Pres. Pugliese, Est. Cogliani
Associazione Nazionale Donne Elettrici – A.N.D.E. di Roma, (Avv. L. Capicotto) c. Comune di Civitavecchia (Avv.ti D. Occagna, M. Marino e S. Sbragaglia) e nei confronti di E. Luciani, G. Venanzi (n.c.)

sulla legittimazione ad impugnare gli atti di nomina della Giunta di Roma Capitale, per violazione del principio di pari opportunità, da parte del cittadino elettore

1. Giurisdizione e competenza – Giunta comunale – Composizione – Presenza uomini e donne – Violazione principio paritario – Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Giunta comunale – Atto di nomina – Impugnazione –Legittimazione ad agire – Cittadino elettore – Non sussiste – Aspirante alla carica – Sussiste.

1. Non rientra nella categoria degli atti sottratti al sindacato giurisdizionale l’atto di nomina della Giunta effettuato dal Sindaco. L’insindacabilità, infatti, si giustifica soltanto, sotto il profilo soggettivo, in ragione della provenienza degli atti da organi aventi rilievo Costituzionale preposti all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica e, sotto il profilo oggettivo, in ragione del contenuto concernente la Costituzione, la salvaguardia ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e coordinata applicazione. Ne consegue che deve escludersi come nell’atto del Sindaco, per cui è causa, si rinvengano, anche alla luce dell’elevato contenuto discrezionale che connota le valutazioni di opportunità che ispirano la composizione della Giunta, siffatte caratteristiche che servono ad identificare l’atto come avente natura politica, e, dunque, a sottrarlo al controllo giurisdizionale.

2. Va riconosciuta in capo al cittadino elettore del Comune di Roma la legittimazione all’impugnazione degli atti di nomina della Giunta di Roma Capitale, la quale deve essere riconosciuta non già a titolo di azione popolare, bensì in quanto soggetto potenzialmente aspirante alla titolarità della carica. Ne consegue che la parte ricorrente, nella sua qualità di cittadino elettore, risulta portatrice di un interesse concreto ed attuale all’annullamento del gravato atto di nomina degli assessori, adottato in violazione del principio di pari opportunità, potendo aspirare alla nomina ad assessore, anche se non eletta al Consiglio Comunale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6569 del 2012, proposto da:
Associazione Nazionale Donne Elettrici – A.N.D.E. di Roma, in persona del legale rappresentante e Simona Galizia, rappresentate e difese dall’avv. Luisa Capicotto, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, Piazzale di Porta Pia, 121;

Comune di Civitavecchia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Occagna, Marina Marino e Silvio Sbragaglia, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Lo Russo in Roma, via del Corso, 504;

Luciani Enrico, Venanzi Giorgio, Leopardo Enrico, Serpente Sergio, Mecozzi Mirko, Balloni Alvaro, n.c.;

del Decreto prot. n. 32086 del 4 giugno 2012, emesso dal Comune di Civitavecchia, con cui il Sindaco di Civitavecchia a seguito delle elezioni amministrative del 6 e 7 maggio 2012 e 20-21 maggio 2012 (ballottaggio) ha nominato componenti della Giunta municipale i controinteressati;

della Delibera del Consiglio Comunale di Civitavecchia n. 72 del 6 giugno 2012, avente ad oggetto la comunicazione del Sindaco dei componenti della nuova Giunta;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed, in particolare, dello Statuto del Comune di Civitavecchia, nella parte in cui non prevede o sia interpretato nel senso di non prevedere il rispetto degli obblighi internazionali e dei vincoli comunitari e costituzionali di pari opportunità anche in materia di composizione della Giunta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Civitavecchia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2013 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, l’Associazione Nazionale Donne Elettrici (di seguito A.N.D.E.), operante nel territorio della Regione Lazio, ricorreva in ragione delle finalità di cui all’art. 1 del proprio Statuto, unitamente alla sig.ra Galizia, nella sua qualità di cittadina elettrice del Comune di Civitavecchia, avverso il decreto sindacale sopra specificato (e la conseguente delibera consiliare, nonché gli altri atti eventualmente connessi, ove necessario ed in parte qua), che disponeva la formazione della Giunta comunale con una netta maggioranza di uomini (sei uomini e una sola donna), denunziando la violazione del principio di pari opportunità.

In particolare, le ricorrenti deducevano i seguenti motivi di gravame:

1 – violazione delle norme di diritto internazionale e comunitario poste a tutela delle donne, nonchè contenenti divieti di discriminazione e precisamente il principio di parità contenuto nel Preambolo della Carta dell’ONU, la Convenzione sui diritti politici delle donne, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 dicembre 1952 e ratificata e resa esecutiva in Italia con la l. 24 aprile 1967 n. 326, la Convenzione sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione contro le donne (CEDAW) adottata il 18 dicembre 1979 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite ed entrata in vigore nel 1981, nonchè la risoluzione del Comitato CEDAW luglio 2011 sugli inadempimenti dello Stato italiano, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza (artt. 21 e 23), il Trattato UE (artt. 2 e 3, comma 3) e le determinazioni successive (il punto 3 del Charter per le donne del Presidente della Commissione Barroso del 5 marzo 2010 ed il punto 3 della strategia per l’eguaglianza 2010-2015, il Trattato CE (artt. 2 e 3, comma 2), la Decisione della Commissione 19 giugno 2000 n. 2000/407/CEE, la Raccomandazione Rec (2003)3 del Comitato dei Ministri agli Stati membri sulla partecipazione equilibrata delle donne e degli uomini ai processi decisionali politici e pubblici, nonché ancora la violazione degli obblighi internazionali assunti dall’Italia a riguardo;

