ammissione di prova per testimoni sull’impiego del personale da parte delle società ricorrenti e sui relativi costi;
– disporsi consulenza tecnica d’ufficio per la determinazione del danno, da liquidarsi per il periodo 2002-2006 sulla base dei ricavi empiricamente generati dalla gestione dei parcheggi, e per il periodo successivo mediante il criterio della c.d. attualiz
L’Ente intimato si è costituito con atto depositato il 20 dicembre 2006, assumendo genericamente l’inammissibilità e infondatezza del ricorso.
Con successiva memoria del 12 ottobre 2007, parte resistente ha altresì argomentatamene chiesto la reiezione della domanda attorea, sulla base delle seguenti argomentazioni:
– inammissibilità del ricorso per violazione del divieto di bis in idem, atteso che, essendo l’istituto della condanna generica ex art. 278 c.p.c. estraneo al giudizio amministrativo come ritenuto da consolidata giurisprudenza, le ricorrenti
– inammissibilità della domanda sotto altro profilo, stante l’impossibilità – per le ragioni appena esposte – di introdurre nel presente giudizio elementi nuovi, non allegati in quello precedente;
– inammissibilità del ricorso per mancata titolarità del danno lamentato, non risultando intrattenuto alcun rapporto in proprio dalla Astaldi S.p.a. con Aeroporti di Puglia S.pa.;
– in via subordinata, deve comunque tenersi conto del concorso di colpa delle ricorrenti, per non aver prodotto in sede di offerta il piano economico finanziario;
– nel merito, in ogni caso la quantificazione del danno non può non essere condotta in applicazione dell’art. 37 septies l. nr. 109/94, norma applicabile alla fattispecie ed espressamente richiamata dall’art. 3.3 dell’atto di subconcessione, potend
– in via subordinata, ove non ritenuta applicabile la predetta norma, dovrà comunque trovare applicazione il criterio elaborato dalla giurisprudenza in materia di mancata aggiudicazione dell’appalto, con il conseguente riconoscimento di un danno pari al 1
– in ogni caso, i calcoli proposti dalle ricorrenti per la quantificazione del danno sono assolutamente erronei, come dimostrato da apposita consulenza prodotta dall’Ente resistente;
– infondate sono le richieste di liquidazione di ulteriori partite di danno, essendo ogni possibile rimborso assorbito dall’indennità ex art. 37 septies citato, e comunque non potendo riconoscersi il danno riveniente dal mantenimento della s
– inammissibili, infine, sono le richieste istruttorie formulate in ricorso, atteso che: a) quanto alla consulenza tecnica d’ufficio, la genericità e ampiezza dei quesiti che si chiede porsi con la stessa svela che si tratterebbe di un mezzo istruttorio t
All’udienza del 24 ottobre 2007, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate da parte resistente.
2. Con le prime due eccezioni, che in questa sede possono essere trattate congiuntamente, si assume la violazione del principio ne bis in idem, sul rilievo della inammissibilità nel giudizio amministrativo dell’istituto della condanna generica di cui all’art. 278 c.p.c. e della conseguente necessità, per le ricorrenti, di documentare in maniera completa ed esaustiva, già nel giudizio inerente al precedente ricorso nr. 1242/02, non solo l’an debeatur ma anche il quantum in relazione al danno lamentato: ne discenderebbe l’identità del petitum sostanziale tra il presente giudizio e quello precedente, che avrebbe sostanzialmente “assorbito” tutte le questioni qui proposte.
Tale avviso, pur efficacemente e suggestivamente esposto negli scritti di parte resistente, non appare condivisibile.
Ed invero, non si ignora il consolidato orientamento giurisprudenziale che dal peculiare istituto introdotto dall’art. 35, comma II, del decreto legislativo 31 marzo 1998, nr. 80, trae argomento per sostenere l’inammissibilità nel giudizio amministrativo dell’istituto della condanna generica (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2006, nr. 2374; T.A.R. Sardegna, 27 marzo 2003, nr. 365); tuttavia, appare evidente che tale questione avrebbe dovuto essere posta nel giudizio conclusosi con la decisione del Consiglio di Stato nr. 2 del 7 gennaio 2005, ormai definitiva, che ha invece implicitamente ammesso la possibilità del solo accertamento dell’an, con devoluzione a separato giudizio della quantificazione del danno risarcibile.
Questo Collegio ignora se con tale decisione i giudici di Palazzo Spada abbiano realmente inteso – come sostenuto in sede di discussione dalla difesa di parte ricorrente – sottoporre a revisione tale pregresso orientamento: certo è che a migliore comprensione del percorso argomentativo seguito, e forse addirittura a conclusioni diverse, si sarebbe pervenuti laddove l’Ente intimato avesse in quella sede eccepito l’inammissibilità della richiesta di condanna generica (richiesta, come risulta dalla stessa decisione, espressamente formulata dalle ricorrenti).
Se tutto questo è vero, ne deriva che non può parlarsi di identità del petitum sostanziale tra il presente giudizio e quello precedente, dal momento che in questa sede si discute di una domanda avente ad oggetto elementi (il quantum del danno) certamente tenuti estranei al giudizio derivato dal ricorso nr. 1242/02: di ciò offre conferma, invero, la stessa parte resistente laddove, con una certa contraddittorietà rispetto al tenore dell’eccezione in esame, tenta di “giustificare” la decisione assunta dal Consiglio di Stato con la necessità di mantenersi entro i limiti della domanda di parte attrice, evitando d’incorrere nel vizio di ultrapetizione (con il che implicitamente si riconosce la diversità di petita tra i due giudizi).
Incidentalmente, può anche aggiungersi che non appare condivisibile neanche l’affermazione di parte resistente in ordine al carattere in qualche modo “necessitato” della pronuncia del Consiglio di Stato: infatti, è evidente che la considerazione della pregressa giurisprudenza in subiecta materia avrebbe potuto indurre a una declaratoria di inammissibilità tout court della domanda risarcitoria così come formulata, e in tal caso le ricorrenti avrebbero oggi agito per l’accertamento in unica sede processuale sia dell’an che del quantum del danno risarcibile.
3. Priva di pregio è anche l’ulteriore eccezione di parte resistente, incentrata – se ben si comprende – sull’asserito difetto di legittimazione alla domanda risarcitoria della Astaldi S.p.a., che non risulta essere stata controparte contrattuale della Aeroporti di Puglia S.p.a.
Il rilievo è anzi tutto inconferente, atteso che, come meglio appresso si dirà, quella che le odierne ricorrenti fanno valere è non già una responsabilità contrattuale, da inadempimento nel rapporto di subconcessione, bensì una responsabilità di tipo aquiliano, discendente dall’illecito costituito dall’illegittimo annullamento dell’intera procedura di gara posta a monte dello stesso atto di affidamento.
Sotto tale profilo, non v’ha dubbio che anche la Astaldi S.p.a., in quanto soggetto aggiudicatario della gara de qua (sia pure riunita in associazione con altra impresa), sia legittimata a lamentare condotte poste in essere dalla stazione appaltante nell’ambito e in relazione alla gara medesima.
4. Passando all’esame del merito della domanda attorea, va anzi tutto condiviso l’assunto di parte ricorrente secondo cui alcuno spazio vi è, nel presente giudizio, per contestazioni e rilievi attinenti all’an debeatur.
Infatti, come è agevole evincere dalla lettura della più volte citata sentenza nr. 2 del 2005 del Consiglio di Stato, in quella sede è già stata affrontata e risolta positivamente, con argomenti ormai definitivi, la questione della sussistenza dei caratteri dell’illecito nella condotta dell’Amministrazione costituita dall’illegittimo annullamento dell’atto di subconcessione e della procedura di gara.
Pertanto, in questa sede dovranno essere approfonditi unicamente i temi della quantificazione del danno risarcibile, a cominciare da quelli relativi all’individuazione dei criteri di liquidazione dello stesso.
5. Sotto tale profilo, l’Ente resistente assume l’applicabilità dell’art. 37 septies della legge 11 febbraio 1994, nr. 109, e specificamente della seconda ipotesi di cui alla lettera c) di detta norma, con la conseguenza che nessun danno ulteriore potrebbe essere preteso dalle ricorrenti rispetto a quello “forfetariamente” ricavabile dall’applicazione della stessa.
Il Collegio è dell’avviso che, sulla base della corretta interpretazione della norma de qua e della disciplina del rapporto contrattuale inter partes, la ricostruzione di parte resistente non possa essere condivisa.
5.1. In primo luogo, dal punto di vista testuale la disposizione de qua è intesa a dettare i criteri di calcolo di quanto spettante al concessionario per l’ipotesi in cui “il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente”, nonché per quella in cui “quest’ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse”.
Certamente nel caso di specie non ricorre la seconda ipotesi, che con tutta evidenza è riferita all’ipotesi in cui il concedente legittimamente rimuova, per oggettive e sopravvenute ragioni di pubblico interesse, l’atto concessorio: insomma, in questa parte la disposizione è chiaramente tesa a porre il concessionario al riparo degli effetti rivenienti da una possibile rivalutazione dell’interesse pubblico, prevedendo a suo favore un obbligo di tipo strettamente indennitario (nel senso che a questa espressione è comunemente assegnato dalla dottrina civilistica, di “responsabilità da atto lecito”).
Nel caso che occupa, invece, ci si trova in presenza non di ritiro dell’atto per motivi sopravvenuti, ma di annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara, per giunta ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo.
Nemmeno sussiste, a ben vedere, la diversa ipotesi di risoluzione del rapporto per inadempimento del concedente, malgrado lo sforzo dell’Ente resistente di ricondurre a tale ipotesi la vicenda che ha riguardato il rapporto di subconcessione tra Aeroporti di Puglia S.p.a. e Palese Park S.p.a.
In primis, la “risoluzione” sul piano dogmatico è vicenda che investe il rapporto contrattuale nel corso della sua vita, determinando lo scioglimento del vincolo esistente inter partes, laddove in questo caso ci si trova in presenza di condotta dell’Amministrazione che, con illegittimo esercizio del proprio potere autoritativo, ha travolto la fonte stessa del rapporto, ossia l’atto di subconcessione e la stessa procedura di gara cui esso era seguito; d’altra parte, come già sopra anticipato e come chiaramente evincibile dalla sentenza nr. 2 del 2005 del Consiglio di Stato, il danno lamentato in questo caso scaturisce non dall’inadempimento del concedente a una o più clausole dell’atto di subconcessione (ancorché di gravità tale da determinare, secondo la normativa civilistica, la risoluzione del rapporto), ma da una condotta illecita rientrante nella previsione generale dell’art. 2043 c.c.
Insomma, trattasi non di responsabilità contrattuale (cui è specificamente riferita la previsione della prima parte del citato art. 37 septies), ma di responsabilità da atto illecito.
5.2. Nemmeno la norma in discorso può trovare applicazione – come pure sostiene parte resistente – in virtù del richiamo ad essa contenuto nell’atto di subconcessione stipulato tra le parti in data 8 novembre 2000.
Infatti, da un’attenta lettura degli artt. 3.3 e 3.4 di tale atto (cfr. allegato 7 al ricorso introduttivo) emerge che l’art. 37 septies l. nr. 109/94 era richiamato, anzi tutto, per il caso di “risoluzione per inadempimento del concedente ovvero per revoca della concessione principale ovvero ancora per motivi di pubblico interesse” (art. 3.3., lettera b): tale previsione riproduce quasi letteralmente il disposto della norma de qua, e pertanto valgono le osservazioni che si sono appena fatte circa la sua inapplicabilità al caso di specie.
Inoltre, lo stesso art. 37 septies era richiamato anche per le ipotesi di “revoca indotta da cause diverse e comunque per ogni altro motivo di legge”: anche tale previsione, ad avviso del Collegio, non consente di ricomprendervi il caso di illegittimo annullamento della gara, innanzi tutto perché ancora una volta la clausola convenzionale fa riferimento all’istituto della “revoca”, e cioè – come detto – a un atto di ritiro basato sulla valutazione di elementi sopravvenuti, e in secondo luogo perché fra gli “altri motivi di legge” non può logicamente farsi rientrare anche una situazione contra legem, quale è quella di adozione di un atto illegittimo da parte dell’Amministrazione.
6. Una volta esclusa l’applicazione “assorbente” della norma invocata dall’Ente resistente, il danno risarcibile deve essere liquidato secondo i comuni principi, previa individuazione del danno emergente e del lucro cessante.
7. Con riguardo al danno emergente, può convenirsi con le ricorrenti nel far rientrare in tale voce di danno non solo i costi sostenuti dalle stesse per la partecipazione alla gara, ma anche tutti i costi successivi, connessi alle attività prodromiche all’avvio dei lavori e poi rivelatisi inutili a causa del sopravvenuto intervento in autotutela (ad esempio, le spese affrontate per la riprogettazione in un primo tempo richiesta dal concedente).
Tuttavia, il Collegio è anzi tutto dell’opinione che l’entità di tali costi vada accertata sulla base di quanto in atti allegato e documentato dalle stesse ricorrenti, senza che vi sia spazio per ipotesi di ricostruzione “induttiva”: in particolare, vanno respinte le richieste istruttorie attraverso le quali si intenderebbe acquisire la prova del numero delle unità di personale impiegate in tali fasi, delle ore di lavoro da queste prestate e dei costi consequenziali.
Sul punto, non può non convenirsi con parte resistente, la quale sottolinea che le circostanze suindicate avrebbero dovuto essere provate documentalmente, essendo evidente che l’impiego di personale, ove sussistente, deve necessariamente aver lasciato traccia in registri e altra documentazione agevolmente disponibile per le ricorrenti, dalla quale evincere tutti i dati necessari (unità di personale, numero di ore lavorate etc.).
In secondo luogo, va condiviso in via di principio il richiamo dell’Ente resistente alla regola generale ex art. 1227 c.c., in forza della quale il danneggiato non può pretendere la liquidazione del maggior danno che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, ovvero che egli stesso ha contribuito a cagionare: pertanto, se certamente andranno liquidati alle ricorrenti gli oneri connessi alla creazione della società Palese Park S.p.a. ed al primo periodo di suo funzionamento, non si comprende perché dovrebbe accollarsi all’Amministrazione la circostanza che tale società sia rimasta in piedi, anche se sostanzialmente inattiva, fino a tutt’oggi.
Al riguardo, le ricorrenti non hanno in alcun modo chiarito il perché, a seguito dell’annullamento in autotutela della gara e dell’atto di subconcessione, non siano state avviate in tempi ragionevoli le operazioni di dismissione della società che era stata costituita appositamente per l’espletamento delle attività oggetto del rapporto concessorio: né potrebbe ritenersi che il mantenimento in essere della Palese Park S.p.a. fosse stato motivato dall’aspettativa di riottenere la subconcessione a seguito dell’impugnazione del provvedimento di annullamento, essendo ragionevolmente prevedibile – come in fatto poi avvenuto – che il relativo giudizio avrebbe vissuto tempi non brevi, e che nelle more le attività oggetto di gara sarebbero state affidate ad altro soggetto.
Pertanto, con riferimento alle voci di danno indicate in ricorso alle pagg. 8-9 sub 2.4 e 2.5 (oneri societari e oneri finanziari connessi al funzionamento della Palese Park S.p.a.), appare ragionevole limitarne la risarcibilità a quelle verificatesi fino a tutto l’anno 2002, tenuto conto della data dell’annullamento della gara (20 giugno 2002) e dei tempi tecnici che verosimilmente sarebbero stati necessari per completare le necessarie operazioni di dismissione della Palese Park S.p.a.
8. Venendo invece al lucro cessante, il Collegio è dell’opinione, malgrado gli sforzi ricostruttivi delle ricorrenti, che lo stesso vada liquidato equitativamente ai sensi dell’art. 1226 c.c.
Infatti, i pur apprezzabili elementi forniti in ricorso sono pur sempre basati su una ricostruzione altamente opinabile (e, difatti, fortemente contestata da controparte) di quelli che sarebbero stati gli utili rivenienti alla Palese Park S.p.a. dalla gestione ventennale del parcheggio multipiano nonché dalla gestione delle altre aree a parcheggio per le quali era previsto un diritto di prelazione in favore del subconcessionario, muovendo presuntivamente da cifre attinte da varie fonti al fine di tracciare un quadro il più possibile verosimile del movimento di auto prevedibile in proiezione ventennale: si tratta di un’opera ricostruttiva estremamente impervia la quale, pur nella certezza dell’esistenza ontologica di un mancato guadagno patito dalle ricorrenti, non assicura tranquillante certezza in ordine all’individuazione anche solo approssimativa del relativo quantum.
Insomma, ci si trova in quella situazione di estrema difficoltà nella determinazione del danno risarcibile, alla quale – a parte l’ipotesi di assoluta impossibilità – la dominante giurisprudenza àncora la possibilità del ricorso a valutazione equitativa del giudice (cfr. Cass. civ., sez. I, 16 settembre 2002, nr. 13469; sez. III, 16 luglio 2002, nr. 10271; sez. II, 17 maggio 2000, nr. 6414).
D’altra parte, in riferimento al danno da mancata aggiudicazione esiste copiosa giurisprudenza che ne ha individuato il più ragionevole criterio di valutazione equitativa in quello dettato dall’art. 345 della legge 20 marzo 1865, nr. 2248, allegato F, alla cui stregua spetta all’aggiudicatario, il quale sia stato ingiustamente deprivato di un affidamento che gli sarebbe certamente spettato, un importo pari al 10% del valore dell’appalto per come ribassato nell’offerta formulata dallo stesso interessato; tale disposizione, applicabile ratione temporis alla vicenda che occupa (trattandosi di gara svoltasi prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, che ha abrogato la norma de qua, pur sostituendola con previsione analoga), è considerata applicabile in via generale a tutte le ipotesi di danno da mancata aggiudicazione di appalti, sia di lavori che di servizi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2002, nr. 3796; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 27 gennaio 2006, nr. 1071; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 7 maggio 2003, nr. 760).
9. Tutto ciò premesso, è chiaro che nella specie ci si trova in presenza di un affidamento misto di lavori (costruzione del parcheggio multipiano) e servizi (gestione dello stesso parcheggio per vent’anni), e pertanto il criterio suindicato andrà applicato separatamente a ciascuna parte della prestazione.
Conseguentemente, per la “quota lavori” dovrà farsi riferimento all’importo a base d’asta (quantificato nel bando in € 9.987.090,00 esclusi oneri finanziari, I.V.A. etc.), mentre per la “quota servizi” l’Ente intimato dovrà prendere a valore di riferimento il ricavo medio annuo della gestione del parcheggio da parte dell’odierno affidatario, quale ricostruibile sulla base del periodo di gestione fin qui svolto, e moltiplicare il 10% di tale importo per il numero (venti) di anni per i quali l’affidamento sarebbe spettato alla Palese Park S.p.a.
La circostanza che in questo modo non si tenga conto dei possibili incrementi di traffico ipotizzabili in proiezione ventennale, ad avviso del Collegio, non è tale da incrinare la validità del criterio equitativo suggerito: a stretto rigore infatti, come evidenziato da perspicua giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2006, nr. 6607), nel caso di mancata aggiudicazione di appalto di servizi il criterio ex art. 345 l. nr. 2248/1865, all. F, andrebbe opportunamente temperato, mediante congrua riduzione della somma liquidata, dovendosi tenere conto della possibilità che il soggetto danneggiato abbia potuto comunque in parte ripagarsi attraverso l’impiego delle medesime risorse per l’espletamento di altri incarichi, a meno che non sia stata fornita la prova rigorosa che egli non ha potuto utilizzare i propri uomini e mezzi, nel periodo in riferimento, per altri servizi (una tale prova – è superfluo aggiungerlo – non risulta fornita dalle odierne ricorrenti).
10. Alla stregua dei criteri proposti per la liquidazione del danno risarcibile, si appalesano superflue, e vanno pertanto respinte, le ulteriori richieste istruttorie formulate dalle ricorrenti, con riguardo sia alla chiesta acquisizione documentale sia all’istanza di consulenza d’ufficio.
11. In conclusione, e riassuntivamente, il danno da liquidare in favore delle ricorrenti consisterà:
– nel danno emergente costituito dal rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara nonché delle spese successive che risultino regolarmente documentate, con esclusione degli oneri societari e finanziari connessi alla creazione della Pales
– nel lucro cessante costituito: a) dal 10% dell’importo a base d’asta per come ribassato nell’offerta dell’a.t.i. con capogruppo Astaldi S.p.a.; b) dal 10% del ricavo medio annuo conseguito dagli attuali gestori del parcheggio per cui è causa dal princip
Le somme così individuate andranno aumentate per interessi e rivalutazione come per legge dalla data di maturazione dei rispettivi crediti fino all’effettivo soddisfo.
12. Sulla scorta dei criteri testé indicati, va ordinato all’Ente intimato, ai sensi dell’art. 35, comma II, del decreto legislativo 31 marzo 1998, nr. 80, di offrire alle ricorrenti una somma a titolo di risarcimento, fissando all’uopo il termine di sessanta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza.
13. Le spese seguono la soccombenza e vengono equitativamente liquidate in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe nr. 1996 del 2006, e per l’effetto ordina alla Aeroporti di Puglia S.p.a. di offrire alle ricorrenti Astaldi S.p.a. e Palese Park S.p.a., entro il termine di sessanta giorni, una somma a titolo di risarcimento danni calcolata sulla base dei criteri indicati in motivazione.
Condanna la Aeroporti di Puglia S.p.a. al pagamento in favore delle suindicate ricorrenti delle spese di giudizio, che liquida in seimila euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 24 ottobre 2007, con l’intervento dei Signori:
Corrado Allegretta Presidente
Vito Mangialardi Componente
Raffaele Greco Componente, est.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 21 novembre 2007
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2007 n.2767

