Pubblicato il 21/10/2020
N. 00565/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00255/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 255 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Maggioli S.p.A. in proprio e Capogruppo Mandataria del Costituendo R.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Galli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Guido Rimini in Sassari, via Pasquale Paoli 40;
contro
Comune di Sassari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Russo, Simonetta Pagliazzo, Maria Ida Rinaldi, Alberto Sechi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Municipia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Sica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Avv. Prof. Sica in Milano, via della Guastalla 2;
Safety 21 S.p.A., Mail Express Poste Private S.r.l., Snem S.p.A., Nexive S.p.A., M.T. S.p.A. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione dirigenziale – Settore Contratti pubblici e Gestione e Valorizzazione dei beni Patrimoniali – Servizio Appalti – n. 1114, del 23 aprile 2020, con la quale il Comune di Sassari ha disposto, in favore dell’ATI Municipia s.p.a. – Multiservizi s.r.l. – Mail Express Poste Private s.r.l., con sede in Trento, via Adriano Olivetti, n. 7, l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di gestione globale degli atti di violazione delle norme del codice della strada e di quelli previsti dalle leggi, regolamenti e ordinanze comunali, per il comando di polizia municipale (quinquennio 2020-2024);
– della comunicazione di aggiudicazione del 23/4/2020;
– all’occorrenza della Determinazione Dirigenziale n. 2505, del 16/07/2019, di approvazione dell’indizione della procedura, della Determinazione Dirigenziale n. 3620, del 22/10/2019, di rettifica del Capitolato Speciale d’Appalto e delle Specifiche Tecniche, del Bando, del Capitolato Speciale e relativi allegati, dei Disciplinari tecnici, della proroga dei termini e di tutti i documenti facenti parte della lex specialis di gara, nonchè dei verbali di gara e dei chiarimenti pubblicati;
– nonchè della eventuale decisione di procedere alla stipula del contratto ed all’esecuzione anticipata del servizio;
– di ogni ulteriore atto preordinato, presupposto, connesso o consequenziale, anche nel frattempo intervenuto ed al momento non conosciuto, ove occorrer possa;
– per la declaratoria di nullità , invalidità  ed inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’A.T.I. Municipia S.p.A. – Multiservizi S.r.l. (ora Safety21 S.p.A.) – Mail Express Poste Private S.r.l. e dell’eventuale decisione di procedere alla esecuzione anticipata del servizio;
per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato;
– in via subordinata, per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente monetario.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da MUNICIPIA S.P.A.:
annullamento in parte qua
– della Determinazione Dirigenziale n. 2505, del 16/07/2019, di approvazione dell’indizione della procedura;
– della Determinazione Dirigenziale n. 3620, del 22/10/2019, di rettifica del Capitolato Speciale d’Appalto e delle Specifiche Tecniche;
– del Bando;
– del Capitolato Speciale e relativi allegati;
– dei Disciplinari tecnici;
– della proroga dei termini;
– dei chiarimenti pubblicati;
– nonchè di tutti i documenti costituenti la lex specialis di gara;
– dei verbali del Seggio di gara e della Commissione giudicatrice (non conosciuti);
– ove occorrer possa, di ogni ulteriore atto preordinato, presupposto, connesso o consequenziale, anche nel frattempo intervenuto ed al momento non conosciuto a cominciare dal provvedimento di ammissione alla gara del RTI ricorrente e da quello di soccorso istruttorio per la ripresentazione della domanda e ciò anche oltre il termine previsto, se esistenti;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da MUNICIPIA S.P.A.:
annullamento in parte qua
– della Determinazione Dirigenziale n. 2505, del 16/07/2019, di approvazione dell’indizione della procedura;
– della Determinazione Dirigenziale n. 3620, del 22/10/2019, di rettifica del Capitolato Speciale d’Appalto e delle Specifiche Tecniche;
– della nota del 2.12.2019, con cui è stato formalizzato nei confronti del RTI Maggioli il soccorso istruttorio;
– del Bando;
– del Capitolato Speciale e relativi allegati;
– dei Disciplinari tecnici;
– della proroga dei termini;
– dei chiarimenti pubblicati;
– nonchè, pìù in generale, di tutti i documenti costituenti la lex specialis di gara;
– dei verbali del Seggio di gara e della Commissione giudicatrice;
– ove occorrer possa, di ogni ulteriore atto preordinato, presupposto, connesso o consequenziale, anche nel frattempo intervenuto ed al momento non conosciuto.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Maggioli S.p.a. in proprio e capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. il 24/8/2020:
-oltre che, in conferma, degli atti impugnati con il ricorso principale, della nota dell’8. 6.2020 con la quale il Comune di Sassari ha avviato il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, con particolar e riferimento al possesso del requisito, da parte del raggruppamento, Municipia S.P.A. Multiservizi S.R.L. Mail Express Poste Private S.P.A.;
– della nota prot. n. 114113 del 21/07/2020 con la quale il Comandante del Corpo di Polizia Municipale ha comunicato l’esito positivo della verifica dell’analogia dei servizi dichiarati dal RTI Municipia e pìù con il servizio oggetto di appalto;
– della determinazione del Comune di Sassari n. 2249, del 30/07/2020, con la quale il Comune di Sassari ha dato atto che i controlli di legge sul RTI aggiudicatario MUNICIPIA S.p.A. SAFETY 21 S. p . MAILEXPRESS POSTE PRIVATE S.r.l., si sono conclusi con esito positivo e che il provvedimento di aggiudicazione di cui alla Dr. n. 1114 del 23/04/2020 acquistava efficacia definitiva;
– di ogni ulteriore atto preordinato presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sassari e di Municipia S.p.A.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2020 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con Determinazione Dirigenziale n. 2505, del 16/07/2019, il Comune di Sassari ha stabilito “di indire una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione globale degli atti di violazione del codice della strada e di quelli previsti da leggi, regolamenti e ordinanze comunali per il Settore Polizia Municipale“, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità  prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Con Determinazione dirigenziale n. 3620, del 22/10/2019, adottata dal Settore Polizia Municipale, si è proceduto alla rettifica del Capitolato Speciale d’Appalto e delle Specifiche Tecniche. La rettifica ha comportato la revisione del bando di gara, l’eliminazione dell’allegato “specifiche tecniche 2” e la sostituzione degli allegati “Capitolato Speciale d’Appalto” e “Specifiche Tecniche 1”.
