P. Troiano Pres. – G. Carluccio est. Voghera Est S.r.l. e F.C. rappr. e difesi dagli avv.ti A. Calzolaio ed A. Del Vecchio contro Min. Sviluppo Economico, Min. Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, Min. dell’Economia e delle Finanze, Autorità  Garante per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico, rappr. e difesi dall’Avv.ra Generale di Stato nonchè contro Gestore dei Servizi Enegetici – Gse S.p.A, rappr. e difeso dagli avv.ti T. Paparo e F. Pietrosanti

E’ esclusa la legittimazione attiva in capo al progettista di un impianto, il quale, invocando l’interesse a vedere riconosciuta la legittimità  e correttezza della propria prestazione professionale, non assume una posizione soggettiva giuridicamente rilevante.

1. Legittimazione attiva – progettista impianto

2. Giudizio impugnatorio – legittimazione ad agire – interesse al ricorso – definizioni

3. Azione di annullamento – legittimazione a ricorrere – interesse ad agire – legittimazione attiva/passiva

4. Fotovoltaico – d.m. 5 maggio 2011 – piccoli impianti – grandi impianti – posizionamento dei moduli

5. Fotovoltaico – d.m. 5 maggio 2011 – piccoli impianti – accesso automatico alle incentivazioni

1. E’ esclusa la legittimazione attiva in capo al progettista di un impianto, il quale, invocando l’interesse a vedere riconosciuta la legittimità  e correttezza della propria prestazione professionale, non assume una posizione soggettiva giuridicamente rilevante.

2. Le condizioni soggettive per agire in giudizio sono la legittimazione processuale, cosiddetta legittimazione ad agire, e l’interesse a ricorrere. Nell’ambito del giudizio impugnatorio la legittimazione ad agire spetta a colui che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l’ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo gravato. L’ interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che il ricorrente può ottenere dall’accoglimento dell’impugnativa, dovendosi postulare che l’atto censurato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio.

3. L’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità  giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo), l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.) e la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo). Tali condizioni devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione.

Conforme: Cons di Stato ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; sez. V, 29 marzo 2011, n. 1928; sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9323; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244; sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6613; sez. V, 7 novembre 2005, n. 6200; più¹ recenti, sez. IV n. 917 del 2013; sez. V, n. 3084 del 2011.

4. Dall’articolo 3 del d.m. 5 maggio 2011 emerge evidente la differenza, da un lato, tra le categorie di “piccoli impianti” e “grandi impianti” ai fini del riconoscimento degli incentivi e, dall’altro, il ruolo determinante che hanno le modalità  di posizionamento dei moduli nel conformare la categoria degli impianti su edifici (diversi da quelli pubblici) affinchè il singolo impianto su edifici rientri nella previsione generale della lett. u), caratterizzata dalla potenza non superiore a 1000 KW. Affinchè un impianto su edifici, pertanto, sia legittimamente ammesso agli incentivi per esso previsti con le modalità  particolari stabilite, è essenziale che l’impianto possieda le caratteristiche tecniche relative al posizionamento dei moduli.

Conforme: Cons. Stato n. 2124 del 2018.

5. La ricostruzione della disciplina differenziata per i “piccoli impianti” che consente l’accesso “automatico” e “diretto” alle incentivazioni, senza limiti di costo, risponde all’esigenza di individuare regole preventive e certe per l’installazione, con valenza generale, che non possono essere piegate a deroghe e interpretazioni che consentano l’emersione di profili gestionali nel corso dell’esercizio di un impianto cui sono stati riconosciuti gli incentivi sulla base della domanda.

N. 00508/2019REG.PROV.COLL.

N. 05706/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5706 del 2017, proposto da Voghera Est S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e dal signor Franco Cossiri, rappresentati e difesi dagli avvocati Andrea Calzolaio e Andrea Del Vecchio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Del Vecchio in Roma, viale Giulio Cesare, 71;

contro

Icim S.p.A. non costituita in giudizio; Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Autorita’ Garante per l’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico – Sede di Milano, in persona dei Ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Gestore dei Servizi Enegetici – Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Paparo e Fabrizio Pietrosanti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Tommaso Paparo in Roma, via di Santa Teresa 23;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 01262/2017, resa tra le parti, concernente incentivi per impianto fotovoltaico di cui al DM 05/05/2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, dell’Autorita’ Garante per L’Energia Elettrica il Gas e il Sistema Idrico – Sede di Milano e del Gestore dei Servizi Enegetici – Gse S.p.A

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati Claudio Baleani, su delega di Andrea Calzolaio, Tommaso Paparo e l’Avvocato dello Stato Barbara Tidore.

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia concerne un impianto fotovoltaico installato dalla società  Voghera Est srl (d’ora in poi società ) – secondo la convenzione di lottizzazione – sul tetto piano di un edificio commerciale, per il quale il GSE- Gestore dei Servizi Energetici spa (d’ora in poi GSE) nel luglio 2012 ha riconosciuto la tariffa incentivante, richiesta ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. g) del d.m. 5 maggio 2011 (c.d. 4° conto energia).

1.1. In esito alla verifica disposta dal GSE, effettuata dalla società  ICIM s.p.a., e alle controdeduzioni della società , il GSE ha dichiarato (nel maggio 2015) la decadenza dalle tariffe incentivanti e, con successiva nota, ha richiesto la restituzione degli incentivi erogati (per quasi euro 22 mila). Ha rilevato: a) il mancato rispetto delle condizioni architettoniche che avrebbero reso legittima la tariffa richiesta quale piccolo impianto alla data di entrata in esercizio, con conseguente ricomprensione nella residua categoria di grande impianto; b) la realizzazione dello stesso in attuazione di un obbligo previsto nella convenzione di lottizzazione, con conseguente esclusione dagli incentivi.

2. Il ricorso proposto dinanzi al T.a.r. dalla società  e dal signor Franco Cossiri, nella qualità  di progettista dell’impianto, è stato deciso con la sentenza specificata in epigrafe.

2.1. Il primo giudice ha dichiarato:

a) il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’economia e delle finanze (Mef) e dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas e sistema idrico (AEEG);

b) il difetto di legittimazione attiva del progettista dell’impianto, per la mancanza di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante.

2.2. Nel merito, ha rigettato il ricorso sulla base delle essenziali argomentazioni che seguono:

a) come risultante dalla verifica, l’impianto fotovoltaico realizzato sull’edificio non rispetta le caratteristiche di posizionamento dei moduli, previste dall’allegato 2, co. 1 n. 1, richiamato dall’art. 3, co. 1, lett. g) del d.m. 5 maggio 2011, per poter essere qualificato come piccolo impianto ai sensi del co. 1, lett. u) dello stesso art. 3, così rientrando nella residua categoria di grande impianto, ai sensi della successiva lett. v) dello stesso articolo;

b) verificata la difformità  dell’impianto rispetto alle specifiche tecniche richieste, il GSE era vincolato ad assumere il provvedimento di decadenza;

c) non sono ravvisabili le dedotte illegittimità  delle prescrizioni contenute nel d.m. del 2011 per formalismo ed irragionevolezza in contrasto con l’interesse alla massimazione della resa degli impianti, oltre che per la mancata indicazione dei parametri legislativi, perchè le norme di legge consentono di ritenere incluse le modalità  di installazione;

d) non è invocabile il mancato rispetto dell’art. 21-nonies, della l. n. 241 del 1990, non essendo il potere di accertamento ai sensi dell’art. 42 del d.lgs n. 28 del 2011 riconducibile ad autotutela;

e) resta assorbito il profilo di censura che investe l’ulteriore argomentazione del provvedimento di decadenza, basata sull’essere stato realizzato l’impianto in attuazione di un obbligo previsto nella convenzione.

3. Avverso la suddetta sentenza, la società  e il progettista hanno proposto appello articolando formalmente sette motivi; ma, con il settimo si deduce solo l’illegittimità  derivata del provvedimento di recupero degli incentivi, che conseguirebbe all’invocato accoglimento del ricorso avverso il provvedimento di decadenza.

4. Si sono costituiti il GSE e l’amministrazione. In particolare, l’Avvocatura generale si è costituita formalmente per tutte le amministrazioni evocate; poi, con la memoria, ha fatto espresso riferimento al Ministero dello sviluppo economico e al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

4.1. Tutte le parti hanno depositato memorie.

4.2. Con ordinanza n. 4740 del 2018, il Collegio ha acquisito copia leggibile del documento n. 5, allegato alla richiesta di concessione delle tariffe incentivanti. Le parti hanno depositato ulteriori memorie.

5. Preliminarmente va rigettato il primo motivo di appello, con il quale si censura la sentenza nella parte in cui ha ravvisato il difetto di legittimazione attiva in capo al progettista dell’impianto, per la mancanza di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante.

5.1. Correttamente, il primo giudice ha escluso la legittimazione attiva in capo al progettista, il quale, per affermarla, invoca l’interesse a vedere riconosciuta la legittimità  e correttezza della propria prestazione professionale, sia come interesse morale, sia nei rapporti con la società  committente.

5.1.1. Infatti, il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende a un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione. Le condizioni soggettive per agire in giudizio sono la legittimazione processuale, cosiddetta legittimazione ad agire, e l’interesse a ricorrere. Nell’ambito del giudizio impugnatorio la legittimazione ad agire spetta a colui che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l’ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo gravato. L’ interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che il ricorrente può ottenere dall’accoglimento dell’impugnativa, dovendosi postulare che l’atto censurato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio.

Come ha giù  affermato la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; sez. V, 29 marzo 2011, n. 1928; sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9323; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244; sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6613; sez. V, 7 novembre 2005, n. 6200; più¹ recenti, sez. IV n. 917 del 2013; sez. V, n. 3084 del 2011):

a) l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità  giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero come altri dice la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); e la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo);

b) tali condizioni devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione.

6. Ai fini dello scrutinio del merito della controversia è opportuno richiamare dapprima il quadro normativo di riferimento.

Il d.m. 5 maggio 2011, intitolato “Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici“, afferente al c.d. quarto conto energia, ha disciplinato in maniera distinta (art. 4) il meccanismo di incentivazione rispetto, ai c.d. “piccoli impianti” e ai c.d. “grandi impianti“, come definiti dal precedente art. 3. I piccoli impianti “limitatamente al periodo 1° giugno 2011-31 dicembre 2011 e a tutto l’anno 2012& sono ammessi all’incentivo senza limiti di costo annuo, fatte salve le riduzioni tariffarie programmate stabilite dall’allegato 5“; mentre, per lo stesso arco temporale, i grandi impianti “&sono ammessi al regime di sostegno nei limiti di costo annuo individuati dalla tabella 1.1.” Per i grandi impianti l’accesso alle incentivazioni non è “automatico” e “diretto”, ossia subordinato alla sola presentazione dell’istanza, corredata dalla documentazione prescritta e salve le verifiche del GSE, ma è condizionato, ai sensi del successivo art. 8, all’iscrizione in apposito registro informatico, all’inclusione in specifica graduatoria, secondo i criteri di priorità  ivi indicati, e al limite del costo annuo massimo incentivabile.

L’art. 3 del d.m. definisce i “piccoli impianti” e individua i “grandi impianti” in via residuale.

La definizione dei “piccoli impianti” risulta dalla combinazione di due disposizioni. Secondo la disposizione generale di cui alla lettera u), sono “piccoli impianti”, “gli impianti fotovoltaici realizzati su edifici che hanno una potenza non superiore a 1000 kW, gli altri impianti fotovoltaici con potenza non superiore a 200 kW operanti in regime di scambio sul posto, nonchè gli impianti fotovoltaici di potenza qualsiasi realizzati su edifici ed aree delle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001“. Secondo la disposizione particolare contenuta nella lettera g), l'”impianto fotovoltaico realizzato su un edificio” è l'”impianto i cui moduli sono posizionati sugli edifici secondo le modalità  individuate in allegato 2“. In via residuale, la lettera v) qualifica come “grande impianto” “un impianto fotovoltaico diverso da quello di cui alla lettera u)“.

L’allegato 2, cui rinvia la lett. g) (unitamente agli altri allegati al decreto) è parte integrante del decreto, secondo quanto testualmente disposto dall’art. 26 dello stesso d.m.

L’allegato 2 prevede le modalità  di posizionamento dei moduli sugli edifici ai fini dell’accesso alla corrispondente tariffa. Ai nostri fini rileva la prima ipotesi regolata dal comma 1, secondo la quale, per i “Moduli fotovoltaici installati su tetti piani ovvero su coperture con pendenze fino a 5°“, “Qualora sia presente una balaustra perimetrale, la quota massima, riferita all’asse mediano dei moduli fotovoltaici, deve risultare non superiore all’altezza minima della stessa balaustra. Qualora non sia presente una balaustra perimetrale l’altezza massima dei moduli rispetto al piano non deve superare i 30 cm.”

7. Dalla disciplina richiamata emerge evidente la diversificazione tra le due categorie di impianti ai fini del riconoscimento degli incentivi e, nel contempo, il ruolo determinante che hanno le modalità  di posizionamento dei moduli nel conformare la categoria degli impianti su edifici (diversi da quelli pubblici) affinchè il singolo impianto su edifici rientri nella previsione generale della lett. u), caratterizzata dalla potenza non superiore a 1000 KW. Con la conseguenza che, affinchè un impianto su edifici sia legittimamente ammesso agli incentivi per esso previsti e con le modalità  particolari stabilite è essenziale che l’impianto possieda le caratteristiche tecniche relative al posizionamento dei moduli (per una fattispecie analoga relativa a piccolo impianto posizionato su tetto non piano, cfr. Cons. Stato n. 2124 del 2018).

8. Nella fattispecie che ha dato luogo alla presente controversia, è stata accertata una difformità  rispetto alla balaustra tra quanto dichiarato dalla società  con la presentazione dell’istanza e quanto realmente esistente, risultante dalla verifica disposta dal GSE e non contestata dalla stessa società .

8.1. Secondo quanto risulta inconfutabilmente dalla istanza proposta, una balaustra alta cm. 70 si coniugava con un asse mediano dei moduli pari a cm. 61 (documento allegato n. 5) e ad una inclinazione dei moduli pari a 30° (documento allegato n. 3).

L’impianto era quindi autorizzabile, perchè rispettoso dell’allegato 2 prima richiamato, secondo il quale “qualora sia presente una balaustra perimetrale, la quota massima riferita all’asse mediano dei moduli fotovoltaici, deve risultare non superiore all’altezza minima della stessa balaustra“.

8.2. Dalla verifica è risultata la presenza di una balaustra perimetrale con altezza minima di cm. 37 e massima di cm. 40. Ne consegue che i moduli, installati con l’inclinazione di 30° indicata nella domanda e con un asse mediano all’altezza di 61 cm. non erano conformi alle caratteristiche tecniche richieste dall’all. 2 cit. Alla data della domanda l’impianto non aveva i requisiti per ricevere gli incentivi quale piccolo impianto e li ha ottenuti sulla base di un dato falso rilevante (sulla altezza della balaustra).

8.2.1. D’altro canto, l’accertamento in sede di verifica di una altezza del punto medio del modulo pari a cm. 30 e del punto massimo del modulo pari a cm. 32 e di una inclinazione dei pannelli prossima allo 0°, resa possibile dalla regolabilità  dell’impianto che, in astratto, sarebbe stata compatibile con la reale altezza della balaustra accertata di cm. 37/40, non giova alla società  beneficiaria degli incentivi. Infatti, la successiva modifica dell’inclinazione dei moduli accertata e la stessa possibilità  di modifica degli stessi nel tempo, secondo le scelte della società , non è compatibile con le previsioni normative, che hanno ancorato la ricomprensione nella categoria di piccoli impianti a specifiche caratteristiche tecniche, non solo in funzione della visibilità  e delle esigenze di decoro architettonico ma anche in collegamento alla potenza dell’impianto, da possedere al momento della domanda. Se si consentisse tale prospettiva si consentirebbe l’operatività  di un impianto diverso da quello descritto nella domanda ed ammesso agli incentivi. Invece, l’accesso diretto e senza limiti di costo annuo, previsto dall’art. 4 del d.m., riguarda specificamente i piccoli impianti installati su edifici in conformità  con le prescrizioni dell’allegato 2, con la conseguenza che, in ogni caso, la mancanza delle caratteristiche essenziali per il riconoscimento della qualifica di “piccolo impianto” non potrebbe implicare l’accesso a tale regime particolare e più¹ vantaggioso degli incentivi.

