Pres. Trovato – Est. Bianchi
Ibeco costruzioni s.p.a. (Avv. M. Reggio D’Aci ) / Provincia di Roma (Avv.ti R. Giovagnoli e M. Sieni ); ed altri

sui soggetti tenuti a rendere la dichiarazione circa il possesso dei requisiti soggettivi prevista dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici

1) Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazione possesso dei requisiti soggettivi – Art. 38 del Codice dei contratti pubblici – Soggetti tenuti – Individuazione tassativa- Amministratori con poteri di rappresentanza- Direttori tecnici-Estensione- Inammissibilità.

2) Contratti della P.A. – Gara– Art.. 43 D.P.R. n. 445/2000 – Certificato camerale- Direttore tecnico -Dicitura antimafia – Assenza- Irrilevanza- accertamento della P.A.- Obbligo.

1) L’individuazione del novero dei soggetti nei cui confronti il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) pone l’onere di dimostrare l’assenza di fattori pregiudizievoli ai sensi dell’art. 38, non è suscettibile di applicazioni estensive. Orbene, il citato articolo dispone che le dichiarazioni ivi previste debbano essere rese, nel caso di società per azioni, “dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dal direttore tecnico”; di talché l’ambito di siffatto obbligo deve essere limitato alle due sole categorie degli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” ovvero del “direttore tecnico”, gli unici soggetti in grado di determinare in concreto le scelte imprenditoriali e gestionali.

2) Gli accertamenti relativi alle cause di esclusione, in base al disposto normativo di cui all’art. 38, comma 3, del Codice dei Contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006), sono effettuati ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 445 del 2000, e, pertanto è la stazione appaltante che, d’ufficio, deve chiedere a chi di competenza tutti i relativi certificati. Nel caso di specie, l’assenza della dicitura antimafia nei confronti del Direttore Tecnico nel certificato camerale era del tutto inconferente in quanto siffatta omissione non impediva l’accertamento, anche attraverso una semplice visura on line, di ufficio, alla Stazione appaltante.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7274 del 2010, proposto da:

Ibeco Costruzioni Spa in proprio e quale mandataria, Ati e Lgr Appalti Srl anche in proprio., rappresentate e difese dall’avv. Michela Reggio D’Aci, con domicilio eletto presso Michela Reggio D’Aci in Roma, viale del Vignola, 11;

Provincia di Roma, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Giovagnoli e Massimiliano Sieni, con domicilio eletto presso Riccardo Giovagnoli in Roma, via IV Novembre 119/A;

Cogeim Spa in proprio e quale capogruppo mandataria Ati, –con Fatigappalti Spa, e Cogeco 7 Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Marco Annoni e Andrea Segato, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUA n. 28983/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI COSTRUZIONE PRIMO LOTTO LICEO CLASSICO NEL COMUNE DI MONTEROTONDO – RIS. DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Roma e di Cogeim Spa in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati -con Fatigappalti Spa e Cogeco 7 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Reggio D’ Aci, Sieni e Segato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR per il Lazio l’IBECO Costruzioni S.p.A., classificatasi al secondo posto della graduatoria delle concorrenti nella gara indetta dalla Provincia di Roma per i lavori di costruzione di un Liceo Classico in Monterotondo, ha impugnato i due verbali di gara relativi alla fase conclusiva della valutazione dell’offerta tecnica ed all’attribuzione del punteggio per l’offerta economica, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della prima classificata ATI Cogeim S.p.A., nonché i verbali di aggiudicazione provvisoria e definitiva .Deduceva la ricorrente che la Commissione aveva omesso di rilevare che l’offerta economica dell’ATI Cogeim S.p.A. sarebbe stata redatta in violazione delle prescrizioni del disciplinare di gara previste a pena di esclusione.

Tali violazioni sarebbero state le seguenti:

1) difetto di sottoscrizione completa della lista delle lavorazioni a pag. 60 in cui vi è solo il timbro ma non la firma della Fatigappalti S.p.a.;

2) difetto di sottoscrizione della correzione a pag. 2 della lista di lavorazioni da parte della Fatigappaltì che vi ha apposto solo il timbro;

3) difetto di compilazione della seconda colonna della lista delle lavorazioni con indicazione delle eventuali soluzioni migliorative;

4) difetto di indicazione nell’offerta economica della percentuale di spese generali e di costi indiretti di cantiere;

5) omessa rilevazione dell’anomalia dell’offerta dell’ATI Cogeim.

Con successivo atto di motivi aggiunti, la IBECO deduceva un nuovo motivo di censura assumendo che la mandante Eschilo1 aveva omesso di elencare le imprese in relazione alle quali si sarebbe trovata in una situazione di controllo diretto o come controllante o come controllato.

Con la parte B dei motivi aggiunti e con i numeri 2, 3 e 4 venivano poi sostanzialmente riproposte le censure già formulate nel ricorso introduttivo e lamentata l’illegittimità della consegna dei lavori.

Con ricorso incidentale, l’aggiudicatoria ATI Cogeim ha, a sua volta, chiesto l’annullamento del verbale di ammissione della IBECO alla gara ed, in conseguenza, la declaratoria della improcedibilità del ricorso principale.

Con sentenza n. 28983/2010 il TAR per il Lazio ha respinto il ricorso incidentale della Cogeim ed ha accolto il terzo motivo del ricorso introduttivo ed il quarto del ricorso per motivi aggiuntivi proposti dalla IBECO, rilevando l’illegittimità dell’operato della Commissione per non aver sottoposto a verifica di anomalia l’offerta dell’aggiudicataria.

Avverso la predetta decisione ha interposto l’odierno appello l’IBECO costruzioni, chiedendone la riforma nella parte in cui non ha accolto tutti i motivi di impugnazione dedotti con il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Roma intimata, chiedendo la reiezione del gravame.

Si è altresì costituita in giudizio la contro interessata Cogeim la quale, oltre a chiedere parimenti la reiezione del ricorso, ha altresì proposto appello incidentale avverso la richiamata sentenza del TAR del Lazio, nella parte in cui ha rigettato il ricorso incidentale dalla stessa proposto in primo grado ed ha accolto il ricorso principale proposto dall’IBECO nei limiti sopra precisati.

Alla pubblica udienza del 29 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminato l’appello incidentale della controinteressata, in quanto rivolto ad ottenere l’esclusione della IBECO dalla gara per cui è causa e conseguentemente la declaratoria di improcedibilità del ricorso da quest’ultima proposto in primo grado.

1.1. Sostiene la Cogeim che, in violazione delle disposizioni del bando di gara, i legali rappresentanti delle imprese che compongono l’ATI IBECO non avrebbero reso correttamente le dichiarazioni previste dall’art. 8 che dovevano “essere rese, in caso di società per azioni, non solo dal rappresentante legale con riferimento alla società, ma anche “personalmente” dai soggetti indicati nell’art. 38, comma 1 lett. b) e dunque da tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico”.

A suo dire, infatti, tali dichiarazioni non sarebbero state rese dai due legali rappresentanti delle due imprese che compongono l’ATI IBECO “personalmente” ma “collettivamente”.

La censura non può trovare accoglimento.

Ed invero, come correttamente rilevato dal primo giudice, dalla documentazione in atti risulta che le dichiarazioni richieste dalla lex di gara e dalla legge sono state rese anche personalmente dal legale rappresentante della I.BE.CO Costruzioni S.p.A., Dott.ssa Barbara Benetti, dal Direttore Tecnico della IBECO Ing. Pier Francesco Benetti, nonché dal legale rappresentante e Direttore Tecnico della L.G.R. Appalti S.r.l., Arch Rocco Padula.

Tali dichiarazioni sono state rese uti singuli dai legali rappresentanti delle due società che compongono l’ATI utilizzando, ciascuno per sé, proprio lo schema di domanda di partecipazione e di dichiarazioni allegato con la lettera B al Disciplinare di gara: all’interno di tale schema di domanda a pagina 4 e 5 l’amministrazione ha previsto che il soggetto dichiarante dichiari ai sensi degli art. 46 e 47 del DPR n. 445/2000 di non trovarsi in nessuna delle condizioni di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.

Quanto all’Ing. Pier Francesco Benetti Direttore Tecnico della Ibeco, poi, essendo tale figura prevista quale possibile dichiarante nell’allegato B, egli ha reso tutte le dichiarazione di legge con riferimento a sé stesso non utilizzando lo schema di cui all’allegato B.

Le dichiarazioni anzidette sono state, quindi, regolarmente rese anche uti singuli da ciascuno dei soggetti che vi era tenuto, in conformità alle norme citate.

1.2. Sotto un secondo profilo, l’ATI Cogeim sostiene che le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 lett. b) e c) del D. Lgs. 163/2006 riferite alle odierne appellanti dovevano essere rese, oltre che dai soggetti espressamente indicati dalla norma, anche da tutti quei soggetti che sono “titolari di un potere gestionale e di indirizzo della società” e che “sono in grado di rappresentare la persona giuridica nei confronti dei terzi e — segnatamente — della Pubblica Amministrazione “. In particolare, la ricorrente incidentale sostiene che tali dichiarazioni dovevano essere rese anche dal Responsabile Tecnico degli impianti della Società Ibeco, Sig. Ettore Benetti, come “soggetto preposto” in luogo dell’imprenditore ai sensi dell’art. 3 del DM 22 gennaio 2008 n. 372 (e in precedenza dell’art. 2 della legge 46/1990).

La censura non è fondata.

Ed invero, l’art. 38 del D. Lgs. N. 163/2006 dispone che le dichiarazioni ivi previste debbano essere rese, nel caso di società per azioni, “dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dal direttore tecnico” senza fare alcun riferimento alla figura del Responsabile Tecnico degli impianti.

Nello stesso senso si esprime peraltro anche il Disciplinare di gara al punto 8, richiedendo tali dichiarazioni solo al legale rappresentante ed al Direttore Tecnico.

Ciò posto, secondo il più recente insegnamento della Sezione a cui il Collegio ritiene di dover aderire, l’individuazione del novero dei soggetti nei cui confronti il codice dei contratti pone l’onere di dimostrare l’assenza di fattori pregiudizievoli ai sensi del richiamato art. 38, non è suscettibile di applicazioni estensive.

Così, come correttamente affermato dal primo giudice, per ciò che specificatamente concerne le società di capitali, sulla base del portato letterale dell’art. 38 del d.lgs. l’ambito dell’obbligo deve essere limitato alle due sole categorie degli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” ovvero del “direttore tecnico”, che sono gli unici soggetti in grado di determinare in concreto le scelte imprenditoriali e gestionali.

L’IBECO, avendo allegato la dichiarazione del proprio Direttore Tecnico e quella dell’Amministratore Unico, aveva dunque esattamente adempiuto la prescrizione.

A ciò aggiungasi che in ogni caso, sempre come correttamente osservato dal primo giudice, l’inserimento tra i “titolari di cariche o qualifiche” di un soggetto quale “responsabile degli impianti” non può assumere il rilievo voluto in quanto – come è evidente proprio dalla stessa certificazione camerale – tale qualificazione non si pone sul piano della rappresentanza istituzionale dell’impresa, ma è strettamente limitata all’ambito gestionale del rilascio delle certificazioni ai terzi della conformità degli impianti elettrici, di riscaldamento e climatizzazione, idrosanitari e del gas, nonché degli ascensori realizzati dall’azienda.

In buona sostanza, non c’è dubbio che il Responsabile Tecnico non abbia il potere di manifestare la volontà della società, persona giuridica, verso l’esterno, ma assuma per legge la mera responsabilità per l’esercizio della sua specifica attività professionale, ed il fatto che la sua responsabilità “tecnica” possa indirettamente ripercuotersi sulla società alle cui dipendenze opera, non pone certamente l’obbligo a suo carico delle dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. b) e c) del D. Lgs. 163/2006.

1.3. Con un terzo motivo la Cogeim lamenta l’assenza, in atti, della delega conferita dalla Ibeco all’Ing. Giancarlo Pissi, per l’esperimento del sopralluogo di cui all’art. 8, punto VIII, del Disciplinare di gara e per il ritiro del relativo “attestato di presa visione dei luoghi”, nonché l’assenza della dichiarazione da parte di questo ultimo della dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. 163/2006.

La censura non può essere condivisa.

Ed invero, l’art. 8 p. VIII del disciplinare prevede che il concorrente debba allegare a pena di esclusione “l‘attestato di presa visione dei luoghi da parte del direttore tecnico oppure del titolare o amministratore o di rappresentante munito di delega del titolare o amministratore dell’impresa, rilasciato dal competente Ufficio Tecnico “.

La prescrizione anzidetta richiede quindi a pena di esclusione la allegazione dell’attestato di presa visione e non della delega a svolgere tale attività.

La Ibeco ha quindi correttamente allegato all’offerta l’attestato di presa visione dei luoghi rilasciato all’Ing. Giancarlo Pissi, quale delegato dall’ATI I.BE.CO, e tale documentazione risulta conforme alla lex di gara, atteso che è stata rilasciata a seguito della verifica della presenza e correttezza della delega del soggetto incaricato al sopralluogo.

Al riguardo, infatti, il primo giudice ha esattamente osservato che “l’onere posto a carico dell’impresa di visitare i luoghi dell’appalto prima di formulare la propria offerta è posto a garanzia e nell’esclusivo interesse della stazione appaltante …., per cui una volta che il pubblico ufficiale (come nel caso in esame) abbia formalmente attestato nel certificato medesimo che il rappresentante era munito delega, chi intende contrastare tale affermazione deve introdurre querela di falso del predetto documento in quanto tale certificazione deve essere ricondotta alla categoria generale degli atti amministrativi “di conoscenza”, con i quali i pubblici funzionari attestano che determinati fatti si sono effettivamente svolti in loro presenza ….”

Per le considerazioni svolte al punto che precede, deve essere poi disatteso anche il secondo profilo in quanto il tecnico delegato al sopralluogo non rientra certamente nel novero dei soggetti specificatamente onerati a presentare dichiarazioni ex articolo 38 in ordine alla insussistenza per sé di cause di esclusione.

1.4. Il quarto motivo del ricorso incidentale è parimenti infondato.

Privo di pregio si appalesa il primo profilo, con cui si assume che i certificati dei carichi pendenti e del casellario giudiziario prodotti dalla ATI I.BE.CO. per l’Amministratore Unico e per il Direttore Tecnico, sarebbero invalidi poiché risulterebbe l’apposizione di timbro illeggibile.

I timbri risultano infatti apposti correttamente, e la lamentata scarsa chiarezza della loro lettura non costituisce di certo serio elemento per poter oggettivamente dubitare della sussistenza dell’autentica nell’originale, come correttamente rilevato dal primo giudice.

In ogni caso, le dichiarazioni contenute nei documenti attestanti l’assenza dei carichi pendenti e l’assenza di addebiti risultante dal casellario giudiziario, costituiscono circostanze che sono state confermate dalla autocertificazione regolarmente sottoscritta sia dall’Amministrazione della Ibeco, Dr.ssa Barbara Benedetti, che dal Direttore Tecnico Pier Francesco Benedetti.

Parimenti infondato e il profilo con cui la ricorrente incidentale sostiene che la IBECO avrebbe allegato una dichiarazione ex art. 46 e 47 del DPR n. 445/2000 di essere in possesso della certificazione UNI CEI 9000, allegando copia della medesima certificazione, ma senza dichiarare la conformità della copia all’originale, atteso che la conformità risulta dalla nota apposta in calce alla dichiarazione resa dall’amministratore unico dottoressa Benedetti e che sul retro della copia della certificazione è presente l’autentica del documento a firma del Notaio Dott. Luigi La Gioia, effettuata in data 23 aprile 2009.