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2007 n.2767

Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore.
Florio Costruzioni s.r.l. (avv. R.G. Rodio) c.
Acquedotto Pugliese s.p.a. (avv. E. Sticchi Damiani),
Minedil s.r.l. e altro (avv. G. Veneto),
Copietra sud s.r.l. (avv.ti R. Padrone e G. Mariani).

sulla sufficienza che l’attestazione SOA sia valida al momento della sua produzione nella domanda di partecipazione alla gara

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Attestazione SOA – Domanda di partecipazione alla gara – Produzione – Validità – E’ sufficiente.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Partecipazione di un r.t.i. – Principio della immodificabilità soggettiva del concorrente – Individuazione.

1. In una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, è sufficiente che l’attestazione SOA sia valida al momento della sua produzione in una alla domanda di partecipazione alla gara, non potendo evidentemente imputarsi al concorrente l’eventuale protrarsi delle operazioni di gara che ne faccia scadere la validità.

2. In tema di partecipazione di un r.t.i. ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, va individuato nel momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara il momento in cui diventa assoluto il principio della immodificabilità soggettiva del concorrente, con la conseguenza che è ben possibile un mutamento nella composizione del raggruppamento tra la fase della prequalificazione e quella della domanda, purché permangano i requisiti di partecipazione alla gara.

N. 2767
Reg. Sent. 2007
N. 1997
Reg. Ric. 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1997 del 2006 proposto dalla

Florio Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con le mandanti Immobiliare I.A.P. di Rosati Danilo & C. S.a.s. e AXA S.r.l., rappresentata e difesa dal prof. avv. Raffaele Guido Rodio, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari alla via Putignani, 168,

contro

l’Acquedotto Pugliese S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto in Bari alla via P. Fiore, 14, presso lo studio dell’avv. Fabrizio Lofoco,

e nei confronti

delle società Minedil S.r.l., ICC S.r.l., Gener Service S.r.l., ICM Costruzioni di Carandente Palma e Pace Servizi S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Gaetano Veneto, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari alla via B. Cairoli, 97,

con l’intervento ad opponendum

della Copietra Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Padrone e Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Bari alla via G. Amendola, 21,

per l’annullamento previa sospensione

del provvedimento nr. 35275 del 7 dicembre 2006 recante l’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per l’affidamento del servizio di custodia, conduzione e ispezione, compresa l’attività di pronto intervento, pulizia e sanificazione delle opere fognarie, nonché dei lavori di manutenzione ordinaria e a guasto sulle reti idriche e fognanti (ambito nr. 3); nonché di ogni altro atto a questo presupposto, connesso o conseguente, ed in particolare del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e di tutti i verbali della Commissione di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione dell’Amministrazione intimata e delle controinteressate, nonché dell’interveniente ad opponendum;

Visti i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente in date 15 febbraio 2007 e 9 marzo 2007;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza nr. 9 del 10 gennaio 2007, con la quale è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Primo Referendario Raffaele Greco;

Uditi, all’udienza pubblica del 24 ottobre 2007, l’avv. Antonella Martellotta, in sostituzione dell’avv. Rodio, per la ricorrente, l’avv. Ada Matteo, in sostituzione dell’avv. Sticchi Damiani, per l’Amministrazione, l’avv. Gismondi, in sostituzione dell’avv. Veneto per le controinteressate e gli avv.ti Mariani e Nistra, quest’ultimo in sostituzione dell’avv. Padrone, per l’interveniente ad opponendum;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 19 dicembre 2006, depositato il 20 successivo, la società Florio Costruzioni S.r.l., premesso di aver partecipato, in qualità di capogruppo di costituenda associazione temporanea di imprese, alla gara d’appalto mediante procedura ristretta bandita dall’Acquedotto Pugliese S.p.a. in data 10 luglio 2006 per l’affidamento del servizio di custodia e conduzione di livello esecutivo, compresa l’attività di pronto intervento e di sanificazione delle reti fognanti, dei lavori di manutenzione migliorativa e/o di rinnovamento tendente al risanamento strutturale e al recupero della funzionalità ed efficienza delle reti idriche ricadenti negli abitati del lotto nr. 3, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, gli atti e i provvedimenti in epigrafe meglio indicati, e in particolare l’aggiudicazione disposta in favore dell’associazione temporanea di imprese avente quale mandataria la società Minedil S.r.l.

A sostegno dell’impugnazione, ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:

1) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.3, punto b); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: a fronte della prescrizione di gara che richiedeva ai concorrenti di fornire “l’elenco dei principali servizi di conduzione di reti di fognature intese come sistema di condotte per la raccolta ed il convogliamento delle acque reflue urbane, prestati negli anni 2003-2004-2005, con indicazione, per ciascun servizio, del destinatario, dell’importo e della durata e che il servizio è stato condotto a regola d’arte e con buon esito”, per un ammontare complessivo non inferiore a € 2.524.000,00, l’a.t.i. poi risultata aggiudicataria aveva prodotto certificati del Comune di Napoli riferiti esclusivamente a “lavori di manutenzione ordinaria delle Grandi Arterie e della rete fognaria principale ed interventi ricognitivi sul Collettore di Cuma e sue pertinenze”, cui era aggiunta in calce una nota a firma dello stesso dirigente sottoscrittore del certificato, in cui si specificava che nel medesimo appalto era stato svolto anche il servizio di conduzione della rete fognaria, nota però priva di data e dell’indicazione dell’ammontare del servizio, ciò che avrebbe dovuto indurre all’esclusione del concorrente dalla gara per difetto del requisito richiesto;

2) ulteriore violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.3, punto b) e paragrafo VI.3); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: la mancata dimostrazione del requisito di cui al punto che precede comportava altresì il mancato rispetto dell’ulteriore prescrizione di gara secondo cui i requisiti relativi al fatturato globale d’impresa ed al fatturato per servizi di conduzione di reti di fognatura, in caso di partecipazione in a.t.i., avrebbero dovuto essere posseduti per intero dall’impresa mandataria, oppure dalla stessa nella misura minima del 40 %, con la restante percentuale posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti che intendessero qualificarsi per l’esecuzione del servizio di conduzione, ciascuna nella misura minima del 10 %, infatti la Minedil S.r.l., a causa della carenza di documentazione sopra evidenziata, non arrivava a coprire la percentuale minima suindicata;

3) ulteriore violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.3, punto b) e punto d), paragrafo VI.3); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: nessuna delle imprese raggruppate nell’a.t.i. aggiudicataria risultava iscritta, come richiesto dal bando, alla C.C.I.A. per l’attività corrispondente alla conduzione di reti fognarie, infatti la Minedil S.r.l. era iscritta dal 22 settembre 1994 nel settore dell’installazione e manutenzione di impianti elettrici, elettronici, di riscaldamento e idrosanitari, dal 18 settembre 1996 in quello dei lavori stradali e dal 19 marzo 1999 in quello dell’installazione e manutenzione di impianti a gas, ascensori e montacarichi e antincendio, mentre la ICC S.r.l. esercitava dal 13 aprile 1994 nel settore delle costruzioni di opere idrauliche, tronchi idrici e fognanti, espurgo di tronchi fognanti, e la Copietra Sud S.r.l. risultava iscritta per lavori di trattamento acque, acquedotti e fognature, estrazione, lavorazione e produzione inerti di pietra, lavori edili e stradali, impianti per la produzione e distribuzione di energia elettrica;

4) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.3, punto a); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: l’unica impresa dell’a.t.i. aggiudicataria ad essere in possesso dell’attestazione SOA, richiesta dal bando, era la ICC S.r.l., e tuttavia detta attestazione risultava scaduta in data 14 dicembre 2006, ciò che rendeva impossibile procedere all’aggiudicazione definitiva;

5) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: l’a.t.i. poi risultata aggiudicataria aveva subito un’illegittima modificazione soggettiva, atteso che al momento della formulazione dell’offerta era stato formalizzato il recesso della ditta D’Alessandro Antonio, che aveva invece fatto parte del raggruppamento in fase di prequalificazione;

6) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, in particolare artt. 86 e ss.); violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità, irrazionalità, incongruità; illegittimità propria e derivata: l’offerta dell’a.t.i. Minedil, che prevedeva un ribasso del 9 % e la messa a disposizione di 200 Km di video ispezione e di 20.000 contatori, presentava vistosi profili di anomalia che la rendevano del tutto inattendibile.

L’Amministrazione intimata si è costituita il 3 gennaio 2007, chiedendo genericamente la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare; con successiva memoria del 9 gennaio 2007, ha analiticamente replicato alle censure di parte ricorrente, assumendone l’infondatezza.

Sempre in data 9 marzo 2007, si è costituita la controinteressata ICC S.r.l., depositando articolato atto con il quale:

– ha eccepito in limine l’inammissibilità del ricorso per difetto di rappresentanza processuale della Florio Costruzioni S.r.l. rispetto alle altre imprese costituenti il raggruppamento;

– ha chiesto sospendersi il giudizio in quanto risultava dallo stesso ricorso che la ricorrente non aveva conoscenza della maggior parte degli atti impugnati, non avendo ancora ottenuto l’esercizio dell’accesso (pur richiesto);

– nel merito, ha anch’essa controdedotto alle censure di parte ricorrente, assumendone l’inconsistenza e chiedendone la reiezione.

Alla camera di consiglio del 10 gennaio 2007, si è costituita l’interveniente ad opponendum Copietra Sud S.r.l., che ha depositato atto nel quale a sua volta sosteneva l’infondatezza dei motivi di impugnazione, chiedendone il rigetto.

Nella circostanza, questa Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, ritenendone insussistenti i presupposti.

Con motivi aggiunti notificati il 7 febbraio 2007 e depositati il 15 febbraio 2007, la ricorrente, all’esito della visione degli atti di gara – e, in particolare, del verbale del Nucleo di valutazione delle offerte sospette di anomalia del 30 novembre 2006 e della nota dell’AQP nr. 0000376 del 3 gennaio 2007 – ha formulato i seguenti altri motivi di gravame:

7) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.3, punti b), d), e) e paragrafo VI.3); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: dall’esame della documentazione di gara risultava chiaramente che, contrariamente a quanto sostenuto in giudizio dalle parti resistenti, il bando di gara richiedeva ai concorrenti l’iscrizione camerale per le attività oggetto di gara (e precisamente ai sensi della legge 25 gennaio 1994, nr. 82, e del suo regolamento attuativo), requisito non posseduto da alcuna delle imprese dell’a.t.i. Minedil;

8) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.2.; III.2.3, punto b); VI.3; eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, disparità di trattamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: agli effetti del requisito del fatturato pregresso per servizi di conduzione di reti fognanti, fra i documenti prodotti dall’a.t.i. Minedil non avrebbe dovuto essere computato quello relativo ai lavori svolti dalla ICM Costruzioni per l’Istituto Autonomo Case Popolari di Napoli, per un importo di € 469.708,54, certamente non riconducibili alla nozione di “reti di fognatura” accolta dal bando, intesa come “sistemi di condotte per la raccolta e il convogliamento delle acque reflue urbane”, afferendo invece a impianti fognari al servizio di singoli edifici, che il bando espressamente differenziava ed escludeva dalla nozione suidicata;

9) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.1, lettera a), art. 38, comma I, lettera c), d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: l’a.t.i. Minedil avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto l’amministratore unico della Copietra Sud, sig. Rocco Cornacchia, risultava aver riportato condanna passata in giudicato per violazione della legge urbanistica, trasporti abusivi e ingiuria, mentre l’amministratore unico della ICC S.r.l., sig. Luigi Capuzzi, risultava avere a proprio carico un decreto penale divenuto esecutivo per lesioni personali colpose, nonché un rinvio a giudizio per svariati reati (truffa, ricettazione, falso ideologico, violazioni in materia urbanistica e di tutela dei beni culturali, ambientali etc);

10) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione della normativa vigente in materia di certificazioni antimafia (decreto legislativo 8 agosto 1994, nr. 490, allegato 4; artt. 10 e 3 d.P.R. 3 giugno 1998, nr. 252; art. 247 d.lgs. nr. 163/2006; bando del 28 agosto 2006, pag. 7, punto b), e pag. 14, cause di esclusione dopo l’apertura del plico di invito; bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, paragrafo III.2.1, lettera a), e III.2.3, punto d); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: tra i documenti prodotti dall’a.ti. aggiudicataria mancava il nulla osta antimafia per tutti i titolari di carica sociale, ivi compresi i direttori tecnici, che ai sensi della normativa vigente erano anch’essi tenuti a produrre detta certificazione;

11) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.1, lettera a); art. 38, comma I, lettera e), d.lgs. nr. 163/2006; bando del 28 agosto 2006, pag. 24, “obblighi dell’aggiudicatario definitivo”; Circolare 230/segr. del 12 luglio 2005 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali; eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: dai documenti di regolarità contributiva presentati dalle società aderenti al raggruppamento aggiudicatario risultava che per la Minedil l’I.N.P.S. non si era mai pronunciato, mentre per la ICM Costruzioni nulla emergeva presso la Cassa Edile di competenza;

12) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (d.lgs. nr. 163/2006, in particolare artt. 86 e ss.); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria, di motivazione, illogicità, irrazionalità, incongruità; illegittimità propria e derivata: del tutto inidonea risultava l’attività compiuta dalla stazione appaltante a superare i profili di anomalia dell’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria, non essendo dato in alcuna parte di essa rinvenire elementi chiari, certi ed espliciti in ordine al costo dell’operazione, specie quanto al profilo della videoispezione.

Con memoria del 6 marzo 2007, l’Amministrazione intimata ha replicato ai motivi aggiunti, assumendone l’infondatezza e chiedendone la reiezione.

Nella stessa data, si sono costituite tutte le altre controinteressate in epigrafe indicate, unitamente alla Minedil S.r.l., a loro volta controdeducendo ai rilievi contenuti nei motivi aggiunti e chiedendone il rigetto; sempre il 6 marzo 2007, anche la Copietra Sud S.r.l. ha depositato breve memoria, replicando per la parte di proprio interesse alle censure articolate nei motivi aggiunti e sostenendone l’infondatezza.