9. Con più¹ motivi di appello (il secondo, il terzo e in parte il quarto), la società  sostiene la riconducibilità  dell’impianto in argomento alla categoria dei piccoli impianti sottolineando, sulla base della ratio della disciplina che consisterebbe nell’incentivare l’energia rinnovabile nel rispetto delle regole del decoro architettonico regolando la visibilità  dei moduli, la mancata considerazione – da parte del GSE e della sentenza – della differenza tra le caratteristiche strutturali dell’impianto e le potenzialità  gestionali dello stesso, tra consistenza oggettiva dell’impianto e concreta modalità  di gestione. In tal modo, GSE e giudice avrebbero omesso di considerare che, nella fattispecie, l’impianto dei moduli era regolabile rispetto all’inclinazione e, quindi, avrebbe potuto essere compatibile con l’altezza della balaustra (come risultato in sede di verifica); mentre avrebbero dato rilievo alle potenzialità  dell’impianto senza verificare in concreto se era stato utilizzato con una inclinazione maggiore di quella consentita dalle specifiche tecniche. Secondo l’appellante, quindi, l’impianto corrisponderebbe strutturalmente alle specifiche tecniche e solo un, non accertato, utilizzo con inclinazione superiore avrebbe alterato il requisito della visibilità . La negazione di tale interpretazione contrasterebbe con il principio di proporzionalità  e ragionevolezza e si tradurrebbe nell’applicazione di un criterio formalistico non idoneo a cercare una soluzione che consenta di bilanciare l’ottimizzazione della produzione di energia con il criterio della non visibilità  dell’impianto, comprimendo la libera iniziativa economica e l’interesse pubblico alla produzione di energia alternativa. Accedendo al criterio formalistico, il GSE (e la sentenza) avrebbero illegittimamente ravvisato la decadenza, in luogo di una sanzione per l’errata gestione dell’impianto oppure di prescrizioni di bloccaggio del congegno di regolazione, così richiedendo la restituzione degli incentivi invece di chiedere solo la restituzione di quelli percepiti sino alla data della verificazione.

9.1. I motivi vanno rigettati.

La ricostruzione della disciplina differenziata per i “piccoli impianti” della quale si è detto (§ 6 e 7), che consente l’accesso “automatico” e “diretto” alle incentivazioni, senza limiti di costo, risponde all’esigenza di individuare regole preventive e certe per l’installazione, con valenza generale, che non possono essere piegate a deroghe e interpretazioni che consentano l’emersione di profili gestionali nel corso dell’esercizio di un impianto cui sono stati riconosciuti gli incentivi sulla base della domanda. E’ innegabile che nella disciplina di settore non si rileva alcun elemento che legittimi la differenziazione tra consistenza oggettiva dell’impianto e concreta modalità  di gestione. Così come è innegabile che un riconoscimento delle modalità  di esercizio compatibili aprirebbe il varco a pratiche elusive della disciplina e a indebiti vantaggi economici. Ciù² che conta è che, dopo la verifica, è risultato che l’impianto autorizzato sulla base delle dichiarazioni non corrisponde alla realtà  accertata.

Invece, l’interpretazione proposta con l’appello, è volta ad ottenere uno stravolgimento delle disposizioni regolamentari, attribuendo rilevanza preminente all’ottenimento dell’incentivo purchè lo stesso non sia in concreto visibile sull’edificio, a prescindere dalle regole dettate per l’installazione.

10. Sempre con il quarto motivo di appello, si ripropone, in via subordinata, l’illegittimità  del d.m. in argomento per essere le prescrizioni ivi contenute irragionevoli e formalistiche.

10.1. Correttamente, il primo giudice lo ha ritenuto inammissibile per genericità , in mancanza della indicazione dei parametri violati, i quali non si possono ritenere integrati in mancanza della indicazioni delle disposizioni di legge violate e delle eventuali figure sintomatiche di eccesso di potere. Il T.a.r. lo ha anche rigettato, specificando che le norme di legge consentono di ritenere incluse nella potestà  regolamentare le specifiche tecniche dei pannelli da installare.

10.2. Questo Consiglio si è giù  espresso su tale profilo secondo le argomentazioni esplicate dal T.a.r. (cfr. Cons. Stato n. 2124 del 2018, § 5.3.) e, pertanto, il motivo va rigettato.

11. Con il quinto motivo di ricorso sono dedotte due censure. Con la prima si rileva la mancanza di una violazione rilevante, che il primo giudice non avrebbe esaminato. Con la seconda si critica la ritenuta non applicabilità  dei principi in materia di autotutela di cui all’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990. Entrambe le censure sono prive di pregio.

11.1. Entrambe sono preliminarmente inammissibili. Esse sono dedotte a partire da un erroneo presupposto, secondo il quale dagli accertamenti disposti mediante verifica non sarebbero risultate difformità  rispetto a quanto rappresentato nella richiesta di incentivo. Si sostiene che dal sopralluogo non sarebbe emerso alcun elemento nuovo rispetto alla richiesta, che l’inclinazione dei pannelli riscontrata sarebbe stata ineccepibile perchè quasi complanare e diversa solo rispetto a quanto emergente dalle foto originarie. Con tale prospettazione, gli appellanti omettono completamente di considerare che dalla verifica era risultata una balaustra pari a cm. 37/40 (in luogo di quella di cm. 70 dichiarata), con conseguente dichiarazione non veritiera e mancata corrispondenza alle condizioni architettoniche previste dalle norme tecniche, di cui si è detto (§ 8).

11.2. Peraltro, la violazione rilevante ai fini della decadenza, prevista dall’art. 42, co. 3 del d.lgs. n. 28 del 2011 e dall’art. 21 del d.m. del 2011 cit., è nella specie sicuramente integrata atteso che il d.m. del Ministero dello sviluppo economico del 31 gennaio 2014 (art. 11 e all. 1 lett. a) ricomprende espressamente tra le violazioni rilevanti la presentazione al GSE di dati non veritieri.

11.3. Nè è necessario in questa sede porsi il problema della applicabilità  dell’art. 21-nonies cit. al potere di accertamento cui può seguire la pronuncia della decadenza, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, atteso che l’accertata presenza di dichiarazioni non veritiere esclude ogni possibile compromissione dell’affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV n. 5869 del 2017).

12. Con il sesto motivo di ricorso (e parzialmente con il quinto) si ripropone la censura – ritenuta assorbita dal primo giudice – relativa alla non spettanza dell’incentivo per essere stato realizzato l’impianto in attuazione di un obbligo previsto nella convenzione edilizia.

12.1. Come ritenuto dal T.a.r., il motivo di censura avverso una delle due autonome rationes decidendi del provvedimento impugnato è assorbito dal rigetto delle censure attinenti all’altra autonoma ratio decidendi.

Infatti, seguendo sul punto l’insegnamento della sentenza dell’ Ad. plen. 27 aprile 2015, n. 5, « nel caso in cui il provvedimento impugnato si fondi su una pluralità  di ragioni autonome, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sì©, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità , ha la potestà  di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre».

13. Resta assorbito anche il settimo motivo, con il quale si deduce solo l’illegittimità  derivata del provvedimento di recupero degli incentivi, che conseguirebbe all’invocato accoglimento del ricorso avverso il provvedimento di decadenza.

14. In conclusione, l’appello è rigettato.

14.1. Le spese seguono la soccombenza a favore delle parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

a) respinge l’appello e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza;

b) condanna gli appellanti, in solido, al pagamento, in favore di ciascuna parte costituita, delle spese ed onorari, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre accessori come per legge a favore del GSE e in euro 3.000,00, oltre spese prenotate a debito a favore dell’amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/1/2019 n.508 proviene da Giustamm.

A. Anastasi Pres., D. Di Carlo est. A.B.R. Srl – Aziende Biologiche Riunite, rappr. e difesa dall’avv. A.Storoni contro Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. s.p.a. rapp. e difeso dagli avv.ti A Zoppini e G. Napolitano nonchè nei confronti di La Regione Marche, non costituita.

Non rientra nella disponibilità  del privato o del GSE il potere (o la facoltà ) di distinguere tra opere funzionali all’allaccio alla rete e opere che, invece, non lo sono.

1. G.S.E. – ritiro di un provvedimento di qualifica – nuova istruttoria – diritto di difesa e contraddittorio

2. Autorizzazione impianto e messa in esercizio – conformità  impianto

3. Omessa rappresentazione dell’impianto – responsabilità  del GSE

4. G.S.E. – annullamento di un provvedimento – potere ispettivo e autotutela

5. G.S.E. – potere ispettivo – condizioni per l’erogazione degli incentivi

1. E’ da considerarsi garantito il rispetto dei diritti di difesa e del contraddittorio tra le parti qualora il GSE, emanando un atto di conferma di un provvedimento di ritiro del precedente atto favorevole, abbia rinnovato la fase istruttoria, pervenendo ad una decisione del tutto autonoma rispetto alla precedente e impugnata per motivi anche in parte diversi da quelli originariamente dedotti.

2. Ai fini della messa in esercizio di un impianto, è inderogabilmente necessaria la conformità  dell’impianto realizzato rispetto a quanto autorizzato; non rientra, pertanto, nella disponibilità  del privato o del GSE il potere (o la facoltà ) di distinguere tra opere funzionali all’allaccio alla rete e opere che, invece, non lo sono.

3. La mancata integrale e chiara rappresentazione al GSE, da parte del privato istante, di tutte le componenti dell’impianto, esclude la possibilità  di ascrivere al Gestore la responsabilità  per una incompiuta e scorretta valutazione dell’istanza stessa.

4. Il potere esercitato dal GSE con l’emanazione del provvedimento di conferma dell’annullamento di una qualifica è di tipo ispettivo, di verifica e di controllo in funzione di polizia amministrativa (un potere, dunque, di amministrazione attiva) e non giù , invece, di autotutela amministrativa. Da ciù² consegue, necessariamente, l’impossibilità  di applicare lo statuto normativo di cui all’art. 21-nonies della l. 241/1990 e l’applicazione, invece, delle previsioni di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011.

5. Essendo il potere esercitato dal GSE con l’emanazione del provvedimento di conferma dell’annullamento di una qualifica di tipo ispettivo, l’erogazione degli incentivi è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti che presentano l’istanza nonchè al controllo della documentazione trasmessa e degli impianti, anche senza preavviso, sia con riguardo alla configurazione impiantistica che alle modalità  di connessione alla rete elettrica.

FATTO e DIRITTO

1. La società  agricola Aziende Biologiche Riunite è titolare di un impianto termoelettrico alimentato a biogas, di potenza nominale pari a 0,999 MW, situato in Matelica (MC), assentito con autorizzazione unica n. 58/EFR del 29 giugno 2012 rilasciata dalla Regione Marche ai sensi dell’art. 12, comma 3, del D.lgs. n. 387 del 2003 e incentivato secondo il sistema dei certificati verdi, previo riconoscimento (avvenuto in data 2 ottobre 2012) della qualifica di I.A.F.R. (Impianto Alimentato da Fonti Rinnovabili) ai sensi del d.m. 18 dicembre 2008 (“Incentivazione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, ai sensi dell’articolo 2, comma 150, della legge 24 dicembre 2007, n. 244”).

1.1. Con ricorso di primo grado n. 10294 del 2015, la società  ha impugnato il provvedimento prot. n. 52625 del 29 maggio 2015, con cui il GSE ha disposto l’annullamento in autotutela della qualifica di I.A.F.R. ed ha intimato alla società  la restituzione (euro 2.729.738,22) di quanto fino a quel momento ricevuto a titolo di incentivi, sulla base di due concorrenti motivazioni: a) per un verso, perchè era risultato che l’autorizzazione unica era stata rilasciata senza “che il progetto sia stato sottoposto alla procedura di verifica di assoggettabilità  a V.I.A.” (trattandosi di autorizzazione rilasciata in vigenza della legge della Regione Marche n. 3 del 2012, poi dichiarata incostituzionale con sentenza n. 93 del 2013 della Corte costituzionale nella parte in cui si prevedevano soglie dimensionali al di sotto delle quali si esoneravano i progetti degli impianti alimentati a biogas – come quello della società  ABR – dalla valutazione d’impatto ambientale); e per un altro verso, perchè alla data del 26 novembre 2012 (giorno dichiarato di entrata in esercizio dell’impianto), “non risultavano ultimati i lavori di realizzazione dell’impianto in conformità  a quanto autorizzato”, “in ragione della mancata installazione del post-combustore, come prescritta nella determina di autorizzazione unica n. 58/EFR del 29 giugno 2012”, con la conseguenza per cui, alla data dichiarata, “l’impianto non poteva considerarsi entrato in esercizio” (peraltro, si aggiungeva, “i suddetti lavori non risultavano completati nemmeno alla data del 5 agosto 2014, data di effettuazione del sopralluogo da parte dell’ARPAM, ben oltre quindi i termini di cui all’art. 30 del DM 6 luglio 2012”).

1.2. Nelle more del giudizio, il GSE ha riesaminato il provvedimento impugnato, giungendo (atto prot. n. 95102, del 7 dicembre 2015) alla conclusione di confermarlo, sebbene sulla base di una parziale diversa motivazione: l’amministrazione, infatti, ha riconosciuto che la questione sulla mancanza del post-combustore dovesse ritenersi superata, grazie ai chiarimenti di natura tecnica che erano pervenuti, al riguardo, dalla Regione Marche; non ha più¹ fatto richiamo all’altra questione concernente la mancata sottoposizione del progetto alla verifica di assoggettabilità  a VIA; ha posto a fondamento della ragione reiettiva, invece, la questione concernente la mancata ultimazione dell’impianto, in conformità  al progetto approvato, sebbene con riferimento (questa volta) al “sistema di stoccaggio delle biomasse palabili”.

1.3. Con ricorso per motivi aggiunti depositati il 18 febbraio 2016, la società  ha impugnato anche questo sopravvenuto provvedimento di “conferma”, domandandone l’annullamento.

1.4. Con secondo ricorso per motivi aggiunti depositati il 6 giugno 2016, la medesima società  ha dedotto ulteriori censure contro l’atto di conferma dell’annullamento d’ufficio della qualifica di IAFR, essendo venuta a conoscenza della comunicazione della nota informativa della Guardia di Finanza – Nucleo di Polizia Tributaria di Ancona prot. n. 0170031/15 del 22 settembre 2015 e dei rilievi aerofotografici allegati.

2. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Terza Ter, con la sentenza n. 9906 del 26 settembre 2017, ha:

a) in via preliminare, dichiarato l’improcedibilità  del ricorso introduttivo concernente l’impugnazione dell’atto del 29 maggio 2015, per sopravvenuta carenza di interesse, avendo il GSE emanato, il successivo 7 dicembre 2015, un atto di conferma propria sulla base di una nuova istruttoria (la nota informativa e i rilievi aerofotografici pervenuti dalla Guardia di Finanza);

b) rigettato i primi e i secondi motivi aggiunti;

c) condannato la società  ricorrente a rifondere al GSE le spese di lite liquidate in complessivi euro 2.500,00 oltre accessori e compensato, invece, le spese di lite nei confronti della Regione Marche.