Il termine di scadenza originariamente previsto dal bando il 23/09/2019 è stato posticipato, ai sensi dell’art. 79 comma 3 del d.lgs. 50/2016, al giorno 27 novembre 2019, ore 12.00.
In data 23 aprile 2019 veniva comunicato a Maggioli S.p.A. che con Determinazione dirigenziale in pari data n. 1114 era stata disposta l’aggiudicazione all’AT I Municipia S.p.A Multiservizi S.r.l e Mail Express Poste Private S.p.A .
Avverso tutti gli atti indicati in epigrafe è insorta la ricorrente deducendo le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione di legge, eccesso di potere illogicità  manifesta contraddittorietà  difetto di istruttoria;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. 50/2016, violazione e falsa applicazione del decreto del ministero dello sviluppo economico del 19 luglio 2018, violazione e falsa applicazione regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione approvato con delibera dell’autorità  per le garanzie nelle comunicazioni delibera 20/02/2018, n. 77/18/cons. – violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione di legge, eccesso di potere, illogicità  manifesta, contraddittorietà , difetto di istruttoria.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituiva il controinteressato chiedendo il rigetto del ricorso.
In data 9 giugno 2020 il controinteressato depositava ricorso incidentale.
Motivi aggiunti al ricorso incidentale venivano depositati il giorno 8 luglio 2020.
La ricorrente depositava il 24 agosto 2020 ricorso per motivi aggiunti contenente le seguenti censure:
1) violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’articolo 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016, violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell’articolo 85 comma 5 del d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per violazione del principio della par condicio;
2) difetto di motivazione, violazione e falsa applicazione della legge di gara art. 6.3 lettere a – a.1 – a.2 del bando di gara, eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
Alla udienza pubblica del 23 settembre 2020 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Una breve sintesi delle censure della ricorrente consente di inquadrare le questioni sottoposte al Collegio.
Con il primo motivo la ricorrente argomenta come segue.
La mandataria Municipia s.p.a., in violazione dell’art. all’articolo 6.3, lett. A) n. 1), non ha dimostrato di aver eseguito nell’ultimo triennio antecedente la data di scadenza del bando o avere in corso di svolgimento da almeno un anno alla data di scadenza del bando, un servizio di gestione delle contravvenzioni in un Comune con popolazione pari o superiore a quello della stazione appaltante; infatti il contratto di avvalimento con il quale Municipia intendeva conseguire i servizi utili da Multiservizi s.r.l. si riferisce ad appalti che attengono solo al recupero di verbali stranieri e non hanno per nulla ad oggetto il servizio di gestione globale degli atti di violazione delle norme del CDS e di quelli previsti dalle leggi, regolamenti e ordinanze comunali come quello di Sassari.
La mandante Mail Express Poste Private S.r.l., in violazione dell’art. 6.3, lett. A) n. 2), non ha dimostrato di aver “eseguito nell’ultimo triennio antecedente la data di scadenza del bando o avere in corso di svolgimento da almeno un anno alla data di scadenza del bando almeno un servizio di gestione delle sanzioni in un Comune senza limite minimo di popolazione”.
Non risulta che Mail Express Poste Private S.r.l. abbia dichiarato alcuna referenza.
Il raggruppamento Municipia S.p.A. – Multiservizi S.r.l. e Mail Express Poste Private s.r.l. in violazione dell’art. 6.3, lett. A), non ha dimostrato di aver eseguito nell’ultimo triennio antecedente la data di scadenza del bando o avere in corso di svolgimento da almeno un anno alla data di scadenza del bando, servizi di gestione delle sanzioni in almeno 5 Comuni, di cui almeno un Comune con popolazione pari o superiore a quella della stazione appaltante. Infatti per tutti maggiori i comuni dichiarati dall’ATI (Roma, Bologna e Rimini) il servizio riguardava solo i verbali stranieri non la gestione globale delle sanzioni amministrative.
Risulta chiaro, dunque, come il RTI Municipia fosse carente dei requisiti di capacità  tecnico professionale e che, ai sensi di legge e del bando di gara, non doveva essere ammesso e che comunque avrebbe dovuto essere escluso dalla competizione e in nessun modo dichiarato aggiudicatario.
Con il secondo motivo la ricorrente argomenta come segue.
Come risulta dall’elenco operatori postali – Licenze Individuali Speciali, mentre dell’ATI Maggioli fa parte la società  mandante Nexive S.p.a., abilitata alle notifiche con licenza individuale di categoria A1 per atti giudiziari – contravvenzioni su tutto il territorio nazionale, lo stesso non si può dire del RTI Municipia. L’unico soggetto licenziatario che faccia parte della ATI Municipia è la mandante Mail Express Poste Private S.r.l., abilitata con licenza individuale di categoria B2, per le sole contravvenzioni e nel limitato ambito territoriale delle regioni Piemonte, Marche, Abruzzo e Lazio.
Sempre come risulta dall’elenco operatori postali – Licenze Individuali Speciali, mentre la società  Nexive S.p.A., mandante dell’ATI Maggioli è abilitata alle notifiche sia degli atti giudiziari che delle contravvenzioni (con licenza individuale di categoria A1), su tutto il territorio nazionale, lo stesso non si può dire del RTI Municipia la cui mandante Mail Express Poste Private S.r.l., è abilitata con licenza individuale di categoria B2 per le sole contravvenzioni.
Ebbene, l’appalto a base di gara ha ad oggetto, non solo il servizio di gestione globale degli atti di violazione delle norme del codice della strada, bensì¬ anche quelli previsti dalle leggi, regolamenti e ordinanze comunali. Ne consegue che solo un soggetto dotato di licenza individuale speciale per notificazione di atti giudiziari e contravvenzioni (categorie A1 e A2) dispone dei requisiti per eseguire tutti i servizi di notifica che l’appalto contempla.