Sotto un ulteriore profilo, la ricorrente incidentale afferma che la SOA allegata dalla IBECO sarebbe munita di una irregolare dichiarazione di conformità resa dal legale rappresentante: in particolare, il soggetto che ha effettivamente rilasciato l’attestazione SOA in favore della I.BECO (la società AXSOA) sarebbe diverso da quello indicato nella dichiarazione di conformità (la società SAONC).

Anche tale censura è stata correttamente ritenuta priva di pregio dal TAR Lazio.

La AXSOA e la SAONC, infatti,costituiscono il medesimo soggetto giuridico a seguito di fusione per incorporazione e, pertanto, al di là della irregolarità formale della dichiarazione non sussiste dubbio alcuno, sotto il profilo sostanziale, circa il possesso della qualificazione da parte dell’impresa.

1.5. Con il quinto motivo, la ricorrente incidentale ripropone la censura, già dedotta in primo grado, della pretesa assenza in calce alla visura camerale della dicitura antimafia relativamente al Direttore Tecnico della società IBECO.

Il rilievo è infondato.

Invero, nessuna delle norme invocate dalla ricorrente prevede che la visura camerale debba contenere in nulla osta relativo alla “certificazione antimafia” con riguardo, oltre che al legale rappresentante, anche al Direttore Tecnico della società.

Né l’allegazione di una siffatta certificazione camerale è richiesta dalla disciplina di gara.

A ciò aggiungasi, come correttamente osservato dal primo giudice, che l’assenza della dicitura antimafia nei confronti del Direttore Tecnico nel certificato camerale appare del tutto inconferente in quanto la mancata dicitura non impediva l’accertamento, anche attraverso una semplice visura on line, di ufficio alla Stazione Appaltante.

Deve infatti ricordarsi che, ai sensi dell’art. 38 terzo comma del D. Lgs. N. 163/2006, gli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al detto articolo, sono effettuati ai sensi dell’art. 43 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 e, pertanto, è la stazione appaltante che, d’ufficio, deve chiedere a chi di competenza tutti i relativi certificati.

1.6. Il sesto motivo di ricorso incidentale viene dedotto espressamente in via subordinata, per l’ipotesi in cui venga accolto il secondo motivo d’appello proposto da Ibeco e, pertanto, si può prescindere dall’esame dello stesso attesa l’infondatezza del predetto motivo, così per come in seguito verrà precisato.

1.7. Il settimo motivo è improcedibile.

Invero, in ottemperanza alla sentenza del TAR del Lazio odiernamente appellata, la Provincia di Roma ha sottoposto a verifica l’offerta presentata dalla Cogeim che è risultata congrua, e pertanto ha provveduto ad aggiudicare nuovamente a quest’ultima l’appalto in via definitiva con determinazione dirigenziale n. 1519 del 15.03.2011.

Ne consegue che, allo stato, non residua un concreto interesse in testa alla Cogeim alla proposta impugnativa del capo della sentenza che ha censurato la mancata verifica dell’anomalia, essendosi la stessa conclusa con esito positivo, con la conseguente rinnovata aggiudicazione dell’appalto alla Cogeim medesima.

1.8. Per le ragioni esposte, l’appello incidentale proposto dalla Cogeim va respinto, siccome infondato.

2. Passando all’esame dell’appello proposto da Ibeco, si può prescindere dall’esame della eccezione di improcedibilità sollevata dalla Cogeim, attesa l’infondatezza dello stesso così per come di seguito evidenziato.

2.1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta che la Cogeim avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la mandante Eschilo avrebbe omesso di indicare le imprese in relazione alle quali si troverebbe in situazione di controllo diretto, o come controllante o come controllata, e non avrebbe neanche provveduto a barrare la relativa casella onde evidenziare l’insussistenza di tali elementi nonostante la prescrizione dell’esecuzione per l’omessa dichiarazione anche se negativa.

La censura non è fondata.

Ed invero, nella domanda di partecipazione allegata all’offerta la mandante Eschilo 1, in conformità alla relativa prescrizione del Disciplinare ed all’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, ha dichiarato sub lett. x) di “non trovarsi, nei confronti di altri concorrenti partecipanti alla gara, in una delle situazioni di controllo e/o di collegamento di cui all’art. 2359 del codice civile o di collegamento sostanziale ai sensi dell’art. 34, comma 2 del D. Lgs. 163/2006 s.m.i.”.

Essa dunque reso la dichiarazione negativa così come richiesto dal Disciplinare.

Non essendovi imprese nei confronti delle quali si trovava in situazioni di controllo o di collegamento essa non poteva, evidentemente, elencarle nominativamente, così come correttamente rilevato dal primo giudice.

Né può ritenersi che la dichiarazione in questione dovesse essere resa rispetto a tutte le imprese con cui la mandante si trovava in generale in rapporto di collegamento, a prescindere dalla partecipazione alla gara, come sembra dedurre l’appellante in modo peraltro innovativo rispetto alla censura dedotta in primo grado.

Non v’è dubbio, infatti, come la dichiarazione contenente l’indicazione di tutti i soggetti rispetto ai quali il concorrente si trova in situazione di collegamento, a prescindere dallo specifico riferimento alla gara nell’ambito della quale la dichiarazione viene resa, costituisce dichiarazione ulteriore e diversa rispetto a quella prevista dall’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 e del tutto estranea alla ratio della norma di legge e della relativa clausola del Disciplinare, che espressamente chiarisce come l’elencazione sia proprio finalizzata a verificare che non vi siano rapporti di collegamento formale o sostanziale tra il concorrente ed “altre imprese partecipanti alla gara”.

E’ con specifico riferimento a tali soggetti, quindi, che la dichiarazione prevista dal Disciplinare e dall’allegato facsimile (oltre che dall’art. 38 del Codice) doveva essere resa, ed è stata effettivamente resa, dalla mandante Eschilo.

2.2. Con il secondo motivo l’appellante assume che la Cogeim avrebbe violato le prescrizioni del disciplinare, posto che il legale rappresentante della mandante Fatigappalti avrebbe omesso di sottoscrivere la pagina 60 della Lista, nonché la correzione apposta alla pagina 2 della lista delle lavorazioni, apponendovi il solo timbro.

In presenza di tali omissioni — al dire della IBECO – la Commissione di gara avrebbe pertanto dovuto procedere all’esclusione dalla gara della COGEIM sia in forza della espressa comminatoria di esclusione prevista dal Disciplinare, sia in considerazione della consolidata giurisprudenza amministrativa che vede nella sottoscrizione di ogni pagina dell’offerta economica un adempimento preordinato a garantire l’effettiva provenienza dell’offerta dal sottoscrittore, nonché la certezza che l’offerta medesima non sia stata manomessa.

La censura non può essere condivisa.

In primo luogo, va rilevato come il disciplinare non disponga una espressa comminatoria di esclusione dalla gara quale diretta ed inequivoca conseguenza della violazione delle clausole invocate dalla Ibeco.

Infatti, con riferimento ai documenti da inserire nella “Busta C – Offerta economica” (in cui era compresa anche la Lista), la comminatoria dell’esclusione dalla gara è prevista dal Disciplinare come sanzione per l’ipotesi di mancata presentazione dei documenti indicati e non anche espressamente per il mancato rispetto delle modalità previste per la loro compilazione.

Per quanto attiene poi all’obbligo di specifica approvazione delle correzioni, la sanzione dell’esclusione è espressamente ed esclusivamente prevista nel disciplinare — come correttamente rilevato dal TAR del Lazio — solo a carico dell’impresa partecipante alla gara singolarmente per l’ipotesi in cui essa ometta di curare del tutto tale adempimento e non anche per l’ipotesi di partecipazione congiunta di più imprese riunite in raggruppamento ovvero in associazione temporanea e limitatamente ad una delle imprese raggruppate.

La non assoluta chiarezza della disciplina di gara giustifica dunque, sotto un primo profilo, una interpretazione della stessa in senso restrittivo e favorevole alla più ampia partecipazione alla gara dei concorrenti, alla stregua del canone di ragionevolezza ed al fine di evitare vacui formalismi.

Sotto altro e più sostanziale profilo, va poi rilevato come le irregolarità contestate abbiano oggettivamente un rilievo quantitativo del tutto marginale sia in sè considerate, sia in relazione all’offerta nel suo complesso, e non siano quindi idonee a giustificare l’esclusione della Cogeim dalla gara in ossequio al principio del “favor partecipationis”.

Infatti, l’omessa sottoscrizione riguarda una sola delle imprese riunite in ATI (la mandante Fatigappalti) ed una sola pagina (la 60) su complessive 86 della Lista, mentre su tutte le altre pagine la capogruppo e le imprese mandanti hanno puntualmente apposto sia il timbro aziendale, sia la relativa sigla (e nella pagina in cui manca la sigla la mandante Fatigappalti ha comunque apposto il relativo timbro).

Tutte le correzioni, poi, risultano specificatamente approvate dall’impresa capogruppo e dalle imprese mandanti mediante apposizione del timbro e della relativa sigla con la sola esclusione di quella a pag. 2 della Lista, per la quale manca la sigla della sola mandante Fatigappalti la quale ha comunque apposto il timbro aziendale accanto alla correzione e, in ogni caso, siglato in calce la relativa pagina.

Inoltre, nella pagina in cui manca la sottoscrizione del legale rappresentante della mandante Fatigappalti, così come in corrispondenza della correzione apportata a pagina 2 della lista delle lavorazioni, è stato in ogni caso apposto il timbro della società che, anche valutato nel complessivo contesto dell’offerta, è in grado di garantire la riconducibilità e l’imputabilità dell’offerta anche a tale soggetto,trattandosi di segno distintivo dell’impresa cui la legge riconnette una presunzione legale in ordine alla provenienza dall’impresa medesima degli atti su cui esso è apposto.

Pertanto, facendo applicazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, il TAR del Lazio ha correttamente ritenuto che la sanzione dell’esclusione dalla gara invocata dalla IBECO non potesse essere applicata alla fattispecie in esame in ragione del carattere meramente formale dell’irregolarità contestata, affermando altrettanto correttamente che la mancata sottoscrizione di una pagina della lista da parte della mandante Fatigappalti doveva essere considerata “come mera irregolarità sanabile e quindi insuscettibile di supportare la grave sanzione dell’esclusione”.

2.3. Con il terzo motivo la Ibeco lamenta la mancata esclusione dalla gara della COGEIM in quanto, in pretesa violazione del Disciplinare di gara,non avrebbe correttamente completato la seconda colonna della lista delle lavorazioni e forniture, e nella dichiarazione relativa al ribasso percentuale offerto non avrebbe indicato la percentuale di spese generali e di costi indiretti di cantiere.

La censura non può trovare accoglimento .

Ed invero, in primo luogo va osservato come entrambi gli adempimenti dei quali l’appellante contesta la mancata esecuzione non siano espressamente previsti dalla lex specialis di gara a pena di esclusione.

Correttamente, dunque, il TAR del Lazio ha osservato come sul piano formale “in assenza di un’espressa e diretta comminatoria dell’esclusione sui predetti punti, le eventuali mancanze al riguardo non potevano certo consentire alla Commissione di escludere legittimamente l‘offerta dell‘ATI controinteressata” per cui le irregolarità denunciate dalla IBECO sono state a ragione valutate dalla Commissione facendo “applicazione dei principi di ragionevolezza, di legittimo affidamento dei concorrenti, e del favor partecipationis”.

In secondo luogo, va poi evidenziata la irrilevanza sul piano sostanziale di entrambe le omissioni contestate dall’appellante, siccome oggettivamente inidonee ad assumere un rilievo decisivo sia sotto il profilo tecnico che economico.

Invero, come correttamente osservato dal primo giudice, “quanto all’aspetto esecutivo, l’ATI contro interessata ha….debitamente compilato la scheda “Comparativa Lista Lavorazioni Soluzioni Migliorative” dei lavori, recante il confronto tra la soluzione tecnica del Capitolato Speciale e quella proposta dal concorrente”, mentre “quanto al piano economico, la mancata indicazione delle percentuali delle spese generali e degli utili rilevano solo in sede di valutazione della congruità complessiva dell’offerta, che ben poteva essere effettuata attraverso l’esame dell’analisi dei prezzi di cui al Documento D) “Documenti di giustificazione dei prezzi unitari offerti”.

2.4. L’ultimo motivo di appello è inconducente in quanto, come esattamente controdedotto dalla Cogeim, rivolto avverso un atto di natura negoziale che si colloca nella fase esecutiva dell’appalto a valle del provvedimento di aggiudicazione, dedotto in maniera generica, e non sorretto da un interesse concreto posto che dall’annullamento dell’impugnato verbale di consegna dei lavori la IBECO non trarrebbe comunque alcun beneficio diretto ed immediato, trattandosi di atto meramente applicativo ed esecutivo rispetto al provvedimento di aggiudicazione.

3. Per le ragioni esposte vanno respinti sia il ricorso incidentale proposto da Cogeim che il ricorso principale proposto da Ibeco.

Sussistono giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso incidentale della Cogeim controinteressata;

– respinge il ricorso principale della Ibeco.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/10/2011 n.5638 proviene da Giustamm.

Pres. Scola – Est. Metro
Istituti Riuniti di Vigilanza s.r.l. (Avv.ti V. Ferrari, T. F. Ponte) c/ Codis s.r.l. (Avv. A. Gualtieri) e Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante, A.t.e.r.p. – Azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica della provincia di Cosenza (n.c.)

sui presupposti per l’assunzione di una decisione in forma semplificata in luogo della misura cautelare richiesta dal ricorrente

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Udienza cautelare – Definizione giudizio in forma semplificata – Ammissibilità – Decorrenza termini costituzione parti – Irrilevanza – Ritualità notifica – Rispetto termini giudizio cautelare – Sufficienza

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Domanda cautelare – Definizione giudizio in forma semplificata – Ammissibilità – Presupposto – Avviso alle parti

3. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Prescrizione a pena di esclusione – Stazione appaltante – Apprezzamento discrezionale – Esclusione

1. Ai fini della decisione in forma semplificata, in esito all’udienza cautelare, non è necessario che siano consumati i termini per la costituzione delle parti, ma il contraddittorio deve ritenersi rispettato allorché siano presi a parametro di raffronto i termini del giudizio cautelare, che può essere convertito in giudizio di merito, e non già quelli di quest’ultimo. Pertanto, il giudice può decidere il ricorso anche se non siano decorsi i termini per la costituzione delle parti, dovendo verificare, ai fini dell’osservanza della garanzia del contraddittorio, la ritualità della notificazione del ricorso ed il rispetto del termine concesso per la costituzione delle parti intimate per la discussione dell’istanza incidentale.

2. Ai fini della decisione in forma semplificata è sufficiente che le parti vengano edotte dell’eventualità che il collegio possa pronunciare la sentenza definitiva anziché limitarsi alla misura cautelare richiesta e ciò al solo scopo di permettere alle stesse di poter esprimere quelle eventuali osservazioni che, secondo il loro parere, sarebbero preclusive di tale pronuncia (nella specie il Tar Calabria aveva avvisato le parti presenti in aula di una tale possibilità).

