21/11/2006 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/21-11-2006/ Tue, 05 Oct 2021 16:56:51 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=7.0 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 21/11/2006 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/21-11-2006/ 32 32 T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2006 n.4069 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-bari-sezione-i-sentenza-21-11-2006-n-4069/ Mon, 20 Nov 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-bari-sezione-i-sentenza-21-11-2006-n-4069/ T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2006 n.4069

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore. Magrone (avv. M. Palieri) c. Ministero dell’Interno (Avv. Stato). sui requisiti di moralità e condotta incensurabili ai fini dell’accesso nel Corpo Nazionale dei Vigili Urbani 1. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Jus superveniens – Applicabilità – Limite. 2. Concorsi pubblici –

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]]> T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 21/11/2006 n.4069

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.
Magrone (avv. M. Palieri) c. Ministero dell’Interno (Avv. Stato).

sui requisiti di moralità e condotta incensurabili ai fini dell’accesso nel Corpo Nazionale dei Vigili Urbani

1. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Jus superveniens – Applicabilità – Limite.

2. Concorsi pubblici – Disciplina normativa – Procedura – Espletamento – Approvazione di criteri e modalità da parte della p.a. – E’atto interno al procedimento.
3. Militare e militarizzato – Forze di polizia – Amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia – Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco – Va ricompreso.
4. Militare e militarizzato – Corpo dei Vigili del Fuoco – Personale – Accesso – Requisiti di moralità e condotta incensurabili – Possesso – Necessità.
5. Pubblico impiego – Costituzione del rapporto di lavoro – Requisito della buona condotta – L. n.732 del 1984 – Eliminazione – Fatti penali e fatti non aventi rilevanza penale – Valutazione – Potere della p.a. – Non è escluso.

1. In tema di concorsi a pubblici impieghi, l’applicabilità dello jus superveniens nell’ambito della procedura concorsuale in itinere incontra il solo limite dell’intangibilità delle situazioni giuridiche ormai definite, poiché secondo la regola tempus regit actum, codificata nell’art.11 delle Disposizioni Preliminari al Codice civile, la nuova norma che sopraggiunga in itinere trova applicazione per la fase procedimentale che, all’atto della sua entrata in vigore, non si sia ancora realizzata; mentre deve escludersi siffatta applicazione -per il principio di irretroattività e per esigenze di economia dell’azione amministrativa- per le fasi già espletate e compiute.

2. In tema di concorso a posti di pubblico impiego e/o di sviluppo di carriera alle dipendenze della p.a., la determinazione con la quale l’Autorità amministrativa procede all’approvazione di criteri e modalità per l’espletamento della procedura di concorso o selettiva è atto interno al procedimento, come tale inidonea, di per sé, a definire posizioni giuridiche o a creare situazioni di rilievo oggettivo ad efficacia esterna, con la conseguenza che essa non vale ad escludere l’applicabilità della normativa sopravvenuta.

3. Il Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco va ricompreso nel novero delle “amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia” (art.41 comma 2 comma, d.lg. 3 febbraio 1993 n.29).

4. L’accesso del personale al Corpo dei Vigili del Fuoco è consentito soltanto a chi risulti “di moralità e condotta incensurabili”.
5. La l. 29 ottobre 1984 n. 732 ha eliminato la buona condotta come requisito necessario per l’accesso agli impieghi pubblici, ma non ha escluso il potere della p.a. di valutare i fatti di rilevanza penale ai fini dell’apprezzamento del requisito dell’affidabilità del soggetto prima della costituzione del rapporto di lavoro, tanto che, ai medesimi fini, possono essere apprezzati anche fatti non aventi rilevanza penale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
– SEDE DI BARI – SEZ. PRIMA



ha pronunciato la seguente

SENTENZA



sul ricorso R.G. n.2814/1997, proposto da
Magrone Nicola, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Palieri ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Bari, via Venezia, n.14;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del suo Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, presso i cui uffici domicilia ex lege;

PER L’ANNULLAMENTO
del provvedimento Div. Pers. II, Sezione I, prot. n.57157 del 3.7.1997 (successivamente notificato) della Direzione Generale della Protezione Civile e dei servizi antincendi del Ministero dell’Interno, e di ogni altro atto preordinato o coordinato, connesso o conseguente, ancorché non conosciuto dal ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25 ottobre 2006, il Cons. Concetta Anastasi e uditi i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO


Con atto notificato in data 20 ottobre 1997 e depositato in data 5 novembre 1997, il ricorrente premetteva di aver partecipato al concorso pubblico, bandito con d.m. del Ministero dell’Interno il 20.1.1993 e pubblicato sulla G.U. n.55 del 13.7.1993, per la copertura di n.588 posti nel profilo professionale di “vigile del fuoco” nel Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco per i seguenti mestieri: autisti, idraulici, elettricisti, motoristi meccanici, muratori, carrozzieri, carpentieri , operatore subacqueo, motorista navale, elettrauto e padrone di barca.
Esponeva che, dopo aver superato tutte le prove per il profilo professionale di “elettricista” ed essersi collocato al 447° posto della relativa graduatoria di merito, riceveva la nota impugnata, con cui gli veniva comunicato che la stipulazione del contratto individuale sarebbe stata subordinata all’esito dei procedimenti penali pendenti a carico del ricorrente, in relazione ai quali, al momento, era intervenuta soltanto l’ordinanza del G.I.P. presso il Tribunale di Bari di rinvio a giudizio, formulata dal P.M. presso il Tribunale di Bari per n.69 imputati, fra cui il ricorrente che, iscritto al n.50, risultava imputato per i reati di cui agli artt.81, 110, 61 n.1, 582, 583, 585 c.p. e artt.10 e 12 della l. n.497/74, in ordine ad un singolo episodio accaduto oltre sei anni prima, quando il ricorrente aveva meno di venti anni.
Il ricorrente, dopo aver evidenziato che la propria posizione processuale non era poi tanto grave -considerato altresì che, nei propri confronti, non erano neanche state richieste misure cautelari di alcun genere, a riprova dell’assenza dei gravi indizi previsti dagli artt.272 –325 c.p.p.- censurava l’operato dell’amministrazione, svolgendo i seguenti motivi di diritto:
1)violazione e malgoverno degli artt.2, 3 e 11 del bando quale lex specialis della procedura concorsuale;
2)violazione e malgoverno dell’art.41 del D. Lgv. n.29/93 . Violazione dell’art.11 delle Disposizioni sulla legge in generale;
3)violazione e malgoverno dell’art.41 del decreto legislativo n.29 del 1993. Violazione e malgoverno degli art.1,3 e 4 della Costituzione;
4) violazione e malgoverno degli artt.2 e 3 del bando. Eccesso di potere per violazione dei principi generali in materia di accesso all’impiego;
5) violazione e malgoverno dell’art.3 comma 1 della l. n.241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta;
6) violazione e malgoverno degli artt.7 e 8 l. n.241 del 1990.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto formale del giorno 8 marzo 1999, si costituiva la difesa erariale per l’amministrazione intimata.
Alla pubblica udienza del giorno 25 ottobre 2006, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO


1. Con i primi due motivi, il ricorrente afferma, in sostanza, che il requisito della buona condotta non potrebbe essere richiesto nel caso di specie perché non espressamente previsto dal bando di concorso ed abolito, per tutti gli impiegati civili, dalla legge n.732 del 1984.
Né ad avviso dell’esponente, potrebbe essere applicabile al caso concreto il D. L.gvo 3 febbraio 1993, n.29, poiché detta legge è entrata in vigore successivamente all’indizione del concorso, avvenuta con d.m. del 20 gennaio 1993.
In ogni caso –rileva l’esponente- l’art.41, ultimo comma, del precitato D. L.gvo n.29/1993, facendo salve le procedure concorsuali in itinere, avrebbe implicitamente sancito la loro soggezione solo alla preesistente disciplina, ivi compresa quella che ha abolito il requisito della buona condotta.
La prima questione che si pone al Collegio è quella di accertare se l’Autorità amministrativa debba fare o meno applicazione, ai fini dello svolgimento corretto della procedura concorsuale in itinere, dello “ius superveniens” che sia intervenuto, medio tempore, tra l’approvazione degli atti di indizione del concorso ed il momento successivo di pubblicazione del bando.
Costituisce, ormai, “ius receptum” che “l’applicabilità dello jus superveniens nell’ambito della procedura concorsuale in itinere incontra il solo limite dell’intangibilità delle situazioni giuridiche ormai definite” (in termini C.d.S., Sez. VI, 26 maggio 1999, n.694), poiché secondo la regola “tempus regit actum”, codificata nell’art.11 delle Disposizioni Preliminari al codice civile, la nuova norma che sopraggiunga in itinere trova applicazione per la fase procedimentale che, all’atto della sua entrata in vigore, non si sia ancora realizzata; mentre deve escludersi siffatta applicazione – per il principio di irretroattività e per esigenze di economia dell’azione amministrativa – per le fasi già espletate e compiute.
Nel caso in esame, non è possibile ravvisare alcuna intangibilità delle situazioni pregresse, atteso che la pubblicazione del bando concorsuale è avvenuta con G.U. 13.7.1993 – IV° Serie Speciale n.55, ossia allorquando il Decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 6 febbraio, n. 30) era già entrato in vigore e non era stata espletata alcuna attività selettiva.
Osserva, al riguardo, il Collegio che, in tema di concorso a posti di pubblico impiego e/o di sviluppo di carriera alle dipendenze della pubblica amministrazione, la determinazione con la quale l’Autorità amministrativa procede all’approvazione di criteri e modalità per l’espletamento della procedura di concorso o selettiva è atto interno al procedimento, come tale inidonea, di per sé, a definire posizioni giuridiche o a creare situazioni di rilievo oggettivo ad efficacia esterna, con la conseguenza che essa non vale ad escludere l’applicabilità della normativa sopravvenuta (cfr. C.d.S. Sez. II, n. 821 del 31 maggio 2001).
Più precisamente, la fase sub–procedimentale (autonoma) di indizione del concorso inizia con la decisione (propria dell’organo politico ed interna alla sfera di volere della P.A.) di voler provvedere alla copertura dei posti vacanti in dotazione organica, prosegue con l’atto di approvazione delle modalità di espletamento del concorso e si esaurisce con la pubblicazione del bando, che, pertanto, costituisce l’unico atto a rilevanza esterna: infatti, il concorso deve considerarsi indetto dalla data di pubblicazione del bando sulla Gazzetta ufficiale.
Alla stregua di quanto sopra considerato, non vi è dubbio che il concorso in questione (pubblicato sulla G.U. 13.7.1993 – IV° Serie Speciale n.55) debba essere considerato indetto successivamente all’entrata in vigore del Decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 6 febbraio, n. 30), di cui, pertanto, l’amministrazione dell’Interno era tenuta a farne applicazione nel caso in esame.
L’art.41 del Decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, in tema di “Requisiti di accesso e modalità concorsuali” stabilisce:
“1. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, con decreto del Presidente della Repubblica da adottare ai sensi dell’art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono disciplinati:
a ) i requisiti generali di accesso all’impiego e la relativa documentazione;
b ) i contenuti dei bandi di concorso, le modalità di svolgimento delle prove concorsuali, anche con riguardo, agli adempimenti dei partecipanti;
c ) le categorie riservatarie ed i titoli di precedenza e preferenza per l’ammissione all’impiego;
d ) le procedure di reclutamento tramite apposite liste di collocamento per le qualifiche previste da disposizioni di legge;
e ) la composizione e gli adempimenti delle commissioni esaminatrici.
2. Ai fini delle assunzioni di personale, compreso quello di cui all’art. 42, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia, si applica il disposto di cui all’art. 26 della legge 10 febbraio 1989, n. 53.
3. Per quanto non espressamente previsto dal presente capo ed in attesa dell’emanazione del decreto del Presidente della Repubblica di cui al comma 1, restano ferme le disposizioni vigenti in materia di assunzione all’impiego. Sono comunque portate a compimento le procedure concorsuali attivate alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica di cui al comma 1. “
Orbene, tal tenore sistematico e letterale dell’intera disposizione legislativa, emerge, con palmare evidenza, che il 3° comma dell’art.41 -nell’affermare la volontà dell’amministrazione, nelle more dell’introduzione della nuova normativa di dettaglio, di portare a compimento le procedure in itinere- debba essere ricondotto al 1° comma del medesimo articolo, che stabilisce, in via programmatica, l’introduzione di una disciplina generale per tutti i concorsi quanto agli elementi indicati sub a, b) c) d) e e), come, del resto, dimostra l’inciso “per quanto non espressamente previsto”, che rafforzare la tesi dell’estraneità del 3° comma rispetto al 2°, che, invece, espressamente richiama il requisito della “buona condotta”, per alcune categorie di dipendenti dello Stato.
Pertanto, la censura non può essere accolta.
3. Con il terzo motivo, il ricorrente deduce che, comunque, l’art.41, 2° comma, del D.Lg.vo n.29/1993 non potrebbe trovare applicazione per quanto concerne l’assunzione del personale presso il Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco, che, infatti, non esercita competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e giustizia.
L’art.41, 2° comma, del D. L.gvo n.29/1993 afferma: “Ai fini delle assunzioni di personale, compreso quello di cui all’art. 42, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia, si applica il disposto di cui all’art. 26 della legge 10 febbraio 1989, n.53”.
La richiamata disposizione di cui all’art.26 della legge n.53/89 recita: “per l’accesso ai ruoli del personale della polizia di Stato e delle altre forze di polizia indicate dall’art. 16 della legge 1° aprile 1981, n. 121, è richiesto il possesso delle qualità morali e di condotta stabilite per l’ammissione ai concorsi della magistratura ordinaria”.
Dell’ammissione ai concorsi della magistratura ordinaria si occupano l’art. 8 del R.D. 30.1.1941, n. 12 (recante l’Ordinamento giudiziario), secondo cui, per poter essere ammessi alle funzioni giudiziarie, è necessario, fra l’altro, “aver sempre tenuto illibata condotta civile, morale e politica”, e l’art.124 del medesimo Ordinamento, secondo cui non sono ammessi ai concorsi (per uditore giudiziario) i candidati che, per le informazioni raccolte, “non risultano di condotta incensurabile”.
Premesso che la suddetta disposizione debba essere letta in coerenza con l’art. 3 Cost. quanto all’inammissibilità di qualsiasi discriminazione tra i cittadini in relazione alle opinioni politiche, va rilevato che la Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del disposto normativo recato specificamente dall’art. 26 l. 53/1989 e dall’art. 124 R.D. 12/1941, ha concluso nel senso che il rinvio al possesso delle qualità morali e di condotta……resta operante nei limiti in cui l’esclusione è prescritta per “coloro che non risultano di moralità e condotta incensurabile” ed ha espunto, dall’originaria previsione, soltanto la parte che consentiva l’esclusione di coloro che, in forza di un giudizio insindacabile, non appartengano a famiglia di “estimazione morale indiscussa” (Corte Cost. n.108 del 1994).
Pertanto, secondo il giudice delle leggi e secondo la previsione primaria quale residuata al suo intervento, mentre non può essere disposta alcuna esclusione in relazione a comportamenti riferibili alla famiglia del candidato, resta legittimo l’accertarsi della moralità e della condotta dell’aspirante (all’ingresso in magistratura e nelle forze di polizia) e precluderne l’ingresso a colui il quale risulti non in possesso di detto requisito, fermo restando, ovviamente, che, in base ai principi generali dell’ordinamento, ciò avvenga a mezzo di un provvedimento che si basi su valutazioni imparziali, aventi ad oggetto fatti specifici e obiettivamente verificabili, da rendersi note mediante la motivazione del provvedimento medesimo, di modo che quest’ultimo possa esser sottoposto all’esame degli organi giurisdizionali per l’indefettibile difesa dei diritti soggettivi e/o degli interessi legittimi dei singoli interessati (in coerenza con l’art.24 della Costituzione).
Pertanto, non può essere revocato in dubbio che il requisito della moralità e condotta incensurabile per l’immissione nei ruoli ( fase diversa, sia sotto il profilo procedimentale che sostanziale, da quella dell’ammissione al concorso di cui all’art. 5, comma 2, del d.l.vo n. 443/1992) sia richiesto dalla normativa primaria suddetta, che ha superato il vaglio del giudice delle leggi ed ha cogenza diretta ed imperativa anche in assenza di espressi richiami a valle.
Conseguentemente, le suddette previsioni di legge vanno considerate prevalenti ed integrative (Cons. Stato, sez. V, 18.10.2002, n. 5767; 6.3.1998, n. 380) e vanno direttamente ed immediatamente applicate (Cons. Stato, sez. IV, 21.9.1992, n. 783, in tema per l’appunto del requisito di cui al combinato disposto dell’art. 26 della legge del 1989 ed art. 124 dell’ordinamento giudiziario, di cui anche qui trattasi).
Sostiene, però, il ricorrente che, comunque, alla specie non può essere applicato l’art.41, comma 2° del D.L.gvo n.29/1993, poichè il Corpo dei Vigili del Fuoco non è letteralmente una forza di polizia e, del resto, esso non risulta espressamente menzionato dall’art.16 della legge n.121/1981, relativo alle forze di polizia addette alla tutela dell’ordinamento della sicurezza pubblica.
Va al riguardo osservato che il suddetto art.41, comma 2°, del D. L.gvo n.29/1993, rispetto all’art.26 della legge n.53/1989, amplia il novero delle Amministrazioni alle quali il personale può accedere solo se risulta “ di moralità e condotta incensurabili” , in quanto ricomprende in tale ambito anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri e tutte le Amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia.
Premesso che non si pongono problemi di identificazione per quanto concerne le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di giustizia, va osservato che, in seno all’attività di polizia -volta ad attuare le misure amministrative preventive e repressive perché dall’azione dei privati non derivino danni alla società ed ai singoli e vengano osservate le limitazioni imposte dall’ordinamento- assumono rilievo autonomo la polizia giudiziaria (che comprende l’attività amministrativa servente l’esercizio dell’azione penale) e la polizia di sicurezza (esercitata dall’autorità di pubblica sicurezza e volta a vigilare sulla preservazione dell’ordine pubblico, sulla sicurezza fisica dei singoli e sul rispetto della proprietà), mentre le altre espressioni della polizia amministrativa (come la polizia sanitaria, la polizia urbanistica, etc..) non hanno autonomo rilievo e vanno ricondotte in seno alle specifiche alle specifiche attività amministrative rispetto alle quali sono complementari.
Le amministrazioni che si occupano istituzionalmente della “difesa e sicurezza dello Stato” coincidono, quindi, parzialmente, con l’autorità competente in materia di polizia di sicurezza.
Invero, il concetto di difesa dello Stato abbraccia tutte le attività volte alla difesa esterna ed a quella interna, venendo a coincidere parzialmente con la sicurezza pubblica.
In sostanza, la locuzione “Amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia (e di giustizia) “ non individua specifiche e distinte amministrazioni ma, con una formula anche ripetitiva, indica un ampio ambito di attività amministrativa.
In tale ambito, rientra anche l’attività di protezione civile, che comprende (in base all’art.3 della L. 24 febbraio 1992 n.225) “quelle (attività) volte alla previsione e prevenzione delle varie ipotesi di rischio, al soccorso delle popolazioni sinistrate ed ogni altra attività necessaria ed indifferibile diretta a superare l’emergenza connessa agli eventi di cui all’art. 2 (eventi naturali connessi con l’attività dell’uomo che possono essere fronteggiati con mezzi e poteri ordinari o straordinari)”.
Tale attività è specificamente connessa, dall’art.11 della legge n.225/1992 al Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco nonché alle forze di polizia.
Fra i compiti della polizia di sicurezza, peraltro, così come individuati dall’art.24 della legge n.121/1981, rientra quello di “prestare soccorso in caso di calamità ed infortuni”.
Pertanto, ad avviso del Collegio, il Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco va ricompreso nel novero delle “amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia” (art.41, 2° comma del D. L.gvo n.29/93).
La suesposta lettura interpretativa del quadro legislativo di riferimento risulta altresì confermata ex post dalla più recente normativa di cui alla legge 30.9.2004 n.252, in base alla quale il Corpo dei Vigili del Fuoco, attesa la peculiarità delle funzioni attribuite, è stato posto nel comparto pubblicistico, essendosi aggiunto all’art. 3 del citato D.Lgs. n.165/2001, il comma 1 bis, in forza del quale “in deroga all’art. 2, commi 2 e 3, il rapporto di impiego del personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo dei Vigili del Fuoco, esclusi il personale volontario previsto dal regolamento di cui al D.P.R. in data 2.11.2000 e il personale di leva, è disciplinato in regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali”.
Conclusivamente, devesi ritenere che l’accesso del personale al Corpo dei Vigili del Fuoco è consentito soltanto a chi risulti “di moralità e condotta incensurabili”.
Va quindi rigettato il profilo di doglianza svolto dal ricorrente.
4. Con il quarto motivo, si deduce che la p.a. non potrebbe legittimamente rifiutarsi di assumere il ricorrente che non ha riportato condanne penali, non essendo, all’uopo, rilevanti i procedimenti penali pendenti, sia in base alle clausole del bando che in base alla legge n.732/1984 -da applicare al caso di specie- che ha abolito il requisito della “buona condotta”.
Tale affermazione non può essere condivisa.
Ed invero, la legge 29 ottobre 1984 n. 732 ha eliminato la buona condotta come requisito necessario per l’accesso agli impieghi pubblici, ma non ha escluso il potere della P.A. di valutare i fatti di rilevanza penale (Cons. St. Sez. IV, 29 gennaio 1993 n. 105; TAR Liguria, Sez. I, 11 giugno 1998 n. 271; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 26 marzo 1997 n. 211) ai fini dell’apprezzamento del requisito dell’affidabilità del soggetto prima della costituzione del rapporto di lavoro, tanto che, ai medesimi fini, possono essere apprezzati anche fatti non aventi rilevanza penale.
Peraltro, deve essere osservato che il venir meno del requisito della buona condotta, negli impieghi pubblici che possiamo definire “ordinari”, ha comportato un ridimensionamento rispetto al solo ambito applicativo: si può infatti ritenere che si sia voluto rendere con ciò meno incisivo il potere discrezionale dell’Amministrazione di valutare la condotta dei soggetti aspiranti agli impieghi nel senso che le condotte addebitate devono essere particolarmente espressive della mancanza di affidabilità del soggetto.
Di conseguenza, l’Amministrazione deve valutare il comportamento dell’aspirante prendendo in considerazione tutti gli elementi che possano permettere la migliore interpretazione e valutazione dei fatti: in altri termini, non può essere omessa l’esame delle modalità in cui si è svolta la condotta imputata, l’età o la maturità del soggetto al momento di compiere il fatto, qualora questo sia avvenuto in tempi lontani, e i contegni successivi, che siano capaci di riscattare le precedenti condotte negative.
E’ stato, infatti, affermato che un episodio isolato ed occasionale, alquanto remoto e di portata circoscritta, non possa avallare il sicuro difetto di qualità morali e di condotta, senza l’acquisizione di ulteriori elementi obiettivi in ordine al comportamento tenuto in seguito dal soggetto interessato (T.A.R. Lazio, Sez. II, 14 maggio 1998 n. 891, 12 luglio 1995 n. 1164, 21 maggio 1994 n. 641 e 7 febbraio 1994 n. 136; T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. I, 4 maggio 1998 n. 403; T.A.R. Sardegna 8 settembre 2000 n. 988).
Sulla base di tali considerazioni, va valutata la legittimità dell’operato della P.A. che, nella specie, ha ritenuto di dover sospendere il proprio giudizio in ordine alla possibilità di assumere il ricorrente, in attesa dell’accertamento dei fatti sottoposti al giudizio penale.
Ed invero, nella specie, considerata la particolare gravità dei capi di imputazione posti a carico del ricorrente ed il contesto nel quale i fatti oggetto dell’accertamento potrebbero essere maturati (connessi ad episodi di contrabbando occorsi fra il 1991 ed il 1994) appare coerente con i principi di buon andamento della P.A. e di tutela del prestigio delle istituzioni nonché con lo stesso principio di proporzionalità, oltre che con le stesse esigenze di tutela del diritto al lavoro del ricorrente, la scelta assunta dall’amministrazione di subordinare, in via cautelativa, la stipulazione del contratto di lavoro con il ricorrente all’esito del procedimento penale pendente a suo carico.
5. Acclarata la conformità dell’operato della P.A. alle leggi disciplinanti la fattispecie nonché ad un uso, nell’insieme corretto, del potere discrezionale esercitato, appare al Collegio che la motivazione dell’atto impugnato, pur nella sua sinteticità, risponde ai principi di cui all’art.3 della legge n.241/90 –che si assume violato- poiché consente di seguire l’iter logico seguito dall’amministrazione, che si appalesa congruo e non inficiato da elementi di irrazionalità o di macroscopiche illogicità.
Pertanto, va rigettata anche la censura di difetto di motivazione.
6. Anche l’ultimo motivo, con cui il ricorrente deduce violazione dell’art.7 della legge n.241/90 non coglie nel segno.
Ed invero, il procedimento di concorso è un procedimento ad istanza di parte, con la conseguenza che l’amministrazione ben può adottare le sue negative determinazioni quando ravvisi l’insussistenza di un requisito necessario alla partecipazione, senza previamente contestare al candidato la riscontrata assenza del requisito, atteso che la “ratio” dell’art.7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, sulla comunicazione di avvio del procedimento, è quella di consentire all’interessato di rappresentare le proprie ragioni ed i propri interessi in relazione ad un procedimento che l’amministrazione intenda attivare d’ufficio.
In conclusione, il ricorso si appalesa INFONDATO.
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo RIGETTA.
Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 25 ottobre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
Gennaro Ferrari Presidente
Concetta Anastasi est. Consigliere
Raffaele Greco Referendario