2 – violazione del diritto interno e delle norme costituzionali di riferimento (artt. 3, 49, 51, 97 e 117 Cost.), nonché degli artt. 6, comma 3, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (recante il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), 1, comma 4, d.lgs. 11 aprile 2006 n. 198 (recante il Codice delle pari opportunità tra uomo e donna) e della relativa portata precettiva delle menzionate disposizioni ;

3 – illegittimità, in parte qua, dello Statuto comunale di Civitavecchia relativamente alle disposizioni sulla composizione e nomina della Giunta (artt. 28 e 29), ove non siano interpretate coordinatamente agli artt. 5, comma 7 e 47, comma 3, altresì interpretati come norme con valenza precettiva generale;

4 – eccesso di potere per motivazione erronea e/o apparente e/o insufficiente in relazione al mancato rispetto del principio di pari opportunità e difetto di istruttoria.

Le istanti, pertanto, chiedevano l’annullamento degli indicati atti.

Si costituiva il Comune di Civitavecchia, eccependo in via preliminare il difetto assoluto di giurisdizione in quanto, asseritamente, il ricorso sarebbe diretto all’introduzione pretoria di una norma inesistente nell’ordinamento, nonché il difetto di legittimazione attiva in capo alle ricorrenti.

Nel merito l’Amministrazione controdeduceva l’infondatezza del ricorso in quanto la compresenza dei due generi sarebbe stata assicurata nella composizione della Giunta, mentre non è rinvenibile nell’ordinamento una norma che disponga una soglia percentuale minima.

Altresì, il Comune resistente invocava il valore prettamente politico e fiduciario delle nomine assessorili e la non necessità di motivare specificamente in ordine alle stesse.

Chiedeva, dunque, la reiezione del ricorso.

In sede cautelare la causa era rinviata al merito.

A seguito del deposito delle memorie la causa era trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 10 gennaio 2013.

DIRITTO

1 – Osserva il Collegio che in via preliminare è necessario esaminare le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa comunale.

In primo luogo, l’Amministrazione ha eccepito il difetto di giurisdizione. L’inammissibilità del gravame viene, tuttavia, prospettata, a differenza che in altre fattispecie analoghe esaminate anche da questo Tribunale, prima ancora che con riferimento alla natura dell’atto sottoposto al vaglio di questo giudice, come difetto assoluto di giurisdizione in carenza di una norma giuridica di cui chiedere l’applicazione. Sostiene, infatti, la difesa dell’Amministrazione che le ricorrenti pretenderebbero la creazione di una disciplina in sede giudiziaria, invadendo l’area di competenza del legislatore.

L’assunto non può essere condiviso.

2 – Giova a riguardo, dunque, sin d’ora, nonostante l’esame della disciplina attenga chiaramente alla valutazione del merito del ricorso, procedere alla ricostruzione del quadro normativo esistente, sia di natura interna che di fonte eteronoma.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha avuto modo di precisare ripetutamente che l’art. 51 Cost. nella nuova sua formulazione (che sancisce “tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”.) ha “valore di norma cogente e immediatamente vincolante e come tale idonea a conformare ed indirizzare lo svolgimento della discrezionalità amministrativa ponendosi rispetto ad essa quale parametro di legittimità sostanziale” (ex multis Corte Cost. n. 4/2010; T.A.R. Campania Salerno Sez. II, Sent., 5 dicembre 2012, n. 2251 ed ivi citate, T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, n. 12668 del 2010 e nn. 1427 e 1985 del 2011).

La Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 4 del 2010) ha più volte ormai ribadito che la finalità espressa dall’art. 51, comma 1, Cost., nel testo modificato dalla l. costituzionale 30 maggio 2003, n. 1 (Modifica dell’articolo 51 della Costituzione), e dall’art. 117, comma 7, Cost., nel testo modificato dalla l. costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) è quella di “ottenere un riequilibrio della rappresentanza politica dei due sessi”. In tale senso, infatti, la prima norma costituzionale citata dispone che “Tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tal fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”. La seconda norma costituzionale stabilisce che “Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive”.

Come è stato ricordato dal giudice amministrativo “Il principio in questione è stato inteso in primo luogo come immediato svolgimento del principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost., non solo nella sua accezione negativa (come divieto di azioni discriminatorie fondate sul sesso), ma anche positiva, impegnando le Istituzioni alla rimozione degli ostacoli che di fatto impediscono la piena partecipazione di uomini e donne alla vita sociale, istituzionale e politica del Paese. Ma la pregnanza del principio nel tessuto ordinamentale, come in parte già rilevato più sopra, si svolge anche su un ulteriore piano dei valori costituzionali, giungendosi ad una più consapevole individuazione della sua valenza trasversale nella misura in cui lo si ricollega, in chiave strumentale, al principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa: la rappresentanza di entrambi i generi nella compagine degli organi amministrativi, specie se di vertice e di spiccata caratterizzazione politica, “garantisce l’acquisizione al modus operandi dell’ente, e quindi alla sua concreta azione amministrativa, di tutto quel patrimonio, umano, culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità, che assume una articolata e diversificata dimensione in ragione proprio della diversità del genere” (T.A.R. del Lazio sent. n 6673/2011)” (cfr. T.A.R. Salerno, n. 2251 cit.).

La recente pronunzia del TAR Lazio in ordine al Comune di Roma (sent. n. 6673 cit.) ha precisato, peraltro, che “il nostro ordinamento pone il riequilibrio fra donne e uomini in generale e il principio della c.d. parità democratica nella rappresentanza, in particolare, come valori fondanti del nostro sistema ordinamentale, e che in detto contesto costituzionale si colloca il trend normativo che in questi ultimi anni, a livello sia primario che secondario, si caratterizza per l’introduzione di numerose prescrizioni orientate all’attuazione dell’obiettivo delle pari opportunità”.