3. In presenza di una prescrizione posta a pena di esclusione (e neppure impugnata), nessun margine discrezionale di valutazione può essere riconosciuto alla commissione giudicatrice circa l’effettiva utilità della prescrizione contenuta nel disciplinare di gara.

N. 05658/2011REG.PROV.COLL.

N. 05398/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74, cod. proc. amm.;

sul ricorso r.g.n. 5398/2010, proposto da:

Istituti Riuniti di Vigilanza s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Ferrari e Terenzio Fulvio Ponte, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Magaglio, in Roma, via L. G. Faravelli n. 22;

contro

Codis s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso l’avv. Anna Bei, in Roma, via Ovidio n.10, c/o studio Rosati;

Autorità Regionale Stazione Unica Appaltante, A.t.e.r.p. – Azienda territoriale per l’edilizia residenziale pubblica della provincia di Cosenza, in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;

della sentenza breve del T.a.r. Calabria, Catanzaro, sezione II, n. 00446/2010, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di apertura, chiusura e controllo diurno degli accessi al pubblico.

Visti il ricorso ed i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Codis s.r.l..

Visti tutti gli atti e documenti di causa.

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2011, il Consigliere Adolfo Metro ed udito, per la parte appellata, l’avv. Verbaro, per delega dell’ avv. Gualtieri.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado la Codis s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione, in favore degli Istituti Riuniti di Vigilanza, della gara di appalto per l’affidamento del servizio di apertura, chiusura e controllo degli accessi ai locali dell’A.t.e.r.p. di Cosenza.

Il T.a.r., con sentenza in forma semplificata, ha accolto il motivo con cui la ricorrente in primo grado aveva sostenuto che la controinteressata, in violazione delle regole del bando di gara, avesse omesso di sigillare con ceralacca sia il plico contenente le tre buste dell’offerta (A, B e C), sia la busta C, relativa all’offerta economica.

La sentenza è stata appellata dagli Istituti Riuniti di Vigilanza, per i seguenti motivi:

-mancanza dei presupposti per la decisione in forma semplificata, in quanto il termine per la costituzione in giudizio della stazione appaltante sarebbe stato ancora pendente alla data della camera di consiglio e perché il collegio avrebbe solo avvisato l
-infondatezza del ricorso introduttivo in quanto, essendo tutti i plichi integri, avrebbe dovuto ritenersi soddisfatta l’esigenza di tutela prevista dal bando di gara, dato che la sigillatura con ceralacca avrebbe la sola finalità di garantire con certezz
La Codis, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza dei motivi di appello.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Con il primo motivo si sostiene l’erroneità della decisione del T.a.r. Calabria per aver adottato, per la definizione del giudizio, una sentenza in forma semplificata, perché la mancata costituzione della stazione appaltante avrebbe violato l’integrità del contraddittorio e perché le parti non sarebbero state inequivocabilmente avvisate della possibilità che poteva essere emanata una tale decisione.

Entrambi i motivi sono privi di fondamento.

Ai fini della decisione in forma semplificata, in esito all’udienza cautelare, non è necessario che siano consumati i termini per la costituzione delle parti, ma il contraddittorio deve ritenersi rispettato allorché siano presi a parametro di raffronto i termini del giudizio cautelare, che può essere convertito in giudizio di merito, e non già quelli di quest’ultimo; pertanto, il giudice può decidere il ricorso anche se non siano decorsi i termini per la costituzione delle parti, dovendo verificare, ai fini dell’osservanza della garanzia del contraddittorio, la ritualità della notificazione del ricorso ed il rispetto del termine concesso per la costituzione delle parti intimate per la discussione dell’istanza incidentale (C.S., dec. n. 1230/09).

Né rileva che le parti non sarebbero state adeguatamente avvertite circa l’intenzione di poter adottare un tale tipo di decisione.

La formula utilizzata dal legislatore, infatti, va interpretata nel senso che le parti devono soltanto essere edotte dell’eventualità che il collegio possa pronunciare la sentenza definitiva, anziché limitarsi alla misura cautelare richiesta e ciò al solo scopo di permettere alle stesse di poter esprimere quelle eventuali osservazioni che, secondo il loro parere, sarebbero preclusive di tale pronuncia.

Da ciò l’infondatezza di entrambi i motivi.

Nel merito, l’appello è altrettanto infondato.

Il disciplinare di gara, in riferimento all’offerta economica, ha previsto, a pagina 12, che la stessa fosse inserita nell’apposita busta “chiusa e sigillata con ceralacca, pena l’esclusione dalla gara” ed al punto 11 dello stesso disciplinare ha precisato che le tre buste dovevano essere inserite in un “unico plico a sua volta chiuso e sigillato con ceralacca, pena l’esclusione dalla gara”; infine, al punto 14 del disciplinare ha previsto, quale motivo di esclusione, la mancata sigillatura con ceralacca del plico esterno e della busta contenente l’offerta economica.

Pertanto, l’uso della ceralacca per sigillare le buste doveva ritenersi, in base al disciplinare, quale requisito essenziale, la cui assenza conduceva all’esclusione della società che non si fosse attenuta a tale prescrizione e, pertanto, l’appellante è stata giustamente esclusa dalla gara.

Né può avere rilievo l’affermazione circa l’inutilità di tale sigillatura e la sua fungibilità con altri metodi, atteso che, in presenza di una prescrizione posta a pena di esclusione (e neppure impugnata), nessun margine discrezionale di valutazione può essere riconosciuto alla commissione giudicatrice (C.S., dec. n. 3908/09 e dec. n. 3400/08).

In relazione a quanto esposto, l’appello va respinto, perché infondato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso r.g.n. 5398/2010, lo respinge.

Pone le spese e gli onorari del giudizio, per complessivi € 4000,00 (euro quattromila/00), oltre ai dovuti accessori di legge, a favore della parte appellata vittoriosa ed a carico della parte appellante soccombente.

Ordina che la presente decisione breve sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011, con l’intervento dei magistrati:

Aldo Scola, Presidente FF

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/10/2011 n.5658 proviene da Giustamm.

Pres. Quaranta – Est. Grossi

sul divieto della doppia carica parlamentare-Sindaco

Elezioni – Cumulo cariche – Parlamentare e Sindaco di Comuni con più di 20.000 abitanti – Artt. 1, 2 e 3 legge 60/53 – Compatibilità – Illegittimità Cost. in parte qua – Violazione artt. 3 e 51 Cost.

Gli artt. 1, 2 e 3 della legge n. 60 del 1953 sono costituzionalmente illegittimi, nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di Sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, in quanto il cumulo tra gli uffici elettivi è ritenuto suscettibile di compromettere il libero ed efficiente espletamento della carica, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 51 Cost., poiché le cause di ineleggibilità e di incompatibilità si pongono quali strumenti di protezione non soltanto del mandato elettivo, ma anche del pubblico ufficio che viene ritenuto causa di impedimento al corretto esercizio della funzione rappresentativa. Il potere discrezionale del legislatore di introdurre (o mantenere) dei temperamenti alla esclusione di cumulo tra le due cariche “trova un limite nella necessità di assicurare il rispetto del principio di divieto del cumulo delle funzioni, con la conseguente incostituzionalità di previsioni che ne rappresentino una sostanziale elusione” (sent. n. 143 del 2010).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 1, 2, 3 e 4 della legge 15 febbraio 1953, n. 60 (Incompatibilità parlamentari); della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere); della legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica) e della legge della Regione siciliana 15 settembre 1997, n. 35 (Nuove norme per la elezione diretta del Sindaco, del Presidente della Provincia, del Consiglio comunale e del Consiglio provinciale), promosso dal Tribunale civile di Catania nel procedimento vertente tra Salvatore Battaglia e Raffaele Stancanelli ed altri, con ordinanza del 10 dicembre 2010, iscritta al n. 46 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 12, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visti l’atto di costituzione di Salvatore Battaglia nonché gli atti di intervento della Regione siciliana e del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 20 settembre 2011 il Giudice relatore Paolo Grossi;

uditi gli avvocati Antonio Catalioto per Salvatore Battaglia, Paolo Chiapparrone per la Regione siciliana e l’avvocato dello Stato Maurizio Borgo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Nel corso di un giudizio – promosso da un cittadino elettore nei confronti (tra l’altro) del sindaco del Comune di Catania, per accertare in capo al convenuto la sussistenza della causa di incompatibilità tra tale carica e quella di senatore della Repubblica Italiana, e conseguentemente dichiararne la decadenza dalla prima in mancanza di esercizio del diritto di opzione – il Tribunale civile di Catania, con ordinanza emessa il 10 dicembre 2010, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 51, 67 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale: a) degli articoli 1, 2, 3 e 4 della legge 15 febbraio 1953, n. 60 (Incompatibilità parlamentari), nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, in presenza delle condizioni di cui all’art. 7, primo comma, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361 (Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati), in combinato disposto con l’art. 5 del decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533 (Testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica), che estende la disciplina delle ineleggibilità per la Camera dei deputati alle elezioni per il Senato della Repubblica; b) della legge Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), della legge Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica), e della legge Regione siciliana 15 settembre 1997, n. 35 (Nuove norme per la elezione diretta del Sindaco, del Presidente della Provincia, del Consiglio comunale e del Consiglio provinciale), nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare nazionale e di sindaco di Comune con popolazione superiore ai ventimila abitanti e viceversa.

Il rimettente premette, in fatto, che il resistente (eletto sindaco del Comune di Catania, che ha una popolazione superiore ai 20.000 abitanti, nelle elezioni amministrative del 15 e 16 giugno 2008, successivamente quindi alla elezione del medesimo alla carica di senatore della Repubblica Italiana, all’esito delle elezioni politiche tenutesi in data 13 e 14 aprile 2008) ricopre entrambe le cariche senza avere esercitato l’opzione, in quanto la Giunta elettorale per il Senato nella seduta del 3 novembre 2009 ha dichiarato valida l’elezione di tutti i senatori eletti in Sicilia ed il Comitato per l’esame delle cariche rivestite dai senatori ha proposto all’assemblea di dichiarare compatibile con il mandato parlamentare la carica di sindaco del Comune di Catania. Dopodiché egli dà atto della infondatezza delle eccezioni di difetto di giurisdizione del giudice ordinario a conoscere dell’azione popolare proposta dal ricorrente (che non verte in materia coperta dalla riserva di autodichia di cui all’art. 66 Cost., giacché la qualità di deputato o senatore del soggetto che cumula le due cariche resta del tutto intangibile ed estranea alla specifica pronunzia invocata e viene in rilievo unicamente alla stregua di un presupposto esterno di applicazione della normativa in materia di incompatibilità dell’amministratore dell’ente locale, ferme ed impregiudicate restando tutte le prerogative costituzionali e sovrane del Parlamento garantite dalla Costituzione) e di improcedibilità del ricorso per tardività rispetto al termine previsto dall’art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), in quanto l’azione elettorale si colloca su un piano di assoluta autonomia rispetto alla delibera consiliare di convalida dell’elezione.

Il giudice a quo deduce, quindi, la rilevanza della questione sull’assunto che – sebbene la competenza normativa della Regione siciliana, in materia di cause di ineleggibilità e incompatibilità, costituisca espressione di una potestà normativa primaria, ai sensi degli artt. 14 e 15 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto delle Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, non potendo trovare applicazione la normativa statale relativa alle Regioni a statuto ordinario di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), né quella dettata con riferimento sempre alle Regioni a statuto ordinario dalla legge 2 luglio 2004, n. 165 (Disposizioni di attuazione dell’articolo 122, primo comma, della Costituzione) – tuttavia, nel caso di incompatibilità tra le predette cariche degli enti locali e la carica di parlamentare nazionale, la legislazione regionale siciliana non può operare, perché sussiste una riserva di legge statale, che l’art. 65 Cost. contempla espressamente al fine di assicurare una disciplina omogenea che rispetti e tuteli sia il principio di eguaglianza dei cittadini in tema di diritti politici che quello di unità dello Stato. Ne deriva quindi, secondo il rimettente, che le norme applicabili per la definizione della controversia in esame sono, anche nella Regione siciliana, in primo luogo quelle contenute nella legge statale censurata (che, come detto, prevede espressamente che non sono eleggibili alla carica di parlamentare nazionale i presidenti delle Province ed i sindaci dei Comuni con popolazione superiore ai ventimila abitanti, senza disciplinare l’ipotesi inversa di sopravvenienza della carica di sindaco rispetto a quella di membro del Parlamento) e poi quelle regionali, stante la doverosa e necessitata uniformità della previsione tassativa della cause di ineleggibilità ed incompatibilità in materia elettorale su tutto il territorio nazionale, che non consente alcuna discrezionalità in capo al legislatore regionale.

Preso atto, poi, del “diritto vivente” consolidatosi, a partire dal 2002, sulla base della prassi (peraltro ritenuta insindacabile ex art. 66 Cost.) seguita dalle Giunte per le elezioni di Camera e Senato – le quali (pur nella consapevolezza dell’esistenza di una lacuna legislativa dovuta alla mancata disciplina, nelle norme statali, della ipotesi di incompatibilità in esame) ritengono di non poterla colmare in via interpretativa, attraverso l’applicazione analogica delle disposizioni concernenti l’ineleggibilità, ostandovi il principio di tassatività delle cause d’ineleggibilità e incompatibilità e la considerazione che l’elettorato passivo rientra tra i diritti politici fondamentali del cittadino –, il rimettente rileva tuttavia che, dalla giurisprudenza anche risalente della Corte costituzionale, emerge la costante valorizzazione del principio cosiddetto di conversione delle cause di ineleggibilità sopravvenute in cause d’incompatibilità, onde colmare le eventuali lacune legislative (come da ultimo affermato nella sentenza n. 143 del 2010 proprio in tema di incompatibilità tra cariche elettive nella Regione Sicilia).

Pertanto, il giudice a quo deduce in primo luogo il contrasto delle disposizioni statali e regionali censurate con gli artt. 3 e 51 Cost. – espressivi della fondamentale esigenza, che non degrada la potestà legislativa regionale esclusiva a competenza concorrente, ma la limita e la impegna al rispetto del principio costituzionale che esige l’uniforme garanzia per tutti i cittadini, in ogni parte del territorio nazionale, del diritto fondamentale di elettorato attivo e passivo – giacché la mancata previsione del divieto di cumulo può comportare una disparità di trattamento tra la posizione di coloro che sono già parlamentari ed intendono candidarsi alla carica locale, sui quali non grava alcun obbligo, e coloro che, invece, sono titolari di un ufficio pubblico locale e intendono partecipare alla competizione elettorale per uno dei rami del Parlamento, sui quali grava l’obbligo di dimettersi preventivamente. Ciò, con lesione anche del principio di ragionevolezza, in quanto un soggetto non può assumere durante il proprio mandato uffici o cariche che gli avrebbero precluso l’eleggibilità rispetto a quello ricoperto per primo.

Inoltre, il rimettente denuncia la lesione dell’art. 67 Cost., in ragione della possibile contrapposizione d’interessi tra enti locali (e segnatamente tra Comuni aventi una rilevante popolazione) ed organizzazione statuale nazionale, con conseguente vulnus del principio di libertà di mandato, per possibile conflitto di interessi tra l’impegno del deputato e quello di sindaco; nonché dell’art. 97 Cost., atteso che il cumulo degli uffici di sindaco di un Comune con rilevante popolazione e di parlamentare nazionale può ripercuotersi negativamente sull’efficienza e imparzialità delle funzioni cumulativamente esercitate.