3. Con ricorso n. 2642 del 2018, la società  agricola ha impugnato la sentenza ritenendo erroneo il ragionamento logico-giuridico del primo giudice, nella parte in cui ha:

3.1.) ritenuto che il secondo provvedimento del GSE, impugnato con i primi e con i secondi motivi aggiunti, fosse conseguito ad un’istanza di autotutela sollecitata dal privato, anzichè -come è avvenuto- d’ufficio e sulla base di documenti comunicati dalla Guardia di Finanza (la nota informativa e i rilievi aerofotografici);

3.2.) omesso di pronunciarsi sulla censura concernente la violazione del principio del legittimo affidamento, trascurando di considerare che: il GSE aveva posto in essere una compiuta istruttoria in sede di riconoscimento della qualifica IAFR; la società  non aveva taciuto alcuna informazione al momento dell’entrata in esercizio dell’impianto, provvedendo ad allegare all’istanza di riconoscimento degli incentivi la comunicazione di fine lavori parziale del 27.12.0212 e la relativa documentazione fotografica, trasmessa anche alla Regione Marche ed al Comune di Matelica, dai quali emergeva chiaramente che il piazzale non era stato ancora completamente impermeabilizzato; era stato lo stesso tutor del GSE, in sede di istruzione della pratica, a suggerire di avviare l’esercizio dell’impianto malgrado il non integrale completamento delle opere previste nel titolo autorizzativo, essendo rilevante soltanto l’esecuzione di quelle essenziali rispetto all’allaccio alla rete;

3.3.) basato il proprio convincimento sulla circostanza che il GSE fosse venuto a conoscenza dello stato di fatto in cui versava l’area (la mancata impermeabilizzazione del piazzale) soltanto nel 2015, a seguito della comunicazione delle nota informativa e dei rilievi aerofotografici ad opera della Guardia di Finanza, anzichè fin dal mese di dicembre del 2012, all’atto dell’allegazione, alla domanda di riconoscimento degli incentivi, della documentazione fotografica e della dichiarazione di esecuzione parziale delle opere;

3.4.) trascurato di considerare che, diversamente da quanto sostenuto nella nota informativa della GDF, lo stoccaggio delle biomasse non sarebbe avvenuto attraverso le trincee di raccolta destinate ad essere collocate su un piazzale completamente impermeabilizzato, ma che -invece- il progetto autorizzato prevedeva lo stoccaggio della biomassa tramite silosbags, sicchè avrebbe dovuto concludersi che l’impermeabilizzazione del piazzale non fosse funzionale allo stoccaggio e, dunque, ininfluente ai fini della messa in esercizio dell’impianto;

3.5.) errato nella qualificazione (e nella conseguente applicazione della disciplina normativa) del potere emanato dal GSE, da ritenersi posto in essere dell’esercizio del potere di autotutela di cui all’art. 21 nonies della L. 241/1990 (con conseguente obbligo del rispetto del termine di 18 mesi, della puntuale motivazione e della comunicazione del preavviso di rigetto), anzichè -come invece ritenuto- del potere di verifica ispettiva di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 28/2011;

4. Il GSE si è costituito chiedendo il rigetto dell’avverso gravame.

5. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive mediante il deposito di documenti, di memorie integrative e di replica.

6. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2018, la causa è stata discussa dalle parti e trattenuta dal Collegio in decisione.

7. L’appello è infondato e deve essere, dunque, respinto per le seguenti dirimenti considerazioni:

7.1. rispetto alla statuizione di improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione del ricorso introduttivo del giudizio, in ragione della sussistenza dell’interesse a vedere decisi i due successivi ricorsi per motivi aggiunti, è sostanzialmente indifferente la circostanza che il nuovo atto di conferma del provvedimento di ritiro del precedente atto favorevole emanato dal Gestore sia stato adottato d’ufficio o su istanza del privato: dai documenti versati agli atti del giudizio è emerso, infatti, che il Gestore ha rinnovato la fase istruttoria, pervenendo ad una decisione del tutto autonoma e, come difatti avvenuto, impugnata per motivi anche in parte diversi da quelli originariamente dedotti, con sostanziale rispetto dei diritti di difesa e del contraddittorio della società  istante;

7.2. nel caso di specie, inoltre, non è ravvisabile alcuna lesione del principio del legittimo affidamento in capo alla società  ricorrente, giacchè la medesima non avrebbe potuto riporre ragionevoli aspettative in ordine alla conservazione dell’atto, in ragione del fatto che:

a) con la nota del 28 dicembre 2012, la società  agricola si è assunta, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, la responsabilità  di quanto dichiarato in ordine al completamento dei lavori in conformità  a quanto autorizzato;

b) è irrilevante l’allegazione, alla domanda di riconoscimento della qualifica IAFR, sia della comunicazione di fine lavori parziale che la sua limitazione alla realizzazione e alla installazione di tutte le opere impiantistiche, di tutte le opere civili strutturali e di tutte le opere funzionali all’esercizio dell’impianto, non rientrando nella disponibilità  del privato il potere (o la facoltà ) di distinguere, ai fini della messa in esercizio dell’impianto, tra opere funzionali all’allaccio alla rete e opere che, invece, non lo siano;

c) tale facoltà  (o potere) non rientra nemmeno nell’ambito delle attribuzioni riconosciute al GSE: in disparte il fatto che è rimasta (anche) sfornita di prova l’allegazione della circostanza secondo cui sarebbe stato lo stesso GSE, per il tramite del tutor incaricato al compimento dell’istruttoria della pratica, a suggerire al privato la possibilità  di far entrare in esercizio l’impianto malgrado il non completamento delle opere previste nel progetto, manca nel caso all’esame la necessaria (e presupposta) conformità  dell’impianto realizzato rispetto a quanto autorizzato;

d) la mancata integrale e chiara rappresentazione, da parte del privato istante, di tutte le componenti dell’impianto, non ha consentito al GSE di istruire e valutare in modo compiuto la pratica; nè può esigersi, a carico del GSE, l’obbligo (quantunque fosse dalla legge consentito allo stesso Gestore -il che non è- di discriminare tra opere essenziali e non) di qualificare e interpretare il contenuto della documentazione presentata dal privato (il cd. reportfotografico) alla ricerca della reale intenzione perseguita dalla parte privata: nel caso di specie, infatti, dal mero riferimento alla natura parziale della comunicazione di fine lavori e dagli scorci delle foto allegate, non ci si sarebbe potuto ragionevolmente attendere dal Gestore un giudizio diverso da quello in concreto emanato, avendo avuto -il medesimo- esatta contezza della situazione di fatto solo all’atto della ricezione (nel 2015) della nota informativa della Guardia di Finanza e dei relativi allegati.

7.3) Tale ultima osservazione (individuazione dell’esatto momento in cui il GSE sarebbe stato posto concretamente in grado di conoscere lo stato di fatto in cui versava l’opera) vale, altresì, ad escludere la pretesa erroneità  del ragionamento in cui sarebbe incorso il primo giudice, condividendosi, anche da parte di questo Collegio, la prospettazione secondo la quale la rappresentazione fedele dei dati conoscitivi rispetto alla consistenza reale del sito è intervenuta soltanto nel 2015, soprattutto grazie ai rilievi aerofotografici ad opera della Guardia di Finanza.

7.4. Nemmeno convince, ancora, la doglianza relativa alle modalità  dello stoccaggio delle biomasse: in disparte quanto giù  osservato in ordine alla necessità  del completamento di tutte le opere e alla impossibilità  di distinguere, nell’ambito dell’assentito, tra quanto necessario e quanto non funzionale all’accesso alla rete, è dirimente in ogni caso che il concetto di “funzionalità ” dell’impianto non poteva prescindere dalla impermeabilizzazione del piazzale, giacchè – indipendentemente dallo stoccaggio delle biomasse nei silosbags- ciù² che rilevava era anche la adeguata raccolta del percolato, a garanzia della sicurezza dell’impianto medesimo. Rispetto a tale specifico e preponderante aspetto, pertanto, a nulla varrebbe opporre -come invece prospettato dall’appellante- la facilità  dell’esecuzione dell’impermeabilizzazione; la brevità  della durata dell’intervento; l’esiguità  del costo delle opere; l’opportunità  dell’esecuzione dei lavori con la buona stagione; l’archiviazione del procedimento penale.

7.5. Quanto, invece, alla natura giuridica del potere esercitato, l’indirizzo seguito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel qualificarlo come ispettivo, di verifica e di controllo in funzione di polizia amministrativa (un potere, dunque, sostanzialmente, di amministrazione attiva) e non giù , invece, di autotutela amministrativa. Da ciù² consegue, necessariamente, l’impossibilità  di applicare lo statuto normativo di cui all’art. 21-nonies della Legge generale n. 241/1990 e l’applicazione, invece, delle previsioni di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 28/2011. Corollari di tale principio sono: la subordinazione dell’erogazione degli incentivi alla verifica dei dati forniti dai soggetti che presentano l’istanza; il controllo della documentazione trasmessa e degli impianti, anche senza preavviso, sia con riguardo alla configurazione impiantistica che alle modalità  di connessione alla rete elettrica.

In funzione di secondo grado, invece, è stata l’attivazione del (solo) procedimento di riesame del proprio precedente provvedimento impugnato col ricorso principale, le cui modalità  di rinnovo dell’istruttoria e i cui parziali esiti di revisione (non sono stati più¹ contestati i profili inerenti il combustore e la sottoposizione a VIA) consentono di escludere, in definitiva, ogni profilo di illogicità  e irragionevolezza del nuovo giudizio.

8. La complessità  delle questioni trattate costituisce giustificato motivo per l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 2642 del 2018, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Alessandro Verrico, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 21/1/2019 n.506 proviene da Giustamm.

F. Frattini, Pres. S. Santoleri, Est. Parti Servizi Italia S.p.A (Avv.tiPaolo Sansone, Stefano Soncini, Eleonora E.L. Bonsignori) Arjo Italia S.p.A (Avv.ti Enrico Sisti, Cesare Righetti, Paolo Todaro, Andrea Manzi) E.S.T.A.R. (Avv. Francesco Vallini)

Sulla inapplicabilità  dell’art. 105, comma 22 del D. Lgs. n. 50/2016 alle gare di servizi e forniture.

1. Contratti P.A. – Gara – Scomposizione interna dell’ATI – ATI Orizzontale – Compatibilità  – ATI Verticale – Oggetto dell’appalto – Prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche – Ragioni. 2. Contratti P.A. – Gara – Art. 105, comma 22, D. Lgs. n. 50/2016 – Servizi e forniture – Inapplicabilità  – Ragioni. 

Pubblicato il 21/01/2019

N. 00517/2019REG.PROV.COLL.

N. 07140/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7140 del 2018, proposto da Servizi Italia S.p.A in proprio e in qualità  di mandataria del costituendo RTI, Medicair Centro S.r.l. in proprio e in qualità  di mandante del costituendo RTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Sansone, Stefano Soncini, Eleonora E.L. Bonsignori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Arjo Italia S.p.A in proprio ed in qualità  di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Service Med S.p.A, Medi H Art S.r.l., e Service Med S.p.A, Medi H Art S.r.l. in proprio ed in qualità  di mandanti del suddetto raggruppamento, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Enrico Sisti, Cesare Righetti, Paolo Todaro, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

nei confronti

E.S.T.A.R., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Vallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Laura La Rocca in Roma, piazza della Marina, n. 1; Sapio Life S.r.l. in proprio e quale capogruppo del Rti con Euro Ausili S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1099/2018, resa tra le parti, concernente la Determinazione n. 336 del 9 marzo 2018 del Dirigente U.O.C. Servizi Vari Tecnico Amministrativi dell’ESTAR, avente ad oggetto “Ammissione degli operatori economici al prosieguo della procedura aperta finalizzata alla stipula di convenzione tra appaltatore e ESTAR di noleggio, con gestione full service di dispositivi per la prevenzione delle ulcere da pressione per le Aziende/Enti del SSR toscano” e dei verbali di gara e documenti ad essa allegati;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arjo Italia S.p.A, Service Med S.p.A, di Medi H Art S.r.l. e di E.S.T.A.R.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Paolo Sansone, Gaia Stivali su delega di Andrea Manzi, Paolo Piemontese su delega di Francesco Vallini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione del 25.8.2017, ESTAR ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio con gestione di dispositivi antidecubito per la durata di 78 mesi, su 9 lotti funzionali.

Oggetto dell’appalto era, più¹ precisamente, la messa a disposizione di “Dispositivi [antidecubito] a pressione alternata” (lotto 1), comprendente “l’attivazione/cessazione del servizio .. mediante l’utilizzo di sistema informatico”. Secondo la disciplina di cui agli articoli 5 (pag. 10) e 6 (pag. 12 e 13) del capitolato tecnico di esecuzione (doc. 7 Estar), la prestazione includeva la messa a disposizione di dispostivi antidecubito, gestita attraverso “un software messo a disposizione [dall’appaltatore] sul proprio gestionale con le seguenti caratteristiche: gestione elettronica della richieste e delle varie attività  legate al servizio di noleggio, quali richiesta di fornitura, richiesta di ritiro, richiesta di assistenza, notifica non conformità , stand by, movimentazione, [gestione documentazione, trasporto, collaudo, ecc.].. ricerca per singolo paziente, per reparto.. , esposizione di reportistica strutturata per acquisizione dei dati di movimentazione, riparazione, noleggio,” “accesso e consultazione”. Parimenti, nella prestazione posta in affidamento, erano incluse le attività  di trasporto, movimentazione, riparazione, noleggio dei medesimi dispositivi.

La presente controversia si riferisce al lotto n. 1 avente valore di € 38.426.036,24 Iva esclusa (cfr bando di gara, par. II.2.6, doc. 34 Estar di primo grado).

1.1 – Con determinazione n. 336 del 9 marzo 2018 ESTAR ha disposto l’ammissione alla gara (con riferimento al lotto 1, oggetto del presente giudizio) dell’ATI composta dalla mandataria Servizi Italia s.p.a. e dalla mandante Medicair Centro s.r.l., dell’ATI composta dalla società  Arjo Italia s.p.a., mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’impresa con le mandanti Service Med s.p.a. e Medi H Art s.r.l. e dell’ATI composta dalla mandataria Sapio Life s.r.l. e dalla mandante Euro Ausili s.r.l.

2. – L’ATI Arjo Italia ha impugnato l’ammissione alla gara degli altri due raggruppamenti proponendo un ricorso principale seguito da successivi motivi aggiunti.

2.1 – Nel ricorso introduttivo ha dedotto (nei confronti sia del RTI Servizi Italia che del RTI Sapio) la violazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 sostenendo che i due raggruppamenti avrebbero partecipato in forma di ATI verticale, avendo indicato, mandante e mandataria, l’esecuzione di servizi tra loro diversi per tipologia, nonostante la lex specialis di gara non avesse identificato le prestazioni principali e quelle secondarie.

2.2 – Con il secondo motivo, dedotto nei motivi aggiunti e relativo alla sola ammissione dell’ATI Servizi Italia, il raggruppamento ricorrente ha rilevato la violazione degli artt. 83, 85, 86, 105, comma 22, del d.lgs. n. 50/2016, sostenendo che il RTI Servizi Italia avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per difetto del requisito di capacità  economico finanziaria: secondo il ricorrente, infatti, Servizi Italia avrebbe utilizzato, ai fini del raggiungimento del requisito di capacità  economica e finanziaria, i fatturati generati da subappalti eseguiti per suo conto da imprese terze; effettuando lo scomputo dell’importo di tali fatturati dal fatturato complessivo dichiarato, la società  non avrebbe raggiunto la soglia di euro 5.250.000 stabilita pro quota (75% per il mandatario) dall’art. 3, pagina 11, penultimo comma, del disciplinare.

Si sono costituiti nel giudizio di primo grado Estar, Sapio Life S.r.l. e Servizi Italia.

3. – Con la sentenza appellata il TAR per la Toscana ha superato tutte le eccezioni in rito ed ha accolto il ricorso ritenendo fondate entrambe le doglianze proposte.

4. – Avverso tale decisione l’ATI Servizi Italia ha proposto appello chiedendone l’integrale riforma.

Si è costituita in giudizio ESTAR che ha concluso per la fondatezza dell’appello.

Si è costituita in giudizio anche l’ATI Arjo Italia che ha replicato alle doglianze proposte chiedendone il rigetto.

In prossimità  dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

5. – All’udienza pubblica del 13 dicembre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.

6. – L’appello è fondato e va, dunque, accolto.