In questo senso il principio costituzionale di tal chè menzionato risulta ormai affermato in ulteriori disposizioni poste dal legislatore ordinario a tutela della effettiva realizzazione della parità tra uomini e donne. Basti menzionare a riguardo:

il Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198), in cui l’art. 1, comma 4, precisa che “l’obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività”;

l’art. 6 TUEL (d.lgs. n. 267 del 2000), comma 3, che prevede – a seguito delle modifiche operate dalla l. 23 novembre 2012, n. 215, recante “Disposizioni per promuovere il riequilibrio delle rappresentanze di genere nei consigli e nelle giunte degli enti locali e nei consigli regionali. Disposizioni in materia di pari opportunita’ nella composizione delle commissioni di concorso nelle pubbliche amministrazioni” (pubblicata sulla G.U. n. 288 dell’11 dicembre 2012 ) – che “Gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della L. 10 aprile 1991, n. 125, e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonchè degli enti, aziende ed istituzioni da esso dipendenti”.

Da quanto sin qui rilevato, deriva che il principio di parità risulta essere norma cogente nell’ordinamento, con la conseguenza ulteriore, che – come di seguito meglio si specificherà – deve essere inteso come vincolo per l’azione dei pubblici poteri nello svolgimento della discrezionalità loro consegnata dall’ordinamento e come direttiva in ordine al risultato da perseguire di promozione delle pari opportunità tra i generi, in funzione della parità sostanziale e del buon andamento dell’azione amministrativa.

Tale vincolo risulta ora ancor meglio specificato dalle modifiche introdotte dalla l. n. 215 del 2012 cit., che tuttavia, lungi dall’essere interpretata – proprio per quanto sin qui evidenziato – come introduzione di un principio nuovo – non può che essere letta come interpretazione del principio di parità democratica nella rappresentanza già immanente nell’ordinamento interno, con l’ulteriore prescrizione per gli enti locali di adeguare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge i propri statuti e regolamenti.

La prescrizione dettata dal legislatore in questo caso appare apportare chiarezza in un settore che negli ultimi tempi aveva visto l’insorgere di numerosi contenziosi, proprio in ragione della mancanza di uniformità al principio in alcune norme statutarie e regolamentari.

3 – Svolta siffatta indagine in ordine alla sussistenza di norme nell’ambito dell’ordinamento interno con valenza peraltro precettiva, apparirebbe superfluo soffermarsi ancora sul valore delle disposizioni internazionali e comunitarie, altresì menzionate dalle ricorrenti.

Tuttavia, vale la pena di ricordare la particolare rilevanza data alle disposizioni internazionali (con riferimento specifico alla CEDU) da quando la Corte Costituzionale, con le sentenze n. 348 e n. 249 del 2007, ha, per la prima volta, riconosciuto alle previsioni della CEDU, come interpretate dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, il valore di “norme interposte” che integrano il parametro costituzionale di cui all’art. 117, comma 1, della Costituzione, nella parte in cui lo stesso impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli “obblighi internazionali”.

A ciò si aggiunga che la previsione dettata dalla Carta di Nizza impone di riconoscere a tutti i diritti contemplati dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che peraltro trovano corrispondenza in quelli tutelati dalla Carta di Nizza, significato e portata uguali a questi ultimi (cfr. in terminis, da ultimo, T.A.R. Lazio, sez. I, sent. n. 8746 del 2012).

Quanto alle fonti extra e sovra-nazionali, brevemente, si può osservare che nell’Unione europea il principio di parità tra donne e uomini ha subito un’evoluzione, dapprima essendo consacrato nel Trattato di Roma del 1957 (art. 119 Trattato CEE), ma unicamente con riferimento all’aspetto retributivo, coerentemente alla prima finalità perseguita dalla Comunità economica europea.

Ma, già la Corte di giustizia (sentenza 8 aprile 1976 – causa 43/75 -caso Defrenne II), aveva posto le basi per la costruzione di una dimensione sociale europea, sancendo che “l’art. 119 rientrava, a pieno titolo, negli scopi sociali della Comunità dato che questo non si limitava soltanto a realizzare un’unità economica ma doveva garantire, al tempo stesso, mediante un’azione comune, il progresso sociale e promuovere il costante miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro dei popoli europei”.

Con la Carta Sociale Europea Riveduta (CSER) del 1996 (poiché la Carta sociale del 1961 non conteneva alcuna specifica previsione in ordine al principio di non discriminazione), adottata nell’ambito del Consiglio d’Europa, è stato poi sancito (art. 20) il diritto alla parità di opportunità e di eguale trattamento nell’accesso al lavoro, nelle condizioni di impiego e di lavoro, nella tutela in caso di licenziamento e reinserimento professionale, nell’orientamento, nella formazione professionale nonché nelle progressioni di carriera, comprese le promozioni.

La Carta sociale europea del 1961 non prevedeva alcuna menzione al principio di non discriminazione.

Peraltro, il Comitato Europeo dei Diritti Sociali (CEDS) ha costantemente affermato che la semplice non applicazione di una disposizione discriminatoria non sia sufficiente perché uno Stato ottenga una dichiarazione di conformità del suo ordinamento e delle sue prassi alla Carta.