In data 9 marzo 2007, la ricorrente ha altresì depositato ulteriori motivi aggiunti, notificati il 28 febbraio 2007, con i quali ha dedotto in particolare:

13) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.3, punto b); VI.3); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: all’esito dell’acquisizione della documentazione integrale relativa agli appalti svolti dalla Minedil S.r.l. per il Comune di Napoli, cui afferivano le certificazioni prodotte in sede di gara, era possibile affermare con certezza l’inidoneità di tali certificazioni a integrare il requisito richiesto dal bando, trattandosi di appalti di lavori, i cui riferimenti normativi attenevano esclusivamente alla categoria dei lavori pubblici, ciò che risultava confermato anche dal contenuto delle prestazioni in concreto svolte;

14) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.3, punto b); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: la conferma dell’inidoneità dei suindicati certificati si ricavava dal fatto che essi facevano riferimento solo a singoli tratti della rete fognaria, e non a questa complessivamente intesa;

15) violazione, erronea interpretazione e falsa applicazione di legge (bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale nr. 158 del 10 luglio 2006, Ambito 3, paragrafo III.2.3, punto b) e paragrafo VI.3); eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione; illegittimità propria e derivata: quanto sopra confermava l’incapacità di Minedil S.r.l. di raggiungere la percentuale del 40 % del requisito del fatturato pregresso, come richiesto dal bando di gara;

16) violazione dei principi del giusto procedimento; eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria, erronea presupposizione e travisamento; illegittimità propria e derivata:: quanto emerso confermava la non veridicità e nullità dei certificati del Comune di Napoli, sulla cui base era stato illegittimamente ritenuto integrato in capo allìa.t.i. Minedil il requisito de quo;

17) ulteriore violazione dei principi del giusto procedimento; eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria, erronea presupposizione e travisamento; illegittimità propria e derivata: ulteriori irregolarità si riscontravano nei certificati del Comune di Napoli più volte richiamati, in particolare nel certificato del 21 giugno 2004, relativo al contratto nr. 73013 del 24 luglio 2003, si faceva menzione della categoria OS22 (impianti di potabilizzazione e depurazione), non ricompresa nel contratto stesso, e nel certificato del 20 maggio 2004, relativo al contratto rep. nr. 71823 del 10 settembre 2002, si faceva riferimento alla categoria OG8, anch’essa non ricompresa nel contratto;

18) violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione di legge (legge 11 febbraio 1994, nr. 109; d.P.R. 21 dicembre 1999, nr. 554); violazione dei principi del giusto procedimento; eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria, erronea presupposizione e travisamento; illegittimità propria e derivata: entrambi i suindicati certificati risultavano comunque illegittimi, in quanto sottoscritti unicamente dal dirigente responsabile del settore, e non anche dal direttore dei lavori.

L’Amministrazione resistente ha replicato ai nuovi motivi aggiunti in data 16 marzo 2007, assumendone l’infondatezza; altrettanto hanno fatto le controinteressate con memoria del 20 marzo 2007.

Alla camera di consiglio del 21 marzo 2007, fissata per l’esame della nuova istanza di sospensiva proposta dalla ricorrente, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.

Con memoria conclusiva del 12 ottobre 2007, la ricorrente ha riepilogato e ribadito le proprie censure, insistendo per l’accoglimento dell’impugazione; nella stessa data, la Copietra Sud S.r.l. ha a sua volta depositato memoria, concludendo con diffuse argomentazioni per la reiezione integrale delle censure di parte ricorrente.

All’udienza del 24 ottobre 2007, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, occorre esaminare l’accezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla controinteressata ICC S.r.l., che assume l’impossibilità che la ricorrente, Florio Costruzioni S.r.l., possa agire anche in rappresentanza delle altre imprese associate, non essendo in alcun modo documentato tale potere di rappresentanza.

L’eccezione è infondata.

Innanzi tutto, va notato che il ricorso risulta proposto dalla Florio Costruzioni S.r.l. “anche” in qualità di mandataria della costituenda a.t.i., e dunque in primo luogo in proprio: al riguardo, non può dubitarsi – né, per vero, alcun rilievo è sollevato sul punto da controparte – che ciascuna delle imprese raggruppate abbia un’autonoma legittimazione processuale, fermo restando che gli esiti eventualmente favorevoli della sua azione sono estensibili de facto alle altre (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2003, nr. 5336; sez. V, 9 giugno 2003, nr. 3241; C.G.A.R.S., 24 dicembre 2002, nr. 692; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 5 maggio 2005, nr. 5402; Id., 14 luglio 2004, nr. 10181).

Pertanto, anche a voler ammettere l’inammissibilità dell’impugnazione nella parte in cui è proposta in rappresentanza delle altre imprese del raggruppamento, il ricorso resta pacificamente ammissibile siccome proposto dalla Florio Costruzioni in proprio, con conseguente sostanziale irrilevanza dell’eccezione di parte controinteressata.

2. Superata, poi, è l’ulteriore eccezione della stessa controinteressata, che argomenta dalla genericità di talune delle censure contenute nel ricorso introduttivo, avendo la stessa ricorrente in tale sede affermato di non avere ancora cognizione diretta della maggior parte degli atti gravati.

Infatti, la stessa ricorrente ha in seguito acquisito piena contezza di tutti gli atti di gara e integrato e completato le proprie doglianze con i motivi aggiunti depositati in date 15 febbraio e 9 marzo 2007.

3. Nel merito, il ricorso si appalesa infondato e va conseguentemente respinto.

4. Conviene iniziare dall’esame congiunto dei primi due motivi del ricorso introduttivo, nonché dei motivi aggiunti depositati il 9 marzo 2007, tutti afferenti alla lamentata carenza, in capo all’a.t.i. Minedil (aggiudicataria della gara per cui è causa) del requisito prescritto dal bando, laddove (par. III.2.3, lettera b) richiedeva ai concorrenti di documentare di aver svolto, nel triennio 2003-2005, servizi di conduzione di reti di fognature per un ammontare complessivo non inferiore a € 2.524.000,00; in caso di partecipazione in forma associata, era poi previsto (par. VI.3) che detto requisito dovesse essere posseduto integralmente dall’impresa mandataria, ovvero da quest’ultima nella misura minima del 40 %, mentre la restante percentuale avrebbe dovuto essere posseduta cumulativamente dalle mandanti, ciascuna delle quali doveva possederla nella misura minima del 10 %.

4.1. Fin dal ricorso originario, parte ricorrente ha sostenuto l’inidoneità a integrare il requisito de quo dei certificati, prodotti dall’a.t.i. aggiudicataria, relativi ad appalti svolti dalla Minedil S.r.l. per il Comune di Napoli.

Come emerso in corso di giudizio, la stazione appaltante chiese chiarimenti e integrazioni in ordine al contenuto di detti certificati, cui originariamente era apposta in calce una postilla a firma del medesimo Dirigente sottoscrittore degli stessi, in ordine all’importo delle prestazioni svolte e ad altri dettagli necessari alla verifica della loro idoneità a integrare il requisito prescritto dalla lex specialis; tuttavia, la ricorrente assume trattarsi di certificati relativi a lavori, e non a servizi, come tali insuscettibili di ogni analogia con le prestazioni oggetto del presente affidamento, che attengono a “servizi di conduzione” di reti di fognatura: di conseguenza, una volta esclusi i suddetti certificati, la capogruppo del raggruppamento, Minedil S.r.l., non sarebbe riuscita a integrare la percentuale minima del 40 % del requisito in oggetto, e conseguentemente il r.t.i. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

Tale assunto la ricorrente ha reiterato, in sede di secondi motivi aggiunti, sulla base dell’acquisizione della documentazione integrale relativa ai contratti rep. nn. 73013 del 24 luglio 2003 e 71823 del 10 settembre 2002 (non nota alla stazione appaltante), da cui risulterebbe confermato trattarsi di appalti afferenti relativamente a lavori, disciplinati dalla normativa in materia di lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, nr. 109): ne discenderebbe, fra l’altro, la nullità dei certificati prodotti dall’a.t.i. Minedil in sede di gara per cui è causa.

4.2. Il Collegio, sulla base di un attento esame della documentazione tutta versata in atti, ritiene che la doglianza vada disattesa, dovendo condividersi le opposte argomentazioni delle parti resistenti.

Innanzi tutto, è bene sottolineare che l’appalto per cui è causa, ancorché soggetto alla disciplina in materia di appalti di servizi ed anche nominalmente avendo ad oggetto “servizi di conduzione di reti fognanti”, va considerato nella sua sostanza un appalto misto, che ricomprende nel suo oggetto principale anche “lavori di manutenzione ordinaria e a guasto delle reti idriche e fognanti” ricadenti negli abitati dell’Ambito nr. 3 (cfr. allegato 2 al ricorso introduttivo).

Insomma, all’affidatario era richiesta una duplice professionalità, in primis per lo svolgimento dei servizi di conduzione, custodia etc. delle reti, e in secondo luogo per l’effettuazione di veri e propri lavori di manutenzione, anche se erano chiaramente i primi a prevalere nell’economia complessiva dell’appalto de quo.

Altrettanto può dirsi, invero, sulla scorta della documentazione prodotta dalla stessa ricorrente, anche per i contratti in contestazione stipulati fra la Minedil S.r.l. e il Comune di Napoli: infatti, dall’esame delle concrete prestazioni che ne costituivano l’oggetto si ricava trattarsi di appalti che, pur avendo quale oggetto principale lavori di manutenzione delle reti fognanti, avevano in realtà natura mista, comprendendo anche servizi di custodia, videoispezione, espurgo, trasporti e conferimento in discarica di rifiuti del tutto assimilabili a quelli oggetto dell’appalto cui afferisce il presente giudizio.

Ciò si evince, come evidenziato dalle controinteressate nella propria memoria del 20 marzo 2007, da un semplice raffronto tra la disciplina in concreto contenuta nei suddetti contratti e quella del Capitolato speciale d’appalto allagato al bando del 10 luglio 2006, cui si riferisce il presente giudizio.

Infatti quest’ultimo, in particolare all’art. 28 (“Descrizione dei servizi”), così individua i servizi oggetto di affidamento:

“1. I servizi richiesti sono essenzialmente finalizzati al mantenimento del regolare deflusso dei reflui fino all’impianto di depurazione e da questo al recapito finale, nonché al regolare funzionamento degli scarichi di troppo pieno e/o di emergenza.

Detti servizi comprendono:

a) custodia di tutte le Infrastrutture fognanti (nere e miste), comprese griglie manuali e automatiche di impianti di sollevamento, scarichi di emergenza, collettori delle acque di supero, emissari, recapiti finali delle acque trattate a loro accessori e pertinenze e delle condotte sommerse, ad eccezione degli impianti di depurazione;

b) ispezione in continuo (24 ore su 24) dei singoli pozzetti di rete (nera e mista), di ciascun pozzetto sifonato e delle caditoie stradali dei sistemi misti;

c) disostruzione, spurgo e pulizia delle reti di fognatura, dei tronchi allaccianti, dei relativi sifoni d’attacco degli edifici, dalle caditoie stradali collegate a reti miste, con rimozione, trasporto e smaltimento in idonea discarica autorizzata del materiale solido estratto; il tutto conseguente all’attività di ispezione di cui al precedente comma;

d) (…)

e) pronto intervento, 24 ore su 24 e per tutti i giorni dell’anno, entro un’ora dalla segnalazione dell’utenza, dalla richiesta dell’AQP e/o dall’accertamento diretto della disfunzione o guasto, provvedendo con propria organizzazione e mezzi a:

– disostruzione, spurgo e lavaggio delle reti di fognatura, dei tronchi allaccianti, dei relativi sifoni di attacco degli edifici, delle caditoie stradali collegate alle reti miste, ivi compresi rimozione, trasporto a smaltimento, con conferimento in idonea discarica autorizzata del materiale solido eventualmente estratto;

– disocclusione e pulizia di tutte le griglie presenti nelle infrastrutture fognanti, ivi comprese quelle asservite agli scaricatori di emergenza, ogni qualvolta, anche a seguito di eventi piovosi, è a rischio il regolare funzionamento del sistema fognante; rimozione, trasporto e smaltimento, con conferimento in idonea discarica, del materiale intasante estratto;

– risoluzione, per tutte le opere consegnate, delle disfunzioni e/o guasti segnalati e/o individuati che possono generare disservizio e/o pericolo a cose e/o persone, compresi i rigurgiti e gli allagamenti di qualsiasi genere e causa;

– evitare il rischio di sversamenti e/o rigurgiti fognari; (…)” (cfr. allegato 1 alla costituzione della controinteressata ICC S.r.l.).

Orbene, non può non convenirsi con le controinteressate sulla sostanziale riconducibilità alle prestazioni testé indicate di quelle comunque ricomprese nei contratti più volte citati tra Minedil S.r.l. e Comune di Napoli: senza dilungarsi in ulteriori citazioni testuali, è sufficiente richiamare, per il contratto nr. 71823/02, la previsione nell’oggetto dell’appalto degli “espurghi e trasporti rifiuti” nonché di servizio di pronto intervento, anche mediante videoispezione, e per il nr. 73013/02 il fatto che esso comprendesse anche “impianti, espurghi, trasporti e conferimento in discarica”, “video ispezioni” e “risanamento platea”, oltre anche in questo caso al pronto intervento (cfr. documentazione depositata dalla ricorrente il 9 marzo 2007).

A ciò può aggiungersi quanto evincibile dalle certificazioni rilasciate dal Comune di Napoli relative ai due contratti de quibus, nonché dalla nota di chiarimenti resa dalla stessa Amministrazione comunale in data 15 novembre 2006 su richiesta della stazione appaltante (cfr. allegati 16, 17 e 19 alla memoria dell’Amministrazione del 9 gennaio 2007), in cui è espressamente attestato che effettivamente la Minedil S.r.l. svolse anche i servizi suindicati, oltre ai lavori di manutenzione.

A fronte di tutto ciò, non può darsi particolare rilievo al dato dell’essere entrambi gli appalti integralmente assoggettati alla disciplina in materia di lavori pubblici, ciò dipendendo unicamente dal fatto che in questo caso – a differenza di quanto visto in ordine alla gara per cui è causa – vi era evidentemente prevalenza dei lavori sui servizi, ferma restando la natura mista degli appalti medesimi: pertanto, non appare manifestamente illegittima né irragionevole la valutazione della stazione appaltante la quale, sulla base di un giudizio di sostanziale analogia tra le prestazioni oggetto dei contratti tra Minedil S.r.l. e Comune di Napoli e quelle oggetto della presente gara, ha ritenuto la documentazione prodotta idonea a integrare il requisito del fatturato pregresso come richiesto dal bando.

4.3. Quanto poi agli ulteriori vizi delle certificazioni del Comune di Napoli lamentati nei motivi aggiunti del 9 marzo 2007 (mancanza della sottoscrizione del direttore dei lavori, indicazione negli stessi di categorie di lavori non presenti nei relativi contratti), trattasi di mere irregolarità non idonee a determinare la nullità dei certificati medesimi, ovvero la loro non valutabilità ai fini della verifica del requisito de quo.

5. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso originario, in parte reiterato con il primo motivo aggiunto, in ordine alla mancanza in capo alle imprese dell’a.t.i. Minedil del requisito dell’iscrizione camerale per le attività oggetto dell’appalto di che trattasi.

5.1. Sul punto, va anzi tutto evidenziato che il bando di gara, al paragrafo III.2.3, lettera d), comprendeva tra i requisiti di capacità tecnica richiesti ai concorrenti semplicemente “l’iscrizione alla C.C.I.A.A., o, se straniero non residente in Italia, nel registro professionale dello Stato di residenza” (cfr. allegato 2 al ricorso): pertanto, va ribadito quanto già affermato in sede cautelare, e cioè che non era richiesta l’iscrizione per specifiche categorie di attività, ma unicamente l’iscrizione tout court (pacificamente posseduta da tutte le imprese del raggruppamento con capogruppo Minedil S.r.l.).

5.2. Nei motivi aggiunti del 15 febbraio 2007, la ricorrente ha parzialmente modificato la censura, facendo riferimento non più al requisito di cui alla lettera d) del paragrafo III.2.3 del bando, ma a quello della successiva lettera e), laddove si richiedeva all’impresa concorrente “di essere iscritta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1 della legge n. 82/1994, alla C.C.I.A.A. per le attività espressamente indicate all’art. 1 lettere b), c), d) ed e) del DM Industria 7 luglio 1997, n. 274, per fascia di iscrizione fino ad € 2.065.827”.

Giusta la previsione del successivo paragrafo VI.3, in caso di partecipazione alla gara in forma associata, tale requisito era sufficiente fosse posseduto da una sola impresa raggruppata.

Orbene, risulta per tabulas che sia la Pace Servizi S.r.l. che la Gener Service S.r.l., mandanti dell’a.t.i. aggiudicataria, produssero certificazioni camerali in tutto conformi alle prescrizioni suindicate (cfr. allegati 1 e 2 alla memoria dell’Amministrazione del 6 marzo 2007).

6. Priva di pregio è anche la quarta censura articolata in ricorso, con la quale in sostanza si lamenta il fatto che la certificazione SOA prodotta dalla ICC S.r.l., mandante dell’a.t.i. aggiudicataria, era scaduta in corso di gara.

Al riguardo, deve ritenersi sufficiente che l’attestazione SOA sia valida al momento della sua produzione in una alla domanda di partecipazione alla gara, non potendo evidentemente imputarsi al concorrente l’eventuale protrarsi delle operazioni di gara che ne faccia scadere la validità; semmai, la mancanza di valida certificazione può essere preclusiva alla successiva stipula del contratto, ma per un verso in questo caso trattasi di vicenda successiva inidonea a inficiare ex post la procedura di aggiudicazione, e in ogni caso nella specie risulta documentato che la ICC S.r.l. ha provveduto a munirsi di nuova certificazione prima della stipula (cfr. allegato 20 alla memoria dell’Amministrazione del 9 gennaio 2007).

7. Con il quinto motivo di ricorso, si lamenta la modifica soggettiva del raggruppamento con capogruppo Minedil S.r.l., stante il recesso di una delle imprese mandanti dopo la fase di prequalificazione.

Il motivo è infondato.

Ed invero, il Collegio condivide il più recente orientamento giurisprudenziale che individua nel momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara il momento in cui diventa assoluto il principio della immodificabilità soggettiva del concorrente, con la conseguenza che è ben possibile un mutamento nella composizione del raggruppamento tra la fase della prequalificazione e quella della domanda, purché – come è ovvio – permangano i requisiti di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2002, nr. 6619; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005, nr. 569).

8. Vanno poi respinti il sesto motivo del ricorso introduttivo e il settimo dei motivi aggiunti del 15 febbraio 2007, con i quali parte ricorrente assume l’anomalia dell’offerta dell’a.t.i. Minedil sulla base di articolati conteggi volti a dimostrare l’assoluta inattendibilità dei costi dichiarati (con particolare riferimento al servizio di videoispezione).

Al riguardo, va anzi tutto ribadito come la valutazione di congruità dell’offerta economica attenga al merito tecnico delle scelte rimesse all’Amministrazione, con la conseguente limitazione del sindacato giurisdizionale alle sole ipotesi di manifesta erroneità, illogicità o contraddittorietà delle valutazioni stesse.

Il Collegio reputa che tali ipotesi non ricorrano nel caso che occupa.

Infatti, la ricorrente non lamenta né l’erroneità dei dati di partenza, né la loro irragionevole o contraddittoria applicazione: semplicemente, ne assume l’inattendibilità sulla base di calcoli fondati su una propria ricostruzione dei costi che l’affidatario del servizio dovrà verosimilmente sostenere; tale ricostruzione è fortemente contestata dalle parti resistenti, che vi contrappongono una propria valutazione di piena affidabilità delle cifre indicate dall’aggiudicataria (peraltro ritenute congrue da un apposito Nucleo di valutazione: cfr. allegato 3 ai motivi aggiunti del 15 febbraio 2007).