7. – Con il primo motivo di appello deduce l’appellante la doglianza di “Erroneità  della statuizione di fondatezza dell’avverso primo motivo di ricorso, vertente sulla pretesa natura verticale dell’Ati Servizi Italia, per malgoverno dell’istituto dell’ATI verticale, erronea applicazione dell’art. 48, comma 2, del Codice dei contratti ed omessa motivazione e considerazione delle disposizioni del disciplinare di gara. In via tuzioristica: ulteriore vizio della motivazione per ultrapetizione e travisamento su una circostanza essenziale in fatto”.

Tale doglianza è stata articolata sotto due diversi profili con i quali l’appellante ha dedotto:

– il malgoverno dell’istituto dell’ATI verticale;

– l’omessa considerazione della lex specialis di gara e l’omessa motivazione.

L’appellante ha rilevato che il primo giudice avrebbe affermato la natura verticale dell’ATI Servizi Italia sulla base di un mero ragionamento deduttivo, in quanto tale qualificazione non soltanto non sarebbe rinvenibile nella domanda di partecipazione, ma sarebbe stata espressamente negata dalla stessa concorrente in sede giurisdizionale.

7.1 – La sentenza impugnata, quindi, fonderebbe la sua interpretazione in ordine alla forma dell’ATI sulla base di due argomentazioni:

– le due componenti dell’ATI (Servizi Italia e Medicair, rispettivamente mandataria e mandante) sarebbero portatrici di competenze differenziate tra loro;

– si sarebbero ritagliate, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, servizi di tipologia diversa: non avrebbero, infatti, operato una suddivisione in parti dei servizi unitari previsti, ma avrebbero affidato ad un singolo componente un singolo servizio o fornitura qualitativamente distinto dagli altri;

– tale ripartizione sarebbe concettualmente estranea all’ATI orizzontale caratterizzata dall’esecuzione, da parte di ciascun componente, del “medesimo tipo di prestazione”;

– tenendo conto del tenore letterale dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 il raggruppamento costituirebbe, quindi, un ATI verticale;

– tale tipologia di raggruppamento, perà², non sarebbe consentito dal disciplinare di gara che prevedrebbe l’affidamento di un servizio unitario, senza distinzione tra prestazioni principali e secondarie; inoltre, sarebbe prevista la responsabilità  solidale propria dell’ATI orizzontale, nella quale la mandataria deve svolgere le prestazioni in misura maggioritaria nell’ambito dell’unico servizio;

– secondo la giurisprudenza costante, la mancata individuazione da parte della stazione appaltante delle prestazioni principali e secondarie, renderebbe inammissibile la partecipazione delle ATI verticali.

7.2 – Nel ricorso in appello Servizi Italia ha censurato tale ricostruzione rilevando che la mera disomogeneità  qualitativa della distribuzione dei servizi all’interno del raggruppamento non implica la formazione di un’ATI verticale, tenuto conto che entrambe le società  erano singolarmente in possesso (in tutto o pro parte) della totalità  dei requisiti di qualificazione di capacità  richiesti dal bando: non vi era, quindi, alcuna suddivisione all’interno dell’ATI delle competenze richieste dalla lex specialis, ma soltanto la ripartizione di parti di esecuzione della unitaria prestazione complessa oggetto di gara.

Secondo l’appellante, ciù² che qualifica l’ATI verticale è la disomogeneità  nel possesso dei requisiti richiesti dal bando, e dunque, delle competenze necessarie per l’ammissione alla gara: la mandataria è titolare dei requisiti previsti dal bando per l’esecuzione della prestazione principale, la mandante di quelli previsti per le prestazioni secondarie.

Una mera ripartizione interna delle singole attività  proprie di un’unica prestazione complessa (quale è quella oggetto della presente gara), indipendentemente da un disomogeneo possesso in capo alla mandataria e alla mandante dei requisiti di capacità  richiesti dal bando per la partecipazione alla gara, non potrebbe giustificare la qualificazione del raggruppamento come di tipo verticale.

La decisione impugnata, basata su una lettura puramente formale della norma dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 senza tener conto della sua ratio, non avrebbe neppure tenuto conto della espressa prescrizione contenuta nel disciplinare di gara (art. 2, pag. 5, doc. n. 5 ESTAR) secondo cui “L’Operatore economico dovrà  specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”: la lex specialis, quindi, richiedeva l’indicazione delle “parti” del servizio (che avrebbero potuto non essere omogenee) e non delle “quote di esecuzione” del servizio (che presuppongono, al contrario, la ripartizione percentuale della stessa prestazione), come preteso dal TAR.

8. – La doglianza è fondata.

8.1 – Occorre preventivamente rilevare che la decisione del TAR si fonda sull’interpretazione letterale dell’art. 48 comma 2, del codice degli appalti, sganciata dalla lettura della norma con la sua ratio e dal contesto di riferimento.

Come ha correttamente ricordato l’appellante, la giurisprudenza ha da tempo sottolineato l’inadeguatezza dell’interpretazione meramente letterale ponendo l’accento sulla rilevanza della ricerca della ratio della norma (Cons. Stato, Sez. IV 30/06/2017, n. 3233, idem Consiglio di Stato, sez. IV, 11/02/2016, n. 606; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 08/05/2015, n. 374 Cassazione civile, sez. I, 04/04/2014, n. 7981) che consente l’interpretazione della disposizione nel contesto dell’ordinamento.

La norma, infatti, non costituisce “una monade” sganciata dalle altre norme, da leggersi in modo atomistico, ma va letta all’interno della disciplina di settore accertando quale è la sua ratio e, quindi, quale è la funzione che essa svolge all’interno del complesso normativo.

L’interpretazione seguita dal TAR contrasta con la giurisprudenza (anche di questa Sezione) e non può essere condivisa dal Collegio.

8.2 – La sentenza della Sezione Quinta di questo Consiglio di Stato del 4 gennaio 2018, n. 51 ha ricostruito la distinzione tra ATI orizzontale e verticale – partendo dalla decisione dell’Adunanza Plenaria 13 giugno 2012 n. 22.

In tale decisione è stato affermato che deve respingersi la tesi che “deduce” la pretesa natura “di raggruppamento temporaneo di tipo verticale. … “dalla mancanza di omogeneità  delle prestazioni erogate dalle imprese partecipanti al raggruppamento”… ” E ciù² in quanto “Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22, ha chiarito: “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata sul piano legislativo dall’art. 37, commi 1 e 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce) – poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti oggetto dell’appalto…”. Il testuale riferimento legislativo al «tipo» di prestazione (e non alla prestazione concretamente svolta, e così ad un concetto astratto piuttosto che concreto) va inteso, insomma, nel senso che ciascun operatore economico dev’essere in grado, per le competenze possedute, di partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione; quest’ultima, poi, altro non può essere che la prestazione oggetto del servizio da affidare (in tal senso, cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2013, n. 2093) e le competenze non possono essere che quelle richieste dal bando di gara. Ciù² significa… che la diversità  delle prestazioni, tale da escludere il carattere orizzontale del raggruppamento, ricorre solo se ciascuna delle imprese possiede specializzazioni e competenze diverse da quelle richieste dal bando, finalizzate all’esecuzione di un’attività  non corrispondente a quella oggetto del contratto”.

8.3 – Tali principi sono stati affermati anche da questa Sezione in più¹ occasioni (cfr. Cons. Stato, Sez. Terza, 24 maggio 2017 n. 2452; 8 ottobre 2018 n. 5765; 18 gennaio 2018 n. 310; n. 2952/2016): più¹ volte questa Sezione ha ritenuto che la mera scomposizione qualitativa interna dell’ATI è compatibile con l’istituto dell’ATI orizzontale e non vale ad identificare un’ATI verticale, per quale occorre, invece, una differente spendita del possesso dei requisiti di qualificazione (Cons. Stato, Sez. Terza n. 5765/2018, cit.).

8.4 – Va quindi ribadito che ciù² che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità  e la differenziazione delle capacità  e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di ATI verticali – di competenze distinte e differenti (che vengono riunite ai fini della qualificazione per una determinata gara).

L’oggetto dell’appalto deve riguardare prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario.

Ed infatti, nel caso di ATI verticale, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all’autonomia delle parti privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità  che si applica alle ATI verticali.

8.5 – Nel caso di specie, nessuno dei due aspetti ricorre: non sussiste il requisito della disomogeneità  e della differenziazione delle capacità  e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento, in quanto i due soggetti che ne fanno parte dispongono entrambi dei requisiti di qualificazione richiesti.

Neppure ricorre l’autonomia delle prestazioni oggetto di gara: la procedura in questione attiene ad un’unica ed unitaria tipologia di servizio “il noleggio, con gestione full service di dispositivi” come indicato nel Capitolato Speciale di Appalto, la cui esecuzione richiede la sommatoria di varie operazioni, che non sono perಠsuscettibili di dar luogo ad autonomi servizi o ad attività  prestazioni differenziabili, tra le quali individuare una gerarchia di valore ed una diversificazione in termini di principalità  ed accessorietà .

L’oggetto del contratto è unitario e l’indicazione delle parti materiali dell’unico complesso servizio oggetto di gara, quali sono la distribuzione del guardaroba o la gestione dell’attività  attraverso mezzi informatici, costituisce la mera risposta fornita dalle ditte partecipanti al raggruppamento alla prescrizione contenuta nel disciplinare di gara (art. 2, pag. 5) che imponeva ai partecipanti al raggruppamento di indicare le “parti” (e non le “quote” come correttamente rilevato dall’appellante) del servizio che concretamente avrebbero svolto, indicazione necessaria alla stazione appaltante – in applicazione del principio del buon andamento dell’attività  amministrativa – per poter operare le necessarie verifiche al fine di evitare il rischio dell’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità  necessarie, che non assicurano la garanzia di un livello di prestazione adeguato all’interno di ciascuna fase di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato A.P. n. 22/2012, cit.).

In sostanza, quindi, la ripartizione dichiarata dalle componenti dell’ATI Servizi Italia non integra i presupposti per la qualificazione del raggruppamento come “verticale”, ma costituisce soltanto la risposta alla richiesta contenuta nel disciplinare di indicazione delle parti di servizio svolte da ciascuna di esse.

La doglianza è dunque fondata e va accolta.

9. – Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto la doglianza di “Erroneità  della sentenza appellata quanto al capo di accoglimento dei motivi aggiunti, per erronea applicazione degli artt. 105, comma 22, 84, comma 4, lett. b) e 86, commi 4, 5 e 5 bis, del Codice e contrasto con i principi affermati all’art. 1, comma 1, lett. r della legge delega n. 11/2016”.

L’appellata, ricorrente in primo grado, ha rilevato che per il lotto 1, il fatturato specifico triennale richiesto era pari ad € 7.000.000,00 sicchè Servizi Italia, partecipante in ATI con la quota del 75%, avrebbe dovuto dimostrare un fatturato specifico pari ad € 5.250.000,00.

Tale fatturato è stato raggiunto dall’appellante solo utilizzando il fatturato derivante dal servizio di materassi antidecubito imputabile al subappaltatore (e cioè dalla stessa società  Arjo Italia), ma tale fatturato avrebbe dovuto essere decurtato ai sensi dell’art. 105, comma 22, del codice degli appalti e, quindi, la società  Servizi Italia avrebbe dovuto essere esclusa.

In caso contrario, infatti, tale fatturato sarebbe stato utilizzato due volte, sia dall’appaltatore che dal subappaltatore.

9.1 – Il TAR ha accolto la censura ritenendo che:

– l’ATI Servizi Italia ha dichiarato, ai fini della partecipazione alla gara, di disporre del requisito di capacità  economica e finanziaria di € 7.000.000,00 computando in tale importo anche il valore delle prestazioni eseguite mediante subappalto affidato a terzi;

– ai sensi dell’art. 105, comma 22, del codice degli appalti il valore relativo alle prestazioni svolte per effetto del subappalto deve essere scomputato;

– tale disposizione, secondo il TAR, si applica a tutti i tipi di appalto – e non solo a quello di lavori – in quanto la disposizione dell’art. 105, comma 22, attraverso il richiamo all’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 reca un indifferenziato riferimento ai requisiti di idoneità  professionale, di capacità  economica e finanziaria e di capacità  tecnica e professionale che è comune a tutte le tipologie di appalto;

– tale norma, secondo il TAR, riguarda non solo i requisiti di capacità  tecnico professionale, ma anche quelli di capacità  economica e finanziaria, atteso che l’art. 105, comma 22, cit. richiama non solo la lett. c) dell’art. 83, comma 1, ma l’intero comma 1, e si riferisce, quindi, anche alla lett. b) relativa alla capacità  economico e finanziaria;

– secondo il TAR, quindi, la norma dell’art. 105, comma 22, del d.lgs. n. 50/2016 ha valenza generale;

– il riferimento ai “certificati necessari per la partecipazione” contenuto nell’art. 105, comma 22, cit. deve intendersi, infatti, come riferimento ai mezzi di prova dei requisiti dell’art. 83 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 che riguarda tutte le tipologie di appalto;

– tale interpretazione risponde all’esigenza di evitare una qualificazione o il possesso di requisiti solo cartolare;

– nel caso di specie, detraendo l’importo del fatturato ottenuto mediante il subappalto, l’ATI Servizi Italia non disponeva del requisito di capacità  economico finanziaria richiesto dalla lex specialis, e pertanto, doveva essere esclusa.

9.2 – L’appellante ha dedotto l’erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 105, comma 22 del d.lgs. n. 50/2016 al caso di specie, sotto due diversi profili:

a) l’erronea applicazione dell’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 ai requisiti di capacità  economica e finanziaria (e non soltanto a quelli di capacità  tecnica);

b) l’erronea applicazione di tale disposizione al settore degli appalti di servizi (e non al solo settore dei lavori pubblici).

9.2.1 – Con riferimento al punto a), l’appellante ha dedotto che:

– la norma dell’art. 105, comma 22 cit. si riferisce al rilascio dei certificati di buona esecuzione necessari per il rilascio dei requisiti di qualificazione relativi alla capacità  tecnica, e quindi, si applica alla capacità  economica e finanziaria;

– quest’ultima viene provata, infatti, attraverso le dichiarazioni di fatturato e i bilanci e non mediante i certificati di esecuzione lavori, o i “certificati” in genere;

– il riferimento all’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 contenuto nella norma dell’art. 105, comma 22, del codice degli appalti non consente l’interpretazione seguita dal TAR, tenuto conto che la disposizione è chiara nel riferirsi ai certificati necessari per la qualificazione di cui all’art. 83, comma 1, e tali certificati sono solo quelli relativi ai requisiti di capacità  tecnica;

– l’estensione di tale disposizione ai requisiti di capacità  economico e finanziaria non è possibile neppure in via analogica, in quanto la ratio su cui si fonda lo scorporo per i requisiti di capacità  tecnica (evitare la maturazione del requisito meramente cartolare per l’appaltatore) non vale per quelli di capacità  economica e finanziaria;

– il rischio economico e finanziario grava, infatti, sull’appaltatore che risponde direttamente per la corretta esecuzione dell’appalto nei confronti della stazione appaltante anche nel caso del subappalto, con la conseguenza che il requisito deve maturare nei confronti dell’appaltatore essendo il soggetto che sopporta il peso economico e finanziario dell’appalto;

– non vi è una disposizione specifica che prevede lo scorporo nel caso di appalto di servizi e l’interpretazione analogica seguita dal TAR contrasta con il principio generale contenuto nella legge delega n. 11/2016, art. 1, comma 1, lett. r), e cioè quello di avere il maggior numero di potenziali concorrenti;

– tale interpretazione, incidendo sul ricorso al subappalto, pone problemi di compatibilità  con l’ordinamento eurounitario.

9.2.2 – Con riferimento al punto b) l’appellante ha invece rilevato che:

– l’art. 105, comma 22, d.lgs. n. 50/2016 si applica ai soli appalti di lavori e alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità  tecnica per l’esecuzione dei lavori pubblici;

– solo per gli appalti di lavori il comma 5 bis dell’art. 86 richiede di comprovare con il certificato di esecuzione lavori il requisito di capacità  tecnica;

– il Consiglio di Stato, Commissione speciale, nel parere n. 782/2017 ha fatto espresso riferimento ai soli appalti di lavori;

– la disposizione in questione si inquadra, infatti, in quello specifico settore avente una disciplina normativa particolare, e non è direttamente applicabile agli appalti di servizi e forniture;

– in materia di subappalto, ad esempio, la regolamentazione è differente per i settori dei servizi e delle forniture (cfr. art. 105, comma 3 lett. c-bis d.lgs. n. 50/2016).