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Pres. Santoro – Est. LambertiSystema Ambiente s.r.l. (Avv.ti G. Ciampoli, P. Vaiano, D. Vaiano) c. Comune di Pozzo D’Adda (Avv. C. Orlandi), Regione Lombardia (Avv.ti F. Tedeschini, V. Fidani) sulla competenza dirigenziale in ordine all’approvazione del progetto ed al rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto di smaltimento e di recupero

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Pres. Santoro – Est. Lamberti
Systema Ambiente s.r.l. (Avv.ti G. Ciampoli, P. Vaiano, D. Vaiano) c. Comune di Pozzo D’Adda (Avv. C. Orlandi), Regione Lombardia (Avv.ti F. Tedeschini, V. Fidani)

sulla competenza dirigenziale in ordine all’approvazione del progetto ed al rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto di smaltimento e di recupero di rifiuti speciali non pericolosi, e sulla irrilevanza della mancata approvazione del piano regionale dei rifiuti

1. Regioni – Organi – Competenza – Gestione rifiuti – Realizzazione dell’impianto di smaltimento rifiuti speciali – Approvazione del progetto e rilascio dell’autorizzazione – Competenza dirigenziale – Sussiste

2. Regioni – Organi – Competenza – Gestione rifiuti – Realizzazione dell’impianto di smaltimento rifiuti speciali – Approvazione del progetto e rilascio dell’autorizzazione – Preventiva approvazione del piano regionale rifiuti – Necessità – Esclusione

1. In materia di gestione, recupero e smaltimento di rifiuti, in riferimento all’ordinamento della Regione Lombardia, rientra nella competenza dell’apparato dirigenziale l’approvazione del progetto ed il rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto di smaltimento o di recupero, per effetto della affermazione, ad opera della L.R. n. 13/2002, della competenza dirigenziale in ordine all’adozione di tutti i provvedimenti amministrativi di competenza della regione previsti dalle leggi statali, ad eccezione di quelli attribuiti ad organi diversi da leggi regionali ad hoc.

2. Sebbene residui, in capo alla Giunta regionale, la competenza ad approvare il Piano regionale di gestione dei rifiuti ai sensi dell’art. 22 del D.Lgs. n. 22/1997, in quanto espressamente attribuita dall’art. 19 comma 3, L.R. n. 26/2003, tuttavia la validità dell’autorizzazione non è subordinata alla preventiva approvazione del piano dei rifiuti, atteso che il riparto delle competenze fra organi della regione è improntato al canone dell’autonomia della potestà dei dirigenti. Invero l’approvazione del progetto di smaltimento rifiuti costituisce atto autorizzatorio a rilevanza esterna, sottoratto all’organo politico e soggetto ad un preciso “iter” procedurale volto a verificarne la rispondenza alle esigenze di carattere ambientale, urbanistico-edilizie e paesaggistiche.

sulla competenza dirigenziale in ordine all’approvazione del progetto ed al rilascio dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto di smaltimento e di recupero di rifiuti speciali non pericolosi, e sulla irrilevanza della mancata approvazione del piano regionale dei rifiuti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

REG.DEC.6802/06
N. 6147 6490 REG. RIC.

ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello

n. 6147/06 proposto dalla
società Systema Ambiente a r.l. quale incorporante di Transeco s.r.l., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giustino Ciampoli, dall’avv. Paolo Vaiano e dall’avv. Prof. Diego Vaiano, nello studio degli ultimi è elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

CONTRO

Comune di Pozzo D’Adda, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Orlandi e domiciliato in Roma Via Barberini n. 86 presso lo studio dell’avv. R. Pardoni;

e nei confronti di

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore della giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini e Viviana Fidani e domiciliata in Roma presso lo studio del primo Largo Messico n. 7;

Provincia di Milano, in persona del Presidente pro tempore, della giunta provinciale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ettore Martinelli e Luciano Fiori e domiciliata in Roma Via della Vite n. 7 presso lo studio dell’avv. Piero D’Amelio;

n. 6490/2006, proposto dalla
Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Viviana Fidani dell’Avvocatura Regionale e dall’avv. prof. Franco Tedeschini con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Largo Messico n. 7;

CONTRO

Comune di Pozzo D’Adda, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Orlandi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Riccardo Parboni in Roma, via Barberini, n. 86;

e nei confronti di

Systema Ambiente S.r.l. quale incorporante di Transeco s.r.l., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giustino Ciampoli, dall’avv. Paolo Vaiano e dall’avv. Prof. Diego Vaiano, nello studio degli ultimi è elettivamente domiciliata in Roma Lungotevere Marzio, n. 3;
Provincia di Milano, in persona del Presidente pro tempore, della giunta provinciale rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Fiori e dall’avv. Ettore Martinelli, con domicilio eletto in via della Vite n. 7 presso l’avv. Piero D’Amelio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – Milano – Sezione II del 5 maggio 2006, n. 1140 di annullamento del decreto n. 4852 del 24 marzo 2004 con cui la Direzione generale territorio e urbanistica della Regione Lombardia ha fornito, ai sensi dell’at. 7 del DPR 12 aprile 1996, giudizio positivo sulla compatibilità ambientale del progetto di discarica di seconda categoria tipo B per rifiuti speciali non pericolosi da realizzare nel Comune di Inzago;

visto il ricorso ed i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pozzo D’Adda, di Systema Ambiente S.r.l., della Provincia di Milano e della Regione Lombaria;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito alla camera di consiglio del 12 settembre 2006, il relatore, consigliere Cesare Lamberti, ed uditi, inoltre gli avvocati Ciampoli, Tedeschini, Barasi su delega dell’avv. Orlandi, e Masini su delega dell’avv. Fiori;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1) Con decreto n. 4852 del 24 marzo 2004 il dirigente della Direzione Generale Territorio ed Urbanistica della Regione Lombardia ha espresso, ai sensi dell’at. 7 del DPR 12 aprile 1996, giudizio positivo sulla compatibilità ambientale del progetto di discarica di seconda categoria tipo B per rifiuti speciali non pericolosi da realizzare nel Comune di Inzago, confinante con il territorio del Comune di Pozzo d’Adda.

1.2) Nei confronti del provvedimento e della comunicazione n. 16373 del 29 aprile 2004, di risposta all’istanza del Comune ricorrente di partecipare alla conferenza di servizi indetta ai sensi dell’art. 27 del D.Lgs n. 22/97, il Comune di Pozzo d’Adda ha proposto impugnativa al Tar della Lombardia, per i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 2, del D.Lgs n. 22/1997 e dei principi generali in materia di procedimenti amministrativi. Nonostante interessato alla discarica in quanto nel proprio territorio già esiste una discarica finitima e una serie di terreni destinati ad uso agricolo, il Comune di Pozzo D’Adda, è stato invitato alla conferenza di servizi costituita per l’approvazione del progetto di realizzazione della discarica come semplice “uditore” senza alcuna possibilità di incidere sulla decisione finale, in violazione dell’art. 27 del D.Lgs n. 22/97. La D.G.R. n. 29257 del 12 giugno 1997 avente ad oggetto “norme di funzionamento della conferenza di servizi” non è sufficiente ad escludere la partecipazione in quanto tale provvedimento risulta in contrasto con l’art. 27 del D.Lgs n. 22/1997; 2) violazione degli artt. 2, 5 e 27 del D.Lgs n. 22/97 e degli artt. 5, 6 e 7 del DPR 12 aprile 1996; violazione della L.R. Lombardia n. 20/99 ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti: Il giudizio positivo di compatibilità ambientale della discarica è stato sottoposto a 26 prescrizioni limitative. Non sono, poi, stati presi in considerazione diversi elementi di fatto né valutati gli effetti della discarica su quella finitima, il mancato inserimento della discarica nelle previsioni del P.T.C.P. e dell’impossibilità di recuperare ad uso agricolo le aree confinanti con la nuova discarica. La Regione non ha poi considerato il gravoso peso ambientale che già affligge l’area della Martesana.

2) Con i primi motivi aggiunti, il Comune ricorrente ha impugnato il decreto n. 5883 del 20 aprile 2005, con cui il Direttore generale servizi di pubblica utilità della Regione Lombardia ha approvato il progetto per la realizzazione della discarica di seconda categoria tipo B per rifiuti speciali non pericolosi nel Comune di Inzago, il decreto n. 4852 del 24 marzo 2004 e gli atti relativi al procedimento con il quale è stato dato il giudizio positivo di compatibilità ambientale al progetto di che trattasi.

2.1) Premessa l’illegittimità derivata del provvedimento di approvazione del progetto e richiamate le censure dell’atto introduttivo (punti sub 1 e 2 dei motivi aggiunti), avverso il decreto n. 5883 del 20 aprile 2005 sono state proposte le seguenti censure (punto 3 dei motivi aggiunti): 3.1) violazione dell’art. 27 del D.Lgs n. 22/97 e dell’art. 5, co. 2, D.P.R. 12 aprile 1996. Il Comune di Pozzo D’Adda non è stato invitato a partecipare alla prima seduta delle conferenza di servizi, e lo è stato in qualità di semplice uditore nelle successive. Non è stato, infine invitato a partecipare all’ultima seduta della conferenza tenutasi il 16 dicembre 2004. 3.2) Al Comune di Pozzo D’Adda non sono stati trasmessi lo studio d’impatto ambientale e di altri documenti relativi allo discarica. 3.3.) L’approvazione del progetto di realizzazione della discarica è avvenuto senza affrontare le problematiche di assetto idrogeologico, senza assolvere all’obbligo del completo recupero del lotto “C” della discarica previsto dal D.G.R. III 153 253 in data 11.6.1985, senza adeguata motivazione sui pareri contrari del Comune di Inzago e del Consiglio Provinciale di Milano senza considerare il piano cave e la necessità del recupero ambientale. 3.4) Difetto di motivazione. Il provvedimento di approvazione è stato emanato senza che fosse completato il recupero della cava preesistente né risolte le relative problematiche.