Così stando le cose, non possono ritenersi sussistenti i presupposti legittimanti un sindacato di ragionevolezza su tale giudizio di congruità, chiedendosi in realtà a questo Tribunale, in buona sostanza, di procedere ex novo alla formulazione del giudizio medesimo, attraverso una non consentita sostituzione alla stazione appaltante nello svolgimento di compiti di amministrazione attiva.

9. Con il secondo motivo aggiunto del 15 febbraio 2007, la ricorrente assume poi l’inidoneità di altre certificazioni prodotte dall’a.t.i. aggiudicataria, segnatamente quelle relative a servizi svolti da Minedil S.r.l. per conto dell’I.A.C.P. di Napoli: si assume, in particolare, che tali servizi avrebbero riguardato gli scarichi fognari di singoli edifici pubblici, e pertanto non costituirebbero servizi di conduzione di reti fognanti nel senso pregnante, fatto proprio dal bando di gara, di “sistemi di condotte per la raccolta e il convogliamento delle acque reflue urbane”.

Alla base della censura vi è la distinzione, che ha già alimentato un pregresso contenzioso tra AQP e numerose imprese, tra il concetto di “rete fognante” e quello di “rete di fognatura”: quest’ultima individuerebbe unicamente il sistema di condutture al servizio di singoli edifici, ivi comprese quelle che ne allacciano gli scarichi delle acque reflue alla rete fognaria urbana, mentre la prima nozione varrebbe a identificare il complesso delle condotte al servizio di un più vasto agglomerato urbano per la raccolta, il convogliamento e lo smaltimento delle acque reflue.

La doglianza è infondata, avendo l’Amministrazione documentato che, proprio avendo riguardo a tale distinzione, anche per la certificazione dell’I.A.C.P. di Napoli ci si pose il problema della sua idoneità a integrare il requisito di lex specialis in ordine al fatturato pregresso: per questo, furono chiesti chiarimenti all’I.A.C.P. partenopeo, e si ottenne risposta dalla quale si evinceva che i servizi svolti da Minedil S.r.l. avevano riguardato non già singoli edifici, ma complessi di edifici e perfino interi quartieri di proprietà dell’Istituto (cfr. allegati 4 e 5 alla memoria dell’Amministrazione del 6 marzo 2007).

Pertanto, appare immune da evidenti profili di illegittimità la valutazione della stazione appaltante, che ritenne la predetta documentazione idonea a integrare, quanto meno sul piano dimensionale e strutturale, il requisito del pregresso svolgimento di servizi analoghi su “reti fognanti”.

11. Con il terzo motivo aggiunto, parte ricorrente lamenta la mancata esclusione dalla gara dell’a.t.i. Minedil, malgrado i precedenti penali e giudiziari accertati a carico dei legali rappresentanti di due delle imprese riunite.

Anche tale doglianza va respinta.

In primo luogo, nessuna rilevanza potevano avere i “carichi pendenti” a carico del legale rappresentante delle ICC S.r.l., dal momento che la causa di esclusione prevista dall’art. 38, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, ha riguardo esclusivamente alle sentenze di condanna definitive, con esclusione dei procedimenti penali ancora pendenti.

Quanto poi ai precedenti accertati a carico dello stesso legale rappresentante della ICC S.r.l., nonché di quello della Copietra Sud, va anzi tutto rilevato come essi non riguardassero reati ai quali il precitato art. 38 ricollega l’obbligatoria esclusione dalla gara (trattasi di fattispecie particolarmente gravi, quali l’associazione per delinquere, la corruzione etc.): pertanto, occorre verificare la ragionevolezza della valutazione implicita della stazione appaltante la quale, pur essendo a conoscenza di tali precedenti, li ha considerati inidonei a incidere sull’affidabilità morale e professionale del concorrente, e quindi a imporne l’esclusione dalla gara.

Infatti, è noto che il legislatore, rinunciando a prevedere un numerus clausus di reati idonei a determinare l’esclusione dalla gara, ha riconosciuto alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità valutativa sulla attitudine delle eventuali condanne a compromettere il rapporto fiduciario col concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2003, n. 1145; Id., sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5523; T.A.R. Sardegna, sez. I, 7 luglio 2006, n. 1433; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 19 giugno 2006, n. 664; T.A.R. Emilia–Romagna, Bologna, sez. II, 22 gennaio 2004, n. 131; T.A.,R. Toscana, sez. II, 3 marzo 2004, n. 663; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15 maggio 2003, n. 495; T.A.R. Friuli–Venezia Giulia, 22 marzo 2003, n. 116; T.A.R. Emilia–Romagna, Bologna, sez. I, 11 marzo 2003, n. 231).

Ciò premesso, tenuto conto della natura dei reati cui afferiscono le condanne riportate dai due soggetti in questione (lesioni colpose, ingiuria, trasporti abusivi, abusi edilizi), il Collegio reputa non palesemente irragionevole il giudizio della stazione appaltante, che con ogni evidenza non li valutò idonei a rientrare nella nozione di “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità” incidenti sulla moralità professionale ex art. 38 d.lgs. nr. 163 del 2006.

11. Da respingere è anche il quarto motivo aggiunto, con il quale si lamenta la mancata acquisizione di certificato camerale munito della c.d. dicitura antimafia ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. 3 giugno 1998, nr. 252, in relazione ai direttori tecnici delle imprese riunite nell’a.t.i. aggiudicatario.

Al riguardo, non possono non condividersi i rilievi dell’Amministrazione resistente, la quale ha osservato:

– che la lettera d’invito prevedeva unicamente per i “soggetti autorizzati a rappresentare e obbligare legittimamente il concorrente” l’apposizione in calce alla certificazione camerale della c.d. dicitura antimafia (ciò che fu regolarmente- che non può farsi questione di integrazione automatica del bando da parte del citato art. 10 d.P.R. nr. 252/98, dal momento che quest’ultima norma disciplina un istituto – la c.d. informativa antimafia “atipica” – la cui finalità è unicamente quella di- che, pertanto, non può in alcun modo dirsi che i direttori tecnici, cui è anche riferita la suindicata disposizione, fossero tenuti a munirsi del nulla osta antimafia ai fini della stessa partecipazione alla gara, essendo l’Amministrazione tenuta unicam
12. Da ultimo, va respinta anche l’ultima censura articolata dalla ricorrente con i motivi aggiunti del 15 febbraio 2007, con riferimento alle ipotizzate irregolarità dei documenti di regolarità contributiva prodotti dalle imprese costituenti l’a.t.i. aggiudicataria.

Innanzi tutto, infondata è la doglianza relativa al D.U.R.C. presentato dalla ICM Costruzioni, la quale ha documentato di non essere iscritta alle Casse Edili, sicché è inconferente la doglianza in ordine alla carenza di certificazione in tale settore.

Peraltro, parte ricorrente non assume né documenta l’esistenza di irregolarità contributive in capo alle imprese odierne controinteressate, ma unicamente – se ben si comprendono le doglianze – l’insufficienza o inidoneità della documentazione prodotta.

Orbene, al riguardo è sufficiente rilevare che il bando di gara non imponeva affatto la produzione ab initio del D.U.R.C., richiedendo unicamente una dichiarazione di regolarità contributiva, così come per altri requisiti richiesti ai concorrenti, da verificare poi soltanto all’esito dell’aggiudicazione.

Ciò l’Amministrazione ha documentato di aver fatto, sia all’esito dell’aggiudicazione provvisoria che di quella definitiva, di tal che alcuna incertezza od oscurità è rilevabile in ordine alle informazioni acquisite dalla stazione appaltante circa la regolarità contributiva delle imprese aggiudicatarie (cfr. allegati 20 e 22 alla memoria dell’Amministrazione del 6 marzo 2007).

13. In conclusione, s’impone una reiezione integrale dell’impugnazione, stante la riconosciuta infondatezza di tutte le censure articolate dalla ricorrente.

14. Sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, attesa l’oggettiva complessità, anche in fatto, delle questioni sottese al giudizio medesimo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe nr. 1997 del 2006 ed i motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 24 ottobre 2007, con l’intervento dei Signori:

Corrado Allegretta Presidente

Vito Mangialardi Componente

Raffaele Greco Componente, est.

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 21 novembre 2007

(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 21/11/2007 n.11547

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 21/11/2007 n.11547

Pres. f.f. e Rel. Conti

sull’illegittimità del diniego di accesso agli atti inerenti il procedimento di rilascio di status di rifugiato

Diritto di accesso – Silenzio diniego – Status di rifugiato – Illegittimità.

E’ illegittimo il silenzio diniego mantenuto dalla Commissione nazionale per il diritto di asilo sulla richiesta di accesso alla documentazione da parte di un soggetto la cui istanza di riconoscimento dello status di rifugiato abbia avuto esito negativo, quando sussistono entrambi i presupposti richiesti dalla Legge n. 241/90, ossia, la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante (rappresentato dall’interesse alla tutela, anche giurisdizionale dei propri diritti) ed il nesso di strumentalità tra tale interesse e la documentazione richiesta e quando si tratti di ipotesi non rientrante nei casi previsti dall’art. 24 della citata legge tra quelli in cui sia escluso il diritto di accesso, o in casi individuati da norme particolari.

sull’illegittimità del diniego di accesso agli atti inerenti il procedimento di rilascio di status di rifugiato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione II quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7250/2007, proposto da
TANYIAKUME Robert Tabot, rappresentato e difeso (previa delibera della Commissione di questo Tribunale datata 18.7.2007 di ammissione al patrocinio a spese dello Stato) dall’avv. Giampiero Amorelli ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, Via dei Mille n. 41/A;

contro

la COMMISSIONE NAZIONALE per il DIRITTO di ASILO, Sezione speciale stralcio e per essa il MINISTERO dell’INTERNO, in persona del legale rappresentante pro tempore, con costituzione del secondo, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
del silenzio-diniego formatosi il 6.7.2007 sull’istanza di accesso del 5.6.2007 e, comunque
per la declaratoria
del diritto del ricorrente di accedere ed ottenere in copia la documentazione di cui alla predetta istanza e, conseguentemente, per ottenere l’ordine di esibizione dei documenti richiesti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 31 ottobre 2007 il Presidente f.f. Renzo CONTI;
Uditi ai preliminari l’avv. Giampiero Amorelli per il ricorrente e l’avv. dello Stato Saulino per il Ministero dell’Interno;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 24 luglio 2007 e depositato il successivo 8 agosto, il ricorrente indicato in epigrafe espone:
– che, con raccomandata a.r. del 5.6.2007, ricevuta il 6.6.2007, ha chiesto alla Commissione nazionale per il diritto di asilo, Sezione speciale stralcio di essere ammesso ad esercitare il diritto di accesso e di copia, ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990 e del D.P.R. 12.4.2006 n. 184, alla documentazione contenuta nel fascicolo relativo alla richiesta di riconoscimento dello status di rifugiato politico – dallo stesso presentata ai sensi della Convenzione di Ginevra del 28.7.1951, ratificata in Italia con legge 24.7.1954 n. 722 e del protocollo di New York del 31.1.1967, ratificato in Italia con legge 14.2.1970 n. 95 – e conclusasi con decisione di segno negativo da parte della Commissione Nazionale nella seduta del 4.10.2006

– che la richiesta di accesso è stata motivata con la necessità di tutela, anche giurisdizionale, della propria posizione giuridica soggettiva.

Ciò esposto, ha impugnato il silenzio-diniego che si assume formatosi in ordine a detta domanda di accesso, con conseguente richiesta dell’accertamento del relativo diritto e dell’ordine all’amministrazione di esibire gli atti richiesti, deducendo al riguardo il seguente motivo di gravame, così dal medesimo paragrafato:
– Violazione del diritto di accesso garantito dagli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla l. 11.2.2005 n. 15. Difetto assoluto di motivazione. Carenza del presupposto.
Si è costituito per resistere il Ministero dell’Interno.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione alla camera di consiglio del 31 ottobre 2007.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio-diniego mantenuto dalla Commissione nazionale per il diritto di asilo sulla richiesta di accesso alla documentazione contenuta nel fascicolo personale dell’odierno ricorrente, relativo all’istanza di riconoscimento dello status di rifugiato, conclusasi con decisione negativa della stessa Commissione nella seduta del 4.10.2006.
Risulta dimostrato in atti che la predetta richiesta di accesso è stata ricevuta dalla Commissione in data 6.6.2007 (v. cartolina di ricevimento allegata al ricorso).
Il ricorso è fondato.
Al riguardo si osserva, preliminarmente, che sussistono entrambi i presupposti richiesti dall’art. 25 della legge 7.8.1990 n. 241 per l’accesso documentale di cui è causa, risultando il medesimo titolare di un interesse giuridicamente rilevante e sussistendo il nesso di strumentalità tra tale interesse e la documentazione richiesta.
Nella specie, tale interesse giuridicamente rilevante, come emerge chiaramente dalla richiesta di accesso, va individuato nell’interesse alla tutela, anche giurisdizionale, dei propri diritti.
Sussiste, altresì, il nesso di strumentalità, in quanto gli atti richiesti si riferiscono direttamente alla posizione del ricorrente.
Va altresì rilevato che l’art. 24 della citata legge n. 241 del !990 prevede l’esclusione del diritto di accesso unicamente per gli atti indicati al primo comma, nonché per quelli individuati negli specifici decreti ministeriali (secondo comma) o nei regolamenti delle singole amministrazioni (quarto comma) o da disposizioni attualmente vigenti (quinto comma).
Orbene, i documenti richiesti, stante l’assenza di deduzioni al riguardo dal parte dell’Amministrazione, non risultano rientrare in nessuna delle tipologie sopra richiamate e, pertanto, in accoglimento della specifica censura dedotta dal ricorrente, l’impugnato silenzio-diniego deve ritenersi illegittimo, in accoglimento della relativa censura dedotta da parte ricorrente, per violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 25 della legge n. 241 del 1990.
In conclusione e per quanto sopra argomentato, il ricorso risulta fondato e va, conseguentemente, accolto e, per l’effetto, va dichiarata l’illegittimità dell’impugnato silenzio-diniego e va dichiarato il diritto di accesso del ricorrente ai documenti di cui è causa e va, infine, ordinato alla intimata Commissione nazionale per il diritto di asilo di consentire al medesimo ricorrente il predetto accesso documentale ed eventualmente di estrarre copia dei relativi atti dietro rimborso delle relative spese.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez.II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7250/2007 indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità dell’impugnato silenzio-diniego e dichiara il diritto di accesso del ricorrente ai documenti di cui è causa e, infine, ordina alla Commissione nazionale per il diritto di asilo di consentire al medesimo ricorrente l’accesso documentale richiesto ed eventualmente di estrarre copia dei relativi atti dietro rimborso delle relative spese.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 31 ottobre 2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
Renzo CONTI – Presidente f.f., estensore
Solveig COGLIANI – Consigliere
Floriana RIZZETTO – Primo Referendario

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/11/2007 n.5932

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/11/2007 n.5932

Pres. Santoro Est. Millemaggi Cogliani
Diodoro Ecologica s.r.l. (Avv.ti A. Carone Fabiani) c/ Comune di Bojano (Avv. Di Giandomenico).

sulla partecipazione delle A.T.I. alle gare degli appalti pubblici di servizi

1. Contratti della P.A. – Appalti pubblici di servizi – Gara – A.T.I. – Verticale – Ammissibilità – Orizzontale – Esecuzione di una parte da più di un’impresa – Ammissibilità.
2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione in A.T.I. – Associazione verticale e orizzontale – Definizione.

3. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione in A.T.I. costituenda – Offerta – Indicazione dell’impresa capogruppo – Obbligo – Non sussiste.

1. In tema di appalti pubblici di servizi, l’art. 11 comma 2, d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, in virtù del quale l’offerta del raggruppamento di imprese deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, va interpretato nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione in raggruppamento sia orizzontale che verticale e di non escludere la possibilità, nel caso di raggruppamento orizzontale, che solo per una determinata parte il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione.

2. In tema di associazioni temporanee di imprese, per «associazione orizzontale» deve intendersi l’associazione in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell’amministrazione committente dell’intera prestazione e in cui la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno, mentre per «associazione verticale» deve intendersi l’associazione in cui un’impresa, capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili.

3. In tema di partecipazione alle gare d’appalto delle associazioni temporanee di imprese, la mancata indicazione della impresa capogruppo nella fase dell’offerta, prima del conferimento del mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse, non costituisce un obbligo alla cui mancata osservanza possa farsi conseguire, in assenza di specifiche prescrizioni ed esigenze, l’esclusione dalla gara dato che ciascuna impresa è autonoma finchè non venga a costituirsi il vincolo di solidarietà previsto dall’art. 13 comma 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109.

sulla partecipazione delle A.T.I. alle gare degli appalti pubblici di servizi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5932/07 REG.DEC.
N. 6080 REG.RIC.

ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6080 del 2006, proposto dalle
società DIODORO ECOLOGICA s.r.l.(P.I. 00720370675) corrente in Roseto degli Abruzzi, in persona del procuratore in carica, Sig. Ercole Diodoro ed ECOLOGIA FALZARANO s.r.l., corrente in Airola, in persona del legale rappresentante in carica, Sig.a Paola Falzarano, nella qualità di mandataria della A.T.I, ECOLOGIA FALZARANO s.r.l. – DIODORO ECOLOGIA s.r.l., rappresentate e difese dagli Avv.ti Achille Carone Fabiani, e Pietro Referza,con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via S.Pellico n. 44

contro

il COMUNE di BOJANO, in persona del Sindaco in carica, Dr. Antonio Silvestri, rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. Giovanni Di Giandomenico, con domicilio eletto in Roma, via Germanico n. 146, presso lo studio dell’avv. Mocci;

e nei confronti

delle società GIULIANI ENVIRONMET s.r.l., con sede in Campobasso, in persona del legale rappresentante in carica, Sig. Giovanni Giuliano e P.A.S.I.L. s.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante in carica, Sig,a Renata Casciani in proprio ed in qualità di capogruppo della A.T.I. P.A.S.I.L. s.r.l. – GIULIANI ENVIRONMENT S.R.L., rappresentate e difese dall’Avv. Salvatore Di Pardo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise n. 499/2006 del 26 maggio 2006, notificaTA L’1 GIUGNO 2006

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bojano e delle Soc. PASIL s.r.l. e GIULIANI ENVIRONMENT s.r.l., quanto alla prima anche nella qualità di capogruppo della ATI PASIL s.r.l. – GIULIANI ENVIRONMENT s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 29 maggio 2007, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avv.ti Carone Fabiani e Di Pardo;

Pubblicato il dispositivo n. 298/2007;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Con sentenza n. 499/2006 il Tribunale Amministrativo Regionale di Campobasso ha respinto il ricorso proposto dagli attuali appellanti per l’annullamento degli atti relativi alla gara indetta dal Comune di Bojano per l’affidamento dei servizi di igiene urbana, ivi compresi quelli propedeutici, consequenziali e, comunque, connessi e segnatamente, in via principale, il provvedimento del Responsabile del Settore IVm “Lavori pubblici e Servizi” del Comune di Bojano, n. 179 del 12 agosto 2005, recante aggiudicazione definitiva in favore della ATI appellata. Con la medesima sentenza é stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto in via incidentale dalle controinteressate – in questa sede appellanti incidentali.