9.3 – Anche ESTAR, nella propria memoria, ha rilevato che la norma dell’art. 105, comma, 22 si applica ai soli appalti di lavori e si riferisce ai requisiti di capacità  tecnica e non a quelli di capacità  economica e finanziaria.

9.4 – A quest’ultimo proposito è opportuno rilevare che nella propria memoria Arjo ha sostenuto che il requisito in questione costituirebbe anche un requisito di capacità  tecnica.

Sul punto l’appellante ha svolto rilievi di ordine processuale, sottolineando l’inammissibilità  di tale nuova prospettazione, mai dedotta in primo grado, contraddicendo quanto rilevato dinanzi al TAR.

Ha anche aggiunto che il fatturato è stato qualificato dalla stazione appaltante come requisito di capacità  economica e finanziaria e che il disciplinare di gara non è stato impugnato.

Di qui l’inammissibilità  di tale nuova prospettazione.

10. – La doglianza è fondata e va, quindi, accolta.

10.1 – E’ opportuno precisare fin d’ora che l’eccezione di inammissibilità , sollevata dall’appellante è fondata.

Si tratta, infatti, di una nuova prospettazione dedotta in violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a., e relativa al contenuto del disciplinare di gara, mai impugnato.

Il disciplinare, infatti, qualifica espressamente tale requisito come afferente alla capacità  economica e finanziaria assoggettandolo alla relativa disciplina: tale documento di gara non è stato mai impugnato, come può chiaramente evincersi dalla lettura della sentenza di primo grado.

Anch’essa, peraltro, ha considerato tale requisito nei termini indicati nella legge di gara: ne consegue che la pretesa dell’appellata ad introdurre tale nuovo argomento, in replica alle difese avversarie, va dichiarato inammissibile.

10.2 – Prima di procedere alla disamina della doglianza, ritiene il Collegio di dover richiamare la disposizione recata dall’art. 105, comma 22, del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui: “Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’articolo 83, comma 1, e all’articolo 84, comma 4, lettera b), all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite”.

Tale disposizione, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non costituisce una norma generale dettata per tutte le tipologie di appalto, tanto da imporre per ogni settore dei contratti pubblici il divieto per l’operatore economico di far valere nell’ambito del proprio fatturato, quanto realizzato mediante il subappalto.

Depone in questo senso la piana lettura della disposizione che contiene precisi riferimenti allo specifico settore degli appalti di lavori.

10.3 – Il comma 22 dell’art. 105 cit. contiene, infatti, una specifica prescrizione diretta alle stazioni appaltanti nell’ambito dell’attività  certificata ad esse demandata in ordine ai requisiti di qualificazione degli operatori economici nello specifico settore degli appalti di lavori, nella quale vige, diversamente che nel caso dei servizi e forniture, un’attività  certificativa delle stazioni appaltanti attraverso cui gli organismi di attestazione (SOA) attingono i requisiti attinenti la capacità  tecnica dell’impresa, ai fini della partecipazione alle gare di appalto.

Correttamente ESTAR ha ricordato nella propria memoria che la disposizione in questione non costituisce una novità  assoluta in materia di appalti di lavori, in quanto risultava giù  vigente con riferimento al settore degli appalti inerenti i beni culturali ed ambientali: pertanto, la disposizione oggi introdotta nel codice degli appalti estende a tutto il settore degli appalti di lavori pubblici tale principio che era, in precedenza, proprio di uno specifico settore aventi specifiche caratteristiche di specialità .

Si tratta comunque, di una disposizione relativa allo svolgimento di un’attività  certificativa, che è propria dello specifico settore degli appalti di lavori; si riconnette, infatti, al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, come risulta palese dall’espresso richiamo all’art. 84, comma 4, lett. b) dello stesso codice degli appalti.

Del resto la nozione di “certificati necessari per la partecipazione” come ha correttamente dedotto l’appellante, evoca lo specifico settore degli appalti di lavori per i quali sussiste l’obbligo della stazione appaltante di rilasciarli; l’art. 86, comma 5-bis prevede, infatti, che l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione lavori; anche il riferimento alla “categoria” contenuto nella norma del comma 22 dell’art. 105 cit. rimanda alla precedente norma propria del settore degli appalti di lavori e segnatamente dei certificati di esecuzione lavori; infine la stessa Commissione Speciale di questo Consiglio di Stato, nel proprio parere n. 782/2017, reso sul correttivo al codice degli appalti, nell’interpretazione dell’art. 105 comma 22 cit. ha fatto chiaro riferimento al solo appalto di lavori.

Si tratta, quindi, di una disposizione specifica introdotta dal legislatore per tale tipologia di appalti che presenta aspetti peculiari rispetto alle altre tipologie di appalto, che il legislatore ha storicamente disciplinato in modo più¹ rigido rispetto agli altri settori degli appalti di servizi e forniture.

10.4 – Non convince, infatti, la tesi sostenuta dall’appellata (ed accolta dal TAR) secondo cui la norma – attraverso il richiamo all’art. 83, comma 1, d.lgs. 50/2016 – avrebbe una valenza generale.

In un contesto nel quale è chiarissimo il riferimento al solo settore degli appalti di lavori – che presenta uno specifico regime – argomentare l’applicabilità  della disposizione a tutte le tipologie di appalto solo facendo riferimento al richiamo ad una norma generale che riguarda i criteri di selezione nelle procedure di gara, si appalesa al Collegio poco persuasiva, tanto più¹ che i requisiti di capacità  economico finanziaria non sono provati con certificati, ma con il fatturato o i bilanci.

Sebbene non possa ritenersi precluso a priori l’uso di “certificati” per la comprova dei requisiti di capacità  economico finanziaria, nondimeno la norma è chiara nel riferirsi ai certificati necessari per la qualificazione e tali sono quelli relativi alla capacità  tecnica, e ciù² spiega il richiamo all’art. 83, comma 1 cit. senza alcuna specificazione.

10.5 – Venendo al caso di specie, occorre rilevare che l’estensione della disposizione propria del settore degli appalti di lavori a quello degli appalti di servizi e, nell’ambito di esso ai requisiti di capacità  economica e finanziaria, trova un ulteriore ostacolo costituito dal fatto che la ratio sulla quale si fonda la disposizione in questione non si attaglia ai requisiti di capacità  economico finanziaria: nel caso dei requisiti di capacità  tecnica, infatti, lo scopo della norma è quello di evitare la valutazione di un requisito di capacità  tecnica meramente cartolare (essendo stata subappaltata l’esecuzione della prestazione), rendendo applicabile il principio secondo cui l’impresa può far valere soltanto i lavori direttamente eseguiti (codificato dall’art. 24, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000); nel caso della capacità  economico finanziaria, invece, il subappalto non elide gli oneri e le funzioni gravanti sull’appaltatore sotto l’aspetto economico e finanziario.

L’appaltatore infatti assume su di sì© il rischio economico finanziario per le opere eseguite mediante subappalto, non può scaricare il rischio sul subappaltatore (tenuto conto che secondo quanto prevede il comma 14 dell’art. 105, il contratto di sub-appalto non può prevedere ribassi maggiori del 20% rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione del contratto di appalto), e ne sopporta integralmente la responsabilità  della corretta esecuzione nei confronti della stazione appaltante.

Anche in caso di esecuzione tramite subappalto, il peso economico e finanziario è direttamente sopportato dall’appaltatore, al quale, conseguentemente, in assenza di un’espressa indicazione normativa di segno opposto, deve essere riconosciuto anche il maturare di un corrispondente requisito di capacità  economico e finanziaria.

10.6 – La tesi seguita dal TAR che estende – in via interpretativa, in assenza di una chiara disposizione di legge che lo preveda – la portata di una disposizione propria del settore dei lavori pubblici a quello di servizi e che, nuovamente, ricorre all’interpretazione analogica per estendere, nell’ambito degli appalti di servizi, una disposizione dettata per i requisiti di capacità  tecnica a quelli di capacità  economica, non può essere condivisa alla luce dei rilievi giù  svolti, sia con riferimento alla differente disciplina che regola i settori degli appalti di lavori da quelli di servizi e forniture, sia con riferimento al differente regime esistente per le due tipologie di requisiti.

Inoltre, l’estensione della previsione recata dall’art. 105, comma 22, cit, potrebbe disincentivare il ricorso al subappalto, finendo per porre problemi di compatibilità  con l’ordinamento eurounitario e con il principio di proporzionalità .

In sostanza, in assenza di una norma che affermi il principio della depurazione del fatturato conseguito a mezzo di subappalto dall’appalto totale negli appalti di servizi, su cui si fonda la domanda di Arjo Italia, tale principio non può essere introdotto in via meramente interpretativa.

11. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

12. – Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi tra le parte in considerazione della novità  e complessità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 21/1/2019 n.517 proviene da Giustamm.

Pres. De Nictolis, Est. Modica de Mohac Parti Omissis (Avv. Giuseppe Alvise Troja) Comune di Avola (Avv. Paolo Blanco) Ministero dell’Interno e Ufficio Territoriale del Governo – Siracusa (Avvocatura dello Stato)

Sull’ininfluenza del legame parentale tra soggetti controllati di una società  e soggetti pregiudicati ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo antimafia.

 4. Interdittiva antimafia – Polizia – Criterio probabilistico – Assunzione – Adozione di provvedimenti atti a sacrificare diritti fondamentali libertà  garantite o diritti di terzi incolpevoli – Esclusione.
5. Interdittiva antimafia – Polizia – Criterio probabilistico – Individui controllati – Esame delle condotte – Riconducibilità  – Conseguenze.

Pubblicato il 21/01/2019

N. 00056/2019 REG.PROV.CAU.

N. 00985/2018 REG.RIC. Â Â Â Â Â Â Â Â 

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 985 del 2018, proposto -OMISSIS- in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Alvise Troja, con domicilio digitale eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;

contro

Comune di Avola, in persona del Sindaco e legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Blanco, con domicilio digitale eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri; Ministero dell’Interno e Ufficio Territoriale del Governo – Siracusa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, presso la cui sede distrettuale, in Palermo, Via Villareale n.6, sono ex lege domiciliati;

per la riforma

dell’ordinanza n.641 del 15.10.2018 resa dal T.A.R. Sicilia, Sez. staccata di Catania, Sez. I^;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Avola, del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Siracusa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale, di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Nominato Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2019 il cons. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti l’avv. Giuseppe Alvise Troja, l’avv. Giuseppe Fianchino su delega dell’avv. Paolo Blanco, e l’avvocato dello Stato Marcello Pollara;

CONSIDERATO che dall’esame del provvedimento interdittivo impugnato non emergono condotte obiettivamente riconducibili ai pregiudicati in esso indicato, dalle quali si possa logicamente desumere:

– che i soggetti in questione si siano adoperati per condizionare l’attività  della ditta ricorrente al fine di agevolare o favorire, eventualmente anche dall’esterno, associazioni criminali mafiose o singoli soggetti appartenenti ad un’associazione mafiosa;

– o che la ditta abbia subito condizionamenti di tal tipo per effetto di infiltrazioni mafiose da essi indotte;

CONSIDERATO:

– che il provvedimento interdittivo si fonda preminentemente sul fatto che la persona controllata, che detiene il 99% delle quote della società , è legata da rapporti di parentela con un soggetto condannato per mafia e per estorsione (nella specie: è nuora di quest’ultimo), dal che la Prefettura desume automaticamenteche la società  sia gestita e controllata dal pregiudicato in questione (nella specie: il suocero);

– che dal provvedimento interdittivo non si evincono le altre (e più¹ specifiche) ragioni per le quali l’Amministrazione ritiene che la società  sia de factogestita e controllata dal soggetto asseritamente mafioso (ad essa formalmente estraneo) ivi indicato; e che difetta anche qualsiasi motivazione in ordine ad eventuali risultati di attività  investigative volte a ricercare specifiche condotte dalle quali sia desumibile l’assunto;

CONSIDERATO che in tutti i Paesi che abbiano ratificato la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) e accettato i principii contenuti nella Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo, tra i quali vi è la Repubblica italiana, il mero legame parentale non può essere assunto come indice di pericolosità  sociale se non accompagnato dalla esistenza di condotte obiettivamente percepibili che, pur se non integranti fattispecie di reato, svelino (o quantomeno rivelino induttivamente) una particolare inclinazione a delinquere o comunque una capacità  criminale o almeno una intenzione rivolta alla commissione di reati;

VISTE le sentenze della Corte Costituzionale (in materia di attività  di polizia) n. 9 del 10.5.1979; n.77 del 27.3.1987; n.218 del 25.2.1988; n.162 del 4.4.1990; n.272 del 3.6.1992; n.440 del 16.12.1993; n.311 del 25.7.1996; n.361 del 21.11.1997; n.405 del 17.12.1997, e richiamati i principii fondamentali in esse richiamati e sottolineati;

VISTE le sentenze della Corte Costituzionale: n.11 del 1956, n.177 del 1980, n.27 del 1959, n.23 del 1964, n.68 del 1964, n.113 del 1975, specificamente dedicate alle misure di prevenzione e richiamati i principii in esse formulati;

RITENUTO che – come la Corte Costituzionale ha più¹ volte affermato (Corte Cost.n.23/1964, n.68/1964, n.113/1975 e n.177/1980) – nel nostro Ordinamento la pericolosità  sociale di un individuo non può essere ritenuta una sua inclinazione strutturale, congenita e genetico-costitutiva, nè può essere presunta o desunta in via automatica ed esclusiva dalla sua posizione socio-ambientale e/o dal suo bagaglio culturale; dal che consegue, come giù  sottolineato da questo Consiglio di Giustizia, che essa non può essere automaticamente desunta (dal solo ed unico elemento costituito) dalla mera appartenenza ad una determinata famiglia, semprecchè – beninteso – i soggetti che ne fanno parte non costituiscano un’associazione a delinquere (così in CGARSn.257 del 3.8.2016);

CONSIDERATO, al riguardo, che proprio in tema di misure di prevenzione la Corte Costituzionale ha affermato che anche nella formulazione di giudizi prognostici a carattere probabilistico – quali sono quelli che caratterizzano i procedimenti volti ad applicare ‘misure di prevenzione’ – non deve mai mancare la ricerca e la evidenziazione degli ‘elementi oggettivi’ delle condotte (pur se risalenti a periodi ormai passati o se penalmente non rilevanti) dei soggetti sui quali si concentrano gli accertamenti, o dei soggetti comunque coinvolti, in quanto parti attive, nel giudizio di pericolosità  (Corte Cost., n.2/1956; n.23/1964; n.177/1980); dal che derivano i corollari secondo cui:

–“nella descrizione delle fattispecie (di prevenzione) il legislatore” può “far riferimento anche a elementi presuntivi, corrispondenti, perà², sempre, a comportamenti obiettivamente identificabili” (Corte Cost., n.23/1964);

–“Il principio di legalità  in materia di prevenzione, il riferimento, cioè, ai ‘casi previsti dalla legge’, lo si ancori all’art. 13 ovvero all’art. 25, terzo comma, Cost., implica che la applicazione della misura, ancorchè legata, nella maggioranza dei casi, ad un giudizio prognostico, trovi il presupposto necessario in ‘fattispecie di pericolosità ‘, previste e  descritte dalla legge; fattispecie destinate a costituire il parametro dell’accertamento giudiziale e, insieme, il fondamento di una prognosi di pericolosità , che solo su questa base può dirsi legalmente fondata” (Corte Cost., n.177/1980);