Peraltro, il diritto alla tutela contro la discriminazione per tutti gli individui è un diritto universale riconosciuto dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, dalla Convenzione delle Nazioni Unite sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, dai Patti delle Nazioni Unite relativi ai diritti civili e politici e ai diritti economici e sociali e dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Nel 2010 è stata adottata dalla Commissione europea la Carta per le donne, in occasione della giornata internazionale della donna 2010, in commemorazione del 15° anniversario dell’adozione della dichiarazione e della piattaforma d’azione della Conferenza mondiale di Pechino dell’ONU sulle donne.

Per quanto concerne lo specifico valore assunto dalle fonti internazionali, in materia di diritti fondamentali, va anche rilevato che il giudice comunitario già con la sentenza Stauder del 1969, affermava che “i diritti fondamentali della persona umana[…] fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, di cui la Corte garantisce l‟osservanza” (sentenza 12 novembre 1969, Erich Stauder c. città di Ulm-Sozialamt (questione pregiudiziale),causa 29/69).

Successivamente, la Corte ha, altresì, precisato che “la salvaguardia di questi diritti, pur essendo informata alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, va garantita entro l’ambito della struttura e delle finalità della Comunità” (sentenza 17 dicembre 1970, Internazionale Handelsgesellshaft,cit.).

Con la sentenza Nold, la Corte ha peraltro fatto menzione anche dei “trattati internazionali cui questi hanno aderito” ed, in particolare della Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’uomo e delle Libertà fondamentali (sentenza 28 ottobre 1975, Roland Rutili c. Ministre de l’Intérieur (questione pregiudiziale), causa 36/75, in Racc., 1975, pp. 1219 ss, punto 32).

Va ricordato, altresì, che con l’istituzione della cittadinanza dell’UE la prospettiva è mutata, essendo stata attribuita all’Unione una nuova dimensione rivolta al progresso sociale e al miglioramento delle condizioni non solo di lavoro, ma di vita, sicchè molte disposizioni sono dirette ad affermare il principio di parità e non discriminazione, in modo svincolato dal mero profilo economico.

Con il Trattato di Amsterdam il principio di parità tra donne e uomini è stato introdotto tra le missioni della Comunità europea (art. 2 TCE), e la sua promozione è venuta ad assumere una dimensione trasversale, applicabile a tutte le politiche comunitarie (art. 3 par. 2 TCE) . Il Trattato di Amsterdam ha inoltre previsto una base giuridica per l’adozione, da parte delle istituzioni comunitarie, di provvedimenti volti a combattere le discriminazioni fondate sul sesso e di misure d‟incentivazione destinate ad appoggiare le azioni degli Stati membri per la realizzazione degli obiettivi di lotta alla discriminazione (art. 19 TCE). La norma sulla parità di retribuzione è stata poi integrata con la previsione di azioni positive volte a garantire un’eguaglianza reale (art. 141 TCE) (con la riforma di Lisbona la norma è stata aggiornata solo dal punto di vista della procedura legislativa applicabile per l’adozione di misure volte ad assicurare le pari opportunità e il pari trattamento in materia di occupazione e impiego).

Le azioni positive sono riconosciute come ammissibili anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE che le ha estese a tutti gli ambiti, e non solo quindi a quello professionale. La Carta ha inoltre consacrato il divieto di discriminazione sulla base del sesso (art. 21) e la parità tra donne e uomini (art. 23) come diritti fondamentali di tutti gli individui.

La Commissione europea ha, pertanto, adottato la Strategia relativa al periodo 2006-2010 finalizzata all’integrazione della dimensione di genere, nonché all’adozione di misure specifiche per eliminare le ineguaglianze tuttora persistenti.

Ad essa ha fatto seguito la Strategia per l’uguaglianza tra donne e uomini (2010-2015) che ha confermato le cinque priorità tematiche individuate nella Carta per le donne adottata l’8 marzo 2010.

L’impegno degli Stati membri in materia è stato, dunque, formalizzato nel Patto europeo per l’uguaglianza di genere del Consiglio per il periodo 2011-2020, nel senso altresì di promuovere la partecipazione delle donne al processo decisionale.

Con l’ultima riforma dei Trattati non solo è stato assegnato un valore giuridico vincolante – come già ricordato – alla Carta dei diritti fondamentali, ma, altresì il principio di parità è stato qualificato come uno dei cinque valori su cui si fonda l’Europa.

Nell’ordinamento europeo, si rinvengono, ancora numerosissime norme tese a contrastare la discriminazione, di cui se ne intende qui menzionare solo alcune particolarmente significative che si sono succedute:

– Direttiva 2002/73/CE del 23 settembre 2002 che modifica la Direttiva 76/207/CEE relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione profes
– Direttiva 2006/54/CE del 5 luglio 2006 riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego;

– Regolamento n. 1922/2006 del 20 dicembre 2006 che ha istituito l’Istituto europeo per l’uguaglianza di genere con l’obiettivo di supportare le istituzioni dell’UE e gli Stati membri nei loro rispettivi impegni per la promozione dell’eguaglianza di gener
– Risoluzione del Parlamento europeo del 17 novembre 2011 sull’integrazione della dimensione di genere nei lavori del Parlamento europeo.

Né può trascurarsi come fonte la giurisprudenza della Corte di giustizia.

Dalle prime sentenze (Corte di giustizia,2 agosto 1993, causa C-271/91, caso Marshall; 17 ottobre 1995, causa C-450/93 – caso Kalanke) in cui erano precisati i limiti per l’adozione di misure speciali, con la sentenza 6 luglio 2000 resa nel caso Abrahamsson (causa C-407/98) la Corte ha affermato, sia pur con prudenza, la possibilità per la normativa nazionale di prevedere criteri di preferenza.