3) Con i secondi motivi aggiunti, il Comune di Pozzo D’Adda ha dedotto ulteriori profili avverso il decreto n. 5883 del 20 aprile 2005, del Direttore generale servizi di pubblica utilità della Regione Lombardia di approvazione del progetto per la realizzazione della discarica di seconda categoria tipo B per rifiuti speciali non pericolosi nel Comune di Inzago e avverso il decreto n. 4852 del 24 marzo 2004 e gli atti relativi al procedimento con il quale è stato dato il giudizio positivo di compatibilità ambientale al progetto di che trattasi. Premesse, nei primi tre punti dell’atto le vicende e le ragioni da cui era scaturita l’impugnativa il Comune deduce ulteriormente: 3.1) incompetenza e violazione dell’art. 27 del D.Lgs n. 22/1997 e dell’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2003. Il decreto n. 5883 del 20 aprile 2005 è stato adottato dal Dirigente Generale dei servizi di pubblica utilità della Regione Lombardia in luogo della Giunta Regionale. Il provvedimento impugnato non poteva essere emanato dal dirigente, anche perché la Regione Lombardia non ha adeguato il proprio ordinamento all’art. 27 del D.Lgs. n. 165/2001. 3.2) violazione degli artt. 12 e 39 della L.R. n. 14 del 1998. il progetto prevede l’impiego di parte di un’area già cavata e cessata e in parte di un’area dove è concessa l’autorizzazione per una nuova cava: era pertanto necessaria l’autorizzazione della Provincia. 3.3) violazione degli artt. 4 e 7 della direttiva 75/442/CEE e dell’art. 9 della direttiva 1999/31/CEE, violazione degli artt. 19, 20, 22, 27 del D.Lgs. n. 22/97 e degli art. 16, 17, 19, 20 e 55 della L.R. n. 25/2003. La Regione Lombardia non ha fatto precedere l’approvazione del progetto di discarica dalla previsione del piano regionale e provinciale che avrebbe, tra l’altro, dovuto provvedere alla localizzazione dell’impianto. Il decreto n. 5883/2005 è stato altresì adottato in violazione del D.Lgs. n. 36/03 che pone una serie di limitazione alla localizzazione degli impianti di smaltimento dei rifiuti.
4) Con i terzi motivi aggiunti il Comune di Pozzo D’Adda ha altresì impugnato il decreto dirigenziale n. 9724 del 24 giugno 2005 che ha rettificato in parte il precedente provvedimento regionale n. 5883 del 20 aprile 2005. Nei primi tre punti vengono richiamati i provvedimenti e le vicende da cui è scaturito l’atto impugnato. Ha poi dedotto in particolare, sub 3.1, 3.2 e 3.3 le stesse censure, precisamente . 3.1) incompetenza e violazione dell’art. 27 del D.Lgs. n. 22/1997 e dell’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2003. Il decreto n. 9724 del 24 giugno 2005 doveva essere emesso dalla Giunta Regionale. 3.2) violazione degli artt. 12 e 39 della L.R. n. 14 del 1998. Era necessaria l’autorizzazione della Provincia sul progetto perché le aree erano oggetto di cava. 3.3) violazione degli artt. 4 e 7 della direttiva 75/442/CEE e dell’art. 9 della direttiva 1999/31/CEE, violazione degli artt. 19, 20, 22, 27 del D.Lgs. n. 22/97 e degli art. 16, 17, 19, 20 e 55 della L.R. n. 25/2003 per erronea applicazione dei principi e dei criteri per l’ubicazione degli impianti. La Regione Lombardia non ha fatto precedere l’approvazione del progetto di discarica dalla previsione del piano regionale e provinciale che avrebbe, tra l’altro, dovuto provvedere alla localizzazione dell’impianto. 3.4) Violazione della D.G.R. n. 8/220 del 27 giugno 2005, incompetenza. E’ stata violata la competenza della Provincia nella localizzazione di nuovi impianti né è stato tenuto conto della distanza minima che deve correre fra l’impianto e il centro abitato. 3.5) eccesso di potere per genericità in relazione al protocollo d’intesa sulle modalità di controllo dell’impianto e sulla urgenza di iniziare l’attività di discarica.

5) In primo grado si sono costituite la Regione Lombardia e la società Transeco chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti perché infondati nel merito. È intervenuta ad adiuvandum la Provincia di Milano. La società Transeco ha altresì eccepito in memoria l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum della Provincia di Milano.

6) Con la sentenza impugnata, il Tar della Lombardia ha dichiarato inammissibile l’intervento ad adiuvandum della Provincia di Milano in quanto le censure dedotte avrebbero dovuto formare oggetto di autonomo ricorso da proporre nei termini decadenziali di cui all’art. 21, comma 1, della L. n. 1034/1971. Ha poi accolto il ricorso limitatamente all’incompetenza del Direttore Generale dei servizi di pubblica utilità della Regione Lombardia che ha sottoscritto i decreti n. 5883 del 20 aprile 2005 e n. 9724 del 24 giugno 2005 di approvazione del progetto per la realizzazione da parte della società Transeco della discarica di seconda categoria tipo B per rifiuti speciali non pericolosi nel Comune di Inzago.

7) Appellano la decisione la s.r.l. Systema Ambiente (R.G. n. 6147/06) e la Regione Lombardia (R.G. n. 6490/06) chiedendo la riforma della sentenza per avere annullato per incompetenza i provvedimenti del Direttore Generale dei servizi di pubblica utilità della Regione Lombardia e ripropongono nel merito le stesse considerazioni svolte nei confronti del ricorso di primo grado (e dei motivi aggiunti) di cui chiedono il rigetto nel merito. Si sono costituiti nel primo giudizio la regione Lombardia, rinviando al proprio appello autonomo e la Provincia di Milano. Si sono costituiti nel secondo giudizio il Comune di Pozzo D’Adda che ha eccepito il difetto di legittimazione passiva della società Systema Ambiente succeduta alla società Transeco, la provincia di Milano e la società Systema ambiente che ha chiesto la riunione del presente appello con il n. 6147/2005 da lei proposto.
Nel corso dell’odierna Camera di Consiglio fissata per la discussione delle domande cautelari è stato dato avviso alle parti che i ricorsi sarebbero stati introitati direttamente in decisione ai sensi degli artt. 21 e 26 della legge n. 1034 del 1971

DIRITTO

1) La S.r.l. Systema Ambiente e la Regione Lombardia impugnano la sentenza in epigrafe che, in accoglimento del ricorso del Comune di Pozzo D’Adda, ha dichiarato illegittimo il decreto n. 5883 del 20 aprile 2005 (rettificato con decreto n. 9724 del 24 giugno 2005) con il quale è stata autorizzata la realizzazione della discarica di seconda categoria “B” per rifiuti speciali non pericolosi in comune di Inzago ed approvato il relativo progetto, perché emanato, in luogo della Giunta regionale, dal Dirigente generale dei servizi di pubblica utilità della Regione Lombardia.
Ai sensi dall’art. 52 r.d. n. 642/1907, gli appelli n. 6147/06 della società Systema Ambiente a r.l. quale incorporante di Transeco s.r.l. e n. 6490/2006 della Regione Lombardia, vanno riuniti e decisi con una sentenza unica per evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva (Cons. Stato, V, 17 gennaio 1994, n. 30).
Secondo la sentenza di primo grado, la competenza dell’art. 27 co. 5 del D.Lgs. n. 22/1997, ad approvare il progetto e autorizzare la realizzazione dell’impianto di smaltimento e di recupero dei rifiuti, rimane attribuita alla Giunta regionale, in assenza dei regolamenti e degli atti generali di indirizzo nel rispetto dei quali l’art. 107, co. 3 lett. f) del D.Lgs. n. 267/2000 (T.U.F.L.) limita l’esercizio della discrezionalità dei dirigenti. In questo senso più ristretto sono attribuiti ai dirigenti della Regione i provvedimenti in precedenza emanati dalla Giunta ad opera della L.R. 24 giugno 2002, n. 13. L’approvazione del progetto e l’autorizzazione a realizzare l’impianto non poteva, pertanto, essere autorizzata dal dirigente generale dei servizi di pubblica utilità prima della pianificazione regionale, che si sensi dell’art. 19, co. 3 della L.R. 29 dicembre 2003, n. 26, si conclude con l’approvazione del Piano per la gestione integrata e razionale dei rifiuti da parte della Giunta regionale. Il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia ha perciò dichiarato illegittimo il decreto di autorizzazione emesso il 20 aprile 2005 in favore della S.r.l. Transeco (cui è succeduta l’appellante S.r.l. Systema Ambiente), perché antecedente all’approvazione definitiva del Piano regionale, avvenuta il 27 giugno 2005, oltre che privo dell’individuazione puntuale dell’area potenzialmente idonea da parte della Provincia di Milano, competente tramite il Piano di gestione provinciale, da adottare successivamente alla consulta preliminare dei comuni sui criteri.

2) Secondo gli appellanti, S.r.l. Systema Ambiente e Regione Lombardia, la L.R. n. 13 del 2002 attribuisce ai dirigenti la competenza generalizzata sui provvedimenti della regione che non siano espressamente attribuiti alla Giunta da una norma successiva alla sua emanazione. L’approvazione del progetto e l’autorizzazione a realizzare l’impianto di smaltimento e di recupero dei rifiuti erano perciò di competenza del direttore generale dei servizi di pubblica utilità e non della Giunta regionale anche in assenza dell’approvazione definitiva del programma di gestione dei rifiuti previsto dall’art. 17 co. 3, L.R. n. 26 del 2003. La censura è fondata per ambedue i profili.

3) L’autorizzazione a realizzare nuovi impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti ed approvare i progetti, attribuita alla giunta regionale dall’art. 27 del D.Lgs. n. 22/1997, fa parte delle competenze che le regioni possono lasciare inalterate oppure trasferire ai loro organi burocratici, dopo la separazione della funzione d’indirizzo politico dalla gestione amministrativa inaugurata dal D.Lgs. n. 29/1993. Nei rapporti fra organi politici e burocratici, l’art. 3 del D.Lgs. n. 29/1993 ha attribuito agli organi di direzione politica gli obiettivi e i programmi da attuare e ai dirigenti degli atti e provvedimenti amministrativi … nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa. In questo quadro normativo, l’individuazione nella giunta regionale dell’organo competente ad emanare i provvedimenti sugli impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti ad opera dell’art. 27 del D.Lgs. n. 22/1997, rispondeva all’intento del legislatore statale di concentrare nell’organo esecutivo delle regioni l’intera attività di versione dei rifiuti dall’elaborazione di piani alle operazioni di smaltimento (cfr. art. 19, lett. da a) a e) D.Lgs. n. 22/1997).

3.1) Con il completamento della separazione tra compiti e responsabilità di direzione politica e compiti e responsabilità di gestione amministrativa stabilito dall’art. 11, co. 4 della legge n. 59 del 1997, prima il D.Lgs. n. 80 del 1998 e poi il D.Lgs. n. 165 del 2001 hanno attribuito ai dirigenti generali tutti i provvedimenti amministrativi ancora di competenza dell’organo politico e ne hanno escluso lo svolgimento delle funzioni solamente gestionali che hanno riservato agli Uffici burocratici.
Al suesposto impianto normativo, le regioni hanno dato attuazione nell’ambito della loro autonomia. Nella Lombardia, con L.R. n. 13/2002 (art. 1, co. 1, lett. a) sono state soppresse le lettere e) ed l) dell’art. 2, comma 1 della L.R. n. 16/1996 che, rispettivamente, demandavano alla Giunta l’approvazione delle proposte dei direttori generali sull’articolazione organizzativa degli uffici e tutti i provvedimenti attuativi non espressamente posti in capo ai dirigenti. Per effetto della soppressione della competenza della Giunta in materia di organizzazione degli uffici e di emanazione degli atti di gestione, alla dirigenza della regione Lombardia è perciò stata attribuita, oltre alla potestà organizzativa, la titolarità di tutti i provvedimenti amministrativi di competenza della regione, esclusi quelli espressamente riservati alla Giunta da specifiche leggi regionali.

3.2) Delle attribuzioni della Regione in materia di gestione dei rifiuti del D.Lgs. n. 22/1997, è da considerare di competenza dei dirigenti amministrativi quella dell’art. 27, relativa all’approvazione del progetto e all’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto di smaltimento o di recupero, per effetto della soppressione generalizzata delle attribuzioni amministrative della giunta, di cui all’art. 1, co. 1, lett. a), L.R. n. 13/2001. E’ rimasta, invece in capo alla Giunta regionale la competenza ad approvare il Piano regionale di gestione dei rifiuti, prevista dall’art. 22 segg. D.Lgs. n. 22/1997, perché espressamente attribuita dall’art. 19 comma 3, L.R. n. 26/2003 sulla gestione dei rifiuti che inserisce il piano stesso nella programmazione regionale che si completa con l’atto di indirizzi di competenza del Consiglio.
Per le regioni sinora esposte, la sentenza di primo grado non può essere condivisa nella parte in cui nega il trasferimento generalizzato ai dirigenti delle competenze amministrative prima esercitate dalla giunta regionale. Deve, diversamente essere affermato il principio che con la soppressione, ad opera della L.R. n. 13/2002, delle lett. e) e l) dall’art. 2, co. 1, L.R. n. 16/1996 ai dirigenti regionali siano stati attribuiti tutti i provvedimenti amministrativi di competenza della regione previsti dalle leggi statali, ad eccezione di quelli attribuiti ad organi diversi (fra i quali la giunta e il consiglio) da leggi regionali ad hoc.
Ad emanare il decreto del 20 aprile 2005, n. 5883 (rettificato con decreto n. 9724 del 24 giugno 2005) di autorizzazione alla realizzazione della discarica era pertanto competente il Dirigente generale dei servizi di pubblica utilità e non la Giunta regionale della Lombardia. Dopo la soppressione, da parte della L.R. n. 13/2002 delle competenze amministrative della Giunta regionale, la potestà attribuita dall’art. 27 co. 5, D.Lgs. n. 22/1997 ad approvare il progetto e autorizzare la realizzazione dell’impianto di smaltimento e di recupero dei rifiuti, era stata correttamente esercitata dal dirigente della Regione ai sensi dell’art. 3 della L.R. n. 16/1996.

3.3) Diversamente dalla sentenza di primo grado, la distribuzione delle competenze così delineata è stata confermata dalla Sezione, che ha ricondotto l’approvazione del progetto di smaltimento di rifiuti alla figura dell’atto autorizzatorio a rilevanza esterna, sottoratto all’organo politico e soggetto ad un preciso “iter” procedurale volto semplicemente a verificare la rispondenza del progetto alle esigenze di carattere ambientale, nonché a quelle urbanistico – edilizie e paesaggistiche. (Cons. Stato, V, 8 agosto 2003, n. 4596).
A parte riferirsi all’ordinamento di una regione da quella ora in esame, la Sezione non ha subordina la validità dell’autorizzazione alla preventiva approvazione del piano dei rifiuti né richiamato (ancora diversamente dalla sentenza) i limiti ai programmi e agli indirizzi degli organi di governo dell’ente previsti nell’art. 107 comma 3 D.Lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.) per i dirigenti dei comuni e delle province. La Sezione, ha, invero, evidenziato che nel riparto delle competenze fra organi della regione, il criterio è quello dell’autonomia della potestà dei dirigenti.
E, sotto questo aspetto, anche priva di supporto l’affermazione della sentenza impugnata che l’autorizzazione del dirigente sia subordinata agli indirizzi della Giunta regionale, contenuti del Piano per la gestione dei rifiuti e all’individuazione puntuale delle aree potenzialmente idonee allo smaltimento ad opera del piano di gestione provinciale, stante la competenza delle Province, ai sensi del D.G.R. 27 giugno 2005, di individuare i siti non idonei applicando i criteri di esclusione contenuti nel Piano regionale con quelli disponibili a livello provinciale.

4) La sentenza impugnata deve essere conclusivamente riformata e dichiarata legittima l’approvazione, ad opera del Dirigente generale dei servizi di pubblica utilità della Lombardia, del progetto e dell’autorizzazione a realizzare l’impianto di smaltimento e di recupero dei rifiuti.

5) Devono, a tal punto, essere esaminati i motivi di merito del ricorso di primo grado e i motivi aggiunti, pretermessi dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, nell’ordine in cui sono stati riproposti nell’atto di costituzione depositato il 29 agosto 2006 del Comune di Pozzo D’Adda.

5.1) Va preliminarmente rigettata l’eccezione di carenza di legittimazione della Società Systema Ambiente incorporante la società Transeco. L’appellante ha dato atto che con decreto n 2290 del 2 Marzo 2006 il Direttore Generale Reti e Servizi di Pubblica Utilità della Regione Lombardia ha volturato a Systema Ambiente S.rl l’autorizzazione già rilasciata alla Società Transeco S.r.l..

5.2) E’ necessario premettere all’esame del merito che le considerazioni del Comune di Pozzo D’Adda riportate a pagg. 9-11 della memoria costitutiva depositata il 29 agosto 2006 sono prive di fondamento per ciò che attiene al contrasto fra il Programma Regionale della Gestione dei Rifiuti e la discarica con riferimento alla distanza minima di cinquecento metri dai centri abitati. Presupposto del contrasto -a quanto è dato comprendere dalla censura- è che in realtà la discarica si presta ad accogliere anche rifiuti urbani putrescibili. Il presupposto si pone in evidente contraddizione con l’intero procedimento seguito dalla regione volto ad autorizzare una discarica di rifiuti inerti, per i quali è prescritta una distanza pari a duecento metri dai centri abitati.

6) I motivi di primo grado riproposti dal Comune di Cassano D’Adda che si esaminano nell’ordine della memoria depositata il 29 agosto 2006 sono da respingere perché infondati.

6.1) E’ da disattendere il difetto di motivazione del decreto n. 4852 del 24 marzo 2004 con il quale il dirigente della Direzione Generale Territorio ed Urbanistica della Regione Lombardia ha espresso giudizio positivo sulla compatibilità ambientale del progetto di discarica. E, invero: gli obiettivi previsti dall’art. 14 L.R. n. 26/2003 (efficace protezione della salute e dell’ambiente – riduzione della la quantità e pericolosità – integrazione delle operazioni di riutilizzo) hanno valenza di orientamento dell’azione regionale e non rappresentano parametro cui la Regione debba necessariamente attenersi. Nella parte dispositiva del decreto si dà atto che il sito in progetto non è interessato da alcun vincolo territoriale specifico e che nel territorio circostante risulta le presenza di ulteriori ricettori. Non era pertanto richiesta una valutazione di recupero dell’area ad usi agricoli.

6.2) Nel secondo motivo il Comune assume che la partecipazione nella qualità di semplice uditore non abilitato ad esprimere parere perché confinante con il comune di Inzago nel quale doveva essere realizzata la discarica comprime il suo diritto a concorrere alla valutazione degli elementi del progetto e dei fattori di rischio espressamente riconosciuti agli enti locali interessati.
Va precisato in punto di fatto che il Comune di Pozzo D’Adda, in un primo tempo non convocato, lo è stato in seguito ad espressa richiesta, nella qualità di soggetto non esprimente parere. Alle riunioni del 3 dicembre e del 16 dicembre 2004, il Comune è stato regolarmente invitato senza le limitazioni poste in origine dalla Regione. Il medesimo Comune ha partecipato alla Conferenza di servizi conclusiva del 16 dicembre 2004, rappresentato dal Sindaco sig. Calvi.
Ne risulta l’inammissibilità della censura per difetto d’interesse, non avendo la convocazione come semplice uditore inficiato il diritto dell’ente a rappresentare le proprie ragioni in sede di Conferenza, anche considerato il carattere soltanto interlocutorio delle precedenti sedute alla quali il comune non aveva partecipato e il tenore dei successivi inviti pervenuti al Comune a partecipare alle ulteriori sedute senza alcuna limitazione e pertanto a pieno titolo. Sempre in tale veste, e non in quella di semplice uditore, il Comune di Pozzo D’Adda ha partecipato alla seduta conclusiva della conferenza di servizi. E’ il caso di precisare che dalla sentenza della Corte costituzionale n. 79/1996 non discende automaticamente l’illegittimità della deliberazione della G.R. n. VI/29257 del 12 giugno 1997 in tema di funzionamento della Conferenza di servizi sugli impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti. Il divieto di commettere gli adempimenti istruttori ad un gruppo di valutazione di responsabili dei servizi regionali con esclusione dei Comuni interessati non implica di per sé che la partecipazione di costoro possa essere variamente limitata in regione della prevalenza del criterio della semplificazione e concentrazione istruttoria su quello del raccordo e del reciproco coordinamento nell’ambito della conferenza di servizi, specie se priva di competenze decisorie come quella prevista dall’art. 27 D.Lgs. n. 22/1997 (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2004, n. 3505).
Il motivo va perciò disatteso.