Dunque, secondo la ricorrente, l’ATI Municipia era ed è carente di questo requisito essenziale di partecipazione e, pertanto, ne consegue l’illegittimità  della sua ammissione alla gara ed ancor pìù della sua aggiudicazione.
Con il primo dei motivi aggiunti la ricorrente argomenta come segue.
Il Comune di Sassari ha ritenuto di concedere al RTI Municipia il soccorso istruttorio, consentendogli di: “integrare le dichiarazioni rese in sede di gara dall’impresa mandante Mail Express Poste Private con l’indicazione dei requisiti di capacità  tecnica e professionale dalla stessa posseduti per la qualificazione in gara, ai sensi del punto 6.3 lett. A) 2 del bando nonchè consentendogli di: inviare i capitolati speciali degli appalti, sia dei servizi già dichiarati in sede di gara, che del nuovo servizio che verrà  dichiarato dalla mandante Mail Express Poste Private“
Secondo la ricorrente questa iniziativa è illegittima e precisamente:
A) non vi è ragione di disporre il soccorso istruttorio posto che già la difesa dell’ATI controinteressata aveva espressamente ammesso che Mail Express Poste Private s.r.l. non possedeva la referenza richiesta dalla legge di gara, limitandosi infatti a sollevare due argomenti difensivi incompatibili con il possesso del requisito:
A1) che i requisiti ulteriori, rispetto a quelli richiesti alla mandataria potessero essere posseduti cumulativamente dai mandanti;
A2) in subordine che la clausola del bando punto 6.3 lett. A) 2, andasse dichiarata nulla.
B) In ogni caso il soccorso istruttorio non poteva in nessun modo essere attivato dopo la fase di aggiudicazione ed in fase di comprova dei requisiti.
Con il secondo motivo la ricorrente argomenta come segue.
La determinazione n. 2249, del 30/07/2020 con la quale il Comune di Sassari ha concluso il subprocedimento del soccorso istruttorio è priva di motivazione.
Solo con la memoria per la camera di consiglio del 5 agosto 2020, la difesa del Comune ha tentato di motivare la conclusione del procedimento istruttorio.
Secondo l’amministrazione la gestione dei c.d. verbali stranieri avrebbe un “oggetto analogo se non addirittura identico a quello posto a base di gara”.
La ricorrente afferma che tale considerazione non è condivisibile in quanto:
a) il servizio di gestione dei verbali stranieri per i comuni di Rimini e Bologna riguarda esclusivamente le violazioni del codice della strada, mentre il servizio previsto per il Comune di Sassari si riferisce alla gestione di tutte le sanzioni amministrative dell’amministrazione comunale (e non solo a quelle inerenti il CDS);
b) anche a voler tenere conto del fatto che per il Comune di Roma il servizio riguardi anche le sanzioni amministrative, ciò non toglie che questo attenga esclusivamente all’affidamento del servizio finalizzato alla ricerca dei soggetti residenti all’estero.
Inoltre, l’oggetto della gara portata come referenza da Municipia è relativo al recupero crediti dei verbali stranieri, non alla gestione ordinaria. Tanto è vero, che stazioni appaltanti importanti come Intercent e Roma Capitale hanno bandito gare separate per queste due attività ; ciò dimostra che si tratta di attività  diverse rispetto a quelle previste nella gara di Sassari;
c) anche in termini quantitativi e di esperienza, dimostrare che si sono svolti servizi di notifica all’estero, non significherebbe comunque avere dimostrato di avere “lavorato” una quantità  di verbali corrispondente o assimilabile a quelli che riguardano tutto il territorio cittadino e nazionale. Quindi, in ogni caso si tratterebbe di esperienze diverse e di servizi non solo non uguali, ma neppure analoghi.
La ricorrente si sofferma poi sui requisiti ex art. 6.3 lett. a2 del bando.
L’amministrazione, nella sua memoria per la camera di consiglio, alle pagg. 9 e 10, ha sostenuto che il soccorso istruttorio si sarebbe concluso positivamente perchè MAIL EXPRESS POSTE PRIVATE s.r.l. ha dichiarato di avere in corso un servizio con la società  Cotral s.p.a.
Sennonchè, il bando, all’ art. 6.3, lett. A2, richiede espressamente che “ciascuna mandante o le altre consorziate dovranno aver eseguito nell’ultimo triennio antecedente la data di scadenza del bando o avere in corso di svolgimento da almeno un anno alla data di scadenza del bando almeno un servizio di gestione delle sanzioni in un Comune senza limite minimo di popolazione”.
La ricorrente afferma:
a) Cotral s.p.a. non è un Comune, nè un ente pubblico territoriale, bensì¬ una società  di capitali; il fatto poi che la stazione appaltante in precedenza abbia ammesso alla competizione la società  STEP, che dichiarava una referenza relativa ad una Provincia non significa nulla;
b) il servizio gestito per Cotral s.p.a. non può essere certamente corrispondente a quello dell’appalto di Sassari, in quanto Cotral (Compagnia Trasporti Laziali) non gestisce sanzioni del CDS o sanzioni amministrative del Comune, bensì¬ gestisce l’attività  di trasporto pubblico. L’attività  del servizio appaltato è descritta al punto 1.1. del capitolato come “gestione del flusso documentale per l’esercizio di stampa, imbustamento e notifica delle sanzioni amministrative di competenza del personale addetto alla verifica dei titoli di viaggio (verificatori)&”
c) non è dato a sapere, afferma la ricorrente, come Mail Express Poste Private s.r.l. possa svolgere il servizio richiesto da Cotral per il quale l’allegato tecnico al capitolato d’appalto al punto 2.1. sancisce: “In particolare si specifica che la notifica degli atti ingiuntivi, a seguito della legge 4 agosto 2017 n. 124, potrà  essere eseguita soltanto da enti muniti di licenze atte a svolgere tali attività “. Mail express non è dotata di tale licenza.
d) infine, dalla documentazione versata in atti, non è dato neppure a sapere se il servizio sia effettivamente in corso e già da oltre un anno.
Le censure possono a questo punto essere esaminate congiuntamente poichè legate da un unico filo conduttore.