2. – Si è costituito il cittadino elettore, ricorrente nel giudizio a quo, che – alla stregua di argomentazioni analoghe a quelle svolte nell’ordinanza di rimessione – ha concluso per la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme censurate, eventualmente da estendersi in via consequenziale alle medesime leggi nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità anche tra la carica di parlamentare e quella di presidente della Giunta provinciale.

3. – È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo, in primo luogo, una declaratoria di inammissibilità della sollevata questione, in ragione del fatto che il rimettente richiede alla Corte una pronuncia additiva in materia coperta da riserva di legge, indicando una soluzione per nulla obbligata e comunque non scevra da implicazioni discrezionali (come dimostrato dai numerosi e differenti disegni di legge presentati in Parlamento).

Nel merito, l’Avvocatura deduce la non fondatezza della questione medesima, in quanto – esclusa la sussistenza di un principio costituzionale di “necessario parallelismo” tra cause originarie di ineleggibilità e cause sopravvenute di incompatibilità – nella specie neppure si riscontrerebbe la lamentata lesione delle esigenze di uniformità di disciplina in materia, in quanto la censurata normativa vige su tutto il territorio dello Stato. Peraltro, la difesa erariale rileva che il rimettente non ha tenuto conto della diversità del fondamento della previsione della ineleggibilità in Parlamento dei sindaci dei Comuni con più di ventimila abitanti (che si basa sulla tutela della libertà di voto e del corretto svolgimento della competizione elettorale nella “parità delle armi” dei contendenti, con esclusione di indebiti vantaggi, in termini di metus publicae potestatis ovvero di captatio benevolentiae, che possono derivare dalla carica rivestita nell’ente locale) rispetto al caso inverso del parlamentare che concorra all’elezione a sindaco, in cui indubbiamente si attenuano i pericoli di violazione del principio di imparzialità, per insorgenza di conflitti di interessi ed inefficienze tali da imporre, a livello costituzionale, la necessità di una previsione legislativa di incompatibilità.

4. – È intervenuta, altresì, la Regione siciliana, in persona del Presidente pro-tempore, deducendo, con specifico riguardo alle sole norme regionali impugnate, l’inammissibilità della questione: a) per difetto di pregiudizialità in punto di rilevanza, poiché i dubbi sollevati dal rimettente si riferiscono alla normativa statale che egli deve applicare; b) perché posta in modo perplesso, in quanto lo stesso rimettente dubita dell’applicabilità delle norme regionali, affermando la necessità di disciplinare la materia in maniera uniforme a livello nazionale; c) per omessa indicazione dei parametri statutari che sarebbero stati violati; d) per difetto di motivazione, in quanto le censure si riferiscono alla normativa statale e solo apoditticamente e senza specifica motivazione anche a quella regionale.

Nel merito la Regione conclude per la non fondatezza della questione non avendo essa competenza legislativa in materia di incompatibilità fra la carica di parlamentare nazionale e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai ventimila abitanti.

1. – Il Tribunale civile di Catania censura – in riferimento agli articoli 3, 51, 67 e 97 della Costituzione – gli articoli 1, 2, 3 e 4 della legge 15 febbraio 1953, n. 60 (Incompatibilità parlamentari), nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, in presenza delle condizioni di cui all’art. 7, primo comma, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361 (Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati), in combinato disposto con l’art. 5 del decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533 (Testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica), che estende la disciplina delle ineleggibilità per la Camera dei deputati alle elezioni per il Senato della Repubblica.

Il medesimo Tribunale – stante la «doverosa e necessitata uniformità della previsione tassativa delle cause di ineleggibilità ed incompatibilità in materia elettorale su tutto il territorio nazionale» – censura altresì la legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere), la legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica), e la legge della Regione siciliana 15 settembre 1997, n. 35 (Nuove norme per la elezione diretta del Sindaco, del Presidente della Provincia, del Consiglio comunale e del Consiglio provinciale), sempre nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare nazionale e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti e viceversa.

2. – Con riferimento ai medesimi parametri, il rimettente impugna quindi contestualmente (nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di un Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti) norme della legge statale sulle incompatibilità dei parlamentari e norme di leggi regionali in materia di elezioni amministrative.

In particolare, onde giustificare l’estensione delle censure anche a queste ultime leggi, il giudice a quo muove dall’assunto che – sebbene la competenza normativa della Regione siciliana, in materia di cause di ineleggibilità e incompatibilità, costituisca espressione di una potestà normativa primaria, ai sensi degli artt. 14 e 15 del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto delle Regione siciliana), convertito in legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, non potendo trovare applicazione la normativa statale relativa alle Regioni a statuto ordinario di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), né quella dettata con riferimento sempre alle Regioni a statuto ordinario dalla legge 2 luglio 2004, n. 165 (Disposizioni di attuazione dell’articolo 122, primo comma, della Costituzione) – tuttavia, nel caso di incompatibilità tra le predette cariche degli enti locali e la carica di parlamentare nazionale, la legislazione regionale siciliana non può operare, perché sussiste una riserva di legge statale, che l’art. 65 Cost. contempla espressamente al fine di assicurare una disciplina omogenea che rispetti e tuteli sia il principio di eguaglianza dei cittadini in tema di diritti politici che quello di unità dello Stato. Ciò premesso, il rimettente ritiene che la questione di costituzionalità debba investire «innanzitutto» le norme della legge statale (che, come detto, prevede espressamente che non sono eleggibili alla carica di parlamentare nazionale i presidenti delle Province ed i sindaci dei Comuni con popolazione superiore ai ventimila abitanti, senza disciplinare l’ipotesi inversa di sopravvenienza della carica di sindaco rispetto a quella di membro del Parlamento) e poi anche quelle delle tre leggi regionali (in quanto affette dalla medesima lacuna): e queste ultime «sia laddove volesse ritenersi sussistente la competenza normativa regionale primaria, anche nella materia delle cause di ineleggibilità ed incompatibilità degli amministratori degli enti locali che siano anche parlamentari nazionali», «sia in ragione della doverosa e necessitata uniformità della previsione tassativa della cause di ineleggibilità ed incompatibilità in materia elettorale su tutto il territorio nazionale».

2.1. – La difesa della Regione siciliana ha eccepito l’inammissibilità della questione riferita alle leggi regionali, sia per difetto di pregiudizialità in punto di rilevanza, in quanto i dubbi sollevati dal rimettente si riferiscono esclusivamente alla normativa statale; sia perché posta in modo perplesso, giacché è lo stesso giudice a quo a dubitare dell’applicabilità delle norme regionali, affermando tuttavia la necessità di disciplinare la materia in maniera uniforme a livello nazionale.

2.2. – Tali eccezioni sono fondate.

2.3. – Come sottolineato dal rimettente, questa Corte ha ripetutamente affermato che, in materia elettorale, la potestà legislativa della Regione siciliana differisce da quella delle Regioni ordinarie, dal momento che essa, ai sensi dell’art. 3, primo comma, e dell’art. 9, terzo comma, dello statuto speciale (sostituiti ad opera dell’art. 1 della legge costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2), è titolare di potestà legislativa di tipo primario, la quale deve peraltro svolgersi in armonia con la Costituzione e i princípi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, nonché delle altre disposizioni dello statuto (da ultimo, sentenza n. 143 del 2010). Di modo che l’esercizio del potere legislativo anche da parte delle Regioni a statuto speciale in ámbiti, pur ad esse affidati in via primaria, che concernano la ineleggibilità e la incompatibilità alle cariche elettive, incontra necessariamente il limite del rispetto del principio di eguaglianza specificamente sancito in materia dall’art. 51 Cost. E che, di conseguenza (con specifico riferimento alla potestà legislativa esclusiva della Regione siciliana in tema di ineleggibilità ed incompatibilità dei consiglieri degli enti locali, di cui agli artt. 14, lettera o, e 15, terzo comma, dello statuto speciale), la disciplina regionale d’accesso alle cariche elettive deve essere conforme ai princípi della legislazione statale, a causa della esigenza di uniformità in tutto il territorio nazionale, quale che sia la Regione di appartenenza (sentenza n. 288 del 2007), giacché proprio il principio di cui all’art. 51 Cost. svolge il ruolo di garanzia generale di un diritto politico fondamentale, riconosciuto ad ogni cittadino con i caratteri dell’inviolabilità (ex art. 2 Cost.: sentenze n. 25 del 2008, n. 288 del 2007 e n. 539 del 1990).

Questa Corte ha altresì affermato che – poiché l’art. 65 Cost., stabilendo che «la legge determina i casi di ineleggibilità e di incompatibilità con l’ufficio di deputato o di senatore», pone una precisa riserva di legge statale, essendo quindi precluso al legislatore regionale, anche se fornito come nel caso di specie di potestà legislativa primaria, di determinare le cause di incompatibilità (oltre che di ineleggibilità) con l’ufficio di deputato o di senatore – spetta solo allo Stato la competenza di stabilire i casi di incompatibilità con siffatte cariche (sentenze n. 456 del 2005, n. 127 del 1987 e n. 60 del 1966); ciò in quanto la statuizione di una incompatibilità presuppone logicamente la posizione di un divieto di cumulo di due uffici ed implica, di conseguenza, una incidenza anche se indiretta, sulla disciplina dell’uno e dell’altro, finendo inevitabilmente con il produrre un effetto che determina la violazione della competenza esclusiva dello Stato.

Orbene, nei termini in cui viene argomentata, la conclusione cui perviene il rimettente in ordine alla estensione del dubbio di costituzionalità anche alle leggi regionali risulta viziata sotto il duplice profilo della formulazione perplessa dell’assunto (svolto oltretutto in termini contraddittori rispetto alla riconosciuta sussistenza della riserva di legge statale) relativo alla possibile configurabilità di una competenza normativa regionale primaria in materia anche quando vengano coinvolte le cariche parlamentari nazionali; e della carente motivazione in ordine alla concreta necessità di applicare anche la normativa regionale per la definizione del giudizio a quo (laddove, evidentemente, il mero rilievo dato alla esigenza di uniformare sul territorio nazionale, incidendo anche sulla fonte regionale, la previsione delle cause di ineleggibilità ed incompatibilità – oltre che nuovamente contraddire la premessa circa l’applicabilità, nella fattispecie, della sola norma statale – non è comunque argomento di per sé idoneo a sottrarre il giudice dal dovere di argomentare in ordine alla effettiva rilevanza di tale specifica questione nel giudizio a quo: sentenze n. 360, n. 294 e n. 281 del 2010).

3. – Il thema decidendum va dunque limitato al solo scrutinio degli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge n. 60 del 1953, censurati nella parte in cui non prevedono «l’incompatibilità tra la carica di Parlamentare e quella di Sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, in presenza delle condizioni di cui all’art. 7, lettera c), del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361, in combinato disposto con l’art. 5 del decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533, che estende la disciplina delle ineleggibilità per la Camera dei Deputati alle elezioni per il Senato della Repubblica».

3.1. – Il rimettente prende atto del “diritto vivente” consolidatosi, a partire dal 2002, sulla base della nuova prassi seguita dalle Giunte per le elezioni di Camera e Senato, le quali – pur nella consapevolezza dell’esistenza di una lacuna legislativa dovuta alla mancata disciplina, nelle norme statali, della ipotesi di incompatibilità in esame – affermano di non poterla colmare in via interpretativa (come in precedenza ritenuto da entrambe le Giunte parlamentari, con giurisprudenza costante risalente alla Prima legislatura), attraverso l’applicazione analogica delle disposizioni concernenti l’ineleggibilità, ostandovi il principio di tassatività delle cause d’ineleggibilità e incompatibilità e la considerazione che l’elettorato passivo rientra tra i diritti politici fondamentali del cittadino. Nel contempo, però, egli rileva che, dalla giurisprudenza anche risalente di questa Corte, emerge la costante valorizzazione del principio di parallelismo tra le cause di ineleggibilità sopravvenute e quelle d’incompatibilità, il quale di recente ha trovato affermazione, proprio in tema di incompatibilità tra cariche elettive nella Regione siciliana, nella sentenza n. 143 del 2010.

Secondo il rimettente, dunque, le disposizioni della censurata legge statale contrasterebbero in parte qua: a) con gli artt. 3 e 51 Cost., per violazione del principio costituzionale che esige l’uniforme garanzia per tutti i cittadini, in ogni parte del territorio nazionale, del diritto fondamentale di elettorato attivo e passivo, giacché la mancata previsione del divieto di cumulo può comportare una disparità di trattamento tra la posizione di coloro che sono già parlamentari ed intendono candidarsi alla carica locale, sui quali non grava alcun obbligo, e coloro che, invece, sono titolari di un ufficio pubblico locale e intendono partecipare alla competizione elettorale per uno dei rami del Parlamento, sui quali grava l’obbligo di dimettersi preventivamente; nonché per violazione del principio di ragionevolezza, in quanto un soggetto non può assumere durante il proprio mandato uffici o cariche che gli avrebbero precluso l’eleggibilità rispetto a quello ricoperto per primo; b) con l’art. 67 Cost., in ragione della possibile contrapposizione d’interessi tra enti locali (e segnatamente tra Comuni aventi una rilevante popolazione) ed organizzazione statuale nazionale, con conseguente vulnus del principio di libertà di mandato, per possibile conflitto di interessi tra l’impegno del deputato e quello di sindaco; c) con l’art. 97 Cost., atteso che il cumulo degli uffici di sindaco di un Comune con rilevante popolazione e di parlamentare nazionale può ripercuotersi negativamente sull’efficienza e imparzialità delle funzioni cumulativamente esercitate.

3.2. – L’Avvocatura dello Stato eccepisce l’inammissibilità della sollevata questione in ragione del fatto che il rimettente vorrebbe dalla Corte una pronuncia additiva in una materia coperta da riserva di legge, indicando una soluzione non obbligata e comunque non scevra da implicazioni discrezionali, come dimostrato dai numerosi disegni di legge presentati in questa legislatura in entrambi i rami del Parlamento.

L’eccezione non è fondata.

Invero, nel formulare la questione il rimettente si limita a richiedere l’adozione di una pronuncia additiva capace di eliminare il vulnus derivante dalla evidenziata lacuna normativa attraverso la trasposizione speculare della causa in esame (direttamente ricavata dal sistema delle ineleggibilità dei parlamentari) nell’ámbito delle altre cause di incompatibilità con tale carica elettiva indicate nei censurati articoli della legge n. 60 del 1953. Pertanto, la pronuncia richiesta a questa Corte non incide sul diverso profilo della operatività della nuova causa di incompatibilità, regolata come tutte le altre secondo le norme vigenti.

3.3. – Sotto altro profilo, va anche rilevato che l’art. 13, comma 3, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo. Delega al Governo per la riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari), prevede ora che: «fermo restando quanto previsto dalla legge 20 luglio 2004, n. 215, e successive modificazioni, le cariche di deputato e di senatore, nonché le cariche di governo di cui all’articolo 1, comma 2, della citata legge n. 215 del 2004, sono incompatibili con qualsiasi altra carica pubblica elettiva di natura monocratica relativa ad organi di governo di enti pubblici territoriali aventi, alla data di indizione delle elezioni o della nomina, popolazione superiore a 5.000 abitanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 62 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Le incompatibilità di cui al primo periodo si applicano a decorrere dalla data di indizione delle elezioni relative alla prima legislatura parlamentare successiva alla data di entrata in vigore del presente decreto. […]».