6.3) Nel terzo motivo di censura si afferma la carenza di idonea motivazione del decreto n. 5883 del 20 maggio 2005 per insufficiente valutazione delle problematiche connesse all’esistenza di tre pozzi pubblici ad uso idropotabile del comune di Pozzo D’Adda situati a valle della discarica. Il provvedimento avrebbe condiviso acriticamente lo S.I.A. senza rilevare la necessità di ulteriori approfondimenti.
E, invero, lo S.I.A. è stato esaminato ma non recepito acriticamente. Nel provvedimento viene garantita la tutela dei pozzi privati ad uso idropotabile esistenti a valle dell’impianto tramite un Systema di monitoraggio e campionamenti delle acque sotterranee al fine di intervenire nel caso di perdite e infiltrazioni nella falda. È poi prevista un’analisi del sottosuolo onde determinare la preesistenza di sostanze contaminanti in misura superiore ai limiti accettabili, trattandosi di cava abbandonata. La società Transeco ha presentato elaborati integrativi di recepimento delle predette prescrizioni e fornito, con nota 28 dicembre 2004, le ulteriori precisazioni e integrazioni richieste dall’U.O. Gestione rifiuti e dall’A.R.P.A.. Il motivo va perciò respinto, non esistendo ragione alcuna di aggravare il procedimento con una ulteriore istruttoria il cui risultato nulla avrebbe aggiunto a quanto già noto in sede di conferenze di servizi onde valutare le prescrizioni e le precauzioni alla quali assoggettare l’attività di smaltimento a recupero dei rifiuti. Non inficiano la motivazione del provvedimento il non avere tento conto dei pareri espressi dal Consiglio Provinciale di Milano e da varie associazioni locali in quanto meramente soprassessori.

6.4) Nel quarto motivo si desume il difetto di motivazione dall’omesso esame della problematica relativa ad una cava già esistente. In sede di conferenza di servizi l’Unità Organica Attività Estrattive aveva rappresentato che la realizzazione della discarica è compatibile con le previsioni del Piano Cave a condizione che venga risolto il problema inerente al recupero ambientale ed ha preso atto del parere espresso dall’Unità Organizzativa Legale – Struttura Giuridico in merito non applicabilità al caso della normativa e dei particolari limiti previsti per le cave trattandosi di impianto di pubblica utilità. Il ripristino ambientale dell’area era poi stato oggetto di specifiche prescrizioni al riguardo.

6.5)-6.6) Delle due censure, l’incompetenza del dirigente è stata in precedenza esaminata e la necessità di attendere l’elaborazione del piano provinciale di smaltimento rifiuti è infondata in considerazione della potestà della Provincia in materia di rifiuti diversi da quelli urbani, limitata dall’art. 20 D.Lgs. n. 22/1997 all’individuazione delle zone non idonee alla localizzazione degli impianti. La conclamata necessità è perciò priva di giuridico supporto per l’impianto di che trattasi, relativo ad una discarica di seconda categoria tipo B per rifiuti speciali.

6.7) Il settimo motivo, appuntato nei confronti del decreto 9727 del 24 giugno 2005 è infondato. A norma del punto 7 dell’Allegato 2 al D.Lgs. n. 36/2003 l’autorità competente provvede ad approvare i piani … di sorveglianza e controllo … che deve prevedere l’assenso degli enti addetti al controllo … Nulla vieta la possibilità di demandare le modalità di controllo ad un protocollo fra gli enti interessati (Provincia di Milano, ARPA, Comune di Inzago e società Transeco) anche perché il provvedimento n. 5883 del 20.4.2005 conteneva già il Piano di Gestione Operativa e il Piano di Sorveglianza e di controllo con analitica indicazione di tutte le prescrizioni. Al protocollo d’intesa risultano demandate sole le modalità operative delle attività di controllo e la loro formalizzazione con il coinvolgimento degli enti specificamente competenti
6.8) L’ultimo motivo è inammissibile per genericità e mancanza di contenuto impugnatorio. Il Comune intende infatti dimostrare l’inosservanza del limite dei 500 metri dal centro abitato dalla natura putrescibile dei rifiuti, laddove il limite è giustificato non dalle caratteristiche organiche dei rifiuti ma dalla qualificazione della discarica. ai rifiuti inerti, è prescritta una distanza pari a duecento metri dai centri abitati.

7) Vanno conseguentemente respinte perché infondate le considerazioni svolte nell’intervento della Provincia di Milano.

8) Gli appelli riuniti devono conclusivamente essere accolti, con riforma della sentenza impugnata. Va respinto il ricorso di primo grado e i successivi motivi aggiunti.
Le spese del presente giudizio vanno tuttavia compensate fra tutte le parti del giudizio per giusti motivi.

P. Q. M.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta riunisce gli appelli e li accoglie. In riforma della sentenza impugnata, esamina il ricorso di primo grado e i successivi motivi aggiunti e li respinge.
Spese compensate fra tutte le parti in causa.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 12 settembre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:
Sergio Santoro Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere est.

Caro Lucrezio Monticelli Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21 novembre 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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C. Piscitello Pres. S. Fina Est. Ma.Con. s.r.l. (Avv.ti G. Delucca ed A. Marelli) contro A.N.A.S. – Compartimento viabilità statale di Bologna (Avvocatura dello Stato) e Autorita’ per la Vigilanza sui lavori pubblici (non costituita) e nei confronti di Parenti Costruzioni. s.n.c. (non costituita) nonché di Assicurazioni RAS (non costituita)

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]]> T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 21/11/2006 n.3063

C. Piscitello Pres. S. Fina Est.
Ma.Con. s.r.l. (Avv.ti G. Delucca ed A. Marelli) contro A.N.A.S. – Compartimento viabilità statale di Bologna (Avvocatura dello Stato) e Autorita’ per la Vigilanza sui lavori pubblici (non costituita) e nei confronti di Parenti Costruzioni. s.n.c. (non costituita) nonché di Assicurazioni RAS (non costituita)

in tema di incameramento della cauzione provvisoria

Contratti della p.a. – Incameramento della cauzione provvisoria – Art. 10, L. 109/1994 – È correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta, con riguardo al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa – A tali casi va limitata

La sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta, con riguardo al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed a tali casi va limitata, pena la violazione dell’art. 10 L. 109/1994

in tema di incameramento della cauzione provvisoria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 550/2006 Reg.Ric.

N. 3063 Reg. Sent.
Anno 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE PRIMA

composto dai Signori: Calogero Piscitello Presidente; Bruno Lelli Consigliere; Sergio Fina Consigliere, Rel. est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

ricorso 550/2006 proposto da:
MA.CON.SRL rappresentato e difeso da: DELUCCA AVV. GIOVANNI MARELLI AVV ALESSANDRO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA D’AZEGLIO N.39 pressoDELUCCA AVV. GIOVANNI

contro

A.N.A.S. COMPARTIMENTO VIABILITA’ STATALE DI BOLOGNA rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA RENI 4 presso la sua sede

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
e nei confronti di

PARENTI COSTRUZIONI. S.N.C.
e nei confronti di

ASSICURAZIONI RAS

per l’annullamento, previa sospensione
dell’esecuzione, del provvedimento assunto in esito alle operazioni di gara con cui l’A.N.A.S. S.p.A ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di ordinaria manutenzione e servizio di pronto intervento lungo la SS.NN.9;
del provvedimento in data 10.3.2006;
del provvedimento del 18.4.2006;
del provvedimento in data 18.5.2006 n. prot. CBO-0014458-P con cui l’ANAS S.p.A. ha disposto di provvedere all’incameramento della cauzione provvisoria versata dalla ricorrente ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza ( motivi aggiunti);
della nota in pari data con cui l’ANAS S.p.a. ha richiesto alle Assicurazioni RAS l’immediato versamento della somma garantita con atto di fideiussione n. 0593605902 del 2.3.2006 ( motivi aggiunti);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione intimata ;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Sergio Fina;
Uditi, alla pubblica udienza del 6.10.2006, i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con bando n.10/2006 Anas Spa ha indetto un’asta pubblica per l’affidamento dei lavori di ordinaria manutenzione e servizio di pronto intervento lungo alcune strade statali, per un importo a base d’asta di €.210.000,00.
Alla gara ha partecipato la ricorrente, che ha prodotto le autocertificazioni attestanti l’inesistenza di sentenze di condanna e di altri ostacoli alla partecipazione, dichiarando peraltro in tale sede l’esistenza a carico del legale rappresentante di un decreto penale di condanna pronunciato dal G.i.p. do Bologna il 15.11.2005 all’ammenda di €.2.840,00 per la mancata regolarizzazione di un lavoratore straniero. Precisava che il decreto era stato tempestivamente opposto e quindi non era definitivo.
La ricorrente veniva esclusa con la seguente motivazione “sussistenza sentenze relative a reati che precludono la partecipazione a gare d’appalto e per dichiarazione incompleta punto 3aa del disciplinare di gara”.
In seguito alla contestazione della ricorrente la stazione appaltante rettificava la motivazione in questo senso: “mancanza requisiti di carattere generale e dichiarazione incompleta punto 3aa del disciplinare di gara”.
L’esclusione è stata impugnata con il ricorso originario, per violazione dell’art.75 DPR 554/199, violazione della lex specialis, difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto vari profili. I motivi riguardano la rilevanza, agli effetti dell’esclusione, del decreto penale che era stato dichiarato dalla stessa ricorrente, nonchè l’incidenza del reato specifico sulla sua affidabilità morale e professionale.
Con motivi aggiunti notificati il 31.5.2006 e depositati l’1.6.2006 la ricorrente ha impugnato il provvedimento in data 18.5.2006 n. prot. CBO-0014458-P con cui l’ANAS S.p.A. ha disposto di provvedere all’incameramento della cauzione provvisoria versata dalla ricorrente ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, e la nota in pari data con cui l’ANAS S.p.a. ha richiesto alle Assicurazioni RAS l’immediato versamento della somma garantita con atto di fideiussione n. 0593605902 del 2.3.2006.
La motivazione di tali provvedimenti si basa sul fatto che con il ricorso avverso l’esclusione di cui si discute, proposto al TAR dell’Emilia-Romagna, la ricorrente ha disatteso l’impegno, assunto sempre nella domanda di partecipazione, di instaurare qualsiasi controversia amministrativa presso il TAR del Lazio, di cui aveva riconosciuto sin da allora l’esclusiva competenza territoriale.
Sono stati dedotti motivi di violazione di legge e di eccesso di potere.
E’ costituita e resiste al ricorso l’Amministrazione intimata.
Con ordinanza n.444/2006 è stata accolta l’istanza cautelare sui motivi aggiunti e fissata l’udienza di merito in applicazione dell’art.23 bis della legge n.1034/1971.

2. Per quanto riguarda l’esclusione dalla gara, sono agli atti i due estratti della pubblicazione dell’esito della gara, nella versione originaria e in quella modificata come esposto al punto che precede, ed in entrambe le versioni i motivi di esclusione sono due, dei quali l’uno (quello modificato) riguarda la questione del decreto penale e l’altro (quello rimasto invariato) la “dichiarazione incompleta punto 3aa del disciplinare di gara”.

Il punto 3 aa non ha nulla a che vedere con la prima questione, alla quale sarebbe invece riconducibile il punto 3 a (dichiarazioni sull’assenza delle condizioni ostative ex art.75 DPR 554/99), e proprio con riferimento al punto 3 a il provvedimento è stato censurato per contraddittorietà e illogicità della motivazione (in effetti la dichiarazione ex art.75 non è incompleta).
In punto 3 aa è questo: “indica esplicitamente quali lavorazioni, in particolare la loro tipologia, appartenenti alla categoria prevalente, nonché appartenenti alle categorie diverse dalla prevalente, ancorchè subappaltabili per legge, intende, ai sensi dell’art.18 della legge 55/90 e successive modificazioni, eventualmente subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare o concedere a cottimo per mancanza di specifiche qualificazioni.. In mancanza di tale dichiarazione il subappalto non sarà autorizzato. Dichiara altresì che non verranno subappaltate lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara in forma singola o associata”, e non è oggetto di alcuna contestazione – neppure in ordine a errori materiali – o censura, per cui è fondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura dello Stato, essendosi consolidato un motivo autosufficiente di esclusione.

3. Per quanto riguarda l’incameramento della cauzione provvisoria, è fondato il motivo della violazione dell’art. 10, comma 1, L.109/1994.

La sanzione è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta, con riguardo al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed a tali casi va limitata.

4. Quanto alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, il provvedimento impugnato ha indicato due delle ipotesi previste dall’art.27, primo comma, del DPR n.34/2000: le “eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertate in esito alla procedura di cui all’art. 10, comma 1-quater della legge (lett. q), e “tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario” (lett. t).
Va poi ricordato che la segnalazione di false dichiarazioni ha conseguenze gravi, posto che l’art. 75 lett. h) del DPR 554/1999 prevede l’esclusione dalle gare di coloro che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando hanno reso false dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti e delle condizioni per la partecipazione alle gare, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei LL.PP.
L’Autorità di vigilanza con la nota 4.8.2006, prodotta dalla ricorrente, ha ritenuto di non procedere ex art.27 lett.q), all’annotazione non essendo riscontrabile, nel caso di specie, alcuna dichiarazione mendace.
Diverso è il caso della lett.t), che contiene una clausola generale di chiusura del sistema delle annotazioni nel casellario, la cui utilità è rimessa espressamente dalla norma alla valutazione dell’Osservatorio. In questo caso la segnalazione della stazione appaltante non determina effetti automatici e non ha, comunque, portata lesiva (ammesso che ne sia lesivo il contenuto) sino a quando l’Autorità di vigilanza non decida di procedere all’annotazione.
Sempre con la nota 4.8.2006 l’Autorità ha comunicato di avere annotato (avendolo ritenuto utile) che l’impresa, avendo proposto ricorso contro l’esclusione avverso il TAR dell’Emilia-Romagna, non ha rispettato l’impegno assunto nella domanda di partecipazione alla gara.
Per la prima parte quindi la vicenda si è conclusa in senso favorevole al ricorrente; per la seconda parte sarà l’annotazione dell’Autorità, se ed in quanto ritenuta pregiudizievole, a dover essere impugnata.

5. In conclusione, il ricorso originario, proposto avverso l’esclusione va respinto; i motivi aggiunti vanno accolti per quanto riguarda l’incameramento della cauzione; quanto alla segnalazione ex art. 27, primo comma, lett.q) e t) del DPR n.34/2000 i motivi aggiunti sono invece improcedibili.

6. L’azione risarcitoria va respinta (per la pregiudiziale amministrativa) per quanto riguarda i danni derivati dall’esclusione; gli altri atti (incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità) non hanno spiegato effetti, in quanto la loro efficacia è stata sospesa con ordinanza 8 giugno 2006 n.427, per cui va ragionevolmente escluso che possano aver arrecato alla ricorrente danni economici o all’immagine, comunque non provati.

4. L’esito complessivo della controversia comporta la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, Sezione prima:
– Respinge il ricorso originario, proposto avverso l’esclusione dalla gara;

– accoglie i motivi aggiunti limitatamente all’incameramento della cauzione;

– li dichiara improcedibili per il resto;

– respinge la richiesta di risarcimento danni;

Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 6.10.2006.

Depositata in Segreteria il 21/11/2006
Bologna, lì 21/11/2006

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/11/2006 n.6092 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-ordinanza-sospensiva-21-11-2006-n-6092/ Mon, 20 Nov 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-ordinanza-sospensiva-21-11-2006-n-6092/ Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/11/2006 n.6092

Non va sospesa la sentenza che ha respinto la richiesta di annullamento del provvedimento di esclusione da gara, per fornitura, in locazione finanziaria quinquennale, di apparecchiature T.A.C., atteso che, nella comparazione degli interessi, prevale quello pubblicistico al perfezionamento della fornitura. L’esclusione del concorrente era avvenuta per cauzione versata in €

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/11/2006 n.6092

Non va sospesa la sentenza che ha respinto la richiesta di annullamento del provvedimento di esclusione da gara, per fornitura, in locazione finanziaria quinquennale, di apparecchiature T.A.C., atteso che, nella comparazione degli interessi, prevale quello pubblicistico al perfezionamento della fornitura. L’esclusione del concorrente era avvenuta per cauzione versata in € 31.050 invece che in € 31.500. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 6092/06
Registro Generale: 8370/2006

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani
Cons. Paolo Buonvino Est.
Cons. Aldo Fera
Cons. Marco Lipari
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Novembre 2006
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
DE LAGE LANDEN S.P.A.
rappresentato e difeso da: Avv. LUIGI NILOcon domicilio eletto in RomaLUNGOTEVERE FLAMINIO N. 46 pressoGIAN MARCO STUDIO GREZ

contro

ASL BRINDISI 1non costituitosi;
TASTI CAPELLUTI GIULIO Q.LE PRESIDENTE COMMISSIONE GARA
non costituitosi;
FRATELLO ANGELO Q.LE COMPONENTE COMMISSIONE GARA
non costituitosi;
ANGONE GRAZIA Q.LE COMPONENTE COMMISSIONE GARA
non costituitosi;
CARROZZO ADRIANA Q.LE SEGRETARIA COMMISSIONE GARA
non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE: SEZIONE II 4278/2006, resa tra le parti, concernente FORNITURA IN LOCAZIONE FINANZIARIA OPERATIVA QUINQUENNALE APPARECCHIATURA TAC.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.