Esse sono infondate.
Le argomentazioni della ricorrente sono efficacemente esposte e, pur essendo certamente suggestive, non convincono il Collegio.
Un punto è decisivo.
Quel che viene fatto apparire, lo si ribadisce in modo suggestivo dalla ricorrente, come un servizio del tutto differente rispetto a quello oggetto della gara, e cioè la gestione di “verbali stranieri” in realtà  è, in sostanza, il medesimo.
Ragioniamo concretamente.
Si tratta della gestione delle sanzioni amministrative comminate a veicoli e/o cittadini stranieri anzichè italiani. Non c’è nulla di diverso se non il paese di provenienza.
A essere ancora pìù concreti si tratta di un servizio pìù complesso da gestire.
E il bando di gara richiedeva l’esecuzione di servizi di gestione delle sanzioni.
E’ assolutamente corretto quanto affermato dalla difesa del Comune a pagina 8 della memoria depositata il 3 agosto 2020.
Nei capitolati tecnici, Intercent-ER e Roma Capitale, le prestazioni dedotte sono del tutto analoghe (si può dire identiche, nella sostanza) a quelle previste per lo svolgimento del servizio per cui è causa.
Sempre in concreto, al netto di formalismi, si tratta di comprendere se sussiste la capacità  di gestire il servizio (gestione delle sanzioni) dal momento dell’acquisizione del verbale fino al pagamento della sanzione da parte del soggetto contravventore. Non di meno, non di pìù.
Ed è pacifico che sia così¬. Anzi, si ribadisce, semmai il servizio per cui il raggruppamento Municipia ha dimostrato la capacità  è pìù complicato. Analogo, ma pìù complicato.
Il possesso del requisito previsto dall’art. 6.3 lett. A) del bando è quindi del tutto pacifico.
Veniamo allora alla mandante Mail Express.
Mail Express ha, come risulta dagli atti di causa, in corso di svolgimento il servizio di “Gestione del flusso delle sanzioni amministrative” per contro della Cotral S.p.A.
Che Mail express abbia il requisito previsto, alla luce del dato testuale del bando, se correttamente interpretato, è, anche in questo caso, chiaro e certo.
Si tratta di vedere se l’Amministrazione abbia operato correttamente allorquando ha consentito di integrare la dichiarazione mancante attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio.
Per rispondere a questa domanda occorre richiamare le parole che ha utilizzato il Consiglio di Stato in una recente decisione. Parole che questa Sezione condivide appieno.
La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità  ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici pìù meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità  di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Consiglio di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975, Consiglio di Stato sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242).
Va peraltro osservato che il Raggruppamento aggiudicatario ha rispettato i termini fissati dal Comune; il soccorso istruttorio si è svolto anche prima del 17.06.2020, termine fissato per la comprova dei requisiti.
I requisiti sono stati provati e non ci sarebbe stata alcuna ragione plausibile per disporre l’esclusione dell’aggiudicataria.
La censura circa il difetto di motivazione della determinazione n. 2249, del 30.7.2020 è chiaramente infondata.
I requisiti sussistono o non sussistono.
Siccome la verifica ha dato esito pacificamente positivo non serviva alcuna specifica motivazione.
Ma un altro punto è da chiarire.
Agli atti di causa è depositata la relazione del Comandante della Polizia locale di Sassari (prot. n. 114113 del 21.07.2020) che ha messo a confronto in modo molto dettagliato i servizi dichiarati dal Raggruppamento Municipia con il servizio posto in gara.
Vediamo la relazione punto per punto.
Punto 1) I servizi svolti da Multiservizi s.r.l. nei Comuni di Bologna, Cattolica e Rimini (affidati dai suddetti Enti mediante adesione alla convenzione Intercent-er Lotto 2 “Gestione delle sanzioni amministrative relative alle violazioni alle norme del codice della strada accertate a carico dei veicoli e/o cittadini stranieri” della procedura di gara indetta dalla Regione Emilia Romagna tramite l’agenzia Intercent) sono del tutto analoghi al servizio posto a base di gara, in quanto consistono nella gestione di tutto l’iter sanzionatorio (dal ritiro degli atti cartacei presso i Comandi di P.L. fino alla notifica e riscossione) seppur relativamente alle violazioni accertate a carico dei soli veicoli e/o cittadini stranieri; tale servizio di fatto non si discosta dalla gestione dell’iter sanzionatorio a carico dei trasgressori residenti in Italia.
Punto 2) il servizio svolto nel Comune di Roma consiste nella notifica e riscossione dei verbali di violazione al Codice della Strada e di regolamenti e ordinanze comunali a carico di soggetti residenti all’estero; si ritiene che tale servizio sia analogo a quello posto a base di gara.
Punto 3) Il servizio svolto nel Comune di Vasanello riguarda la gestione di tutto l’iter sanzionatorio relativamente ai verbali elevati per violazione art. 142, 80, 193 del Codice della Strada accertate mediante apparecchiature elettroniche per il controllo della velocità  e per la lettura delle targhe; tale servizio è del tutto analogo al servizio posto a base di gara.
Punto 4) Per quanto riguarda il servizio dichiarato da Mail Express Poste Private presso il Comune di Ascoli Piceno, esso consiste nel servizio postale di corrispondenza (recapito posta) mediante ritiro dell’atto, lavorazione, recapito ai destinatari sia nel territorio nazionale che europeo; tale servizio può ritenersi analogo rispetto al servizio posto a base di gara con riferimento alla fase della postalizzazione.
Il servizio a favore di Cotral consiste nella gestione del flusso documentale delle sanzioni amministrative elevate per violazioni alla L.R. Lazio n. 7/2014, n. 16/2003; tale servizio può ritenersi analogo rispetto al servizio posto a base di gara.
La relazione è dettagliata e consiste in una meticolosa ricostruzione dei servizi dichiarati dal raggruppamento aggiudicatario con annesso confronto degli stessi con i servizi richiesti dalla legge di gara.
Non c’è alcuna valutazione che possa dirsi in qualche modo travisata, erronea o irragionevole.
Vediamo ancora due aspetti.
Il primo riguarda il servizio prestato per Cotral.