VISTA la sentenza n.247 del 2016 di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ove è stato giù  sottolineato che “anche nel caso in cui gli accertamenti degli Organi di Polizia o dell’Autorità  Giudiziaria siano volti a verificare non giù  la commissione di reati, ma – in funzione puramente preventiva – la ‘pericolosità ‘ di un soggetto o la ‘probabilità ‘ che un’azione umana produca un evento (dannoso o pericoloso), la ‘motivazione’ del provvedimento conclusivo (con cui viene deciso se applicare o meno la ‘misura preventiva’) non può mai basarsi su semplici sospetti e non deve mai prescindere dall’evidenziare – escluso ogni meccanismo atto a reintrodurre forme surrettizie di “colpa d’autore” – gli elementi obiettivi delle condotte sui quali si fonda il giudizio (CS, VI^, 25.9.2008 n.5780; CS, VI, 17.7.2006 n.4574)”;

VISTE altresì le sentenze n.257 del 3.8.2016, 125 del 6.3.2018, 379 del 28.8.2017, di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa e la giurisprudenza ivi menzionata; e richiamati i principii fondamentali ivi formulati;

VISTA la sentenza 23.2.2017 in ricorso 43395/2009 De Tommaso c/ Italia, resa dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, i cui postulati erano stati giù  precedentemente enunciati da questo Consiglio di Giustizia in alcune delle sentenze sopra richiamate, la cui correttezza appare dunque confermata;

CONSIDERATO che in materia di polizia, il mero “criterio probabilistico” (e cioè il criterio che assume il c.d. “calcolo delle probabilità ” come elemento induttivo determinante):

– non può essere assunto, da solo – e men che mai senza la preventiva indicazione di parametri stabiliti dal Legislatore e/o in mancanza dell’indicazione della percentuale di probabilità  da ritenere rilevante (essendo evidente che non può essere ritenuta sufficiente quella del 51%) – come base per l’adozione di provvedimenti atti a sacrificare diritti fondamentali o a comprimere libertà  garantite;

– nè, comunque, per comprimere diritti di terzi incolpevoli;

CONSIDERATO altresì:

– che nell’esercizio delle funzioni di polizia preventiva (id est: funzioni di prevenzione del crimine), il criterio probabilistico sul quale potrebbe legittimamente fondarsi l’attività  prognostico-predittiva deve comunque utilizzare indici che evidenzino la intrinseca tendenza criminogena di talune condotte o di specifiche caratteristiche personologiche obiettivamente percepibili; deve, cioè, sempre e comunque far riferimento all’esame delle condotte riconducibili agli individui controllati (esclusa la rilevanza di meri “fatti” che non siano conseguenza di condotte);

– e che pertanto è da escludere che la elaborazione del calcolo probabilistico possa essere fondato ‘esclusivamente’ su elementi quali il contesto socio-economico, la religione, l’omossessualità , il colore della pelle (o altri elementi morfologici etnicamente caratterizzanti), e/o – ciù² che qui maggiormente interessa – la “parentela” (con soggetti criminali o ritenuti tali); e cioè su elementi dai quali non possa comunque trarsi alcuna informazione realmente utile – in quanto scientificamente attendibile – in ordine alle scelte di coscienza esercitate dall’individuo nell’esercizio del suo libero arbitrio;

VISTA, al riguardo, la sentenza n.385 del 9.7.2018 di questo Consiglio di Giustizia Amministrativa, ove è spiegato cosa si debba intendere – nella materia della prevenzione criminale – con la locuzione “criterio probabilistico” (ed in cosa esso si concreti), essendo stato ivi sottolineato (pagg.14 e seguenti) che il concetto di “probabilità ” si differenzia ontologicamente – e deve essere tenuto distinto – da quello di “mera possibilità “;

CONSIDERATO che gli accertamenti sui quali la Prefettura ha preteso di potere basare il provvedimento interdittivo antimafia si basano su un calcolo probabilistico che fa leva preminentemente (se non esclusivamente) su un elemento, quello della parentela dei soggetti controllati con soggetti pregiudicati (se pur per reati di mafia), che secondo i trattati dapprima menzionati deve essere ritenuto – anche e soprattutto dagli Organi istituzionali che sono i tutori delle fondamentali libertà  democratiche – del tutto ininfluente, se in sì© e per sì© considerato.

RITENUTO, in conclusione e seppur all’esito della delibazione sommaria che caratterizza la fase cautelare:

– che sembrano sussistere, allo stato degli atti, tutte le condizioni – giuridiche e morali – per l’accoglimento della domanda cautelare avuto riguardo anche al pregiudizio attuale, grave ed irreparabile che il provvedimento interdittivo impugnato cagiona non soltanto ai soggetti in esso (immotivatamente) indicati come pericolosi, ma anche e soprattutto alla ditta incolpevolmente coinvolta nella vicenda ed ai suoi dipendenti;

– e che la delicatezza della materia e la pari rilevanza degli interessi pubblicistici confliggenti (oltrechè la considerazione della frammentarietà  e disorganicità  della normativa, e dell’impegno profuso dall’Amministrazione nell’applicarla in conformità  agli alti fini ai quali è ispirata), giustifica pienamente la compensazione delle spese fra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello (sul ricorso n.985/2018) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa le spese fra le parti.

La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà  a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2019 con l’intervento dei signori magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Giuseppe Barone, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 21/1/2019 n.56 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio, Est. Perrelli

Il sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco, per far fronte ad esigenze sottese alla tutela della salute, oltre che alla quiete pubblica e alla circolazione stradale.

1.  Ordinanza sindacale ex art. 50, co. 7, d.lgs. n. 267/2000 – Regolamentazione degli orari delle sale giochi – Tutela della salute.

2. Imposizione di distanze minime rispetto ai cosiddetti «luoghi sensibili» a norma dell’art. 7, legge regionale della Puglia 13 dicembre 2013, n. 43 – Tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza – Tutela della salute.

2.Conformità  del Regolamento sale da gioco e giochi leciti rispetto alla legge regionale della Puglia 13 dicembre 2013, n. 43 – Tutela della salute mediante la disciplina degli orari di apertura delle sale da gioco e delle fasce orarie di funzionamento degli apparecchi da gioco con vincita in denaro – Ludopatia.

2. Secondo quanto sancito dalla Corte Costituzionale, con la sentenza 11 maggio 2017, n. 108, con riferimento all’art. 7, legge regionale della Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, il disposto divieto di rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di sale da gioco e all’installazione di apparecchi da gioco ubicati ad una distanza inferiore a cinquecento metri pedonali dai c.d. «luoghi sensibili» ivi indicati persegue, in via precipua, finalità  di ordine socio-sanitario, che non attengono alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza, rientrando, piuttosto, nella materia della legislazione concorrente «tutela della salute», in ordine alla quale la regione può legiferare, nel rispetto dei principi fondamentali dettati nella legislazione statale.

3. Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il «Regolamento sale da gioco e giochi leciti» non contrasta con la legge regionale della Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, specie perchè volto a tutelare – anche mediante la disciplina degli orari di apertura delle sale da gioco e delle fasce orarie di funzionamento degli apparecchi da gioco con vincita in denaro – la salute pubblica, nonchè, più¹ specificamente, a prevenire, contrastare e ridurre il rischio di dipendenza patologica derivante dall’utilizzo delle suddette apparecchiature, risultando, in tal senso, coerente con la ratio sottesa alla normativa regionale, che ha demandato al Consiglio regionale la predisposizione di un piano integrato socio-sanitario, concernente la prevenzione, il contrasto e la riduzione della dipendenza da Gioco d’azzardo patologico (Gap).

N. 00750/2019 REG.PROV.COLL.

N. 11482/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11482 del 2018, proposto dalla società  Gioco Sette a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Maria Esposito e Valeria Ciervo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere Arnaldo Da Brescia, 11;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosalda Rocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura civica in Roma, via del Tempio di Giove 21;

per l’annullamento

– dell’Ordinanza del Sindaco del Comune di Roma del 6 giugno 2018, n. prot. QH/2018/32882, pubblicata in Albo Pretorio in data 26 giugno 2018, con scadenza 24 agosto 2018 avente ad oggetto "Disciplina degli orari di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, del TULPS, installati nelle sale gioco e nelle altre tipologie di esercizi, autorizzati ex artt. 86 e 88 del TULPS";

– del Regolamento del Comune di Roma "Sale da Gioco e Giochi leciti" adottato dall’Assemblea Capitolina con deliberazione n. 31 del 9 giugno 2017;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso con l’atto impugnato, anche non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società  ricorrente è titolare di 3 autorizzazioni rilasciate dal Questore della Provincia di Roma per l’installazione e l’uso dei sistemi di gioco previsti dal Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 22 febbraio 2010, avente per materia la disciplina dei requisiti tecnici e di funzionamento dei sistemi di gioco VLT di cui all’art. 110, comma 6 lettera b) del TULPS, per sala esclusiva e precisamente all’interno degli esercizi siti in Roma, via Angelo Emo n. 13 C/D, via Veturia n. 18 e via di Monteverde nn. 42/46.

1.2. Con l’ordinanza sindacale l’ordinanza sindacale prot. QH32882, pubblicata in data 26.6.2018 all’albo pretorio, impugnata, Roma Capitale ha introdotto una disciplina restrittiva degli orari di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro, di cui all’art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S., installati in sale ed esercizi autorizzati ex artt. 86 e 88 del T.U.L.P.S. disponendo che: a) l’orario di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S., ovunque collocati nelle sale gioco e/o nelle altre tipologie di esercizi autorizzati ai sensi degli artt. 86 e 88 T.U.L.P.S., sia fissato come segue: – dalle ore 9,00 alle ore 12,00 e dalle ore 18,00 alle ore 23,00 di tutti i giorni, festivi compresi; – gli apparecchi di cui sopra, nelle ore di sospensione del funzionamento, debbono essere spenti tramite apposito interruttore elettrico, di ogni singolo apparecchio ed essere mantenuti non accessibili. La predetta ordinanza prevede, altresì, che in caso di mancato rispetto dei predetti orari le violazioni saranno “punite con la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’art. 7 bis comma 1 bis del d.lgs. 267/2000 del pagamento di una somma da € 150,00 ad € 450,00, da applicare secondo i principi di cui alla l. n. 689/1981”, nonchè in caso di recidiva con l’applicazione, ai sensi degli artt. 9 e 10 del TULPS, per un periodo non superiore a cinque giorni, della sanzione accessoria della sospensione del funzionamento di tutti gli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro, di cui all’art. 110, comma 6, del TULPS, collocati nel locale o nel punto di vendita di gioco, autorizzato ex artt. 86 e 88 del TULPS.

1.3. La società  ricorrente lamenta l’illegittimità  del provvedimento impugnato, unitamente agli atti presupposti:

1) per illegittimità  derivata dal Regolamento comunale “Sale da gioco e giochi leciti”, approvato con deliberazione n. 31 dell’Assemblea capitolina del 9 giugno 2017, per contrasto con la L.R. n. 5 del 5 agosto 2013: il provvedimento impugnato è stato adottato nell’esercizio del potere attribuito al Sindaco con il citato Regolamento comunale il cui art. 12 prevede che “La disciplina degli orari di apertura delle sale da gioco e le fasce orarie di funzionamento degli apparecchi da gioco con vincita in denaro, è stabilita dal Sindaco con specifica ordinanza, ai sensi dell’art. 50, comma 7, del D. Lgs. 267/2000. Il Sindaco determinerà  gli orari di esercizio delle sale dedicate e gli orari di funzionamento degli apparecchi individuando specifiche fasce orarie di interruzione del gioco con l’obiettivo di preservare e tutelare la salute pubblica”. Tale regolamento sarebbe in palese contrasto con la legge regionale n. 5 del 2013 che ha demandato al Consiglio regionale la predisposizione di un piano integrato socio-sanitario, per la prevenzione, il contrasto e la riduzione del rischio della dipendenza da GAP (Gioco d’Azzardo Patologico) e che, pertanto, ha previsto il ricorso a misure terapeutiche di sostegno delle persone affette da ludopatia e non giù  di semplici riduzioni di orario di accesso alle sale gioco, peraltro fissate senza criterio. Nè tale conclusione sarebbe inficiata dal fatto che l’art. 50 del D. Lgs. n. 267/2000 consente ai sindaci di regolamentare l’apertura dei pubblici esercizi, in quanto la norma generale sarebbe derogata da quella speciale regionale, appositamente dettata per la cura della ludopatia, prevalendo sulla prima. La misura della riduzione degli orari di apertura sarebbe, inoltre, priva di portata pratica, tenuto conto della possibilità  dei giocatori affetti da ludopatia di spostarsi nei Comuni limitrofi nei quali non sussistono eguali limitazioni;

2) per violazione dell’art. 23 Cost.: la normativa richiamata nel provvedimento disciplina le modalità  di rilascio da parte del Questore delle autorizzazioni "all’installazione e all’uso dei sistemi di gioco previsti dal Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 22 febbraio 2010 (in G.U. N.32 DEL

09.02.2010), avente per materia la disciplina dei requisiti tecnici e di funzionamento dei sistemi di

gioco VLT, di cui all’articolo 110, comma 6, lettera b) del T.U.L.P.S, per sala esclusiva, come previsto dall’art.9 lettera F del menzionato decreto […]", con la conseguenza che il potere esercitato dal Sindaco sarebbe privo di fondamento legislativo e violerebbe l’art. 23 della Cost. imponendo un’obbligazione di fare ai gestori delle autorizzazioni, in assenza di una disposizione primaria;

3) per violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 50, comma 7, TUEL, nonchè per eccesso di potere per difetto di istruttoria e manifesta irragionevolezza e carenza di motivazione: in quanto, pur volendo ammettere che il Sindaco abbia esercitato poteri attribuitigli dalla normativa statale, mancherebbe, nella specie, l’atto di indirizzo del Consiglio comunale avente ad oggetto i criteri di applicazione per la riduzione delle fasce orarie;

4) per violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, art. 34 del D.L. n. 201/2011 e art. 12 del “Regolamento Sale da Gioco e giochi leciti” di Roma Capitale di cui alla deliberazione n. 31/2017, dell’art. 3 della legge n. 241/90 e per eccesso di potere per carenza ed insufficienza di motivazione: poichè mancherebbe, ad avviso della ricorrente, un’adeguata istruttoria, essendosi il Sindaco limitato a richiamare un orientamento giurisprudenziale generico, nonchè il presunto superiore interesse pubblico rispetto a quello degli imprenditori che hanno investito in tale settore. Il provvedimento non troverebbe fondamento in alcuna istruttoria, in quanto si limiterebbe a richiamare dei dati generici tratti dal Sistema Informativo Regionale Dipendenze del Lazio presso i Ser. D (Servizi pubblici per le Dipendenze) delle ASL del Lazio, in tal modo violando il principio affermato dalla giurisprudenza secondo cui “l’intervento dell’autorità  in materia di apertura delle sale giochi deve contemplare un accurato bilanciamento tra valori ugualmente sensibili (il diritto alla salute e l’iniziativa economica privata), sulla scorta di approfondite indagini sulla realtà  sociale della zona e sui quartieri limitrofi, con l’acquisizione di dati ed informazioni – il più¹ possibile dettagliati ed aggiornati – su tendenze ed abitudini dei soggetti coinvolti” (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 31 agosto 2012 n. 1484; T.A.R. Lazio, Latina, 16 settembre 2015, n. 616);

5) per eccesso di potere per travisamento dei presupposti, contraddittorietà  manifesta ed illogicità  del provvedimento, nonchè per violazione del principio di proporzionalità , per irragionevolezza e mancata comparazione dei contrapposti interessi: in quanto l’ordinanza sindacale sarebbe caratterizzata dall’assenza di qualsiasi considerazione degli interessi dei gestori, alla luce del principio di proporzionalità . Pertanto, l’ordinanza impugnata violerebbe il parametro della proporzionalità  e ragionevolezza, in quanto non opererebbe un corretto bilanciamento degli interessi coinvolti, procedendo ad una drastica riduzione degli orari per tutte le sale gioco, senza considerare che alcune di esse sono munite, come quelle della ricorrente, di concessioni che prevedono aperture prolungate anche nel cuore della notte o anche per 24 ore su 24 e senza bilanciare gli interessi dei gestori delle strutture e dell’ “indotto” correlato con le esigenze di prevenzione della ludopatia;

6) per eccesso di potere per manifesta illogicità  del provvedimento: in quanto l’ordinanza sindacale avrebbe accomunato, nella stessa disciplina restrittiva, le autorizzazioni ex art. 86 o 88 del T.U.L.P.S., con gli apparecchi con vincite di danaro di cui all’art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S., caratterizzate da evidenti differenziazioni proprio sotto il profilo dell’accessibilità  ai minori (decisamente più¹ agevole nel caso di apparecchi presenti in esercizi commerciali non specificatamente destinati al gioco, come bar, ristoranti, alberghi, rivendite di tabacchi ecc.) e del controllo degli accessi da parte del titolare. L’apertura stabilita dalle ore 9 alle ore 12 e dalle 18 alle 23 arrecherebbe solo un grave danno alle sale giochi che hanno orari continuati 24 ore su 24 o sino alle ore 03,00 del mattino, dando la possibilità  al paziente affetto da ludopatia di poter utilizzare i suddetti apparecchi in un arco temporale per lui estremamente comodo e senza considerare l’assenza di qualsiasi restrizione per le giocate su siti on line disponibili h 24 e senza limiti di giocata e controllo.