La espressa posticipazione alla prossima legislatura della operatività della nuova previsione di incompatibilità del parlamentare successivamente eletto sindaco rende lo ius superveniens privo di incidenza, ratione temporis, sulla sollevata questione. È tuttavia del pari evidente come la novellazione legislativa indichi una palese opzione per la introduzione di una simmetrica e corrispondente operatività fra condizioni di ineleggibilità e di incompatibilità, intesa a soddisfare proprio quella esigenza di “riequilibrio” atta a colmare quelle lacune legislative (segnalate anche dalle “prassi” adottate dalle Giunte per le elezioni di Camera e Senato di cui s’è fatto cenno) che il giudice a quo ha posto a fulcro delle proprie doglianze.

3.4. – Nel merito la questione è fondata.

L’art. 7, primo comma, lettera c), del d.P.R. n. 361 del 1957, recante il testo unico per l’elezione della Camera dei deputati, sancisce che: «Non sono eleggibili: […] c) i sindaci dei Comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti». A sua volta, l’art. 5 del decreto legislativo n. 533 del 1991, recante il testo unico per l’elezione del Senato della Repubblica, dispone che: «Sono eleggibili a senatori gli elettori che, al giorno delle elezioni, hanno compiuto il quarantesimo anno di età e non si trovano in alcuna delle condizioni d’ineleggibilità previste dagli articoli 7, 8, 9 e 10 del testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione della Camera dei deputati, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361».

Gli articoli da 1 a 4 della legge n. 60 del 1953 sulle incompatibilità parlamentari vengono censurati in quanto nulla prevedono, in termini di incompatibilità, per il caso in cui la identica causa di ineleggibilità sia sopravvenuta rispetto alla elezione a parlamentare. Ed a sostegno delle doglianze il rimettente richiama la sentenza n. 143 del 2010, nella quale questa Corte ha sottolineato (seppure in riferimento ad un differente contesto normativo e fattuale) come dalla legislazione statale in materia elettorale emerga la «previsione di un parallelismo tra le cause di incompatibilità e le cause di ineleggibilità sopravvenute, con riguardo all’esigenza, indicata dalla legge, di preservare la libertà nell’esercizio della carica» attraverso una tendenziale esclusione del co-esercizio con altra carica elettiva.

Si tratta dunque di verificare la coerenza di un sistema in cui, alla non sindacabile scelta operata dal legislatore (che evidentemente produce in sé una indubbia incidenza sul libero esercizio del diritto di elettorato passivo) di escludere l’eleggibilità alla Camera o al Senato di chi contemporaneamente rivesta la carica di sindaco di grande Comune, non si accompagni la previsione di una causa di incompatibilità per il caso in cui la stessa carica sopravvenga rispetto alla elezione a membro del Parlamento nazionale.

La odierna valutazione della mancata previsione della causa di incompatibilità in oggetto deve quindi muoversi non solo sul versante ontologico riferito alla individuazione della diversità di ratio e di elementi distintivi proprî, per causa ed effetti, delle cause di ineleggibilità (e della conseguente limitazione dello jus ad officium, onde evitare lo strumentale insorgere di fenomeni di captatio benevolentiae e di metus publicae potestatis) rispetto a quelle di incompatibilità – incidenti sullo jus in officio, per scongiurare l’insorgere di conflitti di interessi – (sentenze n. 288 del 2007 e n. 235 del 1988). L’analisi va viceversa condotta – in ossequio alla esigenza di ricondurre il sistema ad una razionalità intrinseca altrimenti lesa – alla stregua di un criterio più propriamente teleologico, nel cui contesto va evidenziato «il naturale carattere bilaterale dell’ineleggibilità», il quale inevitabilmente «finisce con il tutelare, attraverso il divieto a candidarsi in determinate condizioni, non solo la carica per la quale l’elezione è disposta, ma anche la carica il cui esercizio è ritenuto incompatibile con la candidatura in questione» (sentenza n. 276 del 1997).

Tale profilo finalistico non può trovare attuazione se non attraverso l’affermazione della necessità che il menzionato parallelismo sia assicurato, allorquando il cumulo tra gli uffici elettivi sia, comunque, ritenuto suscettibile di compromettere il libero ed efficiente espletamento della carica, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 51 Cost. (sentenza n. 201 del 2003). Poiché in ultima analisi le cause di ineleggibilità e di incompatibilità si pongono quali strumenti di protezione non soltanto del mandato elettivo, ma anche del pubblico ufficio che viene ritenuto causa di impedimento del corretto esercizio della funzione rappresentativa, il potere discrezionale del legislatore di introdurre (o mantenere) dei temperamenti alla esclusione di cumulo tra le due cariche «trova un limite nella necessità di assicurare il rispetto del principio di divieto del cumulo delle funzioni, con la conseguente incostituzionalità di previsioni che ne rappresentino una sostanziale elusione» (sentenza n. 143 del 2010).

In assenza di una causa normativa (enucleabile all’interno della legge impugnata ovvero dal più ampio sistema in cui la previsione opera) idonea ad attribuirne ragionevole giustificazione, la previsione della non compatibilità di un munus pubblico rispetto ad un altro preesistente, cui non si accompagni, nell’uno e nell’altro, una disciplina reciprocamente speculare, si pone in violazione della naturale corrispondenza biunivoca della cause di ineleggibilità, che vengono ad incidere necessariamente su entrambe le cariche coinvolte dalla relativa previsione, anche a prescindere dal dato temporale dello svolgimento dell’elezione. Tanto più che la regola della esclusione “unidirezionale” viene in concreto fatta dipendere, quanto alla sua effettiva operatività, dalla circostanza – meramente casuale – connessa alla cadenza temporale delle relative tornate elettorali ed alla priorità o meno della assunzione della carica elettiva “pregiudicante” a tutto vantaggio della posizione del parlamentare; da ciò la lesione non soltanto del canone di uguaglianza e ragionevolezza ma anche della stessa libertà di elettorato attivo e passivo.

3.5. – Pertanto, gli artt. 1, 2, 3 e 4 della legge n. 60 del 1953 devono essere dichiarati costituzionalmente illegittimi, nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti.

3.6. – Restano assorbiti gli ulteriori profili di censura formulati dal rimettente.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 1, 2, 3 e 4 della legge 15 febbraio 1953, n. 60 (Incompatibilità parlamentari), nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale della legge della Regione siciliana 24 giugno 1986, n. 31 (Norme per l’applicazione nella Regione siciliana della legge 27 dicembre 1985, n. 816, concernente aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali. Determinazione delle misure dei compensi per i componenti delle commissioni provinciali di controllo. Norme in materia di ineleggibilità e incompatibilità per i consiglieri comunali, provinciali e di quartiere); della legge della Regione siciliana 26 agosto 1992, n. 7 (Norme per l’elezione con suffragio popolare del Sindaco. Nuove norme per l’elezione dei consigli comunali, per la composizione degli organi collegiali dei comuni, per il funzionamento degli organi provinciali e comunali e per l’introduzione della preferenza unica) e della legge della Regione siciliana 15 settembre 1997, n. 35 (Nuove norme per la elezione diretta del Sindaco, del Presidente della Provincia, del Consiglio comunale e del Consiglio provinciale), sollevata – in riferimento agli articoli 3, 51, 67 e 97 della Costituzione – dal Tribunale civile di Catania, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 17 ottobre 2011.

Depositata in Cancelleria il 21 ottobre 2011.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 21/10/2011 n.277 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato Est. Quadri
Unicredit Banca Spa (Avv. ti M. Brizzolari, A. Zanetti e S. D’Ercole) / Comune di Genova (Avv. ti G. Pafundi e D. Masuelli) e altri

1. Contratti della p.a. – Gara – Partecipazione – Requisito della moralità professionale – Dichiarazione– Procuratori speciali – Obbligo dichiarativo – Non sussiste – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Partecipazione – Requisito della moralità professionale – Dichiarazione– Direttori o Vicedirettori generali – Obbligo dichiarativo – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti della p.a. – Gara – Cessione del ramo d’azienda – Dichiarazione – Amministratori della società cedente – Obbligo dichiarativo – Non sussiste – Ragioni.

1. In tema di dichiarazione di moralità prescritta dall’art. 38 lett. c) d.lgs. n. 163/2006, è da escludere che il semplice affidamento di alcuni poteri a dei procuratori speciali valga a qualificarli come amministratori ai sensi dell’art. 2380 bis c.c.. Infatti, la predetta disposizione, nel richiedere la dichiarazione dell’amministratore, intende indicare non il soggetto meramente dotato di poteri rappresentativi , bensì quello cui spettino compiti decisionali di indirizzo e di scelta imprenditoriale oltre che di rappresentanza della società.

2. In tema di requisiti di partecipazione, l’onere dichiarativo di moralità gravante, dall’art.38 lett.c) d.lgs 163/2006, sugli amministratori muniti di rappresentanza ed al direttore tecnico della società, non può essere esteso al Direttore o ai Vicedirettori generali che, seppur muniti di potere di rappresentanza, non assumono, in base al dettato dell’art. 2396 c.c. ed in assenza di una specifica previsione statuaria che conferisca poteri decisionali e non solo rappresentativi, la posizione funzionale ed i poteri di indirizzo dell’impresa spettanti agli amministratori per l’attuazione dell’oggetto sociale.

3. Nel caso di cessione del ramo d’azienda, in mancanza di una previsione di legge o di una disposizione della lex specialis riguardante l’obbligo di dichiarazione anche nei confronti degli amministratori della società cedente il ramo d’azienda, non sussiste l’obbligo di dichiarazione di moralità ex art. 38 lett.c) dlgs 163/2006 da parte di tutti gli amministratori della società cedente il ramo d’azienda, in quanto la cessione d’azienda comporta non una cessione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica.

N. 05641/2011REG.PROV.COLL.

N. 02363/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2363 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Unicredit Banca Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Brizzolari, Andrea Zanetti e Stefano D’Ercole , con domicilio eletto presso Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi e Domenico Masuelli, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

Banca Carige Spa – Cassa di Risparmio di Genova e Imperia, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Morbidelli ed Andrea Mozzati, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Roma, via Carducci, 4;

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 00962/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Genova e di Banca Carige Spa – Cassa di Risparmio di Genova e Imperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Zanetti, Ubertone, su delega dell’ avv. D’ Ercole, Pafundi, Morbidelli e Mozzati;

FATTO E DIRITTO

1.Carige , partecipante insieme ad Unicredit Banca e seconda classificata nella gara per l’assegnazione del servizio di tesoreria del Comune di Genova per il periodo 1.1.2010 – 31.12.2014, ha impugnato l’ aggiudicazione provvisoria per violazione dell’art. 38 d.lgs. n.163/2006, sostenendo la necessità di esclusione della aggiudicataria per non avere presentato la dichiarazione di onorabilità relativamente al Direttore ed ai Vicedirettori generali, dotati, in base a norma statutaria, di poteri di rappresentanza; agli amministratori di Unicredit s.p.a., conferente ramo di azienda a Unicredit Banca, e delle società fuse per incorporazione; dei procuratori dotati di poteri di rappresentanza indicati nell’atto notarile in data 3.11.2008.

Ha, altresì, censurato con motivi aggiunti l’esito della gara per difetto di istruttoria, mancata esclusione dell’offerta di Unicredit in ordine alle modalità di espletamento del servizio e per erroneità nell’attribuzione del punteggio.

Anche Unicredit, con due ricorsi incidentali, ha contestato la mancata esclusione di Carige per mancata dichiarazione ex art. 38 in riferimento al Consigliere anziano, agli institori ed al luogo di residenza degli amministratori cessati nel triennio.

Il T.a.r. Liguria ha prioritariamente esaminato i ricorsi incidentali , respingendoli, ed ha quindi accolto il ricorso principale, così annullando l’aggiudicazione in favore di Unicredit Banca.

Ha proposto appello Unicredit Banca, sostenendo l’erroneità della interpretazione fornita dal T.a.r. circa la portata dell’art. 38, lett.c) del d. lgs. n. 163/2006, non potendosi ricomprendere tra gli amministratori muniti del potere di rappresentanza il Direttore ed i Vicedirettori generali,in quanto non assimilabili agli amministratori e, peraltro, mai sottoposti a condanne penali, con la conseguenza che, pur a voler concedere una omissione di dichiarazione, questa avrebbe dovuto essere considerata un “falso omissivo innocuo” inidoneo a supportare l’esclusione.

Avrebbe inoltre errato il T.a.r. nel respingere gli appelli incidentali, avendo il Consigliere anziano di Carige la rappresentanza della società in base al suo statuto.

Con motivi aggiunti, ha formulato la domanda di dichiarazione di inefficacia e di subentro nel contratto stipulato tra il Comune di Genova e Carige.

Carige, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità e l’irricevibilità dell’appello e dei ricorsi incidentali di primo grado per difetto in capo al firmatario della procura dei relativi poteri. Nel merito, ha controdedotto con ampie argomentazioni all’appello chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

Si è costituito anche il Comune di Genova.

2.Occorre, preliminarmente, esaminare l’ eccezione pregiudiziale proposta da Carige in ordine alla insussistenza in capo al dott. Andrea Rambaldi dei poteri per il conferimento di procura alla lite.

L’eccezione deve ritenersi infondata alla luce dell’atto di conferimento dei poteri di rappresentanza nelle liti a diversi funzionari, tra cui il dott. Rambaldi, a rogito notaio dott. Carlo Vico in data 3 novembre 2008. Il richiamo a tale atto, in particolare nell’appello, consente di considerare soddisfatto l’onere di allegazione e la possibilità di verifica dei poteri procuratori e della delega che legittima alla rappresentanza processuale e, quindi, al conferimento della procura al difensore, secondo il principio per cui il potere rappresentativo processuale può essere riconosciuto solo a chi sia investito del potere rappresentativo di natura sostanziale.

Tale atto risulta depositato in secondo grado, ma reca data anteriore alla costituzione in giudizio in primo grado ed alla notificazione dei ricorsi incidentali.

Quand’anche si volesse riscontrare una irregolarità nell’atto di costituzione e nell’appello, la produzione della procura notarile, effettuata nel corso del giudizio , vale comunque quale sanatoria “ex tunc” ( Cass. 11.4.2006, n.8435; Cass.21.12.1983 n. 7535; Cass. 27.10.1986 n. 6302; Cass. 7.7.1995 n. 7490).

3.Nel merito, occorre premettere che il bando di gara indica quali soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di cui ai FAC SIMILE n. 1 e n. 1 bis (relativi alle cause ostative di cui all’art. 38) “tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza” nonché “tutti i direttori tecnici o preposti – responsabili tecnici, e come tali risultanti dalle visure della Camera di Commercio e comunque risultanti dalla dichiarazione resa dal legale rappresentante”.

L’art.29 della statuto di Unicredit Banca riconosce la rappresentanza, anche processuale, della società e la firma sociale disgiuntamente al Presidente del Consiglio di amministrazione, al Vicepresidente ovvero ai Vicepresidenti, all’amministratore delegato, al Direttore generale ed ai Vicedirettori generali.

Punto centrale della controversia è dunque quello di stabilire se i soggetti diversi dagli amministratori , ma comunque muniti di potere di rappresentanza (Direttore generale e vicedirettori generali) fossero tenuti a compiere la dichiarazione di moralità prescritta dall’art. 38 lett. c) d.lgs. n. 163/2006.