Da quanto sin qui rilevato emerge, non solo la presenza nell’ordinamento di norme cogenti, che assumono la valenza di parametro per la legittimità del provvedimento sottoposto all’esame, ma altresì, l’esistenza di una corpus normativo che non può che diventare parametro per l’interpretazione dell’ordinamento giuridico interno, così come si è venuto evolvendosi, sulla base dei principi affermati in sede internazionale e del diritto comune europeo.

4 – Ma per eliminare ogni dubbio in ordine alla sollevata eccezione di inammissibilità, va altresì precisato che non potrebbe ritenersi esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della natura di atto politico dell’atto sindacale di nomina degli assessori ed, in quanto tale, insindacabile dal potere giurisdizionale poichè emanato nell’esercizio del potere politico alla stregua di quanto disposto dapprima dall’art. 31 T.U. del Consiglio di Stato n. 1054 del 1924 e poi dall’attuale art. 7, comma 1, d.Lgs. n. 104 del 2010.

Sul punto, il Collegio ritiene di aderire alla costante giurisprudenza formatasi in relazione al principio di indefettibilità della tutela giurisdizionale sancito agli artt. 24,103 e 113 Cost., in forza della quale la categoria degli atti sottratti al sindacato giurisdizionale deve essere ristretta ad un numerus clausus, sicchè la insindacabilità si giustifica soltanto, sotto il profilo soggettivo, in ragione della provenienza degli atti da organi aventi rilievo Costituzionale preposti all’indirizzo e alla direzione al massimo livello della cosa pubblica e, sotto il profilo oggettivo, in ragione del contenuto concernente la Costituzione, la salvaguardia ed il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e coordinata applicazione (ex multis, ord. Cons. Stato, sez. IV , 29 luglio 2008 n. 3992; Sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1397 del 12.3.2001 e 29 settembre 1996, n. 217).

Deve escludersi, che nell’atto del Sindaco, per cui è causa, si rinvengano siffatte caratteristiche, che servono ad identificare l’atto come avente natura politico, e, dunque, a sottrarlo al controllo giurisdizionale.

Sotto il profilo soggettivo si è rilevato a riguardo che le considerazioni svolte non “possono essere incrinate dalla constatazione del mutato assetto dei rapporti istituzionali tra Stato ed Autonomie territoriali e locali alla luce della riforma del titolo V della Costituzione, che secondo alcuni dovrebbe condurre ad una rivisitazione della categoria degli atti politici. Occorre infatti ribadire che il principio della tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione (art.113 Cost.) ha valenza generale e concerne tutte le amministrazioni, anche a rilievo autonomo e di elevato rango costituzionale, per cui deroghe al principio possono ammettersi purché ancorate a norme di carattere costituzionale. Detto ancoraggio non è ravvisabile rispetto all’atto sindacale di nomina della Giunta comunale, in ragione dell’autonomia pure riconosciuta dalla Costituzione agli enti locali. La stessa Costituzione all’art.117, nel ripartire la competenza legislativa tra Stato e Regioni, assegna alla competenza legislativa statale in via esclusiva la materia della “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei comuni, province e Città metropolitane”, subordinando, dunque, l’autonomia riconosciuta dall’art.114 Cost., comma 2, non solo ai principi costituzionali ma, come poi chiarisce la L. n. 131 del 2003 (cd. legge La Loggia) anche ai principi generali in tema di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale in attuazione dell’art.117, secondo comma, lettera p) della Costituzione (v. sent. CdS, sez.V, 23 gennaio 2007, n.209).

Dunque emerge la scelta legislativa di un modello di governo locale unitario, definito in termini omogenei e sottratto alle più differenti scelte autonome, cui è invece affidata la disciplina dell’organizzazione degli enti locali, attraverso l’esercizio di autonomia normativa (statutaria e regolamentare) ma pur sempre nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (sanciti a livello costituzionale e di legislazione ordinaria) di cui si è detto” (T.A.R. Salerno, sent. n. 2251 cit.)

Sotto il profilo oggettivo, ancora, l’atto di nomina degli assessori non può che essere inteso come atto amministrativo, poiché esso “non contiene scelte programmatiche né individua i fini da perseguire nell’azione di governo con relativi contenuti, non costituendo, dunque, atto (di indirizzo) politico e neppure direttiva di vertice dell’attività amministrativa” (v. T.A.R. Campania Napoli I, n. 1985 del 2011)”.

Ne consegue che – come è stato già rilevato (T.A.R. Salerno, sent. n. 2251 ripetutamente menzionata) – l’“elevato contenuto discrezionale che connota le valutazioni di opportunità che ispirano la composizione della Giunta e l’individuazione dei suoi membri, in ragione del rapporto di natura fiduciaria che si instaura tra assessori e Sindaco, rende agevole l’inquadramento dell’atto di nomina dell’organo giuntale tra quelli di alta amministrazione, come tale non svincolato dal raggiungimento di predeterminati obiettivi e con conseguente sottoposizione al sindacato giurisdizionale sotto il profilo non dell’opportunità della scelta ma dell’osservanza delle disposizioni che attribuiscono, disciplinano e conformano il relativo potere (sia pur latamente) discrezionale, e, dunque, con riferimento ai canoni della ragionevolezza, coerenza ed adeguatezza motivazionale”.

5 – Superate la prima eccezione tesa a contestare la sussistenza della giurisdizione di questo giudice, deve trovare esame l’ulteriore questione prospettata da parte resistente con riferimento alla legittimazione delle ricorrenti.