Anche qui le censure proposte dalla ricorrente sono del tutto formali.
Si discute della capacità  di eseguire un servizio.
Cotral non è un Comune, questo è certo.
Ma si sta parlando di una società  in house della Regione Lazio.
Cotral, proprio come il Comune di Sassari, commina sanzioni e, proprio come il Comune di Sassari, affida all’esterno i servizi di gestione.
L’amministrazione ha effettuato una valutazione di tipo sostanziale correttamente interpretando il bando, anche per la parte della durata del servizio, come ben precisato nella memoria depositata il 7 settembre 2020.
L’altro aspetto su cui soffermarsi è la mancanza della licenza individuale speciale che abilita i soggetti diversi da Poste Italiane allo svolgimento di servizi postali ai sensi della legge 890/82 (notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), con le modalità  di cui al D.M del 19 luglio 2018 ed alla delibera AGCOM 77/18.
Anche qui la censura è fuori bersaglio.
Il bando di gara non prevedeva in nessuna norma quale requisito di idoneità  professionale il possesso della licenza sopra descritta.
Ed è agevole concludere che l’esecutore del servizio possa utilizzare, per la fase di postalizzazione, soggetti terzi autorizzati (anche Poste Italiane se del caso).
Il ricorso è in definitiva infondato e deve essere rigettato.
Il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile posto che dal suo esame il controinteressato non può ottenere alcuna utilità  ulteriore essendo stato respinto il ricorso principale.
Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così¬ decide:
1) rigetta il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio che liquida come di seguito:
– € 2.000/00 (duemila/00) oltre accessori di legge in favore del Comune di Sassari;
– € 2.000/00 (duemila/00) oltre accessori di legge in favore del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

 

La funzione del PEF è quella di dimostrare la concreta capacità  del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e la connessa gestione, nonchè il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità  dell’oggetto della concessione stessa.
Si tratta di un documento che giustifica la sostenibilità  dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità , per provare che l’impresa sa trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività . Il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perchè dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità  della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicchè un vizio intrinseco si riflette fatalmente sulla qualità  dell’offerta medesima e la inficia.

Pubblicato il 21/10/2020
N. 04669/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00976/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 976 del 2020, proposto da
Autostrade Meridionali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni, Ernesto Stajano, Daniele Villa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;
nei confronti
Consorzio Stabile SIS s.c.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci, Giuseppe Rusconi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Lamberti in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia n. 55;
per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione del 4.2.2020, con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici – Direzione Generale per la vigilanza sulle concessionarie autostradali ha decretato l’aggiudicazione in favore del Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. dell’ “Affidamento in concessione delle attività  di gestione e manutenzione dell’Autostrada A3 Napoli-Pompei-Salerno di km 51,6, nonchè il completamento della realizzazione di tutti gli interventi previsti nella Convenzione unica sottoscritta in data 28 luglio 2009 tra l’ANAS S.p.A. e la Società  Autostrade Meridionali S.p.A. – MIT – DG Strade e autostrade 02/14 – Codice CUP: F64E12000070007 – Codice CIG: 7982447BA4”;
– della nota prot. M_INF.STRA.REGISTRO UFFICIALE.U.0001052 del 04/02/2020, con la quale il MIT ha comunicato all’odierna ricorrente l’avvenuta aggiudicazione nei confronti di SIS dell’affidamento in concessione prima citato, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lettera a) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii.;
– di tutti gli atti e i verbali di gara nella parte in cui sono state valutate la documentazione amministrativa, le offerte tecniche, le analisi trasportistiche e le offerte economiche delle società  concorrenti, assegnati i relativi punteggi nonchè stilata la graduatoria con relativa assegnazione della gara al Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. e, segnatamente, dei verbali n. 1 del 30 ottobre 2019, n. 2 dell’8 novembre 2019, n. 6 del 25 novembre 2019, n. 8 del 28 novembre 2019, n. 13 del 18 dicembre 2019 e n. 14 del 19 dicembre 2019;
– di tutti gli atti e verbali di gara nella parte in cui è stata sciolta con valutazione positiva la riserva sull’anomalia dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. e, segnatamente, dei verbali n. 15 del 13 e 20 gennaio 2020 e n. 16 del 3 febbraio 2020;
– di tutti gli atti e i verbali di gara nella parte in cui si è disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara a favore del Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. e segnatamente del verbale n. 17 del 3 febbraio 2020;
– di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso o coordinato rispetto a quello impugnato, anche non conosciuto;
– nonchè per il risarcimento del danno in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, previa declaratoria di inefficacia del medesimo, eventualmente già sottoscritto, ai sensi dell’art. 124 c.p.a. ovvero, in subordine, per equivalente monetario.

Visti il ricorso principale proposto da SAM s.p.a. e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Consorzio Stabile SIS;
Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio SIS s.c.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Società  Autostrade Meridionali s.p.a. (di seguito anche SAM) impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. (SIS) della gara per l’assegnazione della concessione relativa all’attività  di gestione e manutenzione dell’Autostrada A3 Napoli – Pompei – Salerno indetta nel 2019 dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della durata massima di anni 30 e con importo complessivo dell’investimento pari ad € 799.200.000,00 oltre Iva.
All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, si è collocato in prima posizione il Consorzio SIS (100 punti) al quale, previo giudizio di anomalia dell’offerta, è stata aggiudicata la concessione, seguito al secondo posto da SAM s.p.a. (70,55 punti).
A sostegno dell’esperito gravame parte ricorrente deduce i seguenti profili di illegittimità : violazione e falsa applicazione di legge, del D.Lgs. n. 50/2016, della L. n. 241/1990, del D.Lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della lex specialis, del bando di gara, dello schema di convenzione, della lettera di invito, carenza di motivazione, eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza della motivazione, difetto di istruttoria, violazione del D.P.R. n. 445/2000.
In sintesi, SAM lamenta l’inattendibilità  dell’offerta del Consorzio SIS in ragione della erroneità  dei dati inseriti nel piano economico e finanziario (PEF) accluso all’offerta economica, con particolare riferimento ai costi operativi, al costo del personale di cui si prevede l’assorbimento in caso di aggiudicazione, al recupero dell’Iva derivante dalla corresponsione del diritto di subentro, con l’effetto che sarebbe stata formulata un’offerta disancorata dai costi effettivi che verranno assunti nel corso del rapporto concessorio.