Va, anzitutto, osservato che la disposizione del bando non si discosta dalla lettera dell’art. 38 che considera soggetti tenuti alla dichiarazione gli amministratori muniti di potere di rappresentanza ed il direttore tecnico della società. E’ quindi sulla portata di tale disposizione che occorre soffermarsi.

La Sezione ha già stabilito (Cons. St. Sez. V, 25.1.2011 n.5139) che è da escludere che il semplice affidamento di alcuni poteri a dei procuratori speciali valga a qualificarli come amministratori ai sensi dell’art. 2380 bis c.c., che affida la gestione dell’impresa esclusivamente all’organo amministrativo, sia esso un unico soggetto (amministratore unico) o composto da più persone, componenti del consiglio di amministrazione in caso di sistema monistico o del consiglio di gestione, in caso di sistema dualistico. E’ stato inoltre chiarito che nel richiedere la dichiarazione dell’amministratore, la disposizione intende indicare non il soggetto meramente dotato di poteri rappresentativi , bensì quello cui spettino compiti decisionali di indirizzo e di scelta imprenditoriale oltre che di rappresentanza della società.

Aderendo a tale impostazione, dunque, il Collegio ritiene di escludere dal novero dei soggetti su cui grava l’onere dichiarativo il Direttore o i Vicedirettori generali che, seppur muniti di potere di rappresentanza, non assumono , in base al dettato dell’art. 2396 c.c. ed in assenza di una specifica previsione statutaria che conferisca poteri decisionali e non solo rappresentativi , la posizione funzionale ed i poteri di indirizzo dell’impresa spettanti agli amministratori per l’attuazione dell’oggetto sociale.

In senso contrario non può considerarsi sufficiente l’estensione al direttore generale delle disposizioni concernenti la responsabilità degli amministratori, posto che “il legislatore nell’art. 2396 c.c. non ha offerto una definizione di direttore generale legata al contenuto intrinseco delle mansioni, ma ha collegato la responsabilità di tale soggetto alla sua posizione apicale all’interno della società, desunta dal dato formale della nomina da parte dell’assemblea o anche da parte del consiglio d’amministrazione, in base ad apposita previsione statutaria”( Cass. Sez.I, 5.12.2008, n. 28819). Dunque, dalla estensione della responsabilità non può farsi discendere il riconoscimento di poteri all’interno dell’organizzazione della società tali da consentire l’equiparazione tra il direttore generale e l’organo di amministrazione, rispetto al quale il primo conserva una funzione esecutiva.

Né a diverse conclusioni , basate sul dato sostanziale (cfr. Cons. St. dec. n. 523/2007; n. 939/2011),

conduce l’esame delle disposizioni statutarie. Invero,l’art. 16 dello statuto di Unicredit Banca non autorizza a considerare il Direttore generale come un duplicato dell’amministratore poiché prevede che “Nel caso siano nominati un amministratore delegato ed un Direttore generale , quest’ultimo farà capo nell’esercizio delle sue attribuzioni all’amministratore delegato dando esecuzione alle direttive da questi impartitegli……Il Direttore Generale partecipa, senza diritto di voto, alle riunioni del Consiglio di amministrazione e del Comitato esecutivo. ” .

Quanto all’art. 29 dello statuto, esso regola esclusivamente la rappresentanza della società (con potestà di firmare per la società riconosciuta a dirigenti e quadri direttivi), ma nulla prevede quanto a poteri decisionali, regolati dagli articoli 18 (consiglio d’amministrazione) e 25 (comitato esecutivo) dello statuto.

In assenza, pertanto, di una estensione , ad opera dell’art.38 o della lex specialis, degli oneri dichiarativi gravanti sugli amministratori alla figura del direttore generale e della dimostrazione, in base alle norme statutarie , della spettanza al Direttore ed al Vicedirettore generale di poteri, oltre che di rappresentanza, anche di decisione e di indirizzo dell’impresa, si ritiene che la sanzione espulsiva riconosciuta dal T.a.r. , oltre a non essere rispondente al dato letterale, confligga con “la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti” (Cons. St. n. 513/2011 cit.).

Il motivo d’appello deve, pertanto, essere accolto.

4. Venendo agli ulteriori motivi proposti da Carige contro l’aggiudicazione provvisoria ad Unicredit Banca, ritenuti assorbiti nella sentenza di primo grado, occorre esaminare quello secondo cui la concorrente avrebbe dovuto rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 anche relativamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza della Unicredit s.p.a., conferente ramo d’azienda , e delle società in essa incorporate per fusione.

4.1. Quanto al conferimento di ramo d’azienda da parte di Unicredit s.p.a., ritiene il Collegio di aderire all’orientamento della Sezione, secondo cui (Cons. St. Sez. V, 10.9.2010, n. 6550; 21.5.2010, n. 3213), in assenza di una previsione di legge riguardante l’obbligo di dichiarazione anche nei confronti degli amministratori della società cedente il ramo d’azienda o di una analoga disposizione recata dalla lex specialis, “siccome la cessione d’azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente”, con conseguente infondatezza della relativa doglianza avanzata dalla ricorrente in primo grado. Tale orientamento appare, peraltro, conforme alla configurazione del trasferimento di ramo d’azienda come successione a titolo particolare che, anche sul piano della responsabilità nei confronti di terzi per inadempimento di obbligazioni assunte dal cedente, non implica alcuna perdita di legittimazione sostanziale e processuale, dovendosi ritenere applicabili le regole valide in qualsiasi ipotesi di trasferimento tra vivi (cfr. Cass. civ. Sez. I, 03-05-2010, n. 10653 ; Cass. civ. Sez. I, 19-01-2010, n. 792).

Ne discende l’insussistenza dell’obbligo di dichiarazione di moralità da parte di tutti gli amministratori della società cedente il ramo d’azienda.

4.2. Quanto alla diversa ipotesi di fusione per incorporazione, va detto che essa non ha coinvolto direttamente l’appellante, poiché dalla complessa vicenda di riorganizzazione del gruppo, decritta dall’appellante e non confutata dalla Carige, si evince che l’incorporazione ha interessato le diverse società fuse in Unicredit s.p.a., ma non Unicredit Banca , che ha assunto invece la posizione di cessionaria , dalla prima, del ramo d’azienda. Una volta escluso che Unicredit Banca fosse tenuta alla dichiarazione degli amministratori della cedente Unicredit, non rilevano, ai fini considerati, le vicende soggettive che hanno interessato la cedente, non riverberabili sulla cessionaria.

5. Da respingersi è, poi, il motivo con cui Carige lamenta la violazione dell’art. 51 del codice dei contratti , dal momento che i requisiti dichiarati dall’Unicredit Banca si riferiscono al ramo d’azienda già ceduto da Unicredit s.p.a. al momento della partecipazione sicchè la loro dimostrazione non necessitava di alcuna particolare produzione documentale attinente la suddetta cessione.

6. Le motivazioni esposte sub 3. consentono di respingere anche il motivo relativo alla mancata dichiarazione di moralità riguardo a procuratori risultanti dall’atto notarile 3.11.2008 (oltre 100), non assimilabili ad amministratori muniti di poteri di rappresentanza.

7. Quanto ai motivi riguardanti il difetto di motivazione e di istruttoria in merito a chiarimenti richiesti ad Unicredit, essi devono giudicarsi generici e, comunque, contraddetti dallo stesso comportamento dell’amministrazione che, esercitando poteri discrezionali non sindacabili in questa sede, ha ritenuto di superare le richieste procedendo all’aggiudicazione provvisoria in favore di Unicredit. Lo stesso è a dirsi per l’attribuzione del punteggio da parte della Commissione, che non presenta profili di illogicità tali da permetterne un sindacato da parte del giudice amministrativo, nonché per la valutazione in ordine al numero degli addetti ed alle modalità di espletamento del servizio. Peraltro, l’indicazione della disponibilità di locali ulteriori rispetto a quelli di Palazzo Tursi non sposta di per sé il luogo dell’esecuzione del servizio, che resta quello indicato nel bando.

8. Meritano, di contro, reiezione i motivi di appello riguardanti il rigetto dei ricorsi incidentali di Unicredit, esaminati dal T.a.r. prioritariamente in quanto aventi effetto paralizzante e diretti a contrastare la sussistenza della legittimazione della Unicredit, secondo un ordine da osservare anche nel caso in cui partecipino alla gara due soli concorrenti (Cons. St. Ad. Pl. 7.4.2011, n. 4).

Deve, infatti, esserne confermata l’infondatezza a causa dell’assenza di un obbligo di presentazione da parte di Carige della dichiarazione di moralità del Consigliere anziano per essere questi – ed a prescindere dalla intervenuta modifica dello statuto- solo occasionalmente attributario di poteri gestionali e di rappresentanza , nonchè degli altri soggetti non dotati di poteri decisori; per non essere previsto a pena di esclusione dal bando l’obbligo di indicazione della residenza degli amministratori in carica e di quelli cessati; per essere conforme all’art. 38 la disposizione di bando che richiede la dichiarazione , anche se negativa, dei soggetti ivi indicati allo scopo di permettere il relativo controllo da parte della stazione appaltante.

9. Infine, occorre esaminare la domanda con cui Unicredit chiede dichiararsi l’inefficacia ed il subentro nel contratto nelle more stipulato tra l’amministrazione comunale e la Carige.

Tenuto conto dell’interesse manifestato dall’appellante alla esecuzione del contratto e della possibilità di subentro nello stato di esecuzione in cui esso si trova, trattandosi di appalto di servizi, la domanda deve essere accolta, con effetto dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza, salva la positiva verifica da parte della stazione appaltante delle condizioni di legge.

10. In conclusione, l’appello di Unicredit Banca deve essere parzialmente accolto, con riforma in parte qua della sentenza di primo grado nei sensi sopra esposti.

La novità e complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie in parte l’appello di Unicredit Banca s.p.a. e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, respinge sia i ricorsi incidentali di Unicredit Banca s.p.a., sia il ricorso principale di Banca Carige s.p.a.;

salve le verifiche di legge;dichiara l’inefficacia del contratto nei termini di cui in motivazione e accoglie la domanda dell’appellante di subentrare nel contratto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/10/2011 n.5641 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza breve che accoglie il ricorso di un concorrente avverso l’ esclusione da gara d’appalto per la fornitura di prodotti farmaceutici. La sentenza prende atto che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario e che nel caso di specie – ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente – l’impresa ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto. Il giudice d’appello in sede cautelare ritiene corretta la motivazione della sentenza impugnata, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, da ultimo positivamente sancito dal comma 1 bis dall’art. 46 cod. contr. (G.S.)

N. 04666/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07867/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7867 del 2011, proposto da:

Regione Veneto, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Zampieri, Emanuele Mio, Ezio Zanon, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5;

contro

Pfizer Italia Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Diego Vaiano, Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

nei confronti di

Bayer Spa, Baxter Spa, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 01376/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA D’APPALTO PER LA FORNITURA DI PRODOTTI FARMACEUTICI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pfizer Italia Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del dispositivo del Tribunale amministrativo regionale, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 120, comma 11, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2011 il Cons. Alba Paola Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Manzi e Vaiano;

Ritenuto che appare corretta la motivazione della sentenza impugnata, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, da ultimo positivamente sancito dal comma 1 bis dall’art. 46 cod. contr., aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2 lett. “d” del DL 70/2011,

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 7867/2011).

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Alba Paola Puliatti, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 21/10/2011 n.4666 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Saltelli
P.F. (Avv. G. D’Alessio) / A.T.E.R. di Roma (Avv. M. Vassallo)

sul riparto di giurisdizione in materia di alloggi di edilizia economica e popolare

1. Edilizia ed urbanistica – Alloggi popolari – Riparto giurisdizione – Fase di attribuzione alloggio – Giurisdizione G.A. – Fase successiva di locazione – Giurisdizione G.O. – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Controversia – Occupazione sine titulo – Giurisdizione G.O. – Sussiste – Ragioni

1. In tema di controversie in materia di alloggi di edilizia economica e popolare, il riparto della giurisdizione è regolato dal consueto criterio della posizione soggettiva riconoscibile in capo al privato, dovendosi attribuirla al giudice amministrativo allorquando tale posizione sia di interesse legittimo, perché attinente alla fase del procedimento amministrativo strumentale all’assegnazione, caratterizzato da poteri pubblicistici, e al giudice ordinario allorquando sia di diritto soggettivo perfetto, in quanto attinente al rapporto locativo costituitosi in seguito all’assegnazione ( fase priva di valenza pubblicistica i cui atti non costituiscono espressione di una ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato).

2. In tema di controversie in materia di alloggi di edilizia economica e popolare, in mancanza di un qualsivoglia atto di assegnazione/concessione dell’alloggio non può invocarsi l’applicazione dell’articolo 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (ora art. 133, co. 1, n. 6, lett. b), c.p.a.) e della conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, spettando pertanto la cognizione della controversia de qua, sulla base del criterio del petitum sostanziale, al giudice ordinario, da ritenersi fornito della potestas iudicandi ogni qual volta il ricorrente ingiunto opponga un diritto al subentro nel rapporto concessorio, qualunque sia il titolo (più o meno fondatamente o plausibilmente) accampato in ricorso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7625 del 2011, proposto da:
PARTIS FABRIZIO, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio D’Alessio, con domicilio eletto presso Alfiero Costantini in Roma, via Cola di Rienzo, n. 163;

A.T.E.R. di Roma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Michelina Vassallo, con domicilio eletto presso l’avv. Michelina Vassallo in Roma, via F.Paulucci E’ Calboli, n. 20/E;
ROMA CAPITALE, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difesa dall’avv. Luigi D’Ottavi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III quater, n. 7064 dell’8 agosto 2011, resa tra le parti, concernente DECRETO DI RILASCIO ALLOGGIO DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA OCCUPATO SENZA TITOLO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.T.E.R. di Roma e Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati D’ Alessio e Cutellè, su delega dell’ avv. Vassallo;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO CHE:

a) con sentenza n. 7064 dell’8 agosto 2011 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III quater, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dal sig. Fabrizio Partis avverso il decreto emesso dall’A.T.ER. del Comune di Roma in data 9 luglio 2009 per il rilascio dell’alloggio di edilizia pubblica residenziale sito in Roma alla via Pietro Maffi, n. 1, scala U, int. 186, in quanto occupato sine titulo;

b) l’interessato con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendo la sussistenza nella controversia de qua della giurisdizione del giudice amministrativo, essendo qualificabile quale interesse legittimo la posizione giuridica vantata in relazione all’avviato procedimento di sanatoria della posizione di detenzione senza titolo dell’alloggio in questione, e chiedendo quindi l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso proposto in primo grado ovvero, previa affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, il rinvio dell’affare al giudice di primo grado;

c) sia Roma Capitale che l’A.T.E.R. del Comune di Roma, costituendosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza;

RILEVATO in punto di fatto che, come emerge dalla lettura dell’impugnato decreto di rilascio dell’alloggio, lo stesso è fondato esclusivamente sull’occupazione sine titulo dell’immobile;