Sul punto deve richiamarsi quanto ormai costantemente affermato dalla giurisprudenza in ordine al necessario ampliamento dei confini dell’azione processuale, tramite l’estensione alla pluralità di soggetti accomunati da un’identica situazione di danno o identificati dall’appartenenza ad un particolare contesto ambientale o fisico/spaziale. Ciò trova peraltro un fondamento costituzionale nel principio di sussidiarietà orizzontale, ormai costituzionalizzato dall’art. 118, comma 4 (Cons. Stato, Sez. V, 27 luglio 2011 n. 4502).

Peraltro, la giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4657) aveva già affermato che “le associazioni esponenziali di categoria possono far valere in giudizio gli interessi propri della categoria rappresentata, a condizione che risulti con certezza che gli interessi individuali degli iscritti siano univocamente conformi a quello a tutela del quale l’associazione agisce e non siano in contrasto, anche solo potenziale, tra di loro” (cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2961 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 gennaio 2012 n. 79, che richiama siffatte pronunzie, nonché in fattispecie analoghe, attinenti alla nomina della Giunta, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 19 luglio 2010, n. 8690 e T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. II, 2 agosto 2011, n. 864).

Nella specie che occupa, l’A.N.D.E. è un’associazione senza fini di lucro che ha come finalità statutaria quella di “promuovere l’attività delle cittadine italiane che desiderano acquisire e fa acquisire maggiore coscienza politica…sia per o sviluppo della società che per la tutela delle libertà democratiche” (art. 1 dello Statuto), compiendo azioni positive, anche a livello istituzionale, volte “a facilitare la formazione e la partecipazione politica della donna” (art. 2), secondo i principi della Costituzione, “garante della libertà e della dignità della persona umana” (art. 6).

6 – Con riferimento alla posizione dell’altra ricorrente, non può che richiamarsi quanto da ultimo evidenziato da questo Tribunale (T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 25-07-2011, n. 6673) in ordine alla non circoscrivibilità della legittimazione all’impugnazione degli atti di nomina della Giunta ai soli componenti dell’organo consiliare, considerato che ciascun cittadino elettore nel Comune di riferimento può essere nominato assessore anche se non eletto al Consiglio comunale. Il giudice amministrativo ha, infatti, precisato che “La legittimazione all’impugnazione degli atti di nomina della Giunta di Roma Capitale deve quindi essere riconosciuta anche a ciascun cittadino elettore del Comune di Roma, non già a titolo di azione popolare (non ricorrendo i presupposti per la configurazione di nessuna delle ipotesi tipiche di azione popolare in materia di elezione degli organismi rappresentativi e riguardando invero l’azione popolare le diverse ipotesi di legittimazione eccezionalmente riconosciuta sia pure in difetto del presupposto della titolarità di una posizione soggettiva di interesse), bensì in quanto soggetto potenzialmente aspirante alla titolarità della carica”.

Ne consegue che la sig.ra Galizia, ricorrente nella sua qualità di cittadino elettore risulta portatrice di un interesse concreto ed attuale all’annullamento del gravato atto di nomina degli assessori, adottato in violazione delle norme di legge o statutarie, potendo aspirare alla nomina ad assessore, anche se non eletta al Consiglio Comunale, (cfr. art. 4 co. 5 del d. lgs. n. 156/2010).

7 – Passando ora all’esame del merito della controversia, va osservato, alla luce di quanto sin qui rilevato, che in forza del canone ermeneutico che impone una lettura sistematica delle norme in senso costituzionalmente orientato e teso al mantenimento delle stesse nell’ordinamento, che lo Statuto del Comune di Civitavecchia non può che essere interpretato – nelle disposizioni che disciplinano la composizione e la nomina della Giunta – in coerenza con quanto disposto dall’art. 5, comma 7 del medesimo Statuto, che colloca tra le finalità generali dell’ente quella di assicurare “condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e di orientare” “le modalità organizzative ed i tempi dell’attività amministrativa al fine di favorire l’eguaglianza sostanziale tra uomini e donne”, principio che è ribadito peraltro nel successivo art. 47, comma 3, che impone il principio di parità nell’ambito dell’ordinamento degli Uffici.

Se la lettura dello Statuto nel senso di contenere una specifica disposizione volta a garantire le pari opportunità e ad orientare dunque anche la nomina della Giunta trovava già il proprio fondamento nella menzionata necessità di coerenza col dettato costituzionale – come sopra evidenziato – siffatta interpretazione assume maggiore consistenza a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 215 del 2012, a cui va riconosciuta una portata chiarificatrice.

8 – Né può condividersi la tesi del Comune, laddove afferma che il rispetto del principio sin qui posto in evidenza sarebbe comunque garantito dalla presenza nella Giunta di una donna con una delega di particolare rilevanza. A fronte della mancanza di una specifica disposizione in ordine ad un criterio quantitativo di rappresentanza.

L’argomento non appare efficace.

Come è stato ampiamente precisato nella menzionata pronunzia di questo Tribunale n. 6673 del 2011, “l’obiettivo funzionale dell’equilibrio di genere, oltre a rispondere allo scopo dell’attuazione del principio dell’eguaglianza sostanziale…si colora sempre di più di una ulteriore e nuova caratterizzazione teleologica, connessa al’acquisita consapevolezza della strumentalità della equilibrata rappresentanza dei generi, nella composizione di tali organismi, rispetto ai fini del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa”, poiché “Soltanto l’equilibrata rappresentanza di entrambi i sessi in seno agli organi amministrativi…garantisce l’acquisizione al modus operandi dell’ente…di tutto quel patrimonio, umano culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità che assume una articolata e diversificata dimensione in ragione proprio della diversità di genere”.

Non può che vedersi la contrarietà a siffatto principio, nella sua specifica declinazione – come esplicazione di garanzia non solo dell’eguaglianza ma anche del buon andamento – della presenza così limitata come quella prevista dall’atto impugnato.