2. Roma Capitale, costituita in giudizio, ha ribadito la legittimità  del proprio operato sia sotto il profilo normativo che procedimentale istruttorio, provvedendo a supportare le proprie controdeduzioni con copiosa documentazione.

3. All’udienza camerale del 7 novembre 2018, fissata per la trattazione della domanda cautelare, entrambi le parti hanno rinunciato ai termini a difesa e la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 21 novembre 2018 nel corso della quale è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.

5. Oggetto della presente controversia è l’ordinanza sindacale n. 111 del 26 giugno 2018, avente ad oggetto “Disciplina degli orari di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, del TULPS, installati nelle sale gioco e nelle altre tipologie di esercizi, autorizzati ex artt. 86 e 88 del TULPS”, nonchè il “Regolamento sale da gioco e giochi leciti”, approvato con deliberazione dell’Assemblea capitolina n. 31/2017 e gli atti presupposti.

6. Sono infondate e da disattendere le prime tre censure con le quali parte ricorrente contesta la sussistenza del potere del Sindaco di adottare l’ordinanza gravata.

6.1. L’art. 50, comma 7, del T.U. Enti locali nell’elencare le competenze del Sindaco prevede che: “Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici”.

In questo caso il potere è stato esercitato, sulla scorta di quanto indicato dall’Assemblea capitolina nel “Regolamento sale da gioco e giochi leciti”, approvato con delibera n. 31/2017, e, in particolare, del suo articolo 12.

La Corte Costituzionale, investita della questione della legittimità  costituzionale (sollevata dal T.a.r. Piemonte) – con riferimento agli artt. 32 e 118 della Costituzione – degli artt. 42 e 50, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonchè dell’art. 31, comma 2, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2011, n. 241, nella parte in cui tali disposizioni non prevedono la competenza dei Comuni ad adottare atti normativi e provvedimentali volti a limitare l’uso degli apparecchi da gioco di cui al comma 6 dell’art. 110 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, in ogni esercizio a ciù² autorizzato ai sensi dell’art. 86 dello stesso R.D. n. 773 del 1931, con sentenza n. 220 del 9 luglio 2014, ha affermato che “in forza della generale previsione dell’art. 50, comma 7, del D.Lgs. n. 267 del 2000 – il Sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco e che ciù² può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale” e che “il potere di limitare la distribuzione sul territorio delle sale da gioco attraverso l’imposizione di distanze minime rispetto ai cosiddetti luoghi sensibili, potrebbe altresì essere ricondotto alla potestà  degli Enti Locali in materia di pianificazione e governo del territorio, rispetto alla quale la Costituzione e la legge ordinaria conferiscono al Comune le relative funzioni”.

Ancora la Corte Costituzionale, con la sentenza 11 maggio 2017, n. 108, investita della questione di legittimità  costituzionale, con riferimento all’art. 117, commi 2°, lett. h) e 3°, della Costituzione, dell’art. 7 della legge regionale della Puglia 13 dicembre 2013, n. 43 (recante “Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico GAP”), nella parte in cui vieta il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di sale da gioco e all’installazione di apparecchi da gioco nel caso di ubicazione a distanza inferiore a cinquecento metri pedonali dai cosiddetti luoghi sensibili ivi indicati, ha, tra l’altro, evidenziato che “&il legislatore pugliese non è intervenuto per contrastare il gioco illegale, nè per disciplinare direttamente le modalità  di installazione e di utilizzo degli apparecchi da gioco leciti e nemmeno per individuare i giochi leciti: aspetti che – come posto in evidenza dalle citate sentenze n. 72 del 2010 e n. 237 del 2006 – ricadono nell’ambito della materia <>, la quale attiene alla prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso quale <>, ma piuttosto per “&evitare la prossimità  delle sale degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente più¹ esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della dipendenza da gioco d’azzardo”.

La sentenza ha rilevato che “la disposizione in esame persegue, pertanto, in via preminente finalità  di carattere socio – sanitario, estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza, e rientranti piuttosto nella materia della legislazione concorrente <> (art. 117, terzo comma, Cost.), nella quale la regione può legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale”. Il Giudice delle leggi ha aggiunto che non è decisiva, ai fini di escludere la competenza legislativa regionale nel caso di specie, la circostanza “&che la norma censurata inciderebbe su esercizi commerciali, quali quelli che accettano scommesse, soggetti al controllo dell’autorità  di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 88 del TULPS – controllo finalizzato alla prevenzione dei reati e alla tutela dell’ordine pubblico – finendo, così, per interferire indebitamente con questo stesso regime autorizzatorio. La norma regionale si muove su un piano distinto da quello del TULPS. Per quanto si è detto, essa non mira a contrastare i fenomeni criminosi e le turbative dell’ordine pubblico collegati al mondo del gioco e delle scommesse, ma si preoccupa, <>, segnatamente in termini di prevenzione di <> (sentenza n. 300 del 2011). In quest’ottica, la circostanza che l’autorità  comunale, facendo applicazione della disposizione censurata, possa inibire l’esercizio di una attività  pure autorizzata dal questore&.non implica alcuna interferenza con le diverse valutazione demandate all’autorità  di pubblica sicurezza”.

6.2. Sulla base di tale interpretazione, copiosa giurisprudenza ha riconosciuto al Sindaco il potere di disciplinare gli orari delle sale da gioco o di accensione e spegnimento degli apparecchi durante l’orario di apertura degli esercizi in cui i medesimi sono installati, puntualizzando che un simile potere non interferisce con quello degli organi statali preposti alla tutela dell’ordine e della sicurezza, atteso che la competenza di questi ultimi ha ad oggetto rilevanti aspetti di pubblica sicurezza, mentre quella del Sindaco concerne in senso lato gli interessi generali della comunità  locale (cfr.: Cons. Stato, 1° agosto 2015, n. 3778; Consiglio di Stato, 20 ottobre 2015, n. 4784; 22 ottobre 2015, n. 4861).

6.3. Nè, infine, sussiste alcun contrasto tra il citato “Regolamento sale da gioco e giochi leciti” e la legge regionale n. 5 del 2013, come asserito da parte ricorrente, poichè il citato Regolamento ha l’espressa finalità , anche attraverso la disciplina degli orari di apertura delle sale da gioco e le fasce orarie di funzionamento degli apparecchi da gioco con vincita in denaro, di “preservare e tutelare la salute pubblica” con il fine di prevenire, contrastare e ridurre il rischio di dipendenza patologica derivante dall’utilizzo delle dette apparecchiature e, pertanto, appare coerente con la ratio della normativa regionale che ha demandato al Consiglio regionale la predisposizione di un piano integrato socio-sanitario, per la prevenzione, il contrasto e la riduzione del rischio della dipendenza da GAP (Gioco d’Azzardo Patologico).

La finalità  dell’ordinanza adottata dal Sindaco di Roma Capitale è, infatti, prevenire, contrastare e ridurre il fenomeno del gioco d’azzardo patologico e, in considerazione del chiaro tenore letterale delle premesse, non è revocabile in dubbio la sua riconducibilità  nell’ambito della materia «tutela della salute», così come non è contestabile che “al pari delle altre dipendenze, l â€xallontanamento del soggetto a rischio dalla fonte che genera il problema patologico rappresenta un efficace deterrente” (Tar Campania, sent. n. 2347/2017).

6.4. Alla luce di quanto sinora rilevato, deve affermarsi che il Sindaco di Roma Capitale fosse fornito del potere di emanare l’ordinanza censurata con conseguente reiezione delle richiamate censure.

7. Devono essere altresì disattese anche le ulteriori tre censure con le quali parte ricorrente lamenta l’illegittimità  dell’ordinanza gravata per carena di istruttoria, difetto di motivazione e per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità  e logicità  dell’azione amministrativa.

7.1. Con riguardo allo specifico contenuto e alle prescrizioni dell’ordinanza impugnata va rilevato, infatti, che, nonostante la stessa, in quanto atto generale, non soggiaccia all’obbligo di motivazione ex art. 3 della legge n. 241/1990, contiene un puntuale riferimento alle esigenze di tutela della salute pubblica e del benessere individuale e collettivo dei cittadini, al cui soddisfacimento è preordinata, attraverso la lotta alla dipendenza da gioco cui è strumentale la riduzione oraria degli apparecchi per il gioco lecito in tutto il territorio comunale.

Nelle premesse dell’ordinanza si dà , infatti, contezza dei dati acquisiti, all’esito di un’attenta istruttoria condotta dall’Amministrazione capitolina.

In particolare, la “nota acquisita al prot. QH9263/2018, ha fornito i dati tratti dal Sistema Informativo Regionale Dipendenze del Lazio presso i Ser.D (Servizi pubblici per le Dipendenze) delle ASL del Lazio relativi a persone in trattamento per problematiche relative al gioco d’azzardo patologico.

Nella Relazione 2016 e nell’allegato focus descrittivo sui pazienti in trattamento per disturbo da gioco d’azzardo nei servizi Ser.D del Lazio e di Roma aggiornato al 2017, emerge un aumento progressivo del numero di soggetti in carico ai servizi di cura per le dipendenze del Lazio e di Roma; in particolar modo, dal grafico allegato al focus di cui sopra l’andamento temporale dei pazienti in trattamento presso i Ser.D di Roma e del Lazio negli ultimi 6 anni (2012-2017) mostra un aumento progressivo delle presenze nei servizi di cura passato, a Roma, dagli 82 casi del 2012 ai 323 casi del 2017, mentre nel Lazio si passa dai 165 casi del 2012 ai 613 del 2017″.

Con la “successiva nota acquisita al prot. QH/31769 del 1 giugno 2018, il Dipartimento di cui sopra ha fornito un aggiornamento dei dati riferiti ai primi mesi del 2018, confermando la tendenza ad un aumento dei soggetti che richiedono interventi socio-sanitari per problemi legati al disturbo da gioco d’azzardo (218 casi nel periodo compreso tra gennaio e maggio 2018).

E’ evidente il sensibile aumento di casi denunciati nella città  di Roma che, nell’arco di 5 anni, si è quadruplicato (da 82 a 323 persone); il dato relativo ai primi mesi del 2018 (5 mesi) si rivela, a dir poco, preoccupante (218 casi).”.

Viene, inoltre, riferito che “il Dipartimento Politiche Sociali di Roma Capitale ha attivato sportelli informativi per la prevenzione e il contrasto al gioco d’azzardo, cd. Sportelli GAP, che, quale punto di accesso specializzato cui rivolgersi per avere informazioni e orientamento sulla dipendenza da gioco patologico, hanno accolto numerose richieste di aiuto da parte di cittadini interessati. I destinatari delle attività  di detti Sportelli appartengono a tutte le categorie di cittadini, persone tra cui disoccupati, precari, casalinghe, pensionati e studenti, in gran parte accomunate da difficile condizione economica” e che “in occasione dell’incontro “#RomaAscoltaRoma” (percorso di ascolto promosso da Roma Capitale finalizzato alla predisposizione del Piano Sociale Cittadino) sul tema delle Dipendenze patologiche è emerso che sono attivi sul territorio progetti per la ‘messa in sicurezza’ volti a sostenere ed evitare il default economico e finanziario delle famiglie che hanno familiari dipendenti da gioco”.

Dall’esame dei dati in possesso dell’Amministrazione è risultata “evidente una significativa diffusione del gioco d’azzardo, con un elevato numero di aperture di sale da gioco autorizzate ex art. 86, comma 1, del TULPS (pari ad oggi a circa 587) e SCIA/Comunicazioni di installazione, produzione, importazione e gestione anche indiretta, autorizzate ex art. 86, comma 3, del TULPS di apparecchi di cui all’articolo 110, commi 6 e 7, del T.U.L.P.S (pari ad oggi a circa 1062) e di sale ex art. 88 TULPS di competenza della Questura di Roma (pari a circa 1.116)”.

7.2. Sono state, infine, richiamate anche fonti scientifiche, come lo studio sulle “Dipendenze comportamentali/gioco d’azzardo patologico: progetto sperimentale nazionale di sorveglianza e coordinamento/monitoraggio degli interventi”, curato dal Ministero della Salute.

Nel corso degli anni sono stati, altresì, acquisiti dagli Uffici numerosi dati, non menzionati nelle premesse del provvedimento, come quelli forniti dalla stessa Agenzia delle Dogane e dei Monopoli al Sindaco di Roma Capitale, che, in data 12.4.2017, aveva chiesto, proprio al fine di “intraprendere a livello locale azioni concernenti la regolamentazione delle sale per il gioco pubblico”, informazioni e dati tra cui la “quantificazione complessiva della raccolta monetaria annua per il gioco lecito negli anni 2014, 2015, 2016 e primo trimestre dell’anno in corso, distinguendo l’ammontare di cui sopra per ciascuna tipologia di gioco in ogni singolo municipio” e la “distribuzione territoriale dei punti di raccolta di gioco (per ogni singola tipologia) e degli esercizi specializzati (bingo, sale vlt, Centri di scommesse, sale Polivalenti ecc) nei territori dei Municipi”.

Anche con riferimento alla Regione Lazio l’Agenzia ha trasmesso ampia documentazione, dalla quale è emerso che nel suo territorio nell’anno 2016 la raccolta è aumentata rispetto all’anno 2015 (passando dal 9,02% al 10,18%) e che nel Comune di Roma, nello stesso periodo, si è passati da € 5.008.508.830,68 dell’anno 2015 a € 5.428.967.210,85 nell’anno 2016 (e, quindi, dall’8,44% al 9,37%).

7.3. A quanto detto va aggiunta la constatazione che i casi patologici di dipendenza dal gioco che sono emersi e che emergono rappresentano soltanto una minima parte di quelli complessivi: infatti la maggior parte delle volte essi rimangono sottaciuti, a volte neppure noti a parenti ed amici, per cui non risultano contabilizzati. Il dato sul punto è notorio, ma non per questo non deve essere considerato per porre in essere tutti i rimedi legittimamente possibili.

7.4. Peraltro, l’ordinanza gravata ha una valenza fortemente preventiva, in quanto non mira solo a ridimensionare il fenomeno esistente, sia palese che sommerso e non registrato nei dati ufficiali, ma a evitare ulteriori casi di contrazione del vizio della ludopatia, in particolare tra le fasce più¹ giovani di utenti, come dimostra il fermo degli apparecchi disposto negli orari di uscita dalle scuole.

7.5. Sulla scorta di tutte le predette considerazioni risulta, quindi, rispettato il principio di proporzionalità , così come appare garantito un idoneo contemperamento degli interessi: da una parte la tutela della salute e del benessere individuale e collettivo, dall’altra la libertà  di iniziativa economica e la tutela del lavoro.

E’, infatti, evidente che un’illimitata o incontrollata possibilità  di accesso al gioco accresce il rischio di diffusione di fenomeni di dipendenza, con conseguenze pregiudizievoli sia sulla vita personale e familiare dei cittadini, sia a carico del servizio sanitario e dei servizi sociali, chiamati a contrastare patologie e situazioni di disagio connesse alle ludopatie.