CONSIDERATO CHE:

a) come recentemente ribadito anche da questa Sezione (11 agosto 2010, n. 5621), per le controversie in materia di alloggi di edilizia economica e popolare, il riparto della giurisdizione – a parte la speciale ipotesi di opposizione davanti al pretore prevista dall’art. 11, comma 13, del DPR 30.9.1972 n. 1035 con esclusivo riguardo al provvedimento di decadenza dall’assegnazione per mancata occupazione dell’alloggio nel termine prescritto – è regolato dal consueto criterio della posizione soggettiva riconoscibile in capo al privato, dovendosi attribuirla al giudice amministrativo allorquando tale posizione sia di interesse legittimo, perché attinente alla fase del procedimento amministrativo strumentale all’assegnazione, caratterizzato da poteri pubblicistici, e al giudice ordinario allorquando sia di diritto soggettivo perfetto, in quanto attinente al rapporto locativo costituitosi in seguito all’assegnazione (quest’ultima essendo una fase priva di valenza pubblicistica i cui atti non costituiscono espressione di una ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato, ma si configurano come valutazione del rispetto da parte dell’assegnatario di obblighi assunti al momento della stipula del contratto ovvero si sostanziano in atti di accertamento del diritto vantato dal terzo al subentro sulla base dei requisiti richiesti dalla legge);

a) in mancanza di un qualsivoglia atto di assegnazione/concessione dell’alloggio non può neppure invocarsi l’applicazione dell’articolo 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (ora art. 133, co. 1, n. 6, lett. b), c.p.a.) e della conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, spettando pertanto la cognizione della controversia de qua, sulla base del criterio del petitum sostanziale, al giudice ordinario, da ritenersi fornito della potestas iudicandi ogni qual volta il ricorrente ingiunto opponga un diritto al subentro nel rapporto concessorio, qualunque sia il titolo (più o meno fondatamente o plausibilmente) accampato in ricorso (successione, subentro per vincolo di coabitazione familiare e/o assistenziale, subentro per esercizio di fatto delle prerogative del conduttore, quali il pagamento del canone e delle utenze dei servizi etc., sanatoria, contrapponendosi all’atto amministrativo un diritto soggettivo al mantenimento della situazione di vantaggio (C.d.S., sez. V, 6 ottobre 2005, n. 5890; Cass., SS.UU., ord. 11 marzo 2004, n. 5051; Id., 16 luglio 2001, n. 9647; 23 febbraio 2001, n. 67; 7 novembre 2000, n. 1155; 10 agosto 2000, n. 564, nonché recentemente, proprio in tema di rilascio di alloggio emesso nei confronti di occupante abusivo, Cass. SS.UU. 25 novembre 2009, n. 24764; 12 giugno 2006, n. 13527);

RITENUTO CHE pertanto la sentenza impugnata deve essere confermata, con conseguente rigetto dall’appello, potendosi tuttavia compensare le spese del presente grado di giudizio in ragione della particolarità del substrato fattuale della controversia;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.

Dichiara compensate le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/10/2011 n.5663 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Amicuzzi
Ferdinando Primiano (Avv. A. Clarizia) Comune di Casamarciano (n.c.), Andrea Manzi (avv. L. Lentini) ed altri

in tema di annullamento delle operazioni elettorali in presenza di gravi irregolarità relativamente alle schede elettorali

1. Elezioni – Operazioni elettorali – Gravi irregolarità – Asimmetria tra schede scrutinate e quelle affidate alla sezione – Scheda priva di bollo e firma con preferenza espressa – Annullamento – Ragioni

2. Elezioni – Operazioni elettorali –– Regolarità sostanziali – Prova di resistenza – Inapplicabilità Ragioni.

1. Vanno annullate le operazioni elettorali nell’ipotesi in cui, in sede di verificazione disposta dal giudice, sia rinvenuta una scheda tra quelle scrutinate priva di bollo e firme con una preferenza espressa ed il numero complessivo di schede rinvenute nei plichi sia superiore a quello complessivo di schede affidate alla sezione. Infatti ai fini della regolarità delle operazioni elettorali è essenziale la esistenza di un’esatta simmetria tra il numero delle schede scrutinate e rinvenute nei plichi e quello complessivo affidato alla sezione.

2. Non può farsi ricorso al principio della prova di resistenza, che, nel quadro di una giusta composizione tra l’esigenza di reintegrare la legittimità violata nel corso delle operazioni elettorali e quella di salvaguardare la volontà espressa dal corpo elettorale, non consente di pronunciare l’annullamento dei voti in contestazione, se l’illegittimità denunciata al riguardo non abbia influito in concreto sui risultati elettorali, quando le irregolarità riscontrate riguardino gli aspetti generali e la regolarità sostanziale delle operazioni elettorali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 539 del 2011, proposto da:

Ferdinando Primiano, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

Comune di Casamarciano, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Andrea Manzi, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
Francesco Buono, Lucio Caccavale, Giovanni Cavaccini e Clemente Coppola, rappresentati e difesi dagli avv. Federico Tedeschini e Piero Lorusso, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, largo Messico, n. 7;
Giuseppe Castellano, Carmela De Stefano, Rosa Lombardo, Arcangelo Piscitelli, Raffaele Restaino, Giovanni Romano, Mirko Tortora, Salvatore Caporaso, Salvatore Monteforte, Clemente Napolitano, Carmela Russo, Rosanna Iorio e Rosa De Rosa, non costituiti in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, n. 27981/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti per l’annullamento del risultato delle elezioni svolte per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Casamarciano (NA) tenutesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010; inoltre per la riforma e/o la correzione dei risultati di dette operazioni elettorali.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Andrea Manzi, nonché di Francesco Buono, Lucio Caccavale, Giovanni Cavaccini e Clemente Coppola;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Lentini e Lorusso, in proprio ed in sostituzione dell’Avv. Tedeschini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame il sig. Ferdinando Primiano ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti per l’annullamento: del risultato elettorale delle elezioni svolte per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Casamarciano (NA) tenutesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010, nonché del verbale di proclamazione degli eletti, del verbale delle operazioni dell’adunanza dei presidenti delle sezioni, del verbale della singola sezione elettorale n. 2 e di ogni altro atto delle relative operazioni elettorali; inoltre per la riforma e/o la correzione dei risultati delle operazioni elettorali.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Violazione e falsa applicazione dei principi sottesi al procedimento elettorale. Violazione degli artt. 48 e 97 della Costituzione. Violazione degli artt. 47, 49, 53, 63, 68, 72 e 74 del T.U. n. 570/1960 e s.m.i..Motivazione illogica e contraddittoria.

La circostanza che nel corso della disposta verifica è stata rinvenuta nel plico n. 7, tra quelle scrutinate, una scheda priva di bollo e firma, con una preferenza espressa, di cui non è fatta menzione nel verbale sezionale, unitamente alle altre irregolarità riscontrate, dimostra che si è in presenza di operazioni che presentano vizi tali da pregiudicare le garanzie di una libera espressione del voto, perché ingenerano dubbi sul corretto esercizio di espressione della volontà del corpo elettorale, con impossibilità di ricorso alla c.d. prova di resistenza.

Con atto depositato l’11.2.2011 si è costituito in giudizio l’avv. Andrea Manzi, che ha eccepito la irricevibilità e la inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata l’11.3.2011 il costituito avv. Manzi, evidenziato che pende querela di falso avverso il verbale della Sezione n. 2 nella parte in cui è stato attestato che erano state autenticate 1050 schede invece di 999, ha dedotto che correttamente il T.A.R., ritenute irrilevanti le irregolarità formali ed errori formali o di calcolo, ha disposto l’annullamento non delle intere operazioni elettorali, ma dei singoli voti espressi su schede non vidimate, senza che il divario di voti superasse quello esistente tra i due candidati.

Con memoria depositata l’11.3.2011 si sono costituiti in giudizio i sigg.ri Francesco Buono, Lucio Caccavale, Giovanni Cavaccini e Clemente Coppola, che hanno eccepito la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per mancato superamento della prova di resistenza, e ne hanno dedotto la infondatezza, essendo state riscontrate solo irregolarità formali e non violazioni sostanziali del procedimento elettorale, apparendo frutto di mero errore dei componenti dell’Ufficio elettorale l’inserimento nell’urna di schede non convalidate. In subordine hanno chiesto la sospensione del processo in attesa della decisione sulla proposta querela di falso.

Con memoria depositata il 23.6.2011 i suddetti resistenti hanno sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 15.7.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, il sig. Ferdinando Primiano ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, n. 27981/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti per l’annullamento del risultato elettorale delle elezioni svolte per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Casamarciano (NA) tenutesi nei giorni 28 e 29 marzo 2010, nonché per la riforma e/o la correzione dei risultati delle operazioni elettorali.

2.- Con l’unico motivo di appello, premesso che la Prefettura, nel corso della disposta verifica, ha, tra l’altro, rinvenuto nel plico n. 7, tra quelle scrutinate, una scheda priva di bollo e firma, con una preferenza espressa per il candidato Manzi, di cui non è fatta menzione nel verbale sezionale, è stato dedotto che è possibile che essa sia stata dapprima sottratta e poi, dopo avervi apposto il voto, riportata nel seggio da un elettore compiacente, depositandola nell’urna al posto di quella ricevuta dal Presidente del Seggio, per poi ripetere l’operazione.

Tale evento, unitamente alle altre irregolarità riscontrate (31 schede nella busta 6 bis scrutinate e ritenute valide se pur prive di bollo, 37 schede autenticate con bollo e firma nel plico n. 4 e un numero complessivo di schede rinvenute nei plichi pari a 1161, mentre dai verbali di consegna del materiale e sezionale il numero complessivo di schede affidate alla Sezione risulta pari a 1162), dimostrerebbe che si è in presenza di operazioni che presentano vizi tali da pregiudicare le garanzie di una libera espressione del voto, perché ingeneranti dubbi sul corretto esercizio di espressione della volontà del corpo elettorale, con impossibilità di ricorso alla c.d. prova di resistenza.

2.1.- Osserva la Sezione che il complesso delle irregolarità rilevate a seguito della verificazione disposta dal Giudice di prime cure dimostra la preoccupante superficialità con la quale sono state svolte le operazioni elettorali nel seggio n. 2, dove, in presenza di fatti gravi (il rinvenimento tra quelle scrutinate, di una scheda priva di bollo e firma, con una preferenza espressa, di cui non è fatta menzione nel verbale sezionale e la circostanza che il numero complessivo di schede rinvenute nei plichi è superiore a quello complessivo di schede affidate alla Sezione), che avrebbero dovuto comportare quanto meno l’annullamento della scheda, oltre evidentemente ad una verifica in ordine ai fatti determinatisi, non solo non si è proceduto alle incombenze necessarie, ma addirittura, l’evento non è stato verbalizzato.

Un comportamento siffatto dà la dimostrazione, a tacer d’altro, della estrema confusione che ha governato il seggio in questione durante le operazioni elettorali, ed individua esattamente quel pericolo che va assolutamente evitato durante il corso delle espressioni di voto in una competizione elettorale, sicché le operazioni medesime non possono che considerarsi da annullare (Consiglio Stato, Sezione V, 25 novembre 2010, n. 8245), con riguardo alla sezione n. 2.

Ai fini della regolarità delle operazioni elettorali, è infatti essenziale la esistenza di un’esatta simmetria tra il numero delle schede scrutinate e rinvenute nei plichi e quello complessivo affidato alla Sezione.

Nelle operazioni elettorali vanno invero considerate irrilevanti le mere irregolarità, ossia quelle inesattezze della procedura rispetto alla disciplina legislativa e normativa che tuttavia non incidono sulla sincera e libera espressione del voto (perché su tali inesattezze assume ben altro rilievo l’esigenza di preservare la volontà espressa dal corpo elettorale e con essa il risultato al quale tende), ma non i vizi sostanziali, tali cioè da influire sulla sincerità e sulla libertà di voto, come quelli verificatisi nel caso di specie.

Né può farsi ricorso, come nella impugnata sentenza, al principio della prova di resistenza, che, nel quadro di una giusta composizione tra l’esigenza di reintegrare la legittimità violata nel corso delle operazioni elettorali e quella di salvaguardare la volontà espressa dal corpo elettorale, non consente di pronunciare l’annullamento dei voti in contestazione, se l’illegittimità denunciata al riguardo non abbia influito in concreto sui risultati elettorali, sicché l’eliminazione di tale illegittimità non determinerebbe alcuna modifica dei risultati medesimi.

Tale regola non è infatti utilizzabile quando le irregolarità riscontrate riguardino, come nel caso di specie, gli aspetti generali e la regolarità sostanziale delle operazioni elettorali (Consiglio Stato, sez. V, 05 maggio 2008, n. 1977).

2.2.- Tanto rende inaccoglibile la richiesta di sospensione del giudizio a seguito della proposizione della querela di falso, potendo la controversia essere decisa indipendentemente dall’accertamento dei fatti oggetto della querela stessa.

3.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere riformata la prima decisione, con conseguente annullamento delle operazioni elettorali per il rinnovo del Sindaco e del Consiglio Comunale del Comune di Casamarciano (NA), limitatamente a quelle svoltesi nella Sezione n. 2, e rinnovo delle operazioni elettorali della Sezione stessa.

4.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie nei termini di cui in motivazione il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R., annulla le operazioni elettorali svoltesi nella Sezione n. 2 e ne dispone il rinnovo.

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/10/2011 n.5670 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi Est. Spiezia
E. G. (Avv. D. De Carolis) / Ministero dell’Interno – Questura di Trento – Divisione Anticrimine (Avv. St.)

necessario l’avviso di avvio del procedimento e l’audizione dell’interessato ai fini dell’adozione dei provvedimenti d’ammonimento in materia di stalking

Persona fisica e diritti della personalità – Atti persecutori (stalking) – Ammonimento – Adozione – Violazione dell’art. 10 l.241/90 – Avviso avvio procedimento- Obbligo- Audizione interessato- Necessità.

E’ illegittimo il provvedimento orale di ammonimento adottato, ai sensi dell’art. 8 legge n. 38/2009 in materia di stalking, dal Questore in violazione dell’art.10 l.241/90, con riguardo sia al ritardo nell’avviso di avvio nel procedimento, sia alla mancata audizione dell’interessato, comportando una limitata partecipazione al procedimento da parte dell’interessato, a cui consegue altresì il difetto di istruttoria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3532 del 2011, proposto da:
Eugenio Gallizioli, rappresentato e difeso dall’avv. Diego De Carolis, con domicilio eletto presso Cinzia Di Marco in Roma, via Savoia, n. 78;

Ministero dell’Interno – Questura di Trento – Divisione Anticrimine, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Cristina Pegoretti;

della sentenza del T.R.G.A. – DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00018/2011, resa tra le parti, concernente AMMONIMENTO ORALE A TENERE UNA CONDOTTA CONFORME ALLA LEGGE disposto nei confronti dell’appellato con decreto del Questore di Trento cat. Q 2.4/M.P. del 16 novembre 2000 (art.8 legge n. 38/2009) .

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno – Questura di Trento – Divisione Anticrimine;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati De Carolis e dello Stato Fiorentino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con provvedimento 16 novembre 2009 (cat. Q 2.4/M.P. 612 bis c.p.) notificato il 27 novembre successivo il Questore di Trento infliggeva l’ammonimento orale al signor Eugenio Gallizioli ai sensi dell’art. 8 legge n. 38/2009 (c.d. legge sullo stalking), a seguito della richiesta avanzata dalla signora Cristina Pegoretti (coniuge divorziato del signor Gallizioli) con esposto del 2 maggio 2009, integrato con note successive del 29 settembre e 2 novembre 2009.