Richiamando i principi affermati dalla Corte di Strasburgo – in forza di quanto sopra evidenziato – va infatti rilevato che in un noto caso di asserita disparità di trattamento con riguardo alla concessione di assegno parentale in occasione di divorzio (caso Petrovic v. Austria del 27 marzo 1998), la Corte ha chiarito che una differenza di trattamento è discriminatoria se non ha alcuna oggettiva e ragionevole giustificazione (fra le altre V. Karlheinz Schmidt del 18 luglio 1994) o se non c’è alcuna relazione di proporzionalità fra gli strumenti usati e la finalità perseguita.

Si tratta, come è evidente, di una descrizione del principio di non discriminazione di carattere generale e valida sia per l’ordinamento sovranazionale che per quello interno.

Ed allora, l’effettività della parità non può che essere individuata nella garanzia del rispetto di una soglia quanto più approssimata alla pari rappresentanza dei generi, da indicarsi dunque nel 40% di persone del sesso sotto-rappresentato, altrimenti venendosi a vanificare la portata precettiva delle norme sin qui richiamate e l’effettività dei principi in esse affermati.

Tale misura ha trovato del resto un suo riconoscimento quale criterio di effettività della pari compresenza dei generi e di idoneità alla realizzazione del principio di parità nella proposta di Direttiva adottata a novembre 2012 dalla Commissione UE con riguardo ai consigli di amministrazione delle grandi società quotate in borsa.

La necessità di garantire la realizzazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, nel significato che esso ha assunto, nonché di assicurare l’effettività dell’uguaglianza (in senso anche sostanziale) come affermato dal nuovo art. 51 della Carta costituzionale, alla luce dell’espressa affermazione dell’obbligo di assicurare condizioni di pari opportunità (art. 6 TUEL cit.) impongono, infatti, di considerare siffatti principi quali parametro di legittimità dell’azione pubblica, dall’altro di leggere – come già evidenziato – l’art. 5 dello Statuto in esame come norma applicativa di siffatti principi.

9 – Per quanto sin qui considerato il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati il decreto impugnato e la conseguente delibera del Consiglio, risultando fondati i primi due motivi di ricorso, nonché la dedotta violazione del principio di pari opportunità.

Quanto al terzo motivo di gravame, esso appare articolato solo in via subordinata. Ne deriva che la lettura costituzionalmente orientata dello Statuto comunale comporta che il decreto gravato risulta illegittimo anche per violazione della disciplina in esso contenuta.

In ragione della particolarità della fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini di cui in motivazione.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 21/1/2013 n.633 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Arzillo
T.A. (Avv.ti C. ed E. Verticchio) c/ Comune di Ciciliano (n.c.)

sull’inapplicabilità della c.d. astreinte alle obbligazioni pecuniarie

1. Processo amministrativo – Ottemperanza – Astreinte – Obbligazioni pecuniarie – Inapplicabilità – Ragioni – Duplicazione prestazioni pecuniarie accessorie – Finalità – Intervento Commissario ad acta – Esclusione.

2. Processo amministrativo – Disciplina processualcivilistica – Applicabilità – Condizioni – Lacune normative – Confronto in sede ermeneutica.

1. Nel giudizio di ottemperanza, è inapplicabile l’istituto della c.d. astreinte ex art. 114, comma 4 , l. e) c.p.a. alle obbligazioni pecuniarie e, dunque, nelle ipotesi in cui l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro. Infatti, la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi agli interessi legali già previsti per legge nel caso di ritardo nell’adempimento, costituendo una ingiustificata duplicazione di prestazioni pecuniarie accessorie. Inoltre, l’astreinte va limitata ai soli obblighi infungibili di facere in capo all’amministrazione poiché mira a prevenire l’intervento del commissario ad acta, esigenza estranea alla logica degli adempimenti di prestazioni a carattere pecuniario.

2. Nel processo amministrativo, la disciplina processual-civilistica costituisce, ai sensi dell’art. 39, comma 1 c.p.a., un punto di riferimento obbligato non solo per colmare le lacune della normazione, ma altresì quale principale termine di riferimento e di confronto in sede ermeneutica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5459 del 2012, proposto da:
Talone Americo, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Carmine Verticchio ed Elisabetta Verticchio, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, via Monte Asolone, 8;

Comune di Ciciliano, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

alla sentenza n. 1041/10 del Tribunale civile di Tivoli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Parte ricorrente agisce per ottenere l’ottemperanza, da parte del Comune di Ciciliano, allla sentenza del Tribunale civile di Tivoli n. 1041/2010, passata in giudicato, depositata il 29 giugno 2010, con riferimento al punto b) del relativo dispositivo, contenente la condanna del Comune convenuto “a pagare all’attore la somma capitale di € 4.357, 83 oltre gli interessi legali dal 18.5.2001 al saldo ed il maggior danno che si liquida nell’eventuale differenza, a decorrere dal 18.5.2001 fino al saldo, tra il tasso medio di rendimento annuo netto dei titoli di Stato di durata non superiore ai dodici mesi ed il saggio degli interessi legali tempo per tempo vigente”.

2. Il ricorso risulta ritualmente notificato in data 28 giugno 2012 e depositato in data 10 luglio 2012.

3. Il Comune di Ciciliano non si è costituito in giudizio.

4. Il ricorso è stato chiamato per la discussione alla Camera di Consiglio del 6 dicembre 2012, e quindi trattenuto in decisione.

5. Sussistono i presupposti soggettivi e oggettivi per l’accoglimento della domanda proposta nella presente sede di ottemperanza, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lettera c) del cod. proc. amm., nei confronti del Comune di Ciciliano, non risultando in atti la prova dell’avvenuto pagamento delle somme di cui al punto b) del dispositivo della sentenza del Tribunale di Tivoli, passata in giudicato.