In particolare, disattese le eccezioni delle parti intimate (Comune e controinteressate) costituitesi in giudizio, il giudice di primo grado ha ritenuto infondate tutte le censure, incentrate: a) sulla omessa indicazione delle parti di servizio che ciascuna delle imprese riunite in A.T.I. avrebbe svolto in caso di aggiudicazione ;

b) sulla mancata indicazione, da parte del costituendo raggruppamento, della società capogruppo;
c) sull’omessa certificazione del fatturato annuale relativamente a servizi identici, negli ultimi tre esercizi.
Conseguentemente é stata anche respinta la domanda di risarcimento del danno.

1.2. La sentenza é appellata dalle originarie ricorrenti, che sottopongono a sindacato il procedimento logico giuridico sulla cui base il giudice di primo grado é pervenuto alle proprie conclusioni e ripropongono le censure dedotte con il ricorso introduttivo.

1.3. A loro volta, il Comune e le parti private controinteressate, propongono appello incidentale per la parte della sentenza che rigetta le eccezioni pregiudiziali e (quanto al raggruppamento aggiudicatario) anche per la parte in cui é dichiarato improcedibile il ricorso incidentale avverso l’ammissione dell’offerta dei ricorrenti in primo grado.
In particolare in Comune, deducendo acquiescenza degli appellanti ad un capo assorbente della sentenza, rimasto non impugnato, deduce l’inammissibilità, per tale profilo, dell’appello.
Successivamente la causa, chiamata alla pubblica udienza del 29 maggio 2007, é stata trattenuta in decisione.
2.1. Preliminarmente deve darsi atto che la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale del raggruppamento controinteressato, non consente il passaggio in giudicato di capi della decisione che ne investono incidentalmente il contenuto, mostrando di condividerlo.
Come rilevato dalla parte appellante, si tratta di proposizioni che esprimono incidenter tantum il convincimento del giudice, prive di contenuto decisorio e insuscettibili di impugnazione, da parte del raggruppamento soccombente.
2.2. Gli ulteriori profili pregiudiziali, sui quali vertono gli appelli incidentali (e, principalmente, il problema della tempestività del ricorso di primo grado) restano interamente assorbiti dalla mancanza di fondamento dell’appello principale.
Invero, l’intero impianto motivazionale della sentenza impugnata e lo stesso comportamento del Comune, nella gara della quale si tratta, appaiono correttamente improntati al principio del “favor partecipationis”, in forza del quale (come anche ricordano le parti resistenti nei loro scritti difensivi) l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante, o poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti, senza che si possa procedere alla esclusione del concorrente, per mancata osservanza di una determinata formalità, ove questa non sia prevista espressamente a pena di esclusione (in questo senso, fra le tante, la decisione della Sezione n. 82 del 15 gennaio 2005 – citata dalla difesa del Comune nel controricorso ed appello incidentale – nella quale é offerta un’ampia e dettagliata ricostruzione sistematica del criterio applicativo del principio, in linea con gli insegnamenti comunitari, ed in correlazione con la parallela esigenza che, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, ne sia fatta in sede di gara rigorosa applicazione, senza che sia consentito, né all’Amministrazione di discostarsene in sede applicativa, né al giudice amministrativo. di sovrapporre le proprie valutazioni (sulla base del suppletivo criterio c.d. teleologico) a quelle dell’amministrazione.
A maggior ragione, la corretta applicazione del principio sopra delineato, implica anche che non possa essere esclusa dalla gara l’offerta che, conforme alle prescrizioni del bando, contenga anche elementi idonei ad integrare, sostanzialmente, le prescrizioni di norme generali, applicabili alla procedura, e non richiedenti rigidi formalismi, stabiliti a pena di esclusione.

2.3. In dettaglio, osserva la Sezione che negli appalti pubblici di servizi, comprendenti categorie di servizi plurime e scorporabi, è consentita la partecipazione di associazioni riunite sia in linea orizzontale sia in linea verticale (Cons. giust. amm. Reg. siciliana, 13 ottobre 1998, n. 618; 16 settembre 1998, n. 477) e non può escludersi che, nell’ambito di un medesimo raggruppamento, talune parti del servizio siano eseguite da singole imprese, mentre una determinata parte sia eseguita da più imprese, fra quelle raggruppate (Cons. Stato, Sez. VI, n. 35 del 4 gennaio 2002; Sez. V, n. 1440 del 28 marzo 2007).
Nella decisione da ultimo citata la Sezione ha avuto modo di precisare che l’art. 11 comma 2, d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, in virtù del quale l’offerta del raggruppamento di imprese deve indicare le parti del servizio che saranno assunte da ciascuna impresa, va interpretato nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione in raggruppamento sia orizzontale che verticale e di non escludere la possibilità, nel caso di raggruppamento orizzontale, che solo per una determinata parte il servizio sia eseguito da più di una impresa della medesima associazione.
Le appellanti sostengono la tesi secondo cui “associazioni miste” sarebbero soltanto quelle di tipo verticale, nella quali una parte delle prestazioni sia assunta in carico da tutte le imprese raggruppate, con la conseguenza (desunta dalla appellante) di un ineludibile rigore formale, ai fini dell’obbligo di indicare la distribuzione dei compiti.
Si tratta di un mero assioma, al quale la Sezione non può aderire.
Le associazioni miste partecipano delle caratteristiche dell’uno e dell’altro tipo di raggruppamento e l’obbligo della specificazione dei compiti si relaziona, in ogni caso, alla scorporabilità delle prestazioni, ed al tipo di responsabilità che si viene ad assumere nei confronti della stazione appaltante.
Con l’espressione «associazione orizzontale» si intende quella in cui ciascuna delle imprese riunite è responsabile nei confronti dell’ amministrazione committente dell’intera prestazione; in tal caso, la distribuzione del lavoro per ciascuna impresa non rileva all’esterno (in questo senso la Sezione, già con decisione n. 1805 del 4 novembre 1999 e, in epoca più recente, 24 aprile 2002 , n. 2208).
Per «associazione verticale» si intende quella in cui un’impresa (ordinariamente capace per la prestazione prevalente), si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni scorporabili.
L’art. 11 del D.Lgs. n. 157 del 1995 che ammette a presentare offerte imprese appositamente e temporaneamente raggruppate non distingue espressamente fra l’uno e l’altro tipo di associazione temporanea; prescrive che devono essere specificate “le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese” (comma 2); stabilisce che “l’offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione di tutte le imprese raggruppate” (comma 3).
La norma deve essere interpretata nel senso di ammettere la possibilità di partecipazione sia in raggruppamento orizzontale, sia in raggruppamento verticale, e di non escludere la possibilità che solo per una determinata parte il servizio sia eseguita da più di una impresa della medesima associazione (Cons. Stato, Sez. VI, n. 31 del 4 gennaio 2002).

Orbene, chiariti tali aspetti, un’applicazione della norma statale coerente con la libertà di forme indicata dalla normativa comunitaria, (art. 26, comma 1, della direttiva 92/50/CEE, come modificata dall’art. 4 della direttiva 2004/18/CE), implica, per ciò che riguarda il caso in esame, che:
a) legittimamente la stazione appaltante ha desunto la ripartizione dei compiti per taluni sevizi scorporabili dalle dichiarazioni che – nell’ambito dell’offerta congiunta, resa con la puntuale osservanza delle prescrizioni di gara – hanno evidenziato il possesso, da parte di una delle partecipanti al raggruppamento, di tutte le iscrizioni richieste ad eccezione di quella relativa alla 6^ cat. e, da parte dell’altra partecipante, il possesso di tutte le iscrizioni tranne la 1^; che poi si trattasse di definire con maggiore specificità il livello di responsabilità assunto dal raggruppamento per quanto concerne le due categorie é questione che al più andava risolta attraverso la richiesta di chiarimenti, e non con l’esclusione, alla stregua di quanto disposto dalla norma statale, essendo evidente (dalla dichiarazioni rese, in relazione alla prescrizioni contenute nell’all.3 delle condizioni di partecipazione) che l’una impresa si impegnava a svolgere, in raggruppamento verticale, le prestazioni relative alle categorie per la cui iscrizione era titolare di esclusiva certificazione e, in formazione orizzontale le altre;
b) altrettanto legittimamente non é stata ritenuta ragione di esclusione la mancata indicazione dell’impresa capogruppo; la Sezione, in differente fattispecie (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6772 del 29 novembre 2005), ha avuto modo di chiarire l’autonomia di ciascuna impresa del costituendo raggruppamento fintanto che non venga a costituirsi il vincolo di solidarietà previsto dall’art. 13 comma 2, l. 11 febbraio 1994 n. 109; nella fase dell’offerta, invero, e fintanto che non vi sia il mandato con rappresentanza da parte delle singole imprese ad una di esse, le imprese partecipanti all’associazione temporanea sono tenute soltanto a sottoscrivere congiuntamente l’offerta ed a vincolarsi alla costituzione formale del raggruppamento; la prassi di indicare sin dalla partecipazione alla gara l’impresa capogruppo, in assenza di mandato in base alla norma citata, non costituisce un obbligo alla cui mancata osservanza possa farsi conseguire, in assenza di specifiche prescrizioni ed esigenze, l’esclusione dalla gara.
Su tali punti, pertanto, l’appello deve essere respinto.

2.4. A conclusioni analoghe deve pervenirsi per quanto concerne le autocertificazioni relative ai servizi realizzati negli ultimi tre esercizi precedenti: si é trattato di autocertificazione rese in conformità alla prescrizione del bando, con indicazione precipua del fatturato e dei destinatari, così come richiesto dalla norma speciale non impugnata.
Costituiscono mere illazioni, non sorrette da alcun principio di prova le affermazioni dell’appellante in ordine alla non “identicità” dei servizi autocertificati: esse muovono dall’asserzione che la natura e l’attività dei destinatari dei servizi porterebbe ad escludere in radice la dichiarata inerenza dei servizi resi a quelli oggetto della gara.
Sennonché, come eccepito dalla resistenti, é sostanzialmente richiesto al giudice amministrativo un controllo di legittimità su valutazioni fortemente discrezionali sindacabili soltanto sotto il profilo del macroscopico travisamento di fatto o della evidente illogicità con riferimento agli elementi assunti ad oggetto della valutazione.
Nel caso in esame, l’elenco offerto dalle società del raggruppamento aggiudicatario offre un vasto numero di Comuni e di pubbliche amministrazioni che giustificano, oggettivamente, l’utilizzazione dei servizi di igiene urbana, cosicché, nei limiti della ammissibilità del mezzo, le relative censure appaiono prive di fondamento.

3. Sulla base del complesso delle considerazioni che precedono, l’appello principale deve essere respinto con assorbimento della domanda risarcitoria e degli appelli incidentali degli appellati.

Sussistono giuste ragioni, con riferimento alla complessità delle questioni, per compensare interamente fra le parti, le spese del giudizio d’appello.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;

Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 29 maggio 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Sergio Santoro PRESIDENTE
Chiarenza Millemaggi Cogliani Est. CONSIGLIERE
Claudio Marchitiello CONSIGLIERE
Nicola Russo CONSIGLIERE
Giancarlo Giambartolomei CONSIGLIERE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
21/11/2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/11/2007 n.5932 proviene da Giustamm.

T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 21/11/2007 n.179

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 21/11/2007 n.179

F. Mariuzzo – Presidente, F. Tomaselli – Estensore
D. C. (avv. N. Buffa Maffei) c. l’I.T.E.A. – ISTITUTO TRENTINO EDILIZIA ABITATIVA (avv. P. Matassoni)

sull’insussistenza di un diritto soggettivo al cambio dell’alloggio ERP e sugli estremi delle gravi necessità legittimanti detto cambio

1. Edilizia residenziale pubblica – Alloggi ERP – Cambio dell’alloggio a richiesta dell’assegnatario – L.P. Trento 13.11.1992 n. 21 – Condizioni – Gravi necessità dell’assegnatario – Diritto al cambio di alloggio – Non sussiste.

2. Edilizia residenziale pubblica – Alloggi ERP – Cambio dell’alloggio a richiesta dell’assegnatario – L.P. Trento 13.11.1992 n. 21 – Condizioni – Gravi necessità dell’assegnatario – Estremi.

1. L’art. 32, lett. d) della L.P. Trento 13.11.1992, n. 21 prevede, fra le ipotesi in cui può avvenire il cambio di alloggio su richiesta degli assegnatari, le gravi necessità dell’assegnatario e del suo nucleo familiare, senza con ciò riconoscere all’assegnatario un diritto al cambio di alloggio, restando la pretesa strettamente collegata sia alla sussistenza di alloggi sia a quella di eventuali diverse priorità.
2. Non integrano gli estremi delle gravi necessità dell’assegnatario e del suo nucleo familiare, idonee a giustificare, ai sensi dell’art. 32, lett. d) della L.P. Trento 13.11.1992, n. 21, il cambio di alloggio a richiesta, le difficoltà di natura soggettiva dall’assegnatario (nella specie, connesse alla conduzione a scuola dei figli e all’eventuale cambiamento di istituto scolastico).

sull’insussistenza di un diritto soggettivo al cambio dell’alloggio ERP e sugli estremi delle gravi necessità legittimanti detto cambio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVADEL TRENTINO-ALTO ADIGE
– SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 167 del 2006 proposto da

D. C., rappresentata e difesa dall’avv. Nerina Buffa Maffei ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Trento, Via Serafini, n. 9

CONTRO

l’I.T.E.A. – ISTITUTO TRENTINO EDILIZIA ABITATIVA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paola Matassoni ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio Affari Legali e Contenzioso dell’I.T.E.A. in Trento, Via Guardini, n. 22

per l’annullamento
del provvedimento del Dirigente del Servizio Utenti dell’I.T.E.A. n. 239 di data 25 maggio 2006 di reiezione ed archiviazione della domanda di cambio alloggio.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 5 luglio 2007 – relatore il consigliere Fiorenzo Tomaselli – l’avv. Nerina Buffa Maffei per la ricorrente, l’avv. Paola Matassoni per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato in data 19 settembre 2006 la sig.ra Cristina Dorigatti – assegnataria di un alloggio dell’Istituto Trentino per l’Edilizia Abitativa sito in Romagnano (Trento), Via delle Prede, n. 19 – ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la determinazione del Dirigente del Servizio Utenti dell’I.T.E.A. n. 239 del 25.5.2006, con la quale – richiamato il parere del Gruppo di lavoro cambio – alloggi di pari data – è stata respinta la domanda di cambio del detto alloggio avanzata dall’interessata.
L’ITEA ha negato il trasferimento sia perché la richiesta della ricorrente era stata presentata prima dello scadere del biennio dalla data di decorrenza del rapporto locativo per l’alloggio in Romagnano sia per la carenza delle condizioni di grave bisogno, secondo i criteri disposti dalle deliberazioni dell’Istituto 29.9.2004, n. 144 e 15.12.2004 n. 186.
A sostegno del ricorso sono state dedotte le seguenti censure in diritto:
1) Violazione di legge e segnatamente erronea interpretazione di essa e difetto di motivazione, avendo l’ente ritenuto che l’esigenza di avvicinamento a primari servizi pubblici (strutture scolastiche frequentate dai figli conviventi in zona Argentario), posta dall’interessata a fondamento della domanda, potesse essere valutata nel biennio dall’assegnazione dell’alloggio soltanto se avesse integrato una grave necessità per l’utente, peraltro nella specie esclusa;
2) Eccesso e sviamento di potere, in particolare per ingiustizia manifesta, mancanza di idonei parametri di riferimento che consentano di assicurare ad ogni cittadino un eguale trattamento, avendo l’Istituto ingiustamente sottovalutato la situazione di grave necessità familiare prospettata dalla ricorrente.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, contestando la fondatezza dei motivi addotti e chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 5 luglio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