Avverso l’ammonimento l’interessato ha proposto ricorso al TAR di Trento che, però, con sentenza 26 gennaio 2011 n. 18 lo ha respinto, compensando tra le parti le spese di lite.

1.1. Con l’appello in epigrafe (ritualmente notificato il 12 aprile 2011) il signor Gallizioli ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado con il conseguente annullamento del provvedimento di ammonimento, deducendo con quattro articolati motivi l’erroneità della sentenza per non aver valutato (o comunque per aver travisato) la tardività della comunicazione dell’avvio del procedimento poi sfociato nell’ammonimento e la violazione dell’art. 10 legge 241/1990 sotto un ulteriore profilo, nonché la carenza di istruttoria e di motivazione con riguardo sia all’ammonimento, sia alle stesse controdeduzioni esposte dall’appellante a confutazione degli addebiti mossigli dal coniuge divorziato e posti dal Questore a fondamento della misura di prevenzione.

Si sono costituiti la Questura di Trento ed il Ministero Interni con atto meramente formale, chiedendo il rigetto dell’appello.

Con memoria del luglio 2011 l’appellante ha insistito nelle conclusioni di riforma della sentenza di primo grado.

Alla pubblica udienza del 15 luglio 2011, uditi i difensori presenti come da verbale, la causa è passata in decisione.

2. In diritto la controversia concerne la irrogazione nei confronti dell’appellante dell’ammonimento, ai sensi dell’art. 8 legge n. 38/2009 sullo stalking, da parte del Questore di Trento.

L’appello va accolto.

In primo luogo non è condivisibile la motivazione del giudice di primo grado nella parte in cui ritiene non sussistente la violazione dell’art. 10 della legge n. 241/1990 e dell’art. 8 legge n. 38/2009 (con riguardo al ritardo nell’avviso di avvio nel procedimento ed alla mancata audizione dell’interessato) .

Invero (a differenza di quanto si legge nella sentenza) l’appellante, che è stato informato dell’avvio del procedimento soltanto con nota della Questura di Trento del 23 settembre 2009 (notificatagli il 30 settembre 2009), non ha di fatto potuto partecipare proficuamente al procedimento in questione in quanto, da un lato, la moglie divorziata aveva presentato il proprio esposto con richiesta di ammonizione alla Questura di Trento fin dal 2 maggio 2009, mentre, dall’altro, l’appellante non fu neanche informato del fatto che il primo esposto era stato integrato successivamente con note 29 settembre e 2 novembre 2009.

Di tali ulteriori elementi, infatti, l’ammonito veniva a conoscenza soltanto in occasione della consegna del provvedimento di ammonimento presso la stessa Questura in data 27 novembre 2009.

2.1. Né è plausibile affermare che tale omissione è irrilevante perché gli elementi integrativi prodotti dalla moglie divorziata (sentenza di divorzio n. 539/2009 del Tribunale di Trento del 30 aprile 2009, pubblicata il 3 luglio 2009) “non hanno minimamente spostato il quadro indiziario”: infatti appare evidente, in primo luogo, che l’ammonito non ha potuto replicare alle ulteriori contestazioni e, in secondo luogo, che, costituendo la inflizione dell’ammonimento l’esito di “un prudente apprezzamento circa la plausibilità e verosimiglianza delle vicende” esposte dalla persona denunciante, tutti gli elementi raccolti dal Questore concorrono a formarne il convincimento circa la fondatezza della richiesta di provvedere.

2.2. D’altra parte, nel caso di specie, l’ammonito non è stato neanche convocato preventivamente per essere sentito quale persona informata dei fatti, in contrasto con la specifica previsione normativa (il questore pronuncia l’ammonimento “sentite le persone informate dei fatti”); inoltre lo stesso “ammonimento” gli è stato inflitto in forma scritta e gli è stato consegnato successivamente presso la divisione anticrimine della Questura di Trento.

2.3. Alla limitata partecipazione al procedimento da parte dell’appellante consegue altresì il difetto di istruttoria, poiché l’interessato, nel controdedurre in giudizio su molte circostanze a lui addebitate, ha di fatto comprovato che, ai fini di una corretta formazione del proprio convincimento, il Questore avrebbe dovuto necessariamente acquisire una serie di ulteriori valutazioni, che, invece, erano mancate.

2.4. Inoltre sussiste, altresì, il difetto di motivazione almeno con riferimento alla mancanza di qualsiasi valutazione circa la non attendibilità delle controdeduzioni presentate dall’appellante, di cui viene soltanto indicata la data di acquisizione.

2.5. In punto di fatto, infine, è utile rappresentare che, all’epoca dei fatti sopradescritti, non risultavano procedimenti penali pendenti a carico dell’appellante né dagli atti del giudizio risulta che – nel frattempo – nei confronti del medesimo sia stato adottato alcun altro tipo di misura di prevenzione, mentre, sotto un profilo speculare, appare rilevante la circostanza che, per perseguire il delitto di stalking, l’articolo 8, comma 4, della legge n. 38/2009 prevede l’iniziativa d’ufficio (e non a querela della parte offesa) quando il fatto è commesso dal soggetto ammonito.

3. Per le esposte considerazioni, quindi, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va annullato l’ammonimento inflitto all’appellante dal Questore di Trento.

Peraltro sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio in considerazione delle incertezze connesse alle prime applicazioni della normativa sullo stalking, che era di recente introduzione all’epoca dell’adozione del provvedimento in controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento del Questore di Trento cat. Q.2.4/M.P. del 16 novembre 2009.

Spese compensate tra le parti per entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 21/10/2011 n.5676 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione definitiva della gara dell’appalto per la gestione del servizio comunale di refezione scolastica per un triennio, poiche’ appare fondata la censura inerente l’indebita inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di un elemento attinente la capacità tecnica (costituito dall’esperienza maturata nel settore attraverso l’esecuzione di servizi identici oggetto della gara), in considerazione del fatto che l’assegnazione di 10 punti (poi rivelatisi determinanti ai fini dell’aggiudicazione) per il fattore “esperienza” prescindeva del tutto dalla qualità dei servizi eseguiti, elemento costituente oggetto di distinta attribuzione di punteggio. Sussiste inoltre il presupposto del periculum, in relazione all’imminente scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. (G.S.)

N. 00673/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01070/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1070 del 2011, proposto da:

Avenance Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Anania, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paola Costa in Torino, via Giacinto Collegno, 52;

contro

Comune di Castiglione Torinese, rappresentato e difeso dall’avv. Danilo Pastore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Voltan in Torino, via Cibrario, 4

nei confronti di

Sodexo Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Proietti e Bruno Forti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Cresta in Torino, via Bertola, 2;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Segretario comunale reggente – Responsabile del servizio (Settore Amministrativo) del Comune di Castiglione Torinese, n. 180 del 30.8.2011, trasmessa con la nota prot. n. 6101 del 2.9.2011, recante l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva della gara dell’appalto per la gestione del servizio di refezione scolastica per il triennio scolastico 2011/2014 – CIG 2145336345;

della nota prot. n. 6101 del 2.9.2011 a firma del Segretario comunale reggente – Responsabile del Servizio (Settore Amministrativo) del Comune di Castiglione Torinese, recante la comunicazione della predetta gara d’appalto;

del verbale della Commissione giudicatrice in data 18.7.2011 (verbale di gara) recante anche l’aggiudicazione provvisoria della predetta gara d’appalto e del verbale della Commissione giudicatrice in data 26.7.2011 (verbale di verifica dell’offerta anomala);

del bando, del disciplinare di gara e di tutti gli atti della procedura, approvati con la deliberazione della Giunta comunale del Comune di Castiglione Torinese n. 53 e la determinazione a contrattare n. 107 del 12.5.2011, del Servizio amministrativo – Ufficio Istruzione;

della nota prot. 6693 del 23.9.2011, a firma del Respnsabile del Servizio (Ufficio Istruzione) del Comune di Castiglione Torinese, recante il diniego di accesso agli atti;

per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia e/o caducazione del contratto stipulato o stipulando;

e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione Torinese e di Sodexo Italia S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, allo stato, appare fondata la censura dedotta con il secondo motivo di ricorso, inerente l’indebita inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di un elemento attinente la capacità tecnica (costituito dall’esperienza maturata nel settore attraverso l’esecuzione di servizi identici oggetto della gara), in considerazione del fatto che l’assegnazione di 10 punti (poi rivelatisi determinanti ai fini dell’aggiudicazione) per il fattore “esperienza” prescindeva del tutto dalla qualità dei servizi eseguiti, elemento costituente oggetto di distinta attribuzione di punteggio.

Ritenuta la sussistenza del presupposto del periculum, in relazione all’imminente scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.

Considerato che le spese della fase cautelare possono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) accoglie l’istanza cautelare in epigrafe e, per l’effetto, sospende l’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Fissa la data di discussione del ricorso nel merito alla pubblica udienza del 26 gennaio 2012.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Ariberto Sabino Limongelli, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 21/10/2011 n.673 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato Est. Mele
Caldani S.r.l. (Avv.ti A. Cancrini e C. De Portu) / Regione Lazio (già Ardis – Agenzia Regionale Difesa del Suolo – Regione Lazio) (Avv. G. Micioni)

sulla natura non perentoria dei termini per la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva

Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Comunicazione – Termini – Non perentorietà – Conseguenze.

1. In tema di appalti, i termini di legge per la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva non hanno carattere perentorio. Pertanto, se le comunicazioni raggiungano comunque i destinatari in termini ragionevoli per consentire una tempestiva impugnazione, gli stessi non possono determinare l’annullamento della intervenuta aggiudicazione.

N. 05649/2011REG.PROV.COLL.

N. 00876/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 876 del 2009, proposto da:

Caldani S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Cancrini e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

contro

Regione Lazio (già Ardis – Agenzia Regionale Difesa del Suolo – Regione Lazio), rappresentata e difesa dall’avv. Giulio Micioni, con domicilio eletto presso Giulio Micioni in Roma, via Postumia, 3;

–Impresa I.DRA.MAR (già impresa individuale .D’Orazio Geom. Luciano) in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI con le imprese Valentina S.r.l., Colanzi S.r.l., Ecoflora S.r.l., Deb Appalti e Costruzioni S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Frontoni e Maria Pia Di Giosa, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Dardanelli, 13;

– Consorzio Tra i Lottisti di “Voltunna” – Marina Velca,
– Ente Gestione D’Arsena; Rti

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I TER n. 08579/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INTERVENTI RIASSETTO IDROGEOLOGICO MAREMMA LAZIALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati De Portu, Frontoni e Micioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente atto di appello è proposto dalla società appellante avverso la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha rigettato un ricorso presentato in quella sede dalla medesima appellante relativamente all’aggiudicazione di lavori di un tratto del fiume Marta, in favore del soggetto appellato, intervenuta peraltro dopo una relazione depositata dal consulente tecnico d’ufficio.

Questi i motivi dell’appello:

Violazione e falsa applicazione della lettera di invito e delle norme in materia di sottoscrizione dei progetti, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, illogicità e irrazionalità manifeste, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, contraddittorietà e violazione della “par condicio”; in quanto l’Ati aggiudicataria ha presentato una variante al progetto non consentita avendo modificato la geometria del tracciato oltre ad altri stravolgimenti che non consentivano di considerare la variante proposta come migliorativa, mentre è errata la valutazione formulata dal consulente tecnico d’ufficio nominato dal giudice di primo grado; oltre a ciò, le varianti tecniche non risultano firmate da professionisti abilitati;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 96, lett. e) ed f) della legge n. 523 del 25 luglio 2004, della legge di gara e dei principi del buon andamento, trasparenza ed efficienza della pubblica amministrazione; per prevedere il progetto dell’aggiudicataria la piantumazione di sostanze arboree vietata dalla normativa di cui in rubrica:

Violazione e falsa applicazione della “lex specialis”, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, illogicità e irrazionalità manifeste, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, contraddittorietà e violazione della “par condicio”; essendo irrealizzabile l’opera nei 75 giorni ipotizzati;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 79, comma 5, del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché della legge di gara, dell’art. 130 del d.P.R. n. 554 del 1999, difetto di istruttoria, errore nei presupposti, illogicità e irrazionalità manifeste, oltre che difetto di motivazione; per non essere stata comunicata l’aggiudicazione definitiva entro i cinque giorni successivi.

Chiede, infine, l’appellante il risarcimento del danno.

Si costituiscono in giudizio sia la Regione Lazio che l’impresa aggiudicataria, le quali, oltre a denunciarne profili di inammissibilità, si oppongono nel merito all’appello e ne domandano la reiezione.

Replicano sia l’appellante che la Regione Lazio, che insistono sulle rispettive conclusioni.

La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 5 luglio 2011.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Per quanto concerne la variante migliorativa, il Collegio condivide le considerazioni svolte dal primo giudice, il quale, sulla base di una precisa e dettagliata relazione di un consulente tecnico d’ufficio, appositamente nominato, ha ritenuto che la variante presentata dall’aggiudicataria (nessuna foce chiusa, palificata flessibile, riproduzione della sponda esistente, mancata previsione che i fossi Bagnaia e Torrone attraversino le arginature, opportuna eliminazione delle canalette di scolo, ecc.) non avesse determinato uno sconvolgimento del progetto posto a base di gara, essendosi invece verificati dei miglioramenti operativi nel rispetto delle previsioni generali del progetto originario.

Con riferimento alla censura concernente il fatto che le varianti non sarebbero state sottoscritte da soggetti iscritti all’albo professionale, non può non rilevarsi che nella specie non si era in presenza di una progettazione, ma soltanto di alcune proposte rispetto all’originario progetto, proposte che, se accettate, come è stato nella presente vicenda, andavano a confluire nel progetto originario e sussunte in esso da parte del progettista.

Relativamente alla ritenuta errata piantumazione di essenze arboree lungo gli argini, non può non rilevarsi, al di là del fatto che la normativa di riferimento non riguarda le nuove opere, che nella specie la piantumazione suddetta, è stata prevista insieme con tutta l’opera idraulica, formando una parte essenziale di essa, nel senso che la piantumazione in parola rappresenta un elemento importante per la tenuta integrale del sistema fluviale come rideterminato con la nuova progettazione di sistemazione dell’alveo.

La censura relativa alla irrealizzabilità dell’opera nei 75 giorni previsti, è invece infondata in quanto da un lato ex ante l’offerta sul punto non appare incongrua avuto riguardo alla organizzazione imprenditoriale della aggiudicataria (attivazione contemporanea di quattro cantieri) e dall’altro ex post i maggiori tempi di esecuzione risultano connessi alle perizie in variante.

Infine, per quanto concerne il difetto di comunicazione tempestiva dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, premesso che la stessa è stata comunque portata a conoscenza dell’appellante, va rilevato che i termini che si ritengono violati non hanno affatto il carattere della perentorietà, e purché le comunicazioni raggiungano i destinatari in termini ragionevoli (come è avvenuto nella specie) per consentire una tempestiva impugnazione, gli stessi non possono determinare l’annullamento della intervenuta aggiudicazione.

L’appello, assorbita ogni ulteriore questione, va perciò respinto, con conferma della sentenza appellata.

Tuttavia, le spese di giudizio del presente grado, stante la complessità e la delicatezza della vicenda, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Rigetta l ‘appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 21/10/2011 n.5649 proviene da Giustamm.