Contesta poi l’omessa applicazione di corretti principi contabili nella predisposizione del PEF, la carenza di motivazione e il difetto di istruttoria nel procedimento di anomalia dell’offerta, l’omessa rappresentazione di elementi rilevanti ai fini della dimostrazione in ordine al possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara e, infine, carenze formali nella documentazione.
Chiede inoltre disporsi verificazione o consulenza tecnica finalizzata ad accertare l’erroneità  delle assunzioni economico – finanziarie poste a base dell’offerta SIS nonchè a dimostrare la non correttezza delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante in ordine alla congruità  dell’offerta presentata da SIS.
Conclude con le richieste di accoglimento del gravame, di conseguente annullamento degli atti impugnati, di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato con l’operatore controinteressato, ovvero in via subordinata, per equivalente monetario.
Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che replica alle censure e chiede il rigetto del gravame.
Resiste in giudizio il Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. che si oppone alla richiesta istruttoria di verificazione o consulenza e controdeduce nel merito. Inoltre, propone ricorso incidentale avverso la mancata esclusione di SAM s.p.a. per i seguenti motivi di diritto: violazione di legge, violazione dei principi di buon andamento e di affidamento nell’azione dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere, erronea presupposizione, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà , illogicità , disparità  di trattamento, ingiustizia manifesta, violazione della lettera di invito e del bando di gara.
Con ordinanza n. 1031 del 13 maggio 2020 il T.A.R. ha rigettato la domanda cautelare.
Dopo ulteriore scambio di memorie e deposito di documentazione, all’udienza del 7 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Viene in decisione il ricorso proposto da Autostrade Meridionali s.p.a. – SAM avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio SIS s.c.p.a. della procedura competitiva con negoziazione indetta con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa per l’assegnazione della concessione relativa all’attività  di gestione e manutenzione dell’Autostrada A3 Napoli – Pompei – Salerno indetta nel 2019 dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, per la durata di anni 30.
2. Occorre dare atto che nel presente giudizio è stato proposto gravame incidentale del Consorzio SIS avverso la mancata estromissione della ricorrente principale SAM s.p.a.
Riguardo al rapporto tra ricorso principale e incidentale, giova riportare il contenuto della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5 settembre 2019, pronunciata nella causa C-333/18, secondo cui “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.
Pertanto, a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara, il ricorso principale e quello incidentale devono essere entrambi esaminati, in quanto – anche se l’offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare – l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l’impossibilità  di scegliere un altro operatore e procedere di conseguenza all’indizione di una nuova procedura di gara, in considerazione del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa (cfr. paragrafi 27 e 28 della citata sentenza).
Secondo l’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, n. 4431/2020), da tale impostazione discende che – non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità  del gravame principale – il rapporto di priorità  logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità  del ricorso incidentale (“In altri termini, l’ordo questionum impone oggi di dare priorità  al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità  del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità  del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità  (rectius: sulla non illegittimità  sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale”).
In applicazione di tale indirizzo può quindi essere prioritariamente scrutinato il ricorso principale proposto da SAM s.p.a. che, per le ragioni di seguito illustrate, è infondato.
3. Sempre in via preliminare, va respinta la richiesta di istruttoria (verificazione o consulenza tecnica) avanzata dalla parte ricorrente, giacchè il ricorso si palesa sufficientemente istruito e maturo per la decisione.
4. Con un primo ordine di rilievi, SAM s.p.a. sostiene in sintesi che l’operatore controinteressato sarebbe incorso in errori nelle stime operate nel piano economico – finanziario (di seguito PEF) ex art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006 da accludere all’offerta economica, i quali avrebbero inficiato i parametri di attribuzione dei punteggi e, inoltre, non garantirebbero l’equilibrio economico – finanziario del rapporto concessorio.
A tale proposito, evidenzia che la disciplina di gara, da un lato, individuava espressamente gli investimenti richiesti al concessionario e, dall’altro, proponeva un modello denominato Piano Finanziario Regolatorio (PFR) da utilizzare per la presentazione dell’offerta contenente la stima dei ricavi accessori o altri ricavi e dei costi operativi al netto dei costi di concessione.
Tanto premesso, la ricorrente osserva che l’offerta del Consorzio SIS presenta ricavi in linea con lo scenario base predisposto dalla stazione appaltante ma costi operativi al netto dei costi di gestione inferiori; tale divario sarebbe ingiustificato e non garantirebbe la sostenibilità  economico – finanziaria del rapporto concessorio, considerato anche che la dinamica dei costi operativi è vincolante per l’intera durata della concessione.
4.1. Le deduzioni non hanno pregio.
Secondo consolidata giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2214/2018) la funzione del PEF è quella di dimostrare la concreta capacità  del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e la connessa gestione, nonchè il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità  dell’oggetto della concessione stessa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4760/2013; Sez. III, n. 6144/2011). Si tratta dunque di un documento che giustifica la sostenibilità  dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità , per provare che l’impresa sa trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività  (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 653/2010). Il PEF rappresenta quindi un elemento significativo della proposta contrattuale perchè dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità  della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicchè un vizio intrinseco si riflette fatalmente sulla qualità  dell’offerta medesima e la inficia.
Tuttavia, ai fini del decidere occorre anche rammentare che – come costantemente precisato dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4711/2013, n. 2956/2013; T.A.R. Lazio, n. 9145/2017) – le valutazioni delle offerte effettuate dalla stazione appaltante, caratterizzate dalla complessità  delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità  dell’esito, costituiscono espressione di discrezionalità  tecnica, sindacabili solo in caso di macroscopica illogicità  o di erroneità  fattuale; di conseguenza, il giudice amministrativo può sindacare tali valutazioni solo sotto i profili della loro logicità  e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità  dei fatti, senza che possa procedere ad autonomo apprezzamento, sovrapponendo la propria idea tecnica al giudizio dell’organo amministrativo, al quale la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nel caso concreto.