La domanda in questa sede prodotta è volta all’annullamento del provvedimento di reiezione e susseguente archiviazione indicato in epigrafe, con il quale è stata respinta dall’ITEA la domanda presentata dalla sig.ra Dorigatti di cambio dell’alloggio sito in Romagnano (Trento), Via delle Prede, n. 19.
Quanto al parere del Gruppo di lavoro cambio – alloggi, che peraltro, quale atto meramente consultivo, non appare in sé direttamente lesivo degli interessi della ricorrente, si osserva che i motivi dedotti nel ricorso avverso il pronunciato diniego possano considerarsi estesi anche a quest’ultimo, attesa la sostanziale concordanza delle ragioni in fatto ed in diritto qui censurate.
Ai fini del decidere giova, anzitutto, premettere che l’alloggio ITEA in Romagnano è stato assegnato all’istante a seguito di una sua precisa scelta in tal senso, manifestata in sede di presentazione della relativa domanda, ove, in aggiunta alla zona Argentario, precisata quale opzione preferita, era stata indicata anche quella della zona omogenea 4; il che, se ha ovviamente incrementato la chance poi realizzatasi di conseguire un alloggio, si è peraltro tradotta in un vincolo a permanervi per almeno un biennio.
In fatto vale precisare che l’ambito territoriale Ravina – Romagnano – Mattarello si dirama nella periferia sud di Trento entro un raggio di 10 km. dalla città.
La ragione dell’opposto diniego e di successiva archiviazione della domanda della sig.ra Dorigatti non attiene, tuttavia, primariamente al mancato rispetto di detto termine di permanenza nell’appartamento, ma alla reputata insussistenza di una grave ed urgente necessità per l’istante di trasferirsi da Romagnano nella zona Argentario – Povo – Villazzano.
La ricorrente contesta con il primo motivo di ricorso l’interpretazione data dall’Amministrazione alle disposizioni poste con proprie deliberazioni n. 144 del 29.9.2004 e n. 186 del 15.12.2004, denunciando la sussistenza di un’erronea applicazione della legge e comunque difetto della motivazione.
Con un secondo motivo di ricorso è stato poi dedotto eccesso di potere per sviamento ed ingiustizia manifesta, riproponendo, nella sostanza, sotto altro profilo il vizio già illustrato con il primo motivo.
A parere del Collegio, tuttavia, la determinazione adottata dall’Amministrazione sono legittime sia sotto il profilo della corretta applicazione della normativa sia sul piano procedimentale e della motivazione.
Per quanto concerne il primo aspetto, osserva, anzitutto, il Collegio come l’art. 32 della legge provinciale 13.11.1992, n. 21 preveda, fra le ipotesi in cui può avvenire il cambio di alloggio su richiesta degli assegnatari quattro nominate ipotesi, fra le quali quella di cui alla lett. d) attiene alle gravi necessità dell’assegnatario e del suo nucleo familiare.
In sostanza, la legge consente, a determinate condizioni, il cambio dell’alloggio, senza peraltro riconoscere all’assegnatario un diritto in tal senso, restando la pretesa strettamente collegata sia alla sussistenza di alloggi sia a quella di eventuali diverse priorità.
Con successive deliberazioni 29.9.2004, n. 144 e 15.12.2004, n. 186 l’ITEA ha dato attuazione a quanto previsto in linea generale dalla richiamata L.p., introducendo in via generale la soglia temporale minima di un biennio per le richieste di cambio di alloggio a decorrere dalla data di costituzione del rapporto locativo, peraltro superabile nell’ipotesi ricorrano condizioni di grave bisogno.
Una siffatta scelta trova base e ragione, come emerge dalle difese dell’Istituto, nell’esigenza di porre un limite temporale minimo per quanti, in possesso di un contenuto punteggio, abbiano peraltro conseguito un’assegnazione in una zona meno “appetibile” e richiedano, tuttavia, poco dopo il cambio dell’alloggio in una zona più ambita, dove ovviamente la richiesta degli aventi titolo è maggiore, con potenziale pregiudizio in virtù della priorità accordata a quanti siano già assegnatari per coloro che abbiano optato per un appartamento in dette zone senza peraltro conseguirlo ed abbiano peraltro un punteggio maggiore rispetto agli assegnatari in zone periferiche.
Va, inoltre, ricordato che l’archiviazione nei confronti dell’interessata è stata disposta con provvedimento specificamente e puntualmente motivato anche con riferimento alle disposizioni dettate, in special modo, dalla deliberazione n. 144/2004.
La strategia processuale prescelta dalla ricorrente rivela la piena cognizione dei termini della questione, come emerge dal fatto che detta ultima delibera, che preclude l’accoglimento di domande di cambio di alloggio, ove il ricordato termine non sia decorso, non è stata formalmente impugnata e si appunta dunque sull’esistenza di una rilevante, prioritaria e grave necessità, capace di superare l’indicata soglia temporale.
Anche se si volesse riconoscere che una lettura più sostantiva del ricorso potesse condurre a ritenere che l’impugnazione si estenda anche alla ridetta delibera questa appare, tuttavia, legittima, essendo sorretta da esigenze di retta gestione del sistema delle assegnazioni alla luce di un’essenziale garanzia della parità di trattamento di tutti gli aspiranti ad un alloggio residenziale pubblico.
Il punto nodale della controversia si concentra dunque sul punto della necessità e dell’urgenza, che si rivendicano sussistenti da parte della ricorrente in relazione anche alla propria particolare situazione familiare e sono state all’opposto negate da parte del resistente Istituto.
Premette per questo aspetto il Tribunale che la nozione dell’urgente necessità integra un concetto giuridico a contenuto indeterminato come appare evidente dal fatto che la norma della cui applicazione di tratta non indica in base a quali parametri normativi detta situazione debba essere ritenuta esistente.
Tenuto conto che la discrezionalità di cui è titolare l’Istituto nella gestione del proprio patrimonio immobiliare è stata nella specie esercitata in sede regolamentare è altrettanto evidente che la ricognizione in concreto degli elementi che connotano la vicenda non attiene ulteriormente all’area della riserva amministrativa, dal che consegue la preclusione per il Giudice di giovarsi dei dedotti vizi di eccesso di potere ai fini della definizione del merito della causa: la questione dedotta va, per conseguenza, risolta nel diverso significato della sussistenza o meno di ragioni sufficienti a radicare lo stato della grave necessità.
Se deve per conseguenza prescindersi dall’eventuale rilievo che possano avere sulla vicenda i personali motivi della scelta in precedenza fatta dall’interessata, che pare aver privilegiato la possibilità di conseguire con urgenza un appartamento per sé e per i propri due figli nella sua situazione familiare di madre separata dal padre di essi, occorre all’opposto soffermarsi sulle ragioni dalla stessa addotte per radicare l’allegata urgente necessità di un trasferimento; quest’ultima si costituirebbe, secondo quanto è stato allegato senza contestazioni da parte del resistente, da una parte, nella difficoltà di accompagnare i figli nella struttura scolastica di Cognola attualmente frequentata e, dall’altra nell’esigenza di assecondare la continuità didattica anche per non far mancare loro, che versano presumibilmente in una situazione di disagio psicologico in conseguenza della dissoluzione del nucleo familiare, il contatto con docenti già conosciuti, ma anche il sostegno di altri congiunti, residenti nei pressi del ridetto istituto scolastico.
A fronte di dette circostanze, che debbono essere indubbiamente valutate con attenzione e cautela, deve, tuttavia, porsi immediatamente in luce che nella città di Trento si rinviene un’ampia e capillare offerta formativa tramite un efficiente sistema scolastico provinciale, il che potrebbe ragionevolmente indurre a spostare la frequenza dei figli della ricorrente nelle scuole di Romagnano.
Per converso la distanza da percorrere da Romagnano – San Donà – Cognola comporta un tragitto non superiore a 10 km., il che non appare tale da concretare l’allegata condizione di rilevante, prioritaria e grave necessità dell’assegnataria.
In definitiva, la necessità della sig.ra Dorigatti pare più assimilabile a difficoltà di natura soggettiva, che non giustificano l’assegnazione di un alloggio nella zona indicata, valorizzando la precedente assegnazione, ma con presumibile grave pregiudizio per quanti siano ancora in attesa di un’assegnazione e possano vantare un punteggio tale da accreditare un provvedimento favorevole a loro vantaggio.
Per le stesse ragioni sopra esposte va disatteso anche il secondo motivo attinente a vizi meramente sintomatici e dunque palesemente ininfluenti in una vicenda da definire in termini di fondatezza o meno della vantata pretesa, che non radicandosi in concreto non induce alcun sospetto in ordine ad una lamentata, ma peraltro indimostrata disparità di trattamento.
Egualmente ininfluente sulla legittimità del denunciato diniego è la circostanza riguardante il sopravvenuto decorso – nelle more dell’archiviazione – del termine biennale dall’assegnazione dell’alloggio.
E’ sufficiente in proposito rilevare che, da una parte, la determinazione di archiviare rappresenta la mera attuazione di quanto in precedenza disposto e, dall’altra, che il decorso del biennio non può retroattivamente tradursi in una violazione afferente l’opposto diniego, che deve essere valutato in base al principio del tempus regit actus e dunque sulla scorta della situazione di fatto e di diritto sussistente alla data della domanda.
Detto ordine di idee trova, del resto, puntuale conferma nella disposizione contenuta alla lett. e) della citata deliberazione n. 144 del 2004, ove risulta espressamente stabilito che “le condizioni soggettive devono sussistere alla data di apertura dei termini per la presentazione delle domande di cambio…”.
Può soltanto soggiungersi che, dopo la scadenza del suddetto biennio, è possibile riproporre una domanda di cambio di alloggio da riguardarsi sulla base di parametri diversi da quelli della rivendicata urgenza e necessità di cui alla lett. d) dell’art. 32 della L.p. 13.11.1992, n. 21.
5. Per le suesposte considerazioni il ricorso viene, quindi, respinto.
Quanto alle spese, è avviso del Collegio che, in relazione alla particolare situazione della ricorrente, sussistano giusti motivi per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 167/2006, lo respinge.
Spese del giudizio compensate.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 5 luglio 2007, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Sergio Conti – Consigliere

dott. Fiorenzo Tomaselli #NOME?

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 21 novembre 2007<

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T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Ordinanza sospensiva – 21/11/2007 n.538

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Ordinanza sospensiva – 21/11/2007 n.538

Non va sospesa la delibera ASL che aggiudica una gara di servizio vigilanza e custodia escludendo l’offerta della ricorrente, che offriva un scosto zero motivato con la vicinanza ad altro edificio gia’ vigilato. L’offerta della ricorrente, a costo zero, non e’ infatti ne’ seria ne’ affidabile. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva dell’8 gennaio 2008 n. 40

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
REGGIO CALABRIA

SEZIONE STACCATA

Registro Ordinanze: 538/07
Registro Generale: 725/2007
nelle persone dei Signori:
LUIGI PASSANISI Presidente
GIUSEPPE CARUSO Cons.
CATERINA CRISCENTI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Novembre 2007
Visto il ricorso 725/2007 proposto da:
EUROPOL S.R.L.rappresentato e difeso da:BOTTARI AVV. MARIA GRAZIA – GENTILE AVV. DOMENICOcon domicilio eletto in REGGIO CALABRIAVIA DEI BIANCHI, 3pressoBOTTARI AVV. MARIA GRAZIA

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI REGGIO CALABRIA rappresentato e difeso da:LATELLA AVV. GIUSEPPE M. – SANTAGATI AVV. MAGDAcon domicilio eletto in REGGIO CALABROAV. S.ANNA II TR.P.TIBI UF.LEG.ASL11pressoLATELLA AVV. GIUSEPPE M.
e nei confronti di
SICURCENTER S.P.A. rappresentato e difeso da:INGAGLIO LA VECCHIA AVV. FULVIOcon domicilio eletto in REGGIO CALABRIAVIA D. MURATORI N. 45presso COTRONEO ATTILIO
e nei confronti di
ISTITUTO DI VIGILANZA “SICURCENTER S.P.A”
rappresentato e difeso da:INGAGLIO LA VECCHIA AVV. FULVIOcon domicilio eletto in REGGIO CALABRIAVIA D. MURATORI N. 45presso COTRONEO ATTILIO
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
della delibera n.947 del 2.10.2007;
della nota n.3930, prot. uff. A.B.S. del 24.10.2007;
dei verbali di gara n.4 del 15 febbraio 2007 e n.5 del 26 marzo 2007;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI REGGIO CALABRIA
ISTITUTO DI VIGILANZA “SICURCENTER S.P.A”
SICURCENTER S.P.A.
Udito il relatore Cons. CATERINA CRISCENTI e uditi altresì per le parti i procuratori come da verbale;
Ritenuto che il ricorso appare prima facie infondato;
Ritenuto, infatti, che l’offerta economica presentata dalla società ricorrente non risulta seria ed affidabile, laddove prevede il servizio dei locali “a costo zero”, non potendo la vicinanza al palazzo della Direzione Generale giustificare il costo zero, così come opportunamente evidenziato dall’Azienda sanitaria anche nella memoria di costituzione (vd. In particolare pag.2)Che pertanto non ci può essere interesse sul ricorso per motivi aggiunti;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Ritenuto che non sussistono gli estremi per l’accoglimento della domanda di sospensione;

P.Q.M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

REGGIO CALABRIA, li 21 Novembre 2007
IL PRESIDENTE
IL GIUDICE ESTENSORE

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/11/2007 n.5926

Redazione Giustamm.it — Tue, 20 Nov 2007 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/11/2007 n.5926

Pres. Santoro Est. Lipari
Sofir’s s.r.l. (Avv. M. Ranieri) c/ Comune di Milano ( Avv.ti M.R. Surano, A. Fraschini, ed altri).

Giustizia Amministrativa – Appello – Riproposizione dei motivi di ricorso – Assenza di censure avverso la sentenza di primo grado – Ammissibilità – Condizioni.

L’impugnazione dinanzi al Consiglio di Stato deve ritenersi ammissibile qualora, pur consistendo, formalmente, nella mera riproduzione dei motivi di gravame articolati in primo grado, esprima, con chiarezza, la volontà di sottoporre la domanda al giudice di appello, sulla base degli stessi argomenti giuridici posti a base del ricorso di primo grado. Nella specie l’appello proposto dall’ originario ricorrente totalmente soccombente in primo grado è ammissibile perché esso è comunque idoneo ad indicare con sufficiente chiarezza la volontà della parte interessata di ripresentare, per intero, tutte le doglianze articolate in primo grado, contestando, in radice, le argomentazioni sviluppate dalla pronuncia impugnata.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5926/07 REG.DEC.

N. 301 REG:RIC.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 301/2006 proposto da
SOFIR’S s.r.l., in persona del rappresentante legale, rappresentata e difesa dall’Avvocato Massimo Ranieri ed elettivamente domiciliata presso studio il suo studio in Roma, Via dei Tre Orologi, n. 14/A.

CONTRO

Il Comune di Milano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli Avvocati Maria Rita Surano, Antonella Fraschini, Ruggero Meroni, Elena Ferradini e Raffaele Izzo ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Cicerone, n. 28.

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Terza Sezione, 16 novembre 2005, n. 4048.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 maggio 2007, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Ranieri e Izzo, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla società SOFIR’S srl, attuale appellante, per l’annullamento del provvedimento dirigenziale del comune di Milano PG 344609/2004 del 29 marzo 2004, recante l’annullamento, in via di autotutela, dell’asta pubblica indetta per la vendita del complesso immobiliare denominato Villa Miramare, sito in Numana.

2. L’appellante contesta la pronuncia di reiezione, riproponendo le censure disattese dal tribunale.

3. Il comune resiste al gravame.

DIRITTO

1. Il comune di Milano stabiliva di porre in vendita, con il sistema dell’asta pubblica, secondo le modalità di cui agli articoli 73, lettera c) e /6, comma 2, del RD 23 maggio 1924, n. 827, un immobile, denominato Villa Miramare, sito nel comune di Numana, fissando come prezzo di base la somma di euro 700.000, stabilito sulla base della perizia estimativa redatta dall’Agenzia del Territorio, sede di Ancona.

2. L’asta era fissata per il giorno 30 marzo 2004 e l’appellante faceva pervenire la propria offerta il giorno 29 marzo 2004.

3. Con l’atto impugnato in primo grado, adottato il 29 marzo 2004, e comunicato il successivo 30 marzo 2004, in occasione dell’espletamento della gara (ma prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte), il comune stabiliva di annullare la procedura, in quanto il comune di Numana, con delibera consiliare n. 21 del 25 marzo 2004, aveva deciso di adottare una variante al PRG, comportante un mutamento della destinazione dell’area su cui insiste l’immobile da “D5” (campeggi e bungalows) a “RV” (giardini e ville private).

4. In linea preliminare, il comune appellante deduce l’inammissibilità (totale o, quanto meno, parziale) dell’appello, per asserita genericità dei motivi di impugnazione, sostenendo che l’atto introduttivo del giudizio di secondo grado si limiterebbe, in sostanza, a riprodurre, pedissequamente, le censure articolate in primo grado, senza considerare che il tribunale “ha diffusamente motivato le argomentazioni logico-giuridiche della decisione assunta” e, quindi, senza contestare puntualmente il contenuto della sentenza.

5. In punto di fatto, va evidenziato che l’atto di appello in oggetto si articola in due parti, formalmente distinte: una esposizione in fatto e una esposizione in diritto. Quest’ultima, a sua volta, è costituita da un’ampia rubrica, che sintetizza i dedotti motivi di illegittimità del provvedimento comunale impugnato in primo grado e si svolge muovendo dalla seguente dizione: “le censure di cui in rubrica, raggruppate nel motivo unico già dedotto in primo grado, vengono in questa sede riproposte, unitamente contestando l’erroneità e la carenza di motivazione dell’impugnata sentenza del TAR Lombardia che ne ha dichiarato l’infondatezza.”

6. In questa parte, quindi, l’atto di appello sembra strutturato secondo modalità essenzialmente riproduttive del ricorso di primo grado e, quindi, apparirebbe di dubbia ammissibilità, alla luce di un consistente – ma non univoco – indirizzo interpretativo, più volte affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio.

7. Il Collegio ritiene, tuttavia, che l’appello possa essere giudicato ammissibile, sulla base delle argomentazioni di seguito esposte.

8. L’eccezione proposta dal comune appellato si collega alle dibattute questioni riguardanti l’esatta fisionomia del giudizio derivante dal ricorso al Consiglio di Stato, la delimitazione del suo oggetto e l’individuazione dei diversi principi processuali che ne regolano l’introduzione e lo svolgimento.

9. La giurisprudenza unanime di questo Consiglio e la dottrina dominante affermano, ormai, il principio secondo cui il ricorso ha, normalmente, la natura di un vero e proprio appello, a carattere rinnovatorio. Infatti, l’impugnazione mira a sottoporre al giudice di secondo grado l’intera controversia già esaminata dal tribunale.

10. La consapevolezza di questa tipica fisionomia è recentemente manifestata anche dalla diffusa prassi di intestare la decisione del Consiglio di Stato come ricorso “per la riforma” (e non già “per l’annullamento”, come si diceva tradizionalmente) della sentenza impugnata.

11. Gli argomenti testuali e sistematici a favore di questa conclusione sono numerosi e risultano ben evidenziati dalla dottrina, la quale ha pure individuato i particolari casi in cui il ricorso assume carattere propriamente annullatorio, mirando alla verifica di legalità del procedimento di primo grado e al conseguente annullamento (con o senza rinvio) della sentenza di primo grado.

12. Si sottolinea, fra l’altro, l’espresso riferimento all’appello, contenuto nell’articolo 29, comma 1, e nell’articolo 33, comma 2, della legge TAR, Si evidenzia, ancora, l’importante indicazione dell’articolo 28, comma 5, in base alla quale il Consiglio di Stato in sede di appello esercita gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e di decisione del giudice di primo grado.

13. Ed è particolarmente significativo, poi, che, per espressa dizione della legge, il Consiglio di Stato, normalmente (al di fuori, cioé, delle decisioni processuali o di annullamento, con o senza rinvio) “decide la controversia”.