Udito il relatore Cons. Paolo Buonvino e udito, altresì, per la parte l’Avvocato L. Nilo per l’appellante;

Ritenuto che, almeno a un primo sommario esame, l’appello non appare affidato a censure di sicura consistenza;
che, comunque, nella comparazione degli interessi in gioco appare prevalente quello pubblicistico al perfezionamento della fornitura;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8370/2006).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 21 Novembre 2006
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

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]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/11/2006 n.6087 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-ordinanza-sospensiva-21-11-2006-n-6087/ Mon, 20 Nov 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-ordinanza-sospensiva-21-11-2006-n-6087/ Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/11/2006 n.6087

Non va sospesa la sentenza che accoglie in parte una gara per servizio di vigilanza di una Regione, tenendo anche presente il ricorso incidentale che contesta il prezzo offerto dall’aggiudicataria in quanto inferiore ai minimi tariffari. (G.S.) REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/11/2006 n.6087 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/11/2006 n.6087

Non va sospesa la sentenza che accoglie in parte una gara per servizio di vigilanza di una Regione, tenendo anche presente il ricorso incidentale che contesta il prezzo offerto dall’aggiudicataria in quanto inferiore ai minimi tariffari. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 6087/06
Registro Generale: 8362/2006

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Est.
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Aldo Fera
Cons. Marco Lipari
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 21 Novembre 2006
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
REGIONE LOMBARDIA
rappresentato e difeso da:Avv. M. EMILIA MORETTI – Avv. PIO DARIO VIVONE – Avv. SABRINA GALLONETTOcon domicilio eletto in RomaLARGO MESSICO,7 pressoFEDERICO TEDESCHINI

contro

V.C.M. – VIGILANZA CITTA’ DI MILANO S.P.A.
rappresentato e difeso da:Avv. ENZO ROBALDO – Avv. PIERFRANCESCO DELLA PORTAcon domicilio eletto in RomaVIA LORENZO VALLA N.2pressoPIERFRANCESCO DELLA PORTA
e nei confronti di
SICURITALIA ILVI & ARGUS S.P.A.
non costituitosi;
ALL SYSTEM S.P.A.rappresentato e difeso da:Avv. CESARE RIBOLZI – Avv. MARIA ALESSANDRA SANDULLI – Avv. ROBERTO INVERNIZZIcon domicilio eletto in RomaCORSO VITTORIO EMANUELE II 349pressoMARIA ALESSANDRA SANDULLI
UNIONE GEN. DEL LAVORO-UGL TERZIARIO SINDACATO SICUREZZA CIV
non costituitosi;
PROSEGUR
rappresentato e difeso da:Avv. DIEGO VAIANO – Avv. FABIO TODARELLO – Avv. GIUSEPPE FUDAAvv. PAOLO VAIANOcon domicilio eletto in RomaLUNGOTEVERE MARZIO N. 3presso DIEGO VAIANO
ITALPOL VIGILANZA MILANO SRL
non costituitosi;
FILCAMS CGIL
non costituitosi;
FISASCAT CISL
non costituitosi;
UILTUCS UIL
non costituitosi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO: Sezione I 1880/2006, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA ARMATA.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento parziale, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
ALL SYSTEM S.P.A.
PROSEGUR
V.C.M. – VIGILANZA CITTA’ DI MILANO S.P.A.
Udito il relatore Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani e uditi, altresì, per le parti gli avvocati P.D. Visone, P. Della Porta, F. Tedeschini, E. Robaldo, M.A. Sandulli R. Invernizzi P. Vaiano.

Ritenuto che l’appello non contiene elementi che – ad un primo sommario esame, inducano ad un convincimento difforme rispetto alla parte della sentenza che accoglie, per quanto di ragione, uno dei ricorsi riuniti;
Ritenuto e considerato che, con riferimento agli appelli incidentali delle ricorrenti in primo grado, anche i profili di censura ulteriori dedotti in quella sede (con riferimento alla necessaria valutazione del prezzo offerto inferiore al limite tariffario) appaiono – ad un primo sommario esame – meritevoli di favorevole considerazione;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8362/2006).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 21 Novembre 2006
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

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]]> T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/11/2006 n.2415 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-sardegna-sezione-i-sentenza-21-11-2006-n-2415/ Mon, 20 Nov 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-sardegna-sezione-i-sentenza-21-11-2006-n-2415/ T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/11/2006 n.2415

Pres. S. I. Silvestri, Est. A. Maggio C. Mereu (Avv. R. Soddu) c. E.R.S.A.T. (Avv.ti F. Cuccuru e E. Corona) Ministero delle Risorse Agricole Alimentari e Forestali (Avv. Stato) Regione Autonoma della Sardegna (n.c.), sovvenzioni pubbliche e giurisdizione 1. Giurisdizione e competenza – sovvenzioni pubbliche – potere della P.A. di

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]]> T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/11/2006 n.2415

Pres. S. I. Silvestri, Est. A. Maggio
C. Mereu (Avv. R. Soddu) c. E.R.S.A.T. (Avv.ti F. Cuccuru e E. Corona) Ministero delle Risorse Agricole Alimentari e Forestali (Avv. Stato) Regione Autonoma della Sardegna (n.c.),

sovvenzioni pubbliche e giurisdizione

1. Giurisdizione e competenza – sovvenzioni pubbliche – potere della P.A. di ritirare in via di autotutela il provvedimento attributivo del beneficio – posizione di interesse legittimo – giurisdizione amministrativa

2. Atto amministrativo – motivazione – osservazioni scritte dell’interessato – obbligo di analitica confutazione – non sussiste

1. In materia di sovvenzioni da parte della Pubblica amministrazione, la posizione del privato nella fase procedimentale successiva al provvedimento attributivo del beneficio può assumere una diversa configurazione giuridica: di interesse legittimo, nei riguardi del potere della Pubblica amministrazione di ritirare in via di autotutela il provvedimento attributivo del beneficio per i suoi vizi di legittimità ovvero per il suo contrasto, sin dall’origine, con il pubblico interesse; di diritto soggettivo, sia nei riguardi della concreta erogazione del beneficio, sia della susseguente conservazione della disponibilità della somma percepita, di fronte alla contraria posizione assunta dalla P.A. con provvedimenti variamente definiti (revoca, decadenza, risoluzione) assunti in funzione dell’asserito inadempimento, da parte del beneficiario, della disciplina che regola il rapporto.

2. L’onere dell’Amministrazione di prendere in considerazione le osservazioni scritte prodotte dall’interessato nell’ambito del procedimento amministrativo, non si traduce in un obbligo di puntuale confutazione delle rimostranze di costui, essendo sufficiente, una volta assodata l’acquisizione al procedimento delle dette osservazioni e la loro considerazione ai fini del procedimento decisionale, che dalla complessiva motivazione dell’atto possano agevolmente e univocamente desumersi le ragioni giuridiche ed i presupposti di fatto posti a base della decisione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA


Ha pronunciato la seguente

SENTENZA


sul ricorso n° 2017/98 proposto dal
sig. Carmine Mereu, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Soddu ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dr. Antonio Gaia, in Cagliari, via Einaudi n°11;

contro

l’E.R.S.A.T. (Ente Regionale di Sviluppo ed Assistenza in Agricoltura), in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Cuccuru ed Elisabetta Corona, dell’ufficio legale dell’ente presso la cui sede in Cagliari, via Caprera n°8, è elettivamente domiciliato;

il Ministero delle Risorse Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, è legalmente domiciliato;

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore della Regione, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della nota 4/9/1998 n°17342 con la quale l’E.R.S.A.T. ha respinto il ricorso proposto dal sig. Mereu avverso il rapporto del Corpo Forestale dello Stato 17/1/1996 n°4;
del predetto rapporto;
della nota 23/9/1998 n° 5381/AIMA con la quale l’E.R.S.A.T. ha comunicato l’avvio del procedimento di recupero di somme indebitamente percepite.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 4/10/2006 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO


Con istanza in data 26/3/1990 il signor Carmine Mereu, titolare di un’azienda agricola sita in agro di Loculi, presentava, ai sensi dei regolamenti CEE n°1094/88 e 1972/88, richiesta di aiuto e di impegno relativa al ritiro, per il periodo 30/3/1990 – 30/3/1995, di terreni seminativi dalla produzione per una superficie pari a poco più di 21 ettari.
In relazione all’impegno preso, l’E.R.S.A.T. liquidava la somma complessiva di lire 45.890.335.
A seguito di un sopralluogo effettuato in data 1/12/1995, il Corpo Forestale dello Stato constatava che la superficie di terreno seminativo ritirato dalla produzione risultava nel complesso di poco più di 11 ettari, tenuto conto che la restante parte non aveva le caratteristiche richieste per la concessione della misura comunitaria. Accertava, quindi, l’indebita percezione degli aiuti liquidati, e rappresentava all’interessato l’obbligo di procedere alla restituzione delle somme percepite maggiorate degli interessi.
Avverso l’indicato verbale il signor Mereu ha presentato ricorso all’E.R.S.A.T. e al Ministero delle Risorse Agricole Alimentari e Forestali lamentando l’erronea indicazione, nella domanda di aiuto, delle superfici da ritirare ed effettivamente messe a riposo.
Con nota 4/9/1998 n. 17342 l’E.R.S.A.T. ha respinto il ricorso dichiarando la totale decadenza dall’aiuto e l’obbligo di restituire il capitale con gli interessi.
Ritenendo la citata nota e gli ulteriori atti indicati in epigrafe illegittimi il signor Mereu li ha impugnati chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.
1) L’E.R.S.A.T non è competente a pronunciare la decadenza dall’aiuto comunitario, spettando tale attribuzione alla Regione.
2) Gli atti impugnati sono viziati da difetto di istruttoria e carenza di motivazione.
Non si è, infatti, considerato che la quantità di terreno ritirato dalla produzione era maggiore di quella accertata dal Corpo Forestale dello Stato, in quanto esistevano ulteriori superfici immobiliari facenti parte dell’azienda effettivamente ritirate dalla produzione che solo per un errore di compilazione non erano state indicate nella domanda.
Un ulteriore sopralluogo avrebbe consentito di appurare la correttezza dell’operato del ricorrente.
Da parte della Commissione ricorsi è, poi, mancata una puntuale confutazioni delle ragioni evidenziate dal sig. Mereu nei propri scritti difensivi.
3) La decadenza totale dal beneficio CEE è stata disposta in base ai decreti ministeriali nn°63/1991, 281/1992, 345/1993 e 772/1994.
Tali decreti, tuttavia, non sono applicabili al caso concreto.
Domanda di aiuti e provvedimento di accoglimento della medesima risalgono al marzo 1990, per cui la fattispecie è regolata dal decreto ministeriale 8/2/1990 n°35, il cui art. 10 punisce il mancato rispetto degli impegni presi, imponendo la restituzione di quanto conseguito in relazione alla sola superficie oggetto di abusi ed il pagamento di una sanzione pecuniaria pari alla somma indebitamente percepita.
4) In via subordinata i provvedimenti appaiono illegittimi per difetto di istruttoria, posto che l’obbligo di procedere ad un ulteriore sopralluogo a seguito degli scritti difensivi del ricorrente trova riscontro nell’art. 3, comma, 9 del D.M. n°63/1991.
L’errore nell’indicazione dei mappali non può inoltre, costituire motivo di decadenza dall’aiuto, posto che dal citato decreto si evince come non si siano voluti sanzionare gli errori formali ma solo quelli sostanziali.
5) Sempre in via subordinata si deduce che la decadenza totale dall’aiuto non avrebbe potuto essere disposta non risultando, la condotta dell’odierno istante, qualificata da dolo o colpa.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 4/10/2006 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO


In via pregiudiziale va affrontata l’eccezione di difetto di giurisdizione prospettata dall’E.R.S.A.T..
L’eccezione è infondata.
Insegna una consolidata giurisprudenza, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, che “In materia di sovvenzioni da parte della Pubblica amministrazione, la posizione del privato nella fase procedimentale successiva al provvedimento attributivo del beneficio può assumere una diversa configurazione giuridica: di interesse legittimo, nei riguardi del potere della Pubblica amministrazione di ritirare in via di autotutela il provvedimento attributivo del beneficio per i suoi vizi di legittimità ovvero per il suo contrasto, sin dall’origine, con il pubblico interesse; di diritto soggettivo, sia nei riguardi della concreta erogazione del beneficio, sia della susseguente conservazione della disponibilità della somma percepita, di fronte alla contraria posizione assunta dalla P.A. con provvedimenti variamente definiti (revoca, decadenza, risoluzione) assunti in funzione dell’asserito inadempimento, da parte del beneficiario, della disciplina che regola il rapporto; pertanto, le controversie aventi ad oggetto la pretesa del beneficio alla concreta erogazione del contributo, ovvero l’impugnazione dei provvedimenti di revoca o decadenza o equipollenti, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario” (Cons. Stato, V°sez., 27/3/2000 n°1765, nonché, fra le tante, Cons. Stato, IV° sez., 30/6/2005 n° 3446 e 11/4/2002 n°1989, T.A.R. Sardegna 1/2/2002 n°98, Cass. SS.UU. 12/2/1999 n°57).
Nella fattispecie, l’E.R.S.A.T. ha decretato la decadenza del ricorrente da un beneficio economico precedentemente concesso, dopo aver appurato che il provvedimento di erogazione del finanziamento era inficiato da un vizio originario di legittimità, per essere stato adottato sulla base di un presupposto erroneo, relativo, nello specifico, alla superficie che il ricorrente aveva dichiarato di aver ritirato dalla produzione, parte della quale non aveva, sin da principio, i requisiti richiesti per l’ammissione alla misura di aiuto.
La situazione giuridica azionata ha, dunque, consistenza di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
Sempre in via pregiudiziale va esaminata la questione sollevata dalla difesa erariale, attinente al dedotto difetto di legittimazione passiva del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali e del Corpo Forestale dello Stato.
L’eccezione è infondata.
Al riguardo è sufficiente rilevare che il ricorrente ha impugnato, unitamente all’avversato provvedimento di decadenza, anche gli atti di accertamento da cui il medesimo è scaturito. Atti questi, provenienti da personale del Corpo Forestale dello Stato, organo del Ministero delle Politiche Agricole e Forestali.
Pregiudizialmente ancora va disattesa l’eccezione con cui l’E.R.S.A.T. deduce l’inammissibilità di talune doglianze perché non dedotte in sede gerarchica.
Al riguardo è sufficiente rilevare che nella fattispecie non si è instaurato alcun procedimento di natura giustiziale, essendosi l’odierno istante limitato a produrre all’E.R.S.A.T. scritti difensivi – dal medesimo atecnicamente definite “ricorso gerarchico” – avverso l’accertamento di infrazione redatto dal Corpo Forestale dello Stato, così come previsto dell’art. 18, comma 1, della L. 24/11/1981 n° 689.
Può passarsi, quindi, all’esame dei profili sostanziali del gravame.
La censura di incompetenza dedotta col primo motivo è infondata.
Sul punto questo Tribunale si è già espresso negativamente con sentenza 26/2/2005 n°228 le cui motivazioni possono essere qui richiamate.
“La Giunta Regionale della Sardegna con la deliberazione 31 marzo 1989 n. 15/62 aveva, testualmente, deciso di “incaricare per il ricevimento, l’istruttoria ed il controllo delle domande di aiuto l’Ente Regionale di Sviluppo e Assistenza Tecnica in Agricoltura (ERSAT)”; simile formulazione, in effetti, non contiene alcuna precisazione in ordine alla competenza ad adottare i provvedimenti di accoglimento o di rigetto delle domande di aiuto, una volta compiuta l’attività istruttoria.
Per comprendere l’esatta portata e contenuto dell’attività delegata all’ERSAT occorre fare riferimento alla normativa che disciplina le modalità di esercizio da parte delle Regioni del potere alle stesse delegato in materia di aiuti Comunitari.
Tale normativa è contenuta nell’art. 10 del Decreto Ministeriale 19/2/1991, n° 63 – Regolamento recante disposizioni di adattamento alla realtà nazionale del regime di aiuti per il ritiro di seminativi dalla produzione di cui al regolamento CEE del Consiglio delle Comunità europee n°797/85 – che così dispone:
“1. La fase istruttoria delle domande, di competenza delle regioni e della provincia autonoma di Bolzano o degli enti da loro delegati, è diretta ad accertare la ricevibilità e la regolarità formale delle domande di aiuto e dei relativi impegni, nonché la sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei richiedenti e delle aziende agricole interessate dalla misura….
2. Nel caso di esito negativo dell’istruttoria, l’ufficio istruttore deve emettere un tempestivo provvedimento espresso di rigetto della domanda; adeguatamente motivato, con l’indicazione del termine e dell’autorità alla quale è possibile ricorrere…
3. Nel caso di esito positivo dell’istruttoria, l’inserimento del nominativo dell’avente diritto negli elenchi di liquidazione costituisce provvedimento conclusivo del procedimento di concessione dell’aiuto”.
Dalla riportata disposizione risulta che nell’attività istruttoria delegata alle Regioni è compresa anche l’attività provvedimentale finale, ossia l’adozione dei provvedimenti di accoglimento o di rigetto della domanda di aiuto.
Poiché la Regione Sardegna con la citata delibera ha delegato, senza alcuna riserva, all’ERSAT il potere dalla stessa ricevuto con il citato Decreto Ministeriale, ne consegue che l’attività istruttoria subdelegata all’ERSAT non può che avere gli stessi contenuti dell’attività delegata alla Regione, tra cui è compreso anche il potere di accogliere o respingere le domande di aiuto e quindi anche di intervenire in autotutela sui provvedimenti adottati”.
In buona sostanza il Tribunale ha voluto affermare che la normativa sopravvenuta, di cui al citato decreto ministeriale n°63 del 1991, unificando in un unico soggetto competenze istruttorie ed attribuzioni decisorie, consenta di ritenere che l’originaria delega, riferita, in principio, alla sola attività interna (preparatoria, istruttoria e di controllo della domanda), si sia successivamente estesa a comprendere anche quella più propriamente provvedimentale e ciò senza necessità di una nuova e specifica delega.
Da qui la rilevata infondatezza della censura di incompetenza.
Il secondo motivo è infondato sotto ambedue i profili nei quali si articola.
Con riferimento al primo aspetto della censura, concernente l’omessa reiterazione del sopralluogo da parte degli agenti del Corpo Forestale a seguito degli scritti difensivi prodotti dal ricorrente, occorre osservare che la valutazione relativa alla necessità di procedere ad un supplemento di istruttoria spetta in via esclusiva all’organo deputato a compiere gli accertamenti, il quale ben può astenersi dallo svolgere ulteriori attività di verifica, allorché le ritenga superflue alla luce degli elementi già acquisiti.
Con riguardo al dedotto difetto di motivazione è, invece, sufficiente rilevare, che, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, l’onere dell’Amministrazione di prendere in considerazione le osservazioni scritte prodotte dall’interessato nell’ambito del procedimento amministrativo, non si traduce in un obbligo di puntuale confutazione delle rimostranze di costui, essendo sufficiente, una volta assodata l’acquisizione al procedimento delle dette osservazioni e la loro considerazione ai fini del procedimento decisionale, che dalla complessiva motivazione dell’atto possano agevolmente e univocamente desumersi le ragioni giuridiche ed i presupposti di fatto posti a base della decisione (Cons. Stato, VI Sez., 29/1/2002 n°491).
Nel caso di specie, la motivazione della nota 4/9/1998 n°17342 risulta senz’altro idonea a sorreggere l’atto, atteso che l’autorità emanante, dopo aver dato conto delle verifiche compiute in sede istruttoria, ha esplicitamente ritenuto “i motivi di ricorso insufficienti e infondati a modificare l’accertamento negativo del Corpo Forestale dello Stato, in quanto anche prendendo in considerazione i terreni inseriti in domanda come facenti parte della superficie aziendale ma non ritirati sussiste in ogni caso una decadenza totale superando i limiti di legge”.
Merita invece accoglimento il terzo motivo.
La violazione commessa dal ricorrente, va valutata con riferimento alla normativa in vigore al momento della presentazione della domanda, e non, invece, con riferimento a quello dell’accertamento dell’infrazione o dello svolgimento del rapporto obbligatorio (cfr. Cons. Stato, IV Sez., 14/4/2004 n° 3040 nonché citato T.A.R. Sardegna n°228/2005).
Poiché nel caso di specie, la domanda di aiuto era stata presentata nel marzo 1990, la violazione andava valutata sulla base della normativa allora vigente, e quindi secondo le disposizioni contenute nell’originario Decreto Ministeriale 8/2/1990 n°35 e non, invece, com’è avvenuto, alla stregua della disciplina successivamente intervenuta.
Tale ultimo decreto stabilisce all’art. 10 che “il mancato rispetto degli impegni sottoscritti, tranne il caso di forza maggiore, comporta l’applicazione delle sanzioni previste dalla L 23/12/1986 n°898”.
Quest’ultima a sua volta prevede, all’art. 3, che il percettore sia tenuto a restituire soltanto la somma indebitamente percepita, ossia, per quanto qui rileva, quella conseguita in relazione alla superficie di terreno non ammissibile a contributo.
La normativa, applicabile al caso in questione non prevede, dunque, la decadenza totale dall’aiuto.
In conclusione il ricorso va accolto con riferimento al terzo motivo di ricorso, poiché sono state applicate sanzioni introdotte con Decreti Ministeriali successivi alla data in cui la violazione – infedele dichiarazione delle superfici ammissibili – è stata commessa, coincidente con quella di presentazione della domanda di aiuto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo nei confronti dell’E.R.S.A.T., mentre possono essere compensate nei confronti del Ministero.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I


Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di decadenza.
Condanna l’E.R.S.A.T. al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.000/00 (duemila) oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge; compensa le spese nei confronti del Ministero.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 4/10/2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente f.f.;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore;

Tito Aru, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 21/11/2006

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 21/11/2006 n.2415 proviene da Giustamm.