Nel caso specifico, non si ravvisano manifesti e macroscopici profili di illogicità , nè travisamenti ed errori di fatto; infatti, la ricorrente contesta non la conformità  del PEF alla disciplina di gara ma la correttezza e la coerenza dei dati economici sui quali la controinteressata ha sviluppato il piano economico e finanziario.
In altri termini, si vuole contestare l’attendibilità  del PEF in sè considerato, in ragione di sottostima di elementi di costo ivi riportati e, dai rilievi articolati, la ricorrente trae il convincimento della insostenibilità  dell’offerta economica in ragione della sottovalutazione di oneri economici (costi operativi). Tuttavia, come rileva l’amministrazione, eventuali riduzioni di costi rientrano nella facoltà  dei concorrenti purchè tali voci trovino capienza nei ricavi della gestione, il che nel caso in esame può essere desunto dalla previsione di un margine operativo lordo e di un utile netto positivo nel corso del rapporto concessorio, profilo che priva di giuridica consistenza il ragionamento di parte ricorrente.
5. La seconda censura di SAM s.p.a. riguarda la presunta erronea determinazione del costo del personale da parte dell’operatore controinteressato.
Rileva in proposito che il Consorzio SIS ipotizza il mantenimento dell’organico su un livello iniziale di 376 unità  per 3 anni, la successiva riduzione dello stesso dal 2023 al 2032 in forza della ottimizzazione di alcuni processi gestionali, della automazione di processi tecnologici (es. servizio di pedaggio) e, infine, la stabilizzazione della forza lavoro su una consistenza di 244 unità  fino al 2044.
Secondo parte ricorrente la previsione iniziale tuttavia sarebbe erronea perchè dall’ultimo bilancio del 2018 approvato dal concessionario uscente SAM – al quale occorrerebbe fare riferimento per la stima dell’organico di cui si prevede l’assorbimento – risulta che il personale in organico è pari a 345 unità ; da tale errore deriverebbe un costo medio calcolato inferiore rispetto a quello effettivo e una conseguente sovrastima dei benefici che si prevede di ottenere dalle ottimizzazioni dei processi decisionali, poichè sarebbe stata sopravvalutata la riduzione della forza lavoro che deriva dalle automazioni (quindi la razionalizzazione del personale ed il conseguente risparmio di spesa sarebbe inferiore a quanto previsto nel PEF dell’operatore aggiudicatario). Inoltre, la prevista riduzione del personale non sarebbe coerente con la dinamica del mercato del lavoro e, ancora, non sarebbe stato verificato il rispetto dei trattamenti salariali ex art. 95 del codice appalti.
5.1. La censura è infondata.
Ed invero, la stima del personale da assorbire effettuato dall’operatore aggiudicatario appare coerente con le cifre riportate nella “relazione sulla composizione e sul trattamento economico del personale” (doc. 7 allegato il 18.4.2020 depositato dal Consorzio SIS) che costituiva atto di gara ai sensi del punto A.6 della lettera di invito 313/2015 (doc. 6 depositato il 18.4.2020).
Quanto alla presunta violazione dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, va osservato che in via generale la verifica del costo della manodopera confluisce nel giudizio di anomalia dell’offerta – da intendersi globale e riferibile all’offerta nel suo complesso e non limitatamente alle sue singole componenti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5735/2020) – al quale l’amministrazione ha proceduto prima di disporre l’aggiudicazione.
6. Con la terza censura parte ricorrente contesta l’inammissibilità  dell’offerta dell’operatore controinteressato con riguardo alla recuperabilità  del credito IVA a fronte dell’imposta prevista per il subentro e per il corrispettivo di concessione proposto in sede di gara, al quale il Consorzio SIS ha dichiarato di voler far fronte mediante concessione di una linea di finanziamento di pari importo.
Per far fronte a tale debito l’operatore controinteressato prevede il rimborso del credito Iva da parte dell’erario entro un anno e, tuttavia, parte ricorrente avanza perplessità  in ordine alla effettiva praticabilità  di tale recupero nei tempi previsti nell’offerta.
6.1. L’argomentazione è destituita di giuridico fondamento.
La ricorrente fonda il proprio ragionamento su un dato meramente ipotetico, dubita cioè che l’aggiudicataria otterrà  il rimborso dell’Iva dall’amministrazione finanziaria entro un anno come indicato nell’offerta. Tuttavia tale, deduzione collide con le osservazioni del Consorzio controinteressato che, a sostegno di quanto riportato nella propria offerta, adduce l’esperienza maturata per operazioni di investimento analoghe a quella per cui è causa e, nello specifico, sui tempi medi di liquidazione dell’Iva impiegati dall’ufficio territorialmente competente dell’Agenzia delle Entrate (durata media negli ultimi 3 anni pari a circa 132 giorni; cfr. allegato 1 alla memoria depositata dal Consorzio SIS in data 11.5.2020).
7. Non ha pregio l’ulteriore motivo di gravame con cui parte ricorrente lamenta la violazione delle regole “ordinariamente applicabili” per la redazione dei bilanci delle società  di capitali e di quelle riguardanti le prescrizioni per la compilazione del PEF.
Il profilo di illegittimità  è generico in quanto non contiene una esplicita indicazione delle norme asseritamente violate e, in ogni caso, ad una complessiva considerazione, non si evidenziano sufficientemente gli elementi costitutivi della fattispecie, da cui discenda la pretesa impugnatoria azionata (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3856/2009; T.A.R. Molise, n. 305/2012; T.A.R. Lazio, n. 364/2011).
8. Ancora, l’istante deduce l’illegittimità  della valutazione della commissione di gara in ordine alla verifica di anomalia dell’offerta, in quanto carente sul piano motivazionale ed istruttorio nonchè viziata da errori nella disamina degli elementi economici.
Evidenzia a tale proposito che la commissione avrebbe errato nella quantificazione dei costi operativi (come riportato nel verbale di gara n. 15 – par. 3 dell’istruttoria) che risultano in realtà  sottostimati rispetto al valore reale.