14. L’esatta portata dell’effetto devolutivo, peraltro, risulta ancora discussa, non solo per la presenza di posizioni teoriche diverse in ordine alla classificazione dogmatica dei diversi mezzi di impugnazione, ma, soprattutto, in relazione ai diversi profili di rilevanza della questione. Si pensi, soprattutto, ai problemi concernenti il potere di riesame di ufficio delle questioni non decise espressamente dal tribunale, o alle incertezze concernenti la rivalutabilità dei motivi di censura non giudicati dalla sentenza impugnata o da questa esplicitamente dichiarati assorbiti.

15. Per individuare l’impostazione ermeneutica preferibile, è necessario svolgere alcune considerazioni, che prendono spunto, fra l’altro, dalla elaborazione compiuta dalla Corte di Cassazione, sia pure in un quadro normativo di riferimento significativamente diverso da quello riguardante il processo amministrativo.

16. La giurisprudenza (tanto amministrativa, quanto civile) che ha affrontato specificamente la questione della specificità dei motivi di appello sembra richiamarsi, sia pure per implicito, a quella dottrina, la quale richiede che si distingua nell’atto d’impugnazione – in perfetta simmetria con la parte motiva e la parte dispositiva dei provvedimenti giurisdizionali – una componente logico descrittiva ed una volitiva.

17. Mentre quest’ultima è costituita dalla manifestazione della volontà di modifica (riforma o annullamento) delle statuizioni che si assumono ingiuste, l’altra è rappresentata dalla esposizione delle ragioni, che tale pretesa sorreggono.

18. I diversi orientamenti sono comunque concordi nel richiedere che l’atto di appello debba essere formulato in maniera tale da consentire alla controparte e al giudice l’identificazione, sul piano oggettivo, delle statuizioni di cui si vuole ottenere in sede d’impugnazione la rimozione o la riforma. Essi divergono nettamente, invece, sull’esigenza dell’esposizione di tali ragioni.

19. L’indicata premessa teorica è ribadita dalla giurisprudenza di questo Consiglio. Nel giudizio di appello – che non è un “iudicium novum” – la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante attraverso l’enunciazione di specifici motivi; tale specificità dei motivi esige che, alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata, vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logico-giuridico delle prime, non essendo le statuizioni di una sentenza separabili dalle argomentazioni che le sorreggono, ragion per cui, alla parte volitiva dell’appello, deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice; pertanto, non si rivela sufficiente il fatto che l’atto di appello consenta di individuare le situazioni concretamente impugnate, ma è altresì necessario, pur quando la sentenza di primo grado sia stata censurata nella sua interezza, che le ragioni sulle quali si fonda il gravame siano esposte con sufficiente grado di specificità, da correlare, peraltro, con la motivazione della sentenza impugnata (Consiglio Stato , sez. IV, 5 agosto 2005, n. 4191).

20. Si contrappongono, allora, due indirizzi:

– il primo, rigoroso e restrittivo, richiede, a pena di inammissibilità o di nullità dell’atto di appello, che questo indichi specificamente le ragioni di critica alla sentenza appellata;

– il secondo, invece, ammette la ritualità e la validità di un atto di appello che si limiti, anche genericamente, a sostenere l’ingiustizia della sentenza.

L’orientamento, definito, schematicamente, rigoroso o restrittivo, affermatosi nella giurisprudenza della Cassazione, fa leva, precipuamente, su dati testuali, e, in particolare, sulla norma dell’art. 342 cod. proc. civ., la quale richiede che l’atto d’appello contenga l’esposizione dei fatti e i motivi specifici dell’impugnazione, e, con il richiamo all’art. 163 cod. proc. civ., che siano indicati l’oggetto della domanda e le ragioni che la giustificano.

21. Le sentenze, le quali, invece, si riferiscono essenzialmente all’elemento volitivo dell’atto di appello, sottolineano la pienezza di cognizione del giudice dell’appello, in contrapposizione all’efficacia meramente rescindente del giudizio per cassazione e del procedimento di revocazione. Ne deriva la diversa funzione che adempie, in questi ultimi giudizi, l’esposizione dei motivi, il cui contenuto, in via generale, è predeterminato dalla legge, e segna anche i rigorosi limiti della cognizione del giudice.

22. Pertanto, in espresso contrasto con l’orientamento più restrittivo, alcune decisioni della cassazione civile hanno espresso l’indirizzo favorevole all’ammissibilità di un appello “generico” (v. in particolare Cass. 1983 n. 5322), escludendo che il giudizio d’appello abbia la funzione di controllo sulla decisione di primo grado, o di “revisio prioris instantiae”.

23. Secondo le Sezioni Unite, il contrasto interpretativo dovrebbe essere risolto nel senso della necessaria specificità dei motivi (sia pure intesa in un senso elastico e relativo, adeguabile al contenuto della decisione impugnata e all’ampiezza della sua motivazione) proprio valorizzando il richiamo testuale all’articolo 163 del codice di procedura civile, insieme alla funzione tipica svolta, in generale, dal giudizio di impugnazione.

24. Da questo angolo visuale, si afferma che l’appello è un giudizio d’impugnazione, nel quale emerge, necessariamente, la contestazione di una pronuncia giurisdizionale. Al riguardo, le Sezioni Unite richiamano gli argomenti della dottrina, secondo cui impugnare, in questo senso, vuol dire “osteggiare”, derivando dal latino “pugnare” con il prefisso intensivo “in”.

25. Una volta esaurito il giudizio di primo grado, tra il fatto, naturalisticamente inteso, e le posizioni delle parti e del giudice d’appello “si frappone la sentenza di primo grado”, la quale ha accertato e valutato il fatto, fornendo dell’accertamento e della valutazione la motivazione.

26. A dire della cassazione, quindi, la pronuncia di primo grado, pur svolgentesi in una parte motiva ed altra deliberativa contenente le statuizioni, costituisce un insieme, il cui contenuto deve essere valutato nel suo complesso, mettendo in correlazione ciascuna statuizione con l’accertamento e la motivazione che la sorreggono.

27. Quindi, nel momento in cui la parte, le cui istanze siano state, in tutto o in parte, disattese, intende raggiungere in appello un risultato a lei più favorevole, deve necessariamente proporsi la riforma delle statuizioni sfavorevoli, mediante la quale soltanto potrà ottenere quella soddisfazione del proprio interesse, che in primo grado le era stato negato.

28. Dette statuizioni possono essere “distinte, ma non separate” dalle argomentazioni che le sorreggono: pertanto, anche nell’atto di appello la parte volitiva deve trovare il proprio fondamento in una parte argomentativa, in ipotesi idonea a contrastare con esito favorevole la motivazione della sentenza.

29. Da ciò deriva la conclusione secondo cui nel processo civile l’appello deve essere sempre caratterizzato da una sufficiente e adeguata specificazione dei motivi di impugnazione, non potendosi risolvere nella mera affermazione dell’ingiustizia della sentenza, accompagnata dalla richiesta di riforma e di accoglimento dell’originaria domanda.

30. Questo indirizzo, espresso nell’ambito dell’ordinamento processuale civile, è talvolta richiamato dalla giurisprudenza amministrativa più recente, la quale sembra attestarsi sulla posizione più rigorosa, volta ad affermare la necessaria specificità dei motivi di appello, nonostante il quadro normativo di riferimento risulti diverso e gli indirizzi a suo tempo manifestati dall’Adunanza Plenaria siano di segno opposto.

31. Si deve considerare, in primo luogo, l’argomento letterale indicato dalle Sezioni Unite della Cassazione.

32. Nel processo amministrativo, infatti, non è riprodotta una disposizione equivalente a quella dell’articolo 342 del codice di procedura civile, secondo cui “l’appello si propone con citazione contenente l’esposizione sommaria dei fatti ed i motivi specifici dell’impugnazione, nonché le indicazioni prescritte nell’art. 163”.

33. Ed è noto che l’indirizzo interpretativo di questo Consiglio esclude la diretta applicabilità delle norme contenute nel codice di procedura civile, a meno che esse non esprimano, indiscutibilmente, principi generali dell’ordinamento processuale o costituiscano lo strumento per colmare una lacuna della legge processuale amministrativa.

34. Ora, in tale prospettiva, non sembra possibile affermare, con certezza, che la regola della specificità dei motivi costituisca un precetto logicamente necessario dall’appello. Lo dimostra, fra l’altro, la circostanza che l’art. 486 del codice di procedura civile del 1865 considerava ammissibile l’appello il quale si limitasse a dedurre l’ingiustizia della sentenza impugnata.

35. Oltretutto, sembrerebbe più congeniale al modello appellatorio “puro” la possibilità di demandare al giudice di secondo grado la rivalutazione della controversia, assumendo la mera erroneità della sentenza impugnata. Si tratterebbe, in fondo, della caratteristica tipica dei rimedi impugnatori “in funzione di giustizia”, contrapposti a quelli “in funzione di legalità”.

36. È opportuno chiarire subito, poi, che le disposizioni concernenti tipicamente il processo amministrativo esprimono regole testualmente e sistematicamente diverse da quelle racchiuse nell’articolo 342 del codice di procedura civile.

37. È vero, infatti, che l’articolo 29 della legge n. 1034/1971, stabilendo che al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo innanzi al Consiglio di Stato, impone la diretta operatività di tutte le disposizioni contenute nel regolamento di procedura, di cui al R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e, segnatamente, dell’articolo 6, n. 3.

38. Tale disposizione, però, prevede che il ricorso deve contenere, fra l’altro, “la esposizione sommaria dei fatti, i motivi su cui si fonda il ricorso, con la indicazione degli articoli di legge o di Regolamento che si ritengono violati e le conclusioni”.

39. Sul piano puramente formale, la norma (concepita, del resto, per un giudizio in unico grado) non compie alcun riferimento agli “specifici motivi di impugnazione” della sentenza, da aggiungere agli altri elementi indispensabili dell’atto introduttivo dell’originaria domanda (riconducibili alle prescrizioni necessarie dell’atto di citazione di cui all’articolo 163 del codice di procedura civile).

40. Fermandosi al solo dato letterale, quindi, nulla impedisce di ritenere rispettata la prescrizione della norma anche quando il ricorrente in appello indichi, con chiarezza, i motivi articolati in primo grado e disattesi dal tribunale, senza però argomentare una critica logica alla motivazione della sentenza. Infatti, anche la mera trascrizione del ricorso di primo grado è, formalmente, “esposizione dei motivi”.

41. In questa prospettiva, allora, l’argomento testuale, talvolta richiamato da alcune decisioni per dimostrare la necessità di una specifica articolazione di censure critiche alla sentenza del tribunale, non sembra avere carattere determinante.

42. La questione andrebbe risolta, semmai, tenendo conto dell’oggetto dell’impugnazione proposta al Consiglio di Stato, individuata, secondo due opposte concezioni teoriche, nella sentenza del tribunale, ovvero nel provvedimento contestato dinanzi al primo giudice (con riferimento all’ordinario giudizio di legittimità). Ma si è già osservato come la struttura appellatoria del giudizio indurrebbe a preferire la tesi secondo cui il Consiglio di Stato conosce direttamente la controversia e non la sentenza impugnata.

43. La norma codicistica, oltretutto, non ha impedito l’emersione di contrasti anche nell’ambito della giurisprudenza civile, che ha attribuito significati non sempre omogenei all’affermato principio della specificità dei motivi.

44. La difficoltà di una soluzione chiara e univoca discende dalla circostanza che, effettivamente, il modello “puro” del giudizio appellatorio induce a ritenere che davanti al Consiglio di Stato si riapra, in modo tendenzialmente illimitato, la valutazione dei fatti e dei temi giuridici sottoposti all’esame del tribunale.

45. In tale solco ermeneutico, perfettamente coerente con la concezione appellatoria del ricorso al Consiglio di Stato, si pone l’autorevole, ma non recente, indirizzo dell’Adunanza Plenaria, secondo cui, per l’effetto devolutivo dell’appello, è ammissibile la riproposizione dei motivi formulati in primo grado, non sussistendo alcun onere di censurare la sentenza impugnata, dato che l’allegazione della ingiustizia di tale sentenza è sostanzialmente in “re ipsa” nella proposizione stessa dell’atto di appello (Consiglio Stato a. plen., 21 ottobre 1980 , n. 37).

46. In senso analogo, l’Adunanza Plenaria ha affermato che è ammissibile l’appello nel quale vengano riprodotte le censure contro il provvedimento impugnato formulate nel giudizio di primo grado, se la sentenza appellata venga denunciata per la “motivazione non convincente” con la quale le ha rigettate (Consiglio Stato a. plen., 20 maggio 1980 , n. 18). Secondo tale decisione, se è vero che nel processo amministrativo di annullamento il giudizio di appello – preordinato alla correzione della eventuale ingiustizia della sentenza – ha per oggetto diretto e immediato quest’ultima e non l’atto impugnato in prime cure, tuttavia, allorquando l’appellante riproduca i motivi contenuti nel ricorso in primo grado fondando la sua critica alla decisione sull’allegazione di errori commessi dal giudice nella ricostruzione dei fatti oppure nell’interpretazione delle norme giuridiche con riferimento alle doglianze sottopostegli, l’ambito della cognizione di secondo grado si risolve anche in un nuovo esame – entro i limiti fissati dall’appello – delle doglianze medesime.

47. Un diverso indirizzo interpretativo, tuttavia, sostiene, invece, la necessità di una rigorosa articolazione di motivi di appello, intesi come censure dirette a confutare, direttamente, le argomentazioni logiche espresse dalla sentenza. Uno degli argomenti centrali in tale direzione è indicato nella circostanza che il fatto storico (oltre che giuridico) costituito dalla sentenza di primo grado non potrebbe mai essere trascurato, perché proprio tale pronuncia potrebbe essere idonea a definire e accertare il contenuto del rapporto giuridico controverso.

48. Ne deriverebbe la necessità di articolare comunque l’appello come critica (per quanto aperta) alla pronuncia del tribunale. Solo attraverso tale veicolo impugnatorio (e comunque nei limiti del principio dispositivo), il riesame completo della controversia risulterebbe consentito.

49. In quest’ottica, si pone un importante filone ermeneutico della Cassazione, secondo cui la specificità dei motivi di appello esige che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logico giuridico delle prime, ragion per cui alla parte volitiva deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice. A tal fine non è sufficiente che l’individuazione delle censure sia consentita, anche indirettamente, dal complesso delle argomentazioni svolte a sostegno dei motivi di appello, dovendosi considerare integrato in sufficiente grado l’onere di specificità dei motivi di impugnazione, pur valutato in correlazione con il tenore della motivazione della sentenza impugnata, solo quando alle argomentazioni in essa esposte siano contrapposte quelle dell’appellante in guisa tale da inficiarne il fondamento logico giuridico, come nel caso in cui lo svolgimento dei motivi sia compiuto in termini incompatibili con la complessiva argomentazione della sentenza, restando in tal caso superfluo l’esame dei singoli passaggi argomentativi (Sez. III, sent. n. 12984 del 31 maggio 2006).

50. L’indirizzo prevalente del Consiglio di Stato, nonostante le opposte indicazioni derivanti dalle citate pronunce dell’Adunanza Plenaria, è orientato nella stessa direzione. Fra le ultime pronunce aderenti all’orientamento definibile “rigoroso”, si può indicare la decisione secondo cui nell’appello al Consiglio di Stato la mera riproposizione dei motivi di ricorso di primo grado, non connessa alle ragioni che ne hanno determinato il rigetto, non è ammissibile. Infatti, in grado di appello, l’effetto devolutivo, che si produce nell’ambito del capo gravato della sentenza ovvero della frazione autonoma del contenuto imperativo di una sentenza idonea a determinare una situazione a sé stante di soccombenza, non esonera l’appellante dall’onere di specificare le ragioni per le quali ritiene non condivisibili le considerazioni contenute nella sentenza impugnata, o comunque di argomentare in maniera incompatibile con le conclusioni raggiunte nella sentenza. Pertanto, l’appellante non può limitarsi ad un mero richiamo per relationem ai motivi dedotti in primo grado, con la conseguenza che questo giudice di appello non può esaminare tali censure per mancanza del requisito della specificità (Consiglio Stato , sez. V, 13 marzo 2007, n. 1229).

51. In senso analogo, ancora, secondo sez. VI, 26 gennaio 2007 , n. 295, “Come già affermato da questo Consiglio (tra le tante, VI 22 gennaio 2004, n. 163, VI 10 luglio 2002, n. 3859), nell’attuale sistema di giustizia amministrativa, il giudizio di primo grado non è un passaggio obbligato che il soggetto è costretto suo malgrado a percorrere pur di giungere dinnanzi al giudice di appello e ottenere da questi la decisione finale sulla fondatezza della pretesa, ma una fase essenziale e primaria del processo amministrativo nel corso della quale il giudice adito confronta le opposte tesi e dichiara quale va ritenuta fondata. Ne deriva che la parte soccombente, quando adisce il giudice d’appello, non può limitarsi a riproporre i motivi di doglianza già dedotti e disattesi dal primo giudice, ma deve anche indicare le ragioni per le quali le conclusioni alle quali quest’ultimo è pervenuto non possono essere condivise.”

52. Secondo sez. V, 23 gennaio 2007, n. 191, poi, se è vero, infatti, che l’effetto devolutivo, strettamente connesso alla funzione rinnovatoria del giudizio di appello come revisio prioris instantiae comporta l’automatica riemersione nel secondo grado di giudizio del materiale cognitorio (domande, eccezioni, deduzioni, difese ecc.) introdotto in prime cure e la devoluzione al giudice di appello degli stessi poteri di cognizione e di decisione spettanti al giudice di primo grado (cfr. Cons. St., sez. V, 20 aprile 2004, n. 2424), deve dirsi, però, che tale effetto – che si produce nell’ambito del capo gravato della sentenza (cfr. Cons. St., sez. V, 26 giugno 2000, n. 3630) ovvero della frazione autonoma del contenuto imperativo di una sentenza idonea a determinare una situazione a sé stante di soccombenza – non esonera l’appellante dall’onere di specificare le ragioni per le quali ritiene non condivisibili le considerazioni contenute nella sentenza impugnata (cfr. Cons. St., sez. VI, 8 aprile 2003, n. 1880), o comunque di argomentare in maniera incompatibile con le conclusioni raggiunte nella sentenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 30 aprile 2002, n. 2327).

53. Non può essere sottaciuto, tuttavia, che moltissime delle decisioni ispirate al criterio più rigoroso di necessaria specificità delle censure alla sentenza di primo grado preferiscano comunque entrare nel merito dell’appello, per dichiararne l’infondatezza. È del resto evidente che le probabilità di esito vittorioso dell’appello siano largamente condizionate dall’ampiezza e profondità delle critiche rivolte alla pronuncia sfavorevole oggetto di contestazione.