]]> Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2006 n.693 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-giustizia-amministrativa-per-la-regione-siciliana-sezione-giurisdizionale-sentenza-21-11-2006-n-693/ Mon, 20 Nov 2006 23:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-giustizia-amministrativa-per-la-regione-siciliana-sezione-giurisdizionale-sentenza-21-11-2006-n-693/ Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2006 n.693

Pres. Virgilio, est. Giaccardi SAIEVA COSTRUZIONI s.r.l. (Avv.ti G. Rubino e I. Cucchiara) c. COMUNE DI FAVARA (n.c.), CRISCENZO COSTRUZIONI s.r.l. (Avv.ti M. Mangano e G. Pitruzzella) sulla configurabilità della falsa dichiarazione sulla regolarità contributiva, resa in sede di autocertificazione, come causa oggettiva di esclusione Contratti della P.A. – Appalti

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]]> Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 21/11/2006 n.693

Pres. Virgilio, est. Giaccardi
SAIEVA COSTRUZIONI s.r.l. (Avv.ti G. Rubino e I. Cucchiara) c. COMUNE DI FAVARA (n.c.), CRISCENZO COSTRUZIONI s.r.l. (Avv.ti M. Mangano e G. Pitruzzella)

sulla configurabilità della falsa dichiarazione sulla regolarità contributiva, resa in sede di autocertificazione, come causa oggettiva di esclusione

Contratti della P.A. – Appalti di lavori – Autocertificazione sul possesso dei requisiti soggettivi – Falsa dichiarazione di regolarità contributiva – Conseguenze – Esclusione dalla gara

In ipotesi di dichiarazione relativa alla regolarità contributiva in materia di lavoro, chiunque abbia in corso un procedimento di accertamento di responsabilità, penale o amministrativa, non può dichiarare “di essere in regola” (anche attraverso omissioni o limitazioni apposte all’autocertificazione), ma deve correttamente ed esplicitamente dichiarare l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà quindi l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima. Infatti compete esclusivamente alla stazione appaltante valutare la gravità o meno dell’infrazione accertata o in corso di accertamento, non potendosi ammettere che attraverso lo strumento dell’autocertificazione a contenuto limitato si possa agevolmente eludere l’obbligo di rappresentare con fedeltà, diligenza e trasparenza la reale situazione in cui l’impresa versa ai fini della verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. In altri termini, la falsa dichiarazione resa in sede di autocertificazione costituisce di per sé causa oggettiva di esclusione, a prescindere da ogni indagine sulla gravità della situazione di irregolarità sottaciuta, nonché sulla sussistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa all’atto della dichiarazione sostitutiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
in sede giurisdizionale


ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 963 del 2005 proposto da

SAIEVA COSTRUZIONI s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituenda con la EL.MI.AN. COSTRUZIONI s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Girolamo Rubino e Ignazio Cucchiara, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Palermo, via G. Oberdan n. 5;

contro

il COMUNE DI FAVARA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della CRISCENZO COSTRUZIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Mangano e Giovanni Pitruzzella, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Palermo, via N. Morello, 40;

per l’annullamento

della sentenza n. 1590 del 15 settembre 2005, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione III di Palermo, ha accolto il ricorso incidentale proposto dalla Criscenzo Costruzioni s.r.l. e, per l’effetto, dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto dall’ATI Saieva Costruzioni s.r.l. – EL.MI.AN. Costruzioni s.r.l., per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 15 dell’8 febbraio 2005 con la quale è stato annullato il verbale di gara 20 luglio 2004 relativo all’appalto dei «lavori di ripristino opere primarie igienico-sanitarie zona est abitato Favara – Piana Cani», ed è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’ATI Saieva Costruzioni s.r.l. -EL.MI.AN. Costruzioni s.r.l. e l’adozione degli atti consequenziali.

Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Criscenzo Costruzioni s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 991/05 del 14-19 dicembre 2005, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;
Visto il dispositivo n. 84/06 del 2 maggio 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 28 aprile 2006 il Consigliere Giorgio Giaccardi e uditi, altresì, l’avv. G. Rubino per la Saieva costruzioni in proprio e n.q. e l’avv. G. Pitruzzella per la Criscenzo costruzioni s.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia l’ATI Saieva Costruzioni s.r.l. – Elmian Costruzioni s.r.l. ha impugnato il provvedimento di cui in epigrafe, che ne ha disposto l’esclusione dalla gara d’appalto ivi indicata per irregolarità contributiva, chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese.
In punto di fatto, la ricorrente premetteva quanto segue:
– espletate le operazioni di gara in data 20 luglio 2004, il seggio di gara dichiarava aggiudicataria dei lavori la ricorrente ATI Saieva Costruzioni s.r.l. – EL.MI.AN. Costruzioni s.r.l che aveva offerto un ribasso del 21,07%;
– in prosieguo, il Comune di Favara sottoponeva a verifica il contenuto delle dichiarazioni rese dall’ATI Saieva s.r.l. per la partecipazione alla gara e, tra l’altro, richiedeva all’INPS una attestazione di regolarità contributiva delle ditte componenti- con nota del 28 luglio 2004, prot. 47408, l’ufficio INPS di Agrigento comunicava che, in ordine alla posizione dell’Impresa Saieva Costruzioni s.r.l., risultavano inadempienze contributive relative ai periodi dall’1/2004 al 2/2004 e note di rettifica a
– con successiva nota del 29 settembre 2004, prot. 57032, l’ufficio INPS di Agrigento comunicava che l’Impresa Saieva «non é in regola con l’assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali in quanto per il periodo dal 01/2004 al 07/
– con nota dell’8 ottobre 2004, prot. 58781, l’ufficio INPS di Agrigento comunicava al Comune l’avvenuta regolarizzazione della situazione debitoria relativa alla posizione dell’impresa Saieva, attestando la regolarità contributiva della stessa;
– con ricorso recante il n. R.G. 5435/2004, notificato in data 15 dicembre 2004, la ditta Criscenzo Costruzioni s.r.l., che aveva offerto eguale ribasso dell’ATI aggiudicataria, impugnava il verbale del 20 luglio 2004, lamentandone l’illegittimità in ragi
– la trattazione dell’istanza cautelare di sospensione veniva fissata per l’udienza camerale del 25 gennaio 2005, ma con atto depositato il giorno precedente l’impresa Criscenzo chiedeva il rinvio al merito;
– con atto del 26 gennaio 2005, l’impresa Saieva invitava il Comune di Favara a volere procedere alla stipula del contratto e alla consegna dei lavori, chiarendo, ad ogni buon fine, come l’ipotesi in esame esulasse dalla previsione dell’art. 75 comma I le
– viceversa, con l’impugnato provvedimento, il dirigente del Dipartimento n. 12 del Comune di Favara, in ragione di tale situazione di irregolarità contributiva, disponeva:
“1) di escludere l’impresa Saieva costruzioni s.r.l. in quanto non era in regola con l’assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali alla data di celebrazione della gara;
“2) di dichiarare nullo il verbale di aggiudicazione provvisoria del pubblico incanto relativo ai lavori di ripristino delle opere primarie igienico-sanitarie zona abitato Favara – Piana Cani;
“3) di dare mandato al R.U.P. di provvedere: all’escussione della relativa cauzione provvisoria, alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti sanzionatori previsti e per l’applicazione delle misure di sospensione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici alla denuncia dei fatti costituenti reato; alla necessaria evidenza pubblica della riapertura del verbale e l’avviso con telegramma delle imprese partecipanti e procedere ad una nuova determinazione della soglia di anomalia delle offerte e alla conseguente nuova aggiudicazione”.
In punto di diritto, la ricorrente deduceva:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. e) del DPR 554/1999 – eccesso dl potere per arbitrarietà e difetto dei presupposti – violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, del D.L. 25 settembre 2002, convertito con modificazioni in L. 22 novembre 2002 n. 266; violazione del bando e del disciplinare di gara; motivazione illogica e contraddittoria;
II) Eccesso di potere per violazione del principio dell’affidamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n. 241/90; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/90.
La controinteressata Criscenzo Costruzioni s.r.l. proponeva a sua volta ricorso incidentale chiedendo (pregiudizialmente) l’esclusione dell’ATI Saieva per avere reso, in sede di partecipazione alla gara, falsa dichiarazione relativamente alla propria regolarità contributiva.
Con sentenza n. 1590/05, preceduta da dispositivo di decisione n. 69/05, il Tribunale adito ha accolto il motivo di ricorso incidentale proposto dall’Impresa Criscenzo Costruzioni, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso principale.
Avverso il dispositivo di sentenza ha proposto ricorso in appello l’ATI Saieva Costruzioni, che ha quindi formulato rituali e tempestivi motivi aggiunti a seguito del deposito della motivazione, assumendo l’erroneità dei capi di decisione con i quali, rispettivamente, è stato accolto il ricorso incidentale e dichiarato improcedibile il ricorso principale, e riproponendo integralmente i motivi di ricorso principale non esaminati in sentenza.
Resiste all’appello la Criscenzo Costruzioni, assumendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza n. 991/05 del 14-19 dicembre 2005 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

DIRITTO

L’appello è infondato e deve conseguentemente essere rigettato.
La sentenza impugnata, invero, ha correttamente pretermesso la disamina delle censure mosse dalla ricorrente principale avverso il motivo di esclusione dalla gara addotto dall’ente appaltante, concernente la contestata esistenza di una situazione di infrazione grave agli obblighi contributivi riconducibile alla previsione di cui all’art. 75, lett. e) del D.P.R. n. 554/1999, accordando precedenza alla disamina di un ulteriore ed autonomo motivo di esclusione non rilevato dalla stazione appaltante, ma fatto valere ritualmente in giudizio attraverso lo strumento del ricorso incidentale.
Secondo la ricorrente incidentale l’ATI Saieva avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, indipendentemente da ogni valutazione sulla gravità, o meno, dell’irregolarità contributiva attestata dall’INPS con note del 28 luglio 2004 e del 29 settembre 2004, sulla definitività del relativo accertamento e sulla risultanza della stessa irregolarità nell’Osservatorio dei lavori pubblici (profili, questi, oggetto di contestazione da parte dell’ATI ricorrente in via principale), per il solo fatto di avere reso, in sede di partecipazione alla gara medesima, la dichiarazione, successivamente rivelatasi falsa, di essere in regola con gli obblighi contributivi in materia di lavoro.
Il TAR ha condiviso tale prospettazione, richiamando sia il disposto dell’art. 75, lett. h) del D.P.R. 554/1999 (come sostituito dall’art. 2, D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412) a mente del quale “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici”, sia la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-quater della L. n. 109/1994 laddove prevede che le imprese sorteggiate per la verifica del possesso dei requisiti dichiarati all’atto della partecipazione alla gara, nonché l’impresa risultata aggiudicataria e quella seconda graduata debbano presentare “la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito” con la espressa comminatoria di esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui LL.PP..
Nella specie, considerato che la gara è stata esperita in data 20 luglio 2004 ed aggiudicata alla odierna appellante ATI Saieva, che il Comune ha quindi proceduto alla verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria per la partecipazione alla gara, acquisendo fra l’altro una nota dell’ufficio INPS di Agrigento da cui risultavano sia inadempienze contributive che note di rettifica ancora insolute relative a periodi pregressi, e che solo con successiva nota dell’8 ottobre 2004 l’INPS notiziava il Comune circa la sopravvenuta regolarità contributiva dell’impresa in parola a seguito di regolarizzazione della relativa situazione debitoria, da tale sequenza di eventi il TAR ha correttamente tratto la conseguenza che, sia alla data dell’autocertificazione allegata all’offerta, come anche al momento dell’aggiudicazione, l’Impresa Saieva non era (quale che fosse la gravità intrinseca dell’infrazione, lo stato del suo accertamento e la menzione o meno nel casellario informatico ex art. 27 del DPR n. 34/2000) in regola con il versamento dei contributi previdenziali INPS; sicché la dichiarazione di regolarità contributiva dalla stessa rilasciata ai fini dell’ammissione alla gara non poteva dirsi conforme alla realtà dei fatti.
L’odierna appellante contesta le statuizioni che precedono essenzialmente sotto due profili: a) in primo luogo il TAR sarebbe incorso in vizio di ultrapetizione, atteso che la doglianza proposta in via incidentale non concernerebbe la mendace dichiarazione resa con riguardo alla regolarità contributiva (punto h della dichiarazione unica), ma quella resa al punto k) della medesima dichiarazione, concernente “l’inesistenza, a carico dell’impresa, di irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi di pagamento di imposte e tasse, secondo la legislazione dello Stato italiano o dello Stato in cui l’impresa è stabilita; b) in secondo luogo, con riferimento alla (diversa) attestazione resa al punto h) della dichiarazione unica, l’impresa non avrebbe dichiarato l’inesistenza di irregolarità tout court, ma “l’inesistenza … di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contribuzione sociale”, con conseguente insussistenza della contestata falsità.
In ordine al profilo sub a), è agevole riscontrare come il riferimento operato dalla ricorrente incidentale alla lett. k), anziché alla lett. h), della dichiarazione sostitutiva è dovuto verosimilmente all’erroneo richiamo in tal senso operato dall’impugnata determina dirigenziale n. 15 dell’8 febbraio 2005, essendo peraltro il giudice investito della relativa doglianza legittimato ad individuare anche d’ufficio il corretto riferimento normativo al quale rapportare la contestata illegittimità.
Con riguardo al secondo profilo di doglianza (sub b), appare ineccepibile e meritevole di piena conferma il rilievo della sentenza impugnata secondo cui, in ipotesi di dichiarazione relativa alla regolarità contributiva in materia di lavoro, chiunque abbia in corso un procedimento di accertamento di responsabilità, penale o amministrativa che sia, non può legittimamente lasciare intendere “di essere in regola” (anche attraverso omissioni o limitazioni artatamente apposte all’autocertificazione), ma deve correttamente ed esplicitamente dichiarare l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà quindi l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima.
In particolare, non compete all’impresa, ma esclusivamente alla stazione appaltante, valutare la gravità o meno dell’infrazione accertata o in corso di accertamento, non potendosi ammettere che attraverso lo strumento dell’autocertificazione a contenuto limitato (quale quella nella specie resa dall’appellante) si possa agevolmente eludere l’obbligo di rappresentare con fedeltà, diligenza e trasparenza la reale situazione in cui l’impresa versa ai fini della verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
In altri termini, come esattamente ritenuto dalla sentenza appellata, la falsa dichiarazione resa in sede di autocertificazione costituisce di per sé causa oggettiva di esclusione, a prescindere da ogni indagine sulla gravità della situazione di irregolarità sottaciuta, nonché sulla sussistenza dell’elemento psicologico del dolo o della colpa all’atto della dichiarazione sostitutiva. Irrilevante, a tale stregua, è altresì la circostanza che la Saieva abbia successivamente sanato la propria posizione debitoria verso l’INPS: ché, anzi, come puntualmente osservato dal TAR, proprio con tale sanatoria, l’impresa ha finito col riconoscere (confessoriamente) l’esistenza della irregolarità in argomento, e quindi anche la non veridicità pro-tempore della dichiarazione resa alla stazione appaltante al momento della partecipazione alla gara, fermo restando in ogni caso che si tratterebbe di evento sanante successivo allo svolgimento della gara, e quindi non incidente sulla regolarità della stessa ed in particolare sulla legittimità dell’ammissione dell’odierna appellante sotto il profilo considerato.
Discende dalle svolte considerazioni la conferma sia del capo di decisione con il quale il TAR ha accolto il ricorso incidentale, sia di quello con cui ha statuito l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuto difetto d’interesse, non potendosi condividere l’assunto di parte appellante in ordine alla permanenza dell’interesse ad ottenere l’annullamento delle ulteriori misure sanzionatorie comminate con il provvedimento impugnato, in aggiunta all’esclusione dalla gara e alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, stante la necessaria inerenza di tali misure accessorie anche al motivo di esclusione (falsa dichiarazione resa su situazione soggettiva rilevante ai fini dell’ammissione alla gara) dedotto in via incidentale e ritenuto in sentenza. Sono quindi insuscettibili di esame, stante la pregiudiziale declaratoria in rito, i motivi del ricorso principale riproposti in grado d’appello.
Si ravvisano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale respinge l’appello in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 28 aprile 2006 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Giorgio Giaccardi, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 21 novembre 2006

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Pres. Frascione, est. Carboni MINISTERO DELLA SALUTE (Avv. Stato) c. Sig.ra VASU (Avv. ti K. Zeller e L. Manzi) sulla configurabilità come atto di primo grado dell’istanza di regolamento di competenza e sul conseguente obbligo di redazione di questa in lingua tedesca secondo la normativa speciale per la provincia di

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Pres. Frascione, est. Carboni
MINISTERO DELLA SALUTE (Avv. Stato) c. Sig.ra VASU (Avv. ti K. Zeller e L. Manzi)

sulla configurabilità come atto di primo grado dell’istanza di regolamento di competenza e sul conseguente obbligo di redazione di questa in lingua tedesca secondo la normativa speciale per la provincia di Bolzano

Processo amministrativo – Regolamento di competenza – Configurabilità come atto di primo grado – Rilevanza ai fini dell’applicazione della normativa speciale per la Provincia di Bolzano – Conseguenze – Obbligo di redigere l’istanza di regolamento in lingua tedesca

Ai sensi dell’art. 31 L. 1034/1971 e smi, il ricorso per regolamento di competenza costituisce un atto del processo di primo grado, non solo perché l’istanza va depositata negli uffici del giudice di primo grado, ma anche perché essa instaura un procedimento che, in caso di adesione delle altre parti, può esaurirsi nel primo grado. Ne consegue che, per i giudizi instaurati nella provincia di Bolzano da cittadini di lungua tedesca, tale atto va redatto in lingua tedesca ai sensi del D.P.R. 574/1998 e smi (nel caso di specie il giudice ha dichiarato nulla, ai sensi dell’art. 23-bis, del D.P.R., l’istanza di regolamento di competenza redatta in lingua italiana).