8.1. La censura non persuade.
Va richiamato in questa sede il consolidato indirizzo pretorio, secondo cui il giudizio di valutazione dell’anomalia dell’offerta costituisce espressione di un potere ampiamente discrezionale, connotato da elementi di tecnicismo frammisti a valutazioni di opportunità  non direttamente sindacabili dal giudice amministrativo, salvo che non trasmodino nella manifesta erroneità  o illogicità  (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3855/2016, n. 3105/2015; Sez. III, n. 211/2016).
Ebbene, non assume rilievo inficiante la presunta erroneità  nella quantificazione dei costi operativi riportati nella valutazione di anomalia; difatti, è noto che la valutazione di congruità  deve essere globale e sintetica e non può concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole componenti economiche (o su specifiche inesattezze: T.A.R. Lazio, n. 1487/2020; T.A.R. Sicilia, n. 2426/2017), dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità  dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Consiglio di Stato, Sez. III n. 211/2016; Sez. IV n. 963/2015; Sez. V, n. 84/2015).
Neppure è predicabile un difetto di motivazione da parte della commissione di gara che, secondo la prospettazione attorea, non avrebbe spiegato per quale ragione ha ritenuto condivisibili i chiarimenti forniti dall’aggiudicatario in merito all’efficientamento dei costi operativi di cui si prevede una significativa riduzione rispetto allo scenario posto a base di gara.
Anche a tale proposito soccorre la prevalente giurisprudenza (T.A.R. Lazio, n. 4244/2019; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 242/2019; T.A.R. Umbria, n. 691/2018) secondo cui nelle gare pubbliche il giudizio di anomalia dell’offerta postula una motivazione rigorosa ed analitica se in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede motivazione analitica in ipotesi di esito positivo (come nella fattispecie in scrutinio), nel qual caso è sufficiente motivare per relationem alle giustificazioni del concorrente.
9. Con la successiva censura la SAM s.p.a. lamenta la violazione dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto il Consorzio SIS non avrebbe dichiarato l’esistenza di un procedimento penale a carico di alcuni soggetti facenti parte della propria governance per omicidio colposo (decesso di un operaio in un cantiere nella Pedemontana Veneta), in relazione al quale il 20.1.2020 sono stati notificati avvisi di conclusione delle indagini ex art. 415 bis c.p.p.. Tale omissione avrebbe impedito alla stazione appaltante di valutare la gravità  delle condotte sotto il profilo dell’illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del Codice degli appalti pubblici.
9.1. Il rilievo è infondato.
L’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 dispone, tra l’altro, che:
“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:
a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonchè agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice;
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità ;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Non pare invero imputabile all’impresa concorrente una colpevole reticenza circa l’emissione dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari a carico di propri dipendenti, siccome notificato successivamente alla data di presentazione dell’offerta (14.10.2019); non vi sono ragioni per ritenere, quindi, che alla data di confezionamento di tale offerta l’impresa fosse edotta in ordine alla pendenza del procedimento penale. Sotto distinto profilo, trattandosi di una vicenda sub iudice, allo stato non vi è prova che l’episodio sia ascrivibile a “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro” ovvero ad un “grave illecito professionale” rilevante ai sensi delle lett. a) – c) dell’art. 80, alla luce dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 8294/2019 secondo cui, per disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara, non è sufficiente che la violazione sia accaduta, ma occorre accertare che di essa ne abbia la responsabilità  il concorrente.
Si aggiunga che il dedotto automatismo espulsivo conseguente all’omessa dichiarazione di tale vicenda per contrasto con la lett. c-bis) dell’art. 80, collide con la sentenza n. 16/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui ai fini dell’esclusione non è sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara ovvero potenzialmente incidente sulle sue decisioni. Viceversa, ai fini dell’estromissione è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente” che non può essere rimessa al giudice amministrativo, atteso il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).
Nel caso in esame non sono state fornite puntuali allegazioni circa l’incidenza del fatto sulla integrità  ed affidabilità  dell’aggiudicatario, non risultando altrimenti specificate le violazioni contestate al Consorzio SIS in relazione alla vicenda relativa al decesso dell’operaio, la cui descrizione è genericamente affidata ad un articolo di stampa il cui link è stato riportato nel ricorso.
10. Con l’ultimo motivo di gravame parte ricorrente contesta la mancata esclusione dell’operatore controinteressato che, in violazione della lettera di invito, non avrebbe sottoscritto l’offerta tecnica, l’analisi trasportistica e l’offerta economica e una delle dichiarazioni accluse alla documentazione amministrativa in conformità  a quanto previsto dal D.P.R. n. 445/2000.
10.1. L’argomentazione collide con il contenuto della disciplina di gara, segnatamente della lettera di invito che a pag. 8, riguardo ai summenzionati documenti, non richiedeva espressamente la compilazione di una dichiarazione sostitutiva di certificazione ex D.P.R. n. 445/2000 come si assume nel ricorso (formalità  richiesta, ad esempio, al punto “C”, lett. ‘a’ e ‘c’), bensì¬ la mera firma corredata da fotocopia del documento di identità , oltre a idonea documentazione atta a provare carica e poteri di firma del sottoscrittore.
Analoghe considerazioni vanno svolte con riguardo alla dichiarazione resa dal procuratore speciale in ordine al possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara, con la precisazione che il mancato riferimento espresso al D.P.R. n. 445/2000, in assenza di comprovate contestazioni circa la sussistenza di condizioni ostative, dà luogo a mera irregolarità  formale non invalidante.
11. In conclusione, il ricorso proposto da SAM s.p.a. va complessivamente rigettato.
Per l’effetto, in applicazione del summenzionato indirizzo pretorio di cui al punto 2 della presente decisione (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4431/2020), diviene improcedibile il gravame incidentale articolato dal Consorzio SIS s.c.p.a., in quanto dal suo eventuale accoglimento non potrebbe derivare alcuna utilità .
12. La complessità  delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così¬ provvede:
– rigetta il ricorso principale proposto da Autostrade Meridionali s.p.a.;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile SIS s.c.p.a.;
– compensa tra le parti costituite le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore
Maurizio Santise, Consigliere