54. Una variante della impostazione ermeneutica definita più rigorosa tende a distinguere in funzione del contenuto della pronuncia impugnata e della posizione assunta dall’appellante nel giudizio di primo grado.

55. Questa prospettiva è certamente utile, perché evidenzia alcuni profili molto significativi del processo di appello.

56. In primo luogo, si dovrebbe considerare l’ipotesi delle sentenze di carattere tipicamente processuale (quali, ad esempio, l’irricevibilità, l’inammissibilità, l’improcedibilità).

57. In tali eventualità, infatti, la parte interessata ha l’onere di contestare specificamente la pronuncia, indicando le ragioni di censura alle statuizioni del tribunale. Non sarebbe sufficiente la mera riproposizione del ricorso di primo grado, nemmeno nei casi in cui esso contenga già delle preventive deduzioni in ordine alla ritualità del ricorso.

58. In tal senso, si pone esplicitamente l’Adunanza Plenaria (decisione 22 gennaio 1997, n. 3), secondo la quale la questione se la riproposizione in appello dei motivi di primo grado sia sufficiente a soddisfare l’onere di specificazione dei motivi d’appello è stata, in termini generali, risolta affermativamente dalle decisioni di questa Adunanza plenaria 20 maggio 1980 n. 18 e 21 ottobre 1980 n. 37, sul rilievo che i motivi d’appello operano quali strumenti di determinazione del quantum appellatum, in vista di che altro non occorre, ai fini dell’ammissibilità dell’appello, se non la riesposizione delle ragioni fatte valere in primo grado.

Qualora, peraltro, venga appellata una pronuncia di inammissibilità del giudice di primo grado, che accerta cause di inesistenza o di irregolarità di un presupposto processuale, la mera riproposizione dei motivi di primo grado senza specifiche censure alla autonoma pronuncia di inammissibilità non costituisce impugnazione della parte della sentenza in questione e non impedisce la formazione del giudicato sul punto.
59. Anche recentemente, del resto, alcune decisioni hanno rilevato l’inammissibilità dell’appello contro la pronuncia di inammissibilità dell’originario ricorso proposto dinanzi al tribunale, privo di specifiche contestazioni alla pronuncia processuale del primo giudice (sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1389). La pronuncia sostiene che “secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è alcun motivo di discostarsi, è inammissibile il motivo di appello che, come nel caso di specie, si limita alla mera riproposizione delle doglianze a suo tempo proposte in primo grado, senza svolgere alcuna censura sulla sentenza appellata (C.d.S., sez. V, 9 dicembre 2000, n. 6539; 26 settembre 2000, n. 5075; 9 maggio 2000, n. 2654): ciò in considerazione del fatto che oggetto dell’appello è direttamente ed immediatamente la pronuncia di primo grado; né può considerarsi sufficiente al fine di sottrarre alla declaratoria di inammissibilità una simile modalità di proposizione del gravame il suo valore asseritamente cautelativo ovvero condizionato alla eventuale impugnazione incidentale della controparte (per far valere i motivi del ricorso incidentale non esaminati in prime cure).

60. Analogamente, si è affermato che dovendo l’appellante contestare l’affermazione di sopravvenuto difetto di interesse contenuta in sentenza che, a suo dire, avrebbe dichiarato in maniera erronea la improcedibilità del ricorso, non può, senza tale contestazione, ritenersi applicabile il principio della non necessità di specifiche censure avverso la sentenza appellata (in tal senso, v. a.plenaria Cons. Stato, 22.1.1997 n.3) e l’appello deve quindi essere dichiarato inammissibile per genericità (sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1194).

61. Un secondo gruppo di ipotesi riguarda il caso della sentenza di accoglimento del ricorso. In tali eventualità, la pronuncia (che nell’ipotesi ordinaria del giudizio di legittimità ha carattere costitutivo) determina un evidente mutamento della realtà giuridica. Ne deriva che l’appello proposto dalla parte soccombente non può limitarsi alla mera riproposizione delle difese articolate in primo grado, ma deve indicare le ragioni di contestazione della pronuncia.

62. Non a caso, la maggior parte delle decisioni di inammissibilità dell’appello riguardano proprio le ipotesi di impugnazioni proposte dall’amministrazione soccombente in primo grado. Si sottolinea, per esempio, che allorquando la sentenza impugnata si basi su una pluralità di motivi autonomi ognuno dei quali è da solo in grado di sorreggerla, perché fondato su specifici presupposti logico-giuridici, l’appellante deve censurarli tutti (Consiglio Stato, sez. IV, 25 maggio 2005 , n. 2674).

63. Infine, nel caso della sentenza di rigetto, occorrerebbe considerare che tale pronuncia non è idonea a modificare la realtà giuridica su cui incide il provvedimento impugnato. Ne deriva, allora, che l’atto di appello non sembra richiedere, in tali circostanze, un particolare impegno volto alla puntualizzazione delle censure direttamente riferite alla sentenza di primo grado. Anche la semplice riedizione delle originarie censure, infatti, sembrerebbe idonea a indicare la volontà di contestare la decisione sfavorevole, insieme alle stesse ragioni giuridiche che identificano la causa petendi della domanda sottoposta alla cognizione del giudice.

64. In questo senso, si pone un indirizzo emerso anche nella giurisprudenza della Corte di cassazione, secondo cui il “thema decidendi” nel giudizio di secondo grado è delimitato dai motivi di impugnazione, la cui specifica indicazione è richiesta, ex artt. 342 e 434 cod. proc. civ. per l’individuazione dell’oggetto della domanda d’appello e per stabilire l’ambito entro il quale deve essere effettuato il riesame della sentenza impugnata. Tuttavia, allorquando sia impugnata una sentenza di totale reiezione della domanda originaria, poiché il bene della vita richiesto non può che essere, in linea di massima, quello negato in primo grado, ovvero delimitato dagli stessi motivi di impugnazione, ove questi siano “specifici” e chiaramente rivolti contro le argomentazioni che avevano condotto il primo giudice al rigetto della domanda, va escluso che, pur in mancanza di conclusioni precise, possa ravvisarsi acquiescenza alla reiezione di essa, dovendosi viceversa ravvisare la riproposizione della domanda negli identici termini iniziali,con le eventuali delimitazioni evidenziate dalla specificazione dei motivi di gravame e dalla eventuale incompatibilità rispetto ad essi. Altrettanto vale nella ipotesi opposta, in cui il convenuto soccombente si dolga del mancato accoglimento delle eccezioni e difese proposte in primo grado allo scopo di paralizzare l’avversa domanda.” (Sez. III, sent. n. 11372 del 16 maggio 2006).

65. Detto indirizzo interpretativo, poi, risulta espresso dall’Adunanza Plenaria (decisione 22 gennaio n. 3), ancorché nel quadro di un percorso argomentativo riguardante la rilevanza dell’errore revocatorio “processuale”. Secondo tale pronuncia, i motivi di appello, in sede di processo amministrativo, operano quali strumenti di determinazione del “quantum appellatum”, in vista di che altro non occorre, ai fini dell’ammissibilità dell’appello, se non la riesposizione delle ragioni fatte valere in primo grado (Consiglio Stato a. plen., 22 gennaio 1997, n. 3).

66. Non va trascurata, poi, un’altra linea interpretativa, spesso di carattere empirico, che intende rapportare il requisito della specificità dei motivi alla maggiore o minore ampiezza della motivazione della sentenza impugnata. La rilevanza dell’orientamento interpretativo citato è evidente, considerando che esso risulta seguito anche dalle Sezioni Unite della Cassazione, sia pure in un contesto argomentativo di più ampio respiro (Cassazione Civile Sent. n. 4991 del 6 giugno 1987).

67. Tale impostazione affiora, talvolta, anche nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui la regola dell’inammissibilità nel giudizio di appello dei motivi di impugnazione non sufficientemente specificati in relazione alle motivazioni sviluppate dal primo giudice è applicabile nel caso in cui la sentenza impugnata poggi, a sua volta, su un adeguato percorso argomentativo, contenente una puntuale confutazione dialettica delle tesi rilevanti patrocinate dalla parte ricorrente o resistente, e non anche quando le statuizioni della decisione si esauriscono in affermazioni apodittiche, tali da non lasciare trasparire quale iter decisorio abbia effettivamente condotto alla reiezione delle primitive censure, nel qual caso la formulazione dei motivi di appello ben può constare anche nella sola protesta di erroneità e di ingiustizia della sentenza impugnata, accompagnata dalla riproposizione della doglianza non accolta, che è sufficiente ad eccitare il potere del secondo giudice, implicito nel fenomeno devolutivo, di completare la motivazione della decisione gravata, ove parzialmente omessa o insufficientemente sviluppata (Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 2005, n. 6496).

68. Va considerato, ancora, che il principio della specificità dei motivi di appello viene talvolta correlato alla sola esigenza di puntualizzare l’oggetto dell’impugnazione, nel quadro della corretta ricostruzione della volontà del ricorrente.

69. È il caso in cui a fronte della sentenza di rigetto di primo grado, riguardante una pluralità di motivi di gravame, l’atto di impugnazione si incentri su alcuni di questi soltanto. Qualora l’appello argomenti solo in relazione ad uno di essi, una parte consistente della giurisprudenza ritiene che si debbano considerare non riproposte le altre censure, ancorché l’atto contenga una mera formula di stile, volta a richiamare, genericamente, i motivi articolati in primo grado (senza nemmeno trascriverli nell’appello). Si veda, in tal senso, la decisione della Sezione 15 febbraio 2007 , n. 636. Secondo tale pronuncia, la frase finale dell’atto d’appello, «si insiste affinché la sentenza venga annullata, così come si insiste per il suo annullamento in forza degli altri motivi fatti valere nel ricorso avanti il TAR, che qui espressamente si richiamano», non è sufficiente per riproporre davanti al giudice d’appello gli altri due motivi. In senso analogo si pone, poi, la decisione della Sez. VI, 28 agosto 2006 , n. 5014.

70. Va comunque ricordato l’indirizzo “intermedio”, sostenuto da alcune pronunce (sez. IV, 27 giugno 2006, n. 4165), secondo cui, ai fini dell’ammissibilità dell’appello, ed almeno nei casi in cui questo si configuri come mezzo essenzialmente rinnovatorio, non occorre una sacramentale contestazione di tutti gli snodi logico motivazionali che supportano il decisum gravato, essendo sufficiente ai fini devolutivi la prospettazione di argomentazioni sufficienti, ove accolte, ad incrinarne in radice la coerenza e la tenuta.

71. Parimenti, ai fini dell’ammissibilità del gravame è sufficiente che dall’esposizione dell’atto di appello siano ricavabili le censure che vengono mosse alla sentenza (che costituisce l’immediato oggetto dell’appello), non essendo invece indispensabile che siano partitamente indicati i motivi di gravame (sez. IV, 22 giugno 2006 , n. 3960).

72. In questa prospettiva, quindi, il citato indirizzo interpretativo intende affermare che la specificità dei motivi di appello debba essere intesa in modo relativo e sostanziale, come necessità di verificare che dal complesso dell’atto di impugnazione emerga non solo l’oggetto, ma anche la ragione giuridica dell’appello.

73. Altra prospettiva ermeneutica, ancora, evidenzia l’opportunità di distinguere in funzione del giudizio, di fatto o di diritto, posto alla base della motivazione della pronuncia. Per i profili di fatto, è necessario che l’appello confuti analiticamente le determinazioni istruttorie assunte dal giudice di primo grado.

74. L’onere di contestazione delle tesi giuridiche sostenute dalla sentenza appellata, invece, risulterebbe notevolmente attenuata, considerando il rilevo del principio iura novit curia.

75. Alla luce delle considerazioni esposte, la Sezione, pur prendendo atto della presenza di un indirizzo interpretativo prevalente del giudice amministrativo che pare attestarsi sulle posizioni ermeneutiche espresse dalla Cassazione, con riguardo al contesto ordinamentale del processo civile, ritiene preferibile la tesi espressa, in almeno tre occasioni, dall’Adunanza Plenaria.

76. In particolare, la Sezione ritiene che la linea interpretativa meno rigorosa debba essere senz’altro seguita nel caso di appello proposto dall’originario ricorrente totalmente soccombente in primo grado.

77. Tale impugnazione deve ritenersi ammissibile, qualora, pur consistendo, formalmente, nella mera riproduzione dei motivi di gravame articolati in primo grado, esprima, con chiarezza, la volontà di sottoporre la domanda al giudice di appello, sulla base degli stessi argomenti giuridici posti a base del ricorso di primo grado.

78. In concreto, allora, l’atto di appello in oggetto risulta ammissibile, perché esso è comunque idoneo ad indicare con sufficiente chiarezza la volontà della parte interessata di ripresentare, per intero, tutte le doglianze articolate in primo grado, contestando, in radice, le argomentazioni sviluppate dalla pronuncia impugnata.

79. A ciò va aggiunto che, del resto, nel complesso dell’atto di impugnazione in oggetto emerge comunque, con sufficiente chiarezza, l’intento di confutare le tesi giuridiche poste alla base della contestata pronuncia di rigetto.

80. Infatti, diversi passaggi dell’atto di appello manifestano critiche (seppure sintetiche) alla pronuncia del tribunale (pagine 7, 14, 18).

81. L’appello è, pertanto, ammissibile.

82. Con un primo motivo di censura, l’appellante sostiene che il comune di Numana avesse già avviato la procedura per l’adozione della variante, all’epoca in cui era stato approvato il bando per l’alienazione dell’immobile e la contestuale determinazione del prezzo posto a base d’asta.

83. La censura è priva di pregio. Infatti, non risulta affatto dimostrato che l’amministrazione comunale di Milano fosse già a conoscenza dell’iniziativa intrapresa dal comune di Numana.

84. D’altro canto, anche se fosse dimostrata la circostanza che gli Uffici del comune di Milano avessero conosciuto l’esistenza dell’avvio di un procedimento di variante urbanistica, la legittimità dell’atto di autotutela resterebbe ferma, potendosi prospettare, semmai, una questione di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione (che, peraltro, la parte ricorrente non ha mai prospettato in questo giudizio).

85. A maggiore ragione, non assume rilievo, ai fini del giudizio di legittimità dell’atto di autotutela, la circostanza che il comune di Milano, adoperandosi con maggiore diligenza e sollecitudine, avrebbe potuto verificare con tempestività, le effettive prospettive urbanistiche dell’immobile oggetto della procedura di vendita.

86. Con un secondo motivo di gravame, l’appellante sostiene che il mutamento di destinazione non abbia concretamente inciso sul valore dell’immobile.

87. Anche tale censura è infondata.

88. In punto di fatto, risulta che la nuova valutazione effettuata dagli uffici finanziari, richiesta dal comune di Milano dopo l’intervenuto mutamento di destinazione, abbia comunque evidenziato una diversa misura del valore del bene, stimato in euro 795.000. La motivazione della diversa stima dell’immobile è stata riferita, in parte, all’epoca della valutazione. Peraltro, si evidenzia anche la rilevanza del cambio di destinazione d’uso del bene, connesso alla variante del piano regolatore adottata dal comune di Numana.

89. In ogni caso, risulta ragionevole ritenere che la diversa destinazione del bene possa incidere sulla quantità e sulla tipologia dei soggetti interessati all’acquisto, anche influenzando la formulazione di diverse proposte al rialzo.

90. Non sembra esatta, allora, l’affermazione compiuta dalla ricorrente, secondo la quale la nuova destinazione urbanistica avrebbe scarso rilievo sul nuovo valore del bene, determinandone, semmai, un decremento.

91. Né può trascurarsi l’importanza che presenta per l’amministrazione l’esigenza di assicurare uno svolgimento della gara chiaro e trasparente, consentendo a tutti i soggetti interessati di conoscere esattamente le caratteristiche oggettive del bene.

92. Al proposito, è noto che, nella prospettiva civilistica, la qualità edificatoria o urbanistica del bene immobile oggetto della vendita rappresenta un aspetto essenziale dell’operazione contrattuale, che potrebbe assumere rilevanza sotto molteplici profili (errore su una qualità essenziale della cosa venduta; presupposizione; vizio redibitorio del bene). Questi aspetti così rilevanti potrebbero essere sufficienti per giustificare l’esercizio del potere di autotutela, anche prescindendo dall’accertamento dell’effettiva incidenza sul valore economico del bene.

93. Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, poi, il bando di gara non conteneva alcuna indicazione diretta a chiarire la futura destinazione urbanistica dell’area, ma si limitava ad indicare quali usi potevano risultare compatibili con la precedente disciplina.

94. Infatti, il bando descriveva puntualmente la destinazione urbanistica dell’area su cui insiste l’immobile, limitandosi ad indicare quali usi concreti del bene fossero compatibili con le misure prescritte dalla Sovrintendenza regionale a tutela del vincolo storico e artistico che grava sull’immobile.

95. Non possono assumere rilievo, in questa sede, alcune contestazioni mosse dall’appellante alla nuova determinazione del valore dell’immobile, stabilita dall’UTE, in difetto di una rituale e tempestiva impugnazione.

96. È appena il caso di osservare, poi, che il provvedimento impugnato risulta pienamente compatibile con le regole che governano i procedimenti di autotutela. Infatti, l’atto è stato adottato prima della conclusione dell’iter volto alla alienazione dell’immobile, in un’epoca precedente la stessa apertura dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti.

97. Da ultimo, non assume pregio l’asserita violazione del principio del contrarius actus, in quanto, secondo l’appellante, la revoca della procedura di vendita avrebbe dovuto essere adottata mediante le stesse forme di pubblicità utilizzate per il bando.

98. Al riguardo, è sufficiente osservare che la violazione delle regole di comunicazione dell’atto non incide sulla validità del provvedimento, ma riguarda, eventualmente, solo i presupposti della sua conoscibilità legale, anche ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso.

99. In ogni caso, poi, va rilevato che l’atto di revoca è stato tempestivamente comunicato a tutti i soggetti effettivamente interessati, vale a dire a coloro che avevano presentato offerte. Resta fermo, poi, l’obbligo dell’amministrazione di adottare adeguate forme di pubblicità all’atto dell’avvio della nuova eventuale procedura di vendita del complesso immobiliare.

100. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

101. Le spese possono essere compensate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 maggio 2007, con l’intervento dei signori:
SERGIO SANTORO – Presidente

CESARE LAMBERTI – Consigliere

CLAUDIO MARCHITIELLO – Consigliere

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

MARZIO BRANCA #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
21/11/2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

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