Occorre, infine, precisare che l’ordinanza impugnata determina gli orari di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro, ovunque installati e collocati, mentre ne sono esclusi tutti i giochi che non avvengono tramite apparecchi o che non erogano vincite in denaro, per cui tali orari non riguardano l’apertura e la chiusura delle sale bingo, ma il funzionamento di detti apparecchi, ove nelle stesse fossero installati.

L’uniformità  degli orari per il funzionamento degli apparecchi per tutte le tipologie di esercizi che possano prevederli, così come l’orario indifferenziato per tutto il territorio comunale, appaiono ragionevolmente giustificati e del tutto proporzionati rispetto all’intento di prevenire la trasmigrazione degli utenti dall’una all’altra tipologia di esercizi, ovvero dall’una all’altra zona del territorio comunale, fenomeni che verosimilmente si verificherebbero invece in caso di diversificazione di orari e di zone.

Tanto ad ulteriore riprova della logicità  e della proporzionalità  delle limitazioni orarie previste.

8. Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso deve, pertanto, essere respinto.

9. Sussistono nondimeno giusti motivi, in considerazione della peculiarità  della questione esaminata e degli interessi sottesi alla stessa, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 21/1/2019 n.750 proviene da Giustamm.

Pres./Est. Rovis

1. Farmacie – Riclassificazione farmacie – Criterio topografico-demografico – Parametro di riferimento – Istat – Suddivisione del territorio

1. In base alla l. 221/1968, il criterio discretivo fissato per la riclassificazione delle farmacie è quello topografico-demografico, concordato con l’Istat. I dati di tale istituto, i quali si basano sulla suddivisone del territorio in frazioni effettuata dai comuni, costituiscono un parametro di riferimento oggettivo ed omogeneo, non suscettibile di variazioni sulla base di altri elementi che potrebbero portare a valutazioni difformi da caso a caso; tale criterio è stato precedentemente confermato dallo stesso Tar Veneto con la sentenza n. 392 del 10 aprile 2015.

N. 00073/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01403/2018 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1403 del 2018, proposto da Farmacia Buso Dr Walter, Farmacia Fischetti, Farmacia Penzo, Farmacia Zoia Bortignon Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Saveria Aversa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda U.L.S.S. n. 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Zambelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Noale, Comune di Salzano, Comune di Scorze, Comune di Chioggia non costituiti in giudizio; Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Chiara Drago, Cristina Zampieri, Ezio Zanon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ezio Zanon in Venezia, Cannaregio 23;

per l’annullamento

della delibera del Direttore Generale n 1751 del 17 Settembre 2018 avente ad oggetto Classificazione farmacie ed erogazione indennita di residenza biennio 2018 2019 per la gestione delle farmacie rurali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda U.L.S.S. n. 3 Serenissima e di Regione del Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2019 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto della presente controversia è la delibera 17.9.2018 con cui l’Ulss n. 3 Serenissima ha proceduto, sulla base dei dati (ambito territoriale e numero di abitanti) pubblicati dall’ISTAT e riferiti al censimento del 2011, alla (ri)classificazione delle farmacie ubicate nel proprio territorio ed alla conseguente determinazione, per il biennio 2018-2019, dell’indennità  disagiata di residenza in favore delle farmacie rurali, giusta l’art. 2 della legge n. 221/1968.

1.2.- Secondo gli odierni ricorrenti – “Farmacia BUSO Dr. Walter”, “Farmacia FISCHETTI”, “Farmacia PENZO” e “Farmacia ZOIA” – la classificazione delle farmacie di cui essi sono titolari sarebbe stata effettuata sulla base di parametri erronei, in quanto non corrispondenti alla realtà  fattuale: la “Farmacia BUSO Dr. Walter” è stata classificata farmacia urbana anzichè “rurale sussidiata” nonostante sia situata in località  Briana, che è una frazione del Comune di Noale con un numero di abitanti, al 31.12.2017, di 1890 unità ; la “Farmacia FISCHETTI”, corrente in Sant’Anna, frazione del Comune di Chioggia con una popolazione, alla data del 12.10.2018, di 1524 abitanti, è stata classificata “rurale”, anzichè “rurale sussidiata”; la “Farmacia PENZO”, con sede in Robegano frazione di Salzano con 2668 abitanti, è stata classificata come farmacia “rurale”, anzichè “rurale sussidiata”; la “Farmacia ZOIA”, che si trova in località  Peseggia, frazione del Comune di Scorzè con una popolazione di 3.600 anime, doveva essere classificata come farmacia “rurale” e non come farmacia “urbana”.

2.- Il proposto gravame – ove si sono costituite la Regione Veneto e la Ulss n. 3 Serenissima eccependo, preliminarmente, la sua inammissibilità  sotto diversi profili (carenza di jus postulandi e/o di legittimazione ad agire, mancata notifica del ricorso ad almeno un controinteressato, inammissibilità  del ricorso cumulativo per difetto di atto plurimo ad effetti inscindibili, mancata contestazione dei dati del censimento 2011, mancata attestazione di conformità  nella copia analogica del ricorso) e rilevandone, nel merito, l’infondatezza – passato in decisione all’udienza camerale del 16 gennaio 2019 dichiarando, le parti in causa, di rinunciare ai termini di difesa relativamente alla “Farmacia ZOIA” (per la quale non era stato chiesto il provvedimento cautelare).

3.- Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari svolte dall’Azienda sanitaria e dalla Regione qui resistenti in considerazione della manifesta infondatezza del ricorso nel merito: è dirimente, infatti, la circostanza che la (ri)classificazione delle ricorrenti farmacie è stata effettuata – in perfetta aderenza a quanto stabilito dalla legge – in base alle risultanze dell’ultimo censimento ISTAT (2011) ed in conformità  con le informazioni rese in quell’occasione dai Comuni interessati.

3.1.- In base all’art. 1 della legge n. 221 del 1968, infatti, il criterio discretivo fissato per la distinzione delle due categorie di farmacie, “urbana” e “rurale”, è quello topografico-demografico, per cui sono rurali le farmacie situate in comuni, frazioni o centri abitati con meno di cinquemila abitanti ovvero in quartieri periferici non congiunti, per continuità  abitativa, alla città ; sono invece farmacie urbane quelle situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti.

L’art. 2 della predetta legge prevede poi – l’accordo collettivo nazionale ivi indicato non è ancora stato stipulato, sicchè si applicano le norme preesistenti – una diversa disciplina dell’indennità  di disagiata residenza da attribuire ai titolari di farmacie rurali, a seconda che la farmacia sia ubicata in località  con popolazione compresa fra tremila e cinquemila abitanti (c.d. “farmacie rurali” ordinarie) ovvero in centri con popolazione inferiore (“farmacie rurali sussidiate”): nella prima ipotesi, la concessione dell’indennità  è rimessa all’apprezzamento discrezionale dell’apposita commissione provinciale prevista dall’art. 105 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al RD n. 1265 del 1934 (ora, del Comitato di gestione dell’ASL di riferimento, giusta l’art. 14, V comma, lett “f” della LR 31.5.1980 n. 78), sempre che il reddito del farmacista non superi un certo ammontare, mentre, nella seconda ipotesi, l’indennità  è dovuta, indipendentemente dall’entità  del reddito del farmacista, in una misura predeterminata dalla legge, graduata in rapporto inverso all’entità  della popolazione del luogo.

3.2.- Va precisato, a tal proposito, che, per stabilire la popolazione rilevante ai fini dell’applicazione della norma testਠcitata e, dunque, per poter qualificare la farmacia come “rurale” (“sussidiata” o “non sussidiata”), occorre appurare la consistenza della sola popolazione residente nel “luogo” abitato in cui è situato l’esercizio farmaceutico, senza che possa prendersi in considerazione la rimanente parte della popolazione collocata nelle altre zone abitate del comune o della frazione, pur se formalmente ricomprese nella pianta organica della sede farmaceutica (cfr. l’articolo unico della legge n. 40/1973 che ha interpretato autenticamente l’art. 2 in questione).

3.3.- Ancora, l’art. 5 della legge n. 221/1968 statuisce che la commissione di cui all’art. 105 del TU del 1934 (ora, come si è detto, l’ASL) delibera sul diritto all’indennità  e sulla misura di essa “in base ai dati ufficiali della popolazione residente in ciascun capoluogo frazione o centro abitato, pubblicati dall’Istituto centrale di statistica o in mancanza su attestazione della prefettura ed in base alla documentazione prodotta dal farmacista rurale o dal sanitario gestore, o incaricato, del dispensario farmaceutico“.

3.4.- Tale norma, in assenza di specifiche disposizioni che definiscano i termini di “frazione” e di “centro abitato“, assolve efficacemente anche alla funzione di individuare il requisito topografico funzionale all’attribuzione alla farmacia della qualifica di “urbana” o “rurale”.

Ed invero è evidente che il dato numerico varia in relazione all’ambito territoriale di riferimento, ed in tal senso il legislatore ha ancorato – attraverso l’art. 9 della legge n. 1228 del 1954 (secondo cui “il Comune provvede alla individuazione e delimitazione delle località  abitate, alla suddivisione del territorio comunale in frazioni geografiche&.I limiti ed i segni relativi agli adempimenti anzidetti saranno tracciati su carte topografiche concernenti il territorio comunale. Il piano topografico costituito dalle carte di cui al comma precedente sarà  sottoposto, per l’esame e l’approvazione, all’Istituto centrale di statistica e sarà  tenuto al corrente a cura del Comune“), l’art. 38 del DPR n. 223 del 1989 (alla stregua del quale “la ripartizione del territorio comunale in sezioni di censimento e le delimitazioni delle località  abitate (centri e nuclei abitati), stabilite in occasione del censimento generale della popolazione sugli appositi piani topografici approvati dall’Istituto nazionale di statistica, devono rimanere invariate sino al successivo censimento&.”, l’art. 18 del D.P.R 254 del 23 luglio 1991 (che prevede che “il sindaco accerta che, da parte degli uffici interessati, sia stata verificata la corrispondenza dei confini comunali e delle delimitazioni delle località  abitate, riportati sui supporti cartografici forniti dall’ISTAT, con quelli risultanti dal piano topografico approvato dall’ISTAT stesso in occasione dei censimenti generali del 1981 e debitamente aggiornato secondo quanto disposto dall’art. 39, comma 3, del DPR n. 223 del 1989. Qualora dalle operazioni di verifica di cui al precedente comma 2 risultino delle discordanze, le eventuali modifiche da apportare ai supporti cartografici forniti dall’ISTAT sono concordate con l’ISTAT stesso“) – la suddivisione del territorio a dati certi e secondo criteri topografici (centri o nuclei abitati o frazioni o simili) concordati con l’Istat: il che comporta che le certificazioni che il Comune può effettuare circa la consistenza della popolazione in una determinata zona ai fini che interessano anche il procedimento per la corresponsione dell’indennità  di residenza alle farmacie rurali sovvenzionate, non possono prescindere dal prendere in considerazione l’articolazione territoriale individuata dal Comune ed approvata dall’Istat (cfr. TAR Friuli-Venezia Giulia, 14.5.2018 n.159).

Come sottolineato dalla giurisprudenza sul punto (cfr. CdS, III, 10.7.2013 n. 3681) – dalla quale non si rinvengono ragioni per discostarsi – “l’esigenza di basare detta valutazione su criteri certi ed univoci, trova conferma nel rilievo che al Prefetto è attribuita la vigilanza sull’anagrafe della popolazione residente ex art. 12 della legge 1228/1954 e 52 e 54 del d.P.R. 223/1989 (alla regolare tenuta dell’anagrafe provvede il Sindaco quale Ufficiale di Governo, ex art. 4, della legge 1228/1954). Funzione che riguarda sia la consistenza numerica della popolazione, sia la ripartizione del territorio attraverso la delimitazione delle località  abitate (centri e nuclei abitati). Come risulta dagli artt. 38 e 39 del d.P.R. 223/1989, la delimitazione delle località  abitate, compiuta in occasione del censimento generale della popolazione, deve rimanere invariata sino al successivo censimento, salvi gli aggiornamenti periodici che avvengono sempre secondo le istruzioni impartite dall’ISTAT. Ai sensi dell’art. 9, della legge 1228/1954, i Comuni devono provvedere alla individuazione e delimitazione delle località  abitate ed alla suddivisione del territorio in frazioni, ma il piano topografico che ne risulta deve essere esaminato ed approvato dall’ISTAT (nello stesso senso, l’art. 18 del d.P.R. 254/1991, recante il regolamento di esecuzione del 13° censimento generale della popolazione). Dall’ordinamento delle anagrafi della popolazione residente, deve dunque rilevarsi che, in generale, i Comuni, nella delimitazione e nell’aggiornamento delle località  abitate, compiti che rientrano nel servizio anagrafico, siano soggetti al potere conformativo ed alla supervisione dell’ISTAT. Ciù² per garantire continuità  e coerenza (e quindi confrontabilità ) tra i dati rilevati con cadenza periodica. Può aggiungersi che il servizio anagrafico è funzione statale (cfr. Corte Cost. nn. 730/1988 e 12/1962) ed è oggetto di potestà  legislativa esclusiva statale, come conferma oggi l’art. 117, secondo comma, lettera i), Cost.“.

D’altro canto, è evidente la ratio del collegamento effettuato dalla legge ai dati raccolti e pubblicati dall’Istituto di Statistica: tali dati, che rimangono invariati (salvi gli aggiornamenti periodici approvati sempre a cura dell’ISTAT medesimo), costituiscono un parametro di riferimento oggettivo ed omogeneo, non suscettibile di variazioni sulla base di altri elementi che, indubbiamente, potrebbero portare a valutazioni difformi da caso a caso (cfr. TAR Veneto, III, 10.4.2015 n. 392).

3.5.- Ebbene, applicando alle vicende in esame il quadro giuridico-normativo testਠdelineato, appare indubbio che la classificazione delle ricorrenti farmacie – i dati ISTAT, lo si ribadisce, sono i soli in grado di garantire che la classificazione delle farmacie avvenga sul presupposto di criteri certi e univoci, in quanto si basano sulla suddivisione del territorio in frazioni effettuata dal Comune e comunicata all’ISTAT medesimo, cui spetta il compito di esaminarla e approvarla – risulta immune dai denunciati vizi: la “Farmacia Buso dr. Walter”, infatti, viene classificata “farmacia urbana” in quanto dai dati Istat relativi al censimento 2011 la località  Briana, ove è collocata, non assurge al rango di “frazione”: afferma la delibera impugnata, riferendosi anche ad altre farmacie altrove situate, che “dai dati ISTAT (censimento anno 2011) non si evince l’individuazione – nei rispettivi Comuni di appartenenza – delle località  citate quali località /frazioni/centri abitati autonomi dal punto di vista delle rilevazioni statistiche e topografiche dotati di ambito territoriale proprio“.

La “Farmacia Fischetti” viene classificata “farmacia rurale” non sussidiata sul presupposto che dai dati Istat 2011 la popolazione della “frazione” S. Anna di Chioggia, ove ha sede la predetta farmacia, risulta essere superiore a 3.000 abitanti (precisamente di 3.062 abitanti).

Analogamente, la “Farmacia Penzo” è individuata come “farmacia rurale” non sussidiata in quanto alla stregua dei dati Istat 2011 la località  Robegano, ove essa si trova, è frazione del Comune di Salzano ed ha una popolazione di 3.346 abitanti.

La “Farmacia ZOIA-BORTIGNON sas” dei Dottori Zoia Carlo e Sergio viene classificata “farmacia urbana” sul presupposto che nell’elaborazione ISTAT del 2011 le località  Peseggia e Gardigiano sono indicate congiuntamente come unica “frazione” del Comune di Scorzè, con una popolazione complessiva di 5.848 abitanti.

4.- Conclusivamente, dunque, il ricorso è infondato e va respinto: le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese rifuse in parti uguali alla ASL 3 Serenissima e alla Regione Veneto nella misura complessiva di € 6.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 21/1/2019 n.73 proviene da Giustamm.