N. 6817/06 REG.DEC.
N. 4173 REG:RIC.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso per regolamento di competenza proposto dal
MINISTERO DELLA SALUTE, in giudizio con l’avvocatura dello Stato di Trento, senza domicilio in Roma;

contro

la signora Liliana Speranta VASU, nata in Romania il 17 marzo 1970 e residente in Sarentino, in giudizio con gli avvocati Karl Zeller e Luigi Manzi e domiciliata presso il secondo in Roma, via Confalonieri 5;

nel giudizio
61/2006 promosso dalla signora Vasu con ricorso alla sezione di Bolzano del tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino-Alto Adige contro il provvedimento 4 gennaio 2006 n. DGRUPS/iv/3379/i.5.1.G3/2, con il quale il ministero della salute ha confermato la decisione di subordinare al superamento di alcuni esami il riconoscimento dell’abilitazione alla professione di igienista dentaria conseguito nella Repubblica Federale Tedesca.

Visto il ricorso per regolamento di competenza, notificato il 17 marzo 2006 e depositato presso il tribunale di giustizia amministrativa il 20 marzo 2006;
vista la memoria difensiva presentata dalla signora Vasu il 26 maggio 2006;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, nella camera di consiglio del 26 settembre 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Zeller e Manzi;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO


La signora Vasu, cittadina tedesca residente in provincia di Bolzano, con ricorso alla sezione di Bolzano del tribunale regionale di giustizia amministrativa regionale notificato il 6 marzo 2006 ha impugnato l’atto del ministero della salute sopra indicato. Il ricorso è stato redatto in lingua tedesca, l’amministrazione si è difesa in tedesco e il giudice ha pronunciato in tedesco la propria decisione sull’istanza di sospensione cautelare dell’esecutività del provvedimento impugnato. L’amministrazione ha proposto ricorso per regolamento di competenza, sostenendo che la competenza a conoscere la causa appartiene al tribunale amministrativo per il Lazio.
L’istanza di regolamento di competenza è in lingua italiana.
Il tribunale regionale di giustizia amministrativa ha trasmesso gli atti a questo Consiglio per la decisione sulla competenza.
La signora Vasu eccepisce la nullità del ricorso redatto in lingua italiana anziché in lingua tedesca, adducendo la violazione delle disposizioni del decreto del presidente della repubblica 15 luglio 1988 n. 574, contenente, per ciò che qui interessa, norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di uso della lingua tedesca nei procedimenti giudiziari davanti agli organi giudiziari aventi sede nella provincia di Bolzano. Ella invoca, in particolare, la sentenza della corte di giustizia delle comunità europee 24 novembre 1998 C/274/96 nella causa Bickel e Franz.

DIRITTO


Le disposizioni del decreto del presidente della repubblica 15 luglio 1988 n. 574, contenente norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di uso della lingua tedesca nei procedimenti giudiziari che si svolgono in provincia di Bolzano, sancisce (articolo 23-bis, introdotto dall’articolo 11 del decreto legislativo 29 maggio 2001 n. 283) la nullità degli atti redatti in violazione delle disposizioni sull’uso della lingua tedesca. Secondo tali disposizioni, che non interessa qui esaminare ulteriormente, nel caso presente gli atti del giudizio davanti al giudice amministrativo locale devono essere redatti in lingua tedesca, prescelta dalla ricorrente e non contestata dall’amministrazione resistente come madrelingua della ricorrente.
Il Collegio osserva che le disposizioni del decreto citato si riferiscono ai “cittadini di lingua tedesca della provincia di Bolzano”, e che tale espressione va riferita, estensivamente, alle persone residenti nella provincia di Bolzano, le quali, come residenti appunto, fanno parte della comunità di lingua tedesca insediata nel territorio. Lo stesso Governo italiano, nella causa Bickel e Franz conclusasi con la sentenza della corte di giustizia delle comunità europee 24 novembre 1998 C/274/96, opponendosi all’applicazione a cittadini stranieri di lingua tedesca non residenti, fece però presente che i cittadini di lingua tedesca degli altri Stati membri della Comunità europea residenti nella provincia di Bolzano possono avvalersi nella normativa anzidetta. La signora Vasu è residente in provincia di Bolzano, e pertanto gode a pieno titolo delle disposizioni del decreto n. 574 del 1988, e la sentenza della Corte di giustizia 24 novembre 1998 C/274/96, secondo cui lo Stato italiano è obbligato a concedere la medesima tutela di minoranza linguistica anche ai cittadini stranieri comunitari di lingua tedesca che semplicemente circolano o soggiornano nella provincia di Bolzano, non viene in considerazione.
La questione preliminare da risolvere è dunque soltanto se il ricorso per regolamento di competenza costituisca un atto del processo di primo grado (da redigere quindi, in questo caso, in lingua tedesca), oppure un atto del giudizio sulla competenza davanti al Consiglio di Stato, da redigere in lingua italiana.
Il regolamento di competenza è disciplinato dall’articolo 31 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 sui tribunali amministativi regionali, secondo cui: «(I) Il resistente o qualsiasi interveniente nel giudizio innanzi al tribunale amministrativo regionale possono eccepire l’incompetenza per territorio del tribunale adito indicando quello competente e chiedendo che la relativa questione sia preventivamente decisa dal Consiglio di Stato. L’incompetenza per territorio non è rilevabile d’ufficio. … (III) L’istanza di regolamento di competenza si propone con ricorso notificato a tutte le parti in causa, che non vi abbiano aderito. (IV) Se tutte le parti siano d’accordo sulla remissione del ricorso ad altro tribunale amministrativo regionale, il presidente cura, su loro istanza, la trasmissione d’ufficio degli atti del ricorso a tale tribunale regionale e ne dà notizia alle parti, che debbono costituirsi davanti allo stesso entro venti giorni dalla comunicazione.» Il quinto comma originariamente disponeva: «Negli altri casi, i processi, relativamente ai quali è chiesto il regolamento di competenza, sono sospesi e gli atti devono immediatamente essere trasmessi d’ufficio, a cura della segreteria del tribunale, al Consiglio di Stato», ed è stato poi modificato come segue dall’articolo 9 della legge 21 luglio 2000. n. 205: «Negli altri casi il presidente fissa immediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione del regolamento di competenza proposto. Qualora il collegio, sentiti i difensori delle parti, rilevi, con decisione semplificata, la manifesta infondatezza del regolamento di competenza, respinge l’istanza e provvede sulle spese di giudizio; in caso contrario dispone che gli atti siano immediatamente trasmessi al Consiglio di Stato».
Le disposizioni processuali ora trascritte configurano l’istanza per regolamento di competenza come atto del giudizio di primo grado che si svolge davanti al tribunale amministrativo regionale; non tanto perché l’istanza va depositata negli uffici del giudice di primo grado, quanto perché essa instaura un procedimento che, in caso di adesione delle altre parti, può esaurirsi nel primo grado. Con la modificazione del 2001 poi, anche in caso di mancata adesione delle altre parti il procedimento può esaurirsi in primo grado con la dichiarazione di manifesta infondatezza, dopo un procedimento nel quale le altre parti hanno diritto di contraddire (ovviamente nella lingua del processo di primo grado); sicché l’istanza si configura come diretta innanzitutto al giudice di primo grado, e solo in modo eventuale al Consiglio di Stato.
Dalle considerazioni che precedono segue che l’istanza doveva essere redatta in lingua tedesca, e che, essendo stata invece redatta in lingua italiana, va dichiarata nulla.
Il Collegio stima però equo, stante la novità del caso, compensare le spese giudiziali del presente procedimento.

Per questi motivi

dichiara la nullità dell’istanza di regolamento di competenza, e compensa le spese di giudizio.
Così deciso in Roma il 26 settembre 2006 dal collegio costituito dai signori:
Emidio Frascione presidente

Raffaele Carboni componente, estensore

Claudio Zucchelli componente

Chiarenza Millemaggi Cogliani componente

Roland Ernst Bernabè componente

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Pres. Virgilio, Est. Trovato A.T.I. Happy Project (Avv.Giacalone) c/ Azienda Ospedaliera Ospedali Civili di Sciacca (Avv.ti R. Dubolino, S. Cimilluca); ManutenCoop s.p.a. (n.c.) ed altri sull’illegittimità di un bando di gara che preveda un requisito di ammissione – patrimonio netto aziendale – sproporzionato ed irragionevole Contratti della P.A. – Bando

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Pres. Virgilio, Est. Trovato
A.T.I. Happy Project (Avv.Giacalone) c/ Azienda Ospedaliera Ospedali Civili di Sciacca (Avv.ti R. Dubolino, S. Cimilluca); ManutenCoop s.p.a. (n.c.) ed altri

sull’illegittimità di un bando di gara che preveda un requisito di ammissione – patrimonio netto aziendale – sproporzionato ed irragionevole

Contratti della P.A. – Bando di gara – Requisiti di ammissione – Previsione di requisiti eccessivamente restrittivi e irragionevoli – Illegittimità

E’ illegittimo un bando di gara (nella specie, per la pulizia e sanificazione periodica e giornaliera dei locali di un’azienda ospedaliera) che preveda un requisito di ammissione alla gara sproporzionato ed irragionevole, quale la prova del possesso di un patrimonio netto aziendale non inferiore ad € 3.000.000, in quanto suscettibile di escludere dalla gara imprese di pulizie di dimensioni medie e quindi di restringere in modo irrazionale il potenziale numero di partecipanti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1377/2005, proposto dalla

HAPPY PROJECT DI MARSALA ANTONINA, in proprio e quale facente parte, nella veste di designata mandante, di costituendo raggruppamento temporaneo con le imprese CMT s.r.l. (designata capogruppo) e SAN GERLANDO soc. coop. a r.l. (designata mandante), rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Giacalone, con domicilio eletto in Palermo, via Notarbartolo n. 5, presso lo studio dell’avv. Lucia Di Salvo;

contro

l’AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALI CIVILI RIUNITI DI SCIACCA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosanna Dubolino e Salvatore Cimilluca, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Palermo, via Nicolò Garzilli n. 52;

e nei confronti di

– MANUTENCOOP FACILITY MANAGEMENT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– COOPSERVICE s.coop. p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore (interveniente ad opponendum) rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes Coffrini e Fabrizio Lumia, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Pale

per la riforma

della sentenza n. 149/06, in data 19 gennaio 2006, del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, I;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliera Ospedali Civili Riuniti di Sciacca;

Visto l’intervento ad opponendum della Coopservice s.coop p.a.;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 192, in data 16 marzo 2006, con la quale in accoglimento di domanda cautelare è stata fissata la udienza di discussione del ricorso nel merito;
Visto il dispositivo n. 75/06 del 2 maggio 2006;
Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 27 aprile 2006, l’avv. S. Giacalone per la società appellante, l’avv. S. Cimilluca per l’Azienda ospedaliera appellata e l’avv. G. Apolloni, su delega dell’avv. E. Coffrini, per la società interveniente;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Palermo, la Happy Project di Marsala Antonina impugnava il bando di gara per l’appalto del servizio di pulizia e sanificazione periodica e giornaliera dei locali dell’Azienda ospedaliera di Sciacca, pubblicato sulla G.U.R.S. n. 48 del 26.11.2004, nella parte in cui limitava la partecipazione alle sole imprese concorrenti che comprovassero il possesso di un patrimonio netto aziendale non inferiore a €. 3.000.000.

Si deduceva violazione degli artt. 13 e 14 del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157; eccesso di potere sotto il profilo della illogicità, della arbitrarietà e della incongruenza manifesta.
Successivamente l’Azienda intimata pubblicava un nuovo bando per la medesima gara, lasciando immutata la clausola impugnata da parte ricorrente.
Questa allora presentava ricorso per motivi aggiunti, con il quale impugnava in parte qua il nuovo bando di gara, riproducendo le medesime censure già articolate contro le clausole del primo bando.
Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti, la società impugnava poi il provvedimento dell’azienda intimata del 4 aprile 2005, recante esclusione dalla gara per cui è causa, per la mancanza del requisito la cui previsione nel bando era stata contestata con i precedenti ricorsi.
Si costituiva l’Azienda intimata.
2. Il TAR respingeva i ricorsi con sentenza n. 149/06, in data 19 gennaio 2006, che è stata appellata dalla Happy Project di Marsala Antonina.

Si sono costituite l’Azienda ospedaliera Ospedali Civili Riuniti di Sciacca e, con intervento ad opponendum, la Coopservice s.coop p.a., che hanno svolto puntuali controdeduzioni.

Alla pubblica udienza del 27 aprile 2006, l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato.

Oggetto del contendere, oltre al consequenziale atto di esclusione dalla gara della ATI Happy Project di Marsala Antonina, è la clausola inserita al punto 8) n. 2.13, nel bando predisposto per la gara di appalto, relativa al servizio di pulizia e sanificazione periodica e giornaliera dei locali dell’Azienda ospedaliera di Sciacca, pubblicato sulla G.U.R.S. n. 48 del 26.11.2004, clausola che consente la partecipazione alla gara esclusivamente alle imprese che comprovino il possesso di un patrimonio netto aziendale non inferiore ad €. 3.000.000.
Osserva anzitutto il Collegio che la clausola vuole introdurre uno specifico requisito di capacità economia e finanziaria delle ditte partecipanti e che al riguardo viene in considerazione l’art. 13 del d.P.R. n. 157/1995 (come sostituito dall’art. 11, d.lg. 25 febbraio 2000, n. 65) a norma del quale

1. La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.
2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara quali dei documenti indicati al comma 1 devono essere presentati, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere.
 E’ stato affermato in giurisprudenza che quelli indicati dal comma 1 dell’art. 13 d.lg. n. 157 del 1995 rappresentano, secondo il giudizio del legislatore, i documenti minimi indispensabili per provare la capacità economica e finanziaria dell’aspirante aggiudicatario di un appalto pubblico di servizi e che l’Amministrazione ha il potere di fissare requisiti ulteriori ai fini della dimostrazione della idoneità economico finanziaria dell’Impresa partecipante, sempreché, tenuto conto della rilevanza economica del contratto da stipulare, essi non appaiano in alcun modo illogici e sproporzionati e tali quindi da comportare il restringimento, oltre lo stretto indispensabile, del potenziale numero dei partecipanti. (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5823; Consiglio Stato, sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5442).

Come rilevato da questo Consiglio già in sede di decisione su appello cautelare di primo grado (ord. n. 701 in data 28 luglio 2005), la clausola impugnata appare incongrua in ordine alla ragionevolezza, in relazione allo specifico appalto in gara.
Più esattamente con essa si richiede un patrimonio netto (capitale sociale + riserve) non inferiore ad €. 3.000.000, che appare incongruo perchè suscettibile di escludere dalla gara imprese di pulizie di dimensioni medie e quindi di restringere in modo irrazionale il potenziale numero dei partecipanti.
Si tratta d’altra parte di parametro di qualificazione economica e finanziaria delle imprese che non trova riscontri nella normativa di settore (cfr. decreto ministeriale 7 luglio 1997, n. 274 recante regolamento di attuazione degli articoli 1 e 4 della l. 25 gennaio 1994, n. 82, per la disciplina delle attività di pulizia, di disinfezione, di disinfestazione, di derattizzazione e di sanificazione), a differenza di quanto stabilito per altre attività (cfr. per decreto ministeriale 30 giugno 2003 n. 221 recante regolamento recante disposizioni di attuazione dell’articolo 17 della legge 5 marzo 2001, n. 57, in materia di riqualificazione delle imprese di facchinaggio, ove lo svolgimento della attività si stabilisce quale requisito minimo b) il possesso di un patrimonio netto pari almeno all’8 per cento del fatturato totale dell’impresa).
Il requisito del patrimonio netto, che pure l’Amministrazione poteva stabilire con valutazione discrezionale, appare infine illogicamente superiore a quello, calcolato su base annua, della cifra globale d’affari (€. 7.000.000,00 nel triennio 2001-2003) e anche sotto tale profilo sembra restringere in modo eccessivo l’area dei potenziali concorrenti.
Contrariamente a quanto rilevato dal TAR in primo grado la parte ricorrente aveva dedotto la censura di irrazionalità, in relazione alla quale l’appello va accolto.

2. Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, vanno accolti gli originari ricorsi (introduttivo e per motivi aggiunti) proposti dalla Happy Project di Marsala Antonina, avanti al TAR Sicilia, Palermo.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale accoglie l’appello.

Compensa le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 27 aprile 2006 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 21 novembre 2006

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Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore. Labor scarl (avv. L.G. Decollanz) c. Comune di Bitritto (avv F. Panizzolo). in tema di incameramento della cauzione provvisoria 1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio di mensa scolastica – Svolgimento – Autorizzazione sanitaria ex art.2, l. n.283 del

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Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.
Labor scarl (avv. L.G. Decollanz) c. Comune di Bitritto (avv F. Panizzolo).

in tema di incameramento della cauzione provvisoria

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio di mensa scolastica – Svolgimento – Autorizzazione sanitaria ex art.2, l. n.283 del 1962 – Possesso – Necessità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Cauzione provvisoria – Incameramento – Impugnazione – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Natura e finalità – Impresa – Requisiti richiesti dalla stazione appaltante – Possesso – Mancata dimostrazione – Incameramento della cauzione – Costituisce un obbligo.

1. Posto che l’autorizzazione sanitaria che l’art. 2, l. 30 aprile 1962 n. 283 impone per l’esercizio di stabilimenti e laboratori di produzione, preparazione e confezionamento di sostanze alimentari, nonché di depositi all’ingrosso di esse, deve essere ottenuta per esercitare qualsiasi attività che produca, prepari e confezioni cibi e sostanze dirette a terzi, che esuli dall’ambito meramente familiare, il possesso di detta autorizzazione è necessario anche per lo svolgimento del servizio di mensa scolastica.

2 In caso di impugnazione dell’atto di incameramento della cauzione provvisoria, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, perché la pretesa amministrativa sottostante viene fondata su una causa di invalidità dell’aggiudicazione precedentemente disposta dalla stazione appaltante, e non già su una mera causa di risoluzione del loro rapporto contrattuale o su un inadempimento contrattuale.

3. In tema di affidamento di appalti pubblici, l’istituto della cauzione provvisoria deve essere ricondotto alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza di non vulnerare l’interesse dell’Amministrazione a pretendere il maggior danno: la ratio dell’istituto è, in definitiva, quella di garantire la serietà dell’offerta; pertanto, nei casi in cui l’impresa partecipante non soddisfi la richiesta da parte della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti richiesti, l’incameramento della cauzione costituisce un obbligo per la p.a. che prescinde dall’accertamento della falsità delle dichiarazioni rese dalle imprese e non postula neanche la necessità di indagini sull’elemento psicologico del concorrente, per verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente, ovvero con colpa, dichiarato il possesso dei requisiti, di cui invece difetta o di cui abbia comunque omesso di dimostrare l’effettivo possesso, nei modi previsti dalla lex specialis e dalla normativa regolamentare di riferimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
– SEDE DI BARI – SEZ. PRIMA ,


ha pronunciato la seguente

SENTENZA



sul ricorso R.G. n.462/2004, proposto da
“Labor Scarl” con sede in Bari – in persona del suo Presidente legale rappresentante pro-tempore, sig. Mauro Matropierro- rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Giuseppe Decollanz del Foro di Roma ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Bari, corso G. Mazzini, n.166/b;

contro

il Comune di Bitritto, in persona del suo Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Panizzolo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Bari, via Marcello Celentano, n.27;

PER L’ANNULLAMENTO
1)della nota del Comune di Bitritto del 26 febbraio 2004 prot. 3205, ancorché mai notificata, avente ad oggetto:” asta pubblica per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2003/2004 e 2004/2005 – richiesta escussione cauzione”;
2) della determinazione del Comune di Bitritto n.20 del 10.2.2004, ancorché mai notificata, con la quale è stato disposto l’incameramento della cauzione provvisoria de qua;
3) della determinazione del Comune di Bitritto del 19 gennaio 2004 n.15, limitatamente alla parte in cui, nell’annullare gli atti di gara relativamente all’aggiudicazione provvisoria, non dispone per l’immediata restituzione della cauzione provvisoria alla ditta ricorrente;
4) nonché di ogni altro atto casualmente e/o teleologicamente connesso con il provvedimento impugnato o allo stesso ricondotto, conseguente o preliminare, pur allo stato non conosciuto, qualora agevolmente e precisamente identificabile in relazione al provvedimento direttamente impugnato;

NONCHÉ PER L’ACCERTAMENTO
del diritto della ricorrente alla integrale restituzione della cauzione provvisoria prestata, e se già incamerata, oltre gli interessi di mora ex Dlgs n.231/2001, per la selezione della gara indetta dal Comune di Bitritto appresso meglio specificata

NONCHÉ PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO
ingiusto derivante alla società ricorrente dall’esecuzione degli atti impugnati e dal comportamento tenuto dall’ente appaltante.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25 ottobre 2006, il Cons. Concetta Anastasi e uditi i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO



Con atto notificato in data 5 marzo 2004 e depositato in data 10 marzo 2004, la ricorrente “Labor S.c.a.r.l.” premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dal Comune di Bitritto con determinazione del Responsabile del Servizio Affari Sociali n.82 del 28.7.2003, avente ad oggetto l’espletamento del servizio di refezione scolastica presso le sezioni di scuola materna “Maria SS. Di Costantinopoli” per gli anni scolastici 2003/2004 e 2004/2005, ai sensi dell’art.24, comma 1°, L. n. 289/02, determinando in Euro 3,00 oltre IVA a pasto caldo, omnicomprensivo, il prezzo da porre a base d’asta.
Precisava che l’appalto veniva aggiudicato provvisoriamente alla ditta ricorrente -che aveva offerto un ribasso del 3,20% ( giusto verbale della Commissione di Gara del 29.10.2003)- e che, con successiva nota prot. 15604 del 6.11.2003, la stazione appaltante comunicava alla ditta ricorrente l’avvenuta aggiudicazione, invitandola a produrre alcuni documenti espressamente richiesti.
La ricorrente esponeva che, pur avendo dichiarato, con la nota del 12.11.2003, che “i pasti verranno preparati nel centro cottura sito in via Tupputi n.52 c/o il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Bari, del quale si possiede la disponibilità di utilizzo a tutti gli effetti..”, inopinatamente si vedeva recapitare la nota prot. 16649 del 26.11.2003 della stazione appaltante, con cui si reiterava, fra l’altro, la richiesta dell’autorizzazione sanitaria per la preparazione dei pasti.
Pertanto, replicava alla superiore richiesta con la nota del 29.11.2003 (inviata via fax), che veniva riscontrata dal Comune con la nota prot. 17696 del 18.12.2003, con cui, rilevato che la ditta aggiudicataria aveva omesso la presentazione delle necessarie autorizzazioni, si comunicava l’avvio del procedimento di annullamento della determinazione n.117/2003 di aggiudicazione della gara..
La ricorrente lamentava, in sostanza, che la stazione appaltante, illegittimamente, con la determinazione n.15 del 19.1.2004 annullava unilateralmente gli atti di gara e che, con la determinazione n.20 del 10.2.2004, illegittimamente disponeva l’incameramento della cauzione provvisoria prestata, di cui successivamente veniva chiesto alla società di assicurazione emittente l’escussione.
Avverso l’operato dell’amministrazione, con unico articolato motivo, deduceva:
-violazione art.25, comma 2° Cost. – violazione e falsa applicazione dell’art.30, comma 1° della L. 109 del 1994 – Violazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 L. 241/90 – Violazione del principio del giusto procedimento – eccesso di potere –difetto di istruttoria
Con memoria depositata in data 6 aprile 2004, si costituiva l’intimata amministrazione e contestava puntualmente le tesi di parte ricorrente, rilevando, inoltre, che gli impugnati provvedimenti erano altresì fondati sull’accertata sussistenza di carichi fiscali della società ricorrente, pendenti presso l’Agenzia delle Entrate di Bari 2.
Concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con memoria depositata in data 14.10.2006, il Comune insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 11 ottobre 2006, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO


1.1. L’odierno thema decidendum verte sull’accertamento in ordine alla illegittimità dell’annullamento della gara de qua e del conseguente incameramento della cauzione provvisoria versata dalla ricorrente, a causa dell’omessa produzione dell’autorizzazione sanitaria richiesta dopo l’aggiudicazione della gara e prima della stipulazione del relativo contratto.
L’art.23 del Capitolato Speciale per l’Appalto del Servizio di Refezione Scolastica (non impugnato), approvato con determinazione del Responsabile del Servizio Affari Sociali n.71 del 23.7.2003, costituente la lex specialis del procedimento, stabilisce, al riguardo, che:
“l’amministrazione appaltante non mette a disposizione del gestore i locali e quindi la ditta appaltatrice dovrà avvalersi di un centro cottura munito delle prescritte autorizzazioni sanitarie” (1° comma);
“la ditta appaltatrice dovrà essere in possesso di tutte le autorizzazioni sanitarie necessarie per l’espletamento del servizio previste dalla legge n.283/1962, dal D.P.R. n.327/1980 e dalla L. R. n.36/1984” (3° comma).
L’art.17, ultimo capoverso, del bando di gara (non impugnato) pone, fra gli adempimenti dell’aggiudicatario, quello residuale di “presentare ogni altra documentazione ritenuta utile dall’Amministrazione a comprovare il possesso dei requisiti previsti dal bando e dal capitolato speciale d’appalto”.
L’art.11 del bando di gara (non impugnato), nell’elenco della documentazione richiesta a corredo della domanda di partecipazione alla gara de qua, non indica le autorizzazioni sanitarie previste dalla legge, né risulta in atti che la ricorrente, nella specie, le avesse, comunque, prodotte in allegato alla domanda di partecipazione.
Giova osservare come la previsione del capitolato speciale d’appalto sia assolutamente chiara ed inequivoca nella parte in cui – avuto beninteso riguardo allo specifico oggetto del contratto di fornitura, riferito al servizio di mensa scolastica – richiede alle ditte partecipanti la disponibilità di un “centro cottura munito delle prescritte autorizzazioni sanitarie”, donde il carattere immediatamente lesivo della disposizione stessa nel momento in cui la candidata avesse inteso presentare – come, nella specie, ha presentato – l’offerta senza essere in possesso del requisito in parola.
Né si tratta, del resto, di clausole inutili o vessatorie che, in quanto tali, non avrebbero dovuto essere impugnate con immediatezza.
Premesso che, anche per il servizio mensa presso una scuola, con attività di preparazione e somministrazione di alimenti, gestito dal Comune, è necessaria l’autorizzazione sanitaria (cfr. Cass. Pen., Sez. III, 29 agosto 1995 n. 9243), giova osservare che l’autorizzazione sanitaria che l’art. 2 della legge 30 aprile 1962 n. 283 impone per l’esercizio di stabilimenti e laboratori di produzione, preparazione e confezionamento di sostanze alimentari, nonché di depositi all’ingrosso di esse, deve essere ottenuta per esercitare qualsiasi attività che produca, prepari e confezioni cibi e sostanze dirette a terzi, che esuli dall’ambito meramente familiare.
Ne consegue, pertanto, che, anche per lo svolgimento del servizio di mensa scolastica, è necessario il possesso dell’autorizzazione sanitaria per la produzione e confezionamento pasti.
Il regime autorizzatorio di cui si è detto implica necessariamente l’accertamento di condizioni adeguate per l’esercizio delle attività in questione ed anche la verifica del mantenimento delle stesse per tutto il tempo in cui l’attività autorizzata viene svolta in relazione all’esercizio degli ordinari poteri di vigilanza attribuiti alle ASL.
1.2. Orbene, alla luce della lex specialis di gara, non appare, nella specie, ultronea ma, anzi, doverosamente discendente dal quadro legislativo di riferimento, la richiesta dell’amministrazione di cui alla nota prot. n.15604 del 6.11.2003 di produrre (fra l’altro), entro e non oltre dieci giorni, “l’autorizzazione sanitaria, in originale o in copia conforme all’originale, rilasciata anteriormente alla data di presentazione dell’offerta, intestata alla Labor s.c.a.r.l. (ai sensi della legge n.283/1962, D.P.R. 327/80 e L.R. n.36/1984) relativa ad idoneo centro di cottura, con l’indicazione dell’ubicazione dello stesso”, al fine di dar seguito all’aggiudicazione della gara, già disposta con determinazione del Responsabile del Servizio n.117 del 3.11.2003.
Nè, alla luce del quadro legislativo di riferimento e delle clausole di gara non impugnate, può essere considerata satisfattiva della richiesta al riguardo effettuata dall’amministrazione la nota prot. 16098 del 14-11-2003 con cui la ricorrente ha precisato che “i pasti verranno preparati nel centro cottura sito in via Tupputi n.52, c/o il Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Bari, del quale possiede disponibilità di utilizzo a tutti gli effetti secondo regolare contratto, autorizzato all’esercizio dell’attività di preparazione e somministrazione dei pasti caldi, dal Servizio Sanitario del Corpo nazionale VV.F.”, in assenza della produzione di alcuna autorizzazione sanitaria per il centro cottura, ma solo di n.4 autorizzazioni sanitarie per automezzi, cioè aventi differenti natura e finalità.
Pertanto, il Comune, con la successiva nota n.16649 del 26.11.2003, giustamente ha invitato la ditta ricorrente a fornire, entro e non oltre cinque giorni, la summenzionata autorizzazione sanitaria “ritenuta utile ai fini delle successive determinazioni di questo ente circa il centro di cottura sito in Topputi n.52 c/o il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco”.
Risulta in atti e non è oggetto di contestazione che la ricorrente abbia riscontrato tale ultima richiesta dell’amministrazione con la lettera del 29.11.2003 ( anticipata via fax in data 1.12.2003), nella quale ha precisato che “i requisiti sanitari nuovamente richiesti sono già stati comprovati nella presentazione della domanda di partecipazione di gara, e già valutati idonei all’espletamento del servizio in conformità a quanto disposto dal capitolato tecnico e del bando stesso (art.23 cap. tec.)”.
Va, al riguardo, premesso che non è indifferente per l’Amministrazione il fatto che l’autorizzazione sanitaria sia intestata direttamente al concorrente, ovvero a un terzo non partecipante, titolare del centro cottura, che ponga il centro stesso a disposizione del candidato, poiché la responsabilità del titolare dell’autorizzazione sanitaria (che viene rilasciata “intuitu personae”, sulla base dei requisiti del solo soggetto richiedente) è personale e non potrebbe l’Amministrazione stessa, in caso di carenze igienico-sanitarie allo stesso addebitabili, attivarsi e rivalersi, all’occorrenza, nei suoi confronti – in quanto soggetto terzo – con la stessa efficacia con la quale potrebbe agire nei riguardi del soggetto aggiudicatario, controparte contrattuale.
Ma la ricorrente, nella specie, non ha prodotto neanche l’autorizzazione sanitaria relativa al centro di cottura sito in Topputi n.52 c/o il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco –di cui ha reiteratamente dichiarato di avere la disponibilità in base a regolare contratto- che l’amministrazione, con l’ultima richiesta prot. n.16649 del 26.11.2003 ha mostrato, comunque, di voler prendere in considerazione ai fini dell’assegnazione del servizio oggetto dell’appalto.
Nè possono essere ritenute equipollenti le quattro autorizzazioni sanitarie prodotte, inerenti il trasporto dei pasti, dal momento che la legge 30 aprile 1962 n. 283 ed il relativo regolamento (DPR n. 327/1980), nel prevedere le ipotesi di autorizzazione sanitaria, disciplinano separatamente quella avente ad oggetto i locali di produzione dei cibi e quella riguardante i mezzi di trasporto, che, pertanto, vanno considerati in modo autonomo e distinto.
Nella specie, quindi, correttamente, l’amministrazione, considerato che ai fini dell’ammissione alla gara, non era stata richiesta né prodotta l’autorizzazione sanitaria in questione, con nota prot. n.17696 del 18.12.2003 ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione, nel corso del quale, oltretutto, la ricorrente non risulta aver prodotto alcun atto né presentato alcuna memoria.
Pertanto, l’impugnato provvedimento dispositivo dell’annullamento dell’aggiudicazione (n.15) risulta essere stato legittimamente assunto.
1.3. Il bando di gara, (art.11 g, ultimo capoverso), dopo aver previsto a carico delle ditte partecipanti alla gara l’obbligo di versare la cauzione provvisoria pari a €. 3.774,00, stabilisce: “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario e sarà svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo, mentre ai non aggiudicatari sarà restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione, fatto salvo quanto previsto dall’art.10 del Capitolato Speciale d’Appalto”.
Sostiene la ricorrente che l’incameramento della cauzione può essere disposta nelle sole ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario della gara e si riferisce ai soli casi in cui il vincitore della gara rifiuti o ritardi la stipulazione del contratto: situazioni che, a suo avviso, esulerebbero da quella sub esame.
Va, al riguardo, premesso che, in relazione a tale aspetto delle controversia, sussiste di certo la giurisdizione del giudice amministrativo, poiché trattasi di impugnazione dell’atto di incameramento della cauzione provvisoria, la cui pretesa amministrativa sottostante viene fondata su una causa di invalidità dell’aggiudicazione precedentemente disposta dalla stazione appaltante, e non già su una mera causa di risoluzione del loro rapporto contrattuale (Cons. St., VI, 3 marzo 2004 n. 1058, e T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 13 novembre 2003 n. 1382) o su un inadempimento contrattuale (Cass. SS.UU., 3 maggio 2005, n. 9100, e T.A.R. Campania, sede Napoli, I, 23 maggio 2005, n. 6845).
Non va, infatti, sottaciuto che l’istituto della cauzione provvisoria debba essere ricondotto alla caparra confirmatoria, sia perchè è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza di non vulnerare l’interesse dell’Amministrazione a pretendere il maggior danno: la ratio dell’istituto è, in definitiva, quella di garantire la serietà dell’offerta (Cons. St.,VI, 3 marzo 2004, n. 1058).
In altri termini, la cauzione rappresenta una garanzia legata alla serietà ed all’affidabilità dell’offerta, per cui l’incameramento della stessa risulta esclusivamente teso a sanzionare il comportamento dell’impresa che non ha documentato l’offerta nei modi ed entro il termine indicati dalla legge.
Ne consegue che nei casi in cui –come nella specie- l’impresa partecipante non soddisfi la richiesta da parte della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti richiesti, detto incameramento costituisce un obbligo per la p.a. (Cons. St., V, 4 maggio 2004, n. 2721) che prescinde dall’accertamento della falsità delle dichiarazioni rese dalle imprese e non postula neanche la necessità di indagini sull’elemento psicologico del concorrente, per verificare se abbia o meno falsamente e coscientemente, ovvero con colpa, dichiarato il possesso dei requisiti, di cui invece difetta o di cui abbia comunque omesso di dimostrare l’effettivo possesso, nei modi previsti dalla lex specialis e dalla normativa regolamentare di riferimento (Cons. St., IV, 12 gennaio 2005, n. 42).
Ciò posto, poiché la ricorrente ha, in sede di partecipazione alla gara, dichiarato di possedere i requisiti prescritti, pur non avendo, poi dimostrato di essere in possesso del requisito dell’autorizzazione sanitaria per il centro cottura, ne discende che l’Amministrazione comunale non avrebbe potuto non incamerare la cauzione provvisoria da questa depositata.
Ne deriva che non si ravvisano le illegittimità denunziate in riferimento al disposto incameramento della cauzione provvisoria.
Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.
2.La reiezione della domanda principale comporta, per la ricorrente, anche la reiezione della richiesta risarcitoria dei danni per equivalente, in base al principio della cosiddetta “pregiudizialità amministrativa” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 29 gennaio 2003).
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo RIGETTA.
Compensa integralmente fra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 25 ottobre 2006, con l’intervento dei signori magistrati:
Gennaro Ferrari Presidente
Concetta Anastasi est. Consigliere
Raffaele Greco Referendario

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