Detta Amministrazione deve quindi provvedere alla richiesta esecuzione del giudicato, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza o, se anteriore, dalla sua notificazione, provvedendo a pagare all’odierna parte ricorrente le somme individuate al punto b) del dispositivo della summenzionata sentenza.

6. In caso di persistente inerzia oltre il termine assegnato, ai necessari adempimenti provvederà un commissario ad acta, la cui nomina è indicata in dispositivo.

7. Parte ricorrente ha altresì richiesto la fissazione di una somma di denaro per ogni ulteriore ritardo nell’esecuzione del giudicato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 114, comma 4, lettera e) del codice del processo amministrativo.

7.1 È noto che sulla questione dell’applicabilità dell’istituto della cd. “astreinte” alle obbligazioni pecuniarie si rinvengono in giurisprudenza due orientamenti.

Secondo un primo orientamento l’astreinte non può essere considerata applicabile qualora l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro, atteso che la stessa costituisce un mezzo di coazione indiretta sul debitore, necessario in particolare quando si è in presenza di obblighi di facere infungibili: sicché non sembra equo condannare l’Amministrazione al pagamento di ulteriori somme di denaro, quando l’obbligo di cui si chiede l’adempimento consiste, esso stesso, nell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria, considerato altresì che in tal caso, per il ritardo nell’adempimento, sono già previsti dalla legge gli interessi legali, ai quali la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi, con effetti iniqui di indebito arricchimento per il creditore (Tar Campania, Napoli, sez. IV, 9 novembre 2012, n. 4553; T.A.R. Lazio, sez. II quater, 31 gennaio 2012, n. 1080; T.A.R. Lazio, sez. I, 29 dicembre 2011, n. 10305).

Secondo un’altra impostazione, invece, detto cumulo non è impedito dal tenore letterale della norma ed è comunque giustificato dal fatto che l’istituto della astreinte è caratterizzato nel processo amministrativo da importanti differenze rispetto alla previsione di cui all’art. 614-bis c.p.c. (espressamente applicabile solo alla violazione di obblighi di fare infungibile o di non fare) ed ha natura di sanzione; in quest’ottica si sottolinea altresì la peculiarità del rimedio dell’ottemperanza, il quale – grazie al potere sostitutivo esercitabile dal giudice in via diretta o mediante la nomina di un commissario ad acta – non sconta, a differenza del giudizio di esecuzione civile, l’ostacolo della non surrogabilità degli atti necessari al fine di assicurare l’esecuzione in re del precetto giudiziario. Da tutto ciò si trae la conseguenza che, nel sistema processual-amministrativo, lo strumento in esame non mirerebbe a compensare gli ostacoli derivanti dalla non diretta coercibilità degli obblighi di contegno sanciti dalla sentenza del giudice civile, mentre del rimedio processual-civilistico condividerebbe la generale finalità di dissuadere il debitore dal persistere nella mancata attuazione del dovere di ottemperanza (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688; Consiglio Stato, sez. IV, 2 marzo 2012, n. 1214; TA.R. Puglia, Bari, sez. III, 26 gennaio 2012 n. 254).

7.2 Il Collegio condivide il primo dei due summenzionati orientamenti.

Attesa la pluriformità dell’istituto sia nelle sue origini storiche sia nella sua recezione dell’ordinamento italiano, l’argomento della natura giuridica appare incerto e comunque non dirimente per la soluzione del quesito.

Risulta invece significativo, dal punto di vista del diritto positivo, proprio il richiamo sistematico all’analoga previsione del codice di procedura civile.

Al riguardo va anzitutto ricordato che la disciplina processual-civilistica costituisce, ai sensi dell’art. 39, comma 1 c.p.a., un punto di riferimento obbligato non solo per colmare le lacune della normazione sul processo amministrativo, ma altresì – e a maggior ragione – quale principale termine di riferimento e di confronto in sede ermeneutica.

Questa lettura favorisce del resto una considerazione coerente e possibilmente unitaria dell’ordinamento processuale complessivo anche in fase applicativa: sarebbe assai singolare che l’interessato, scegliendo la via dell’ottemperanza giurisdizionale amministrativa per l’esecuzione di una sentenza del giudice civile, potesse ottenere un vantaggio monetario ulteriore in caso di ritardo, non riconosciuto in sede civile.

In secondo luogo, l’esigenza di evitare una duplicazione di prestazioni pecuniarie accessorie, con il conseguente indebito arricchimento del creditore, non trova riscontro solamente in un principio generale, oltre che nel criterio equitativo espressamente riconosciuto dalla lettera della previsione del cod. proc. amm. (che esclude l’applicabilità del meccanismo in questione in caso di manifesta iniquità), ma anche – ad esempio – nella logica soggiacente all’istituto civilistico della clausola penale (che pure presenta complessi e intrecciati profili di rilevanza sanzionatoria e risarcitoria): a questo riguardo è interessante rilevare, ad esempio, che secondo la giurisprudenza, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l’inadempimento, occorre tener conto, nella liquidazione di quest’ultima, dell’entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore (che altrimenti dovrebbe eseguire due esborsi per lo stesso titolo) e, correlativamente, un indebito arricchimento del creditore (Cass. civ, sez. II, 13 luglio 1984, n. 4120).

L’interpretazione restrittiva della previsione del codice del processo amministrativo che ha introdotto questo meccanismo è fondata quindi su riscontri sia letterali sia sistematici, sullo sfondo dei quali si staglia un criterio teleologico: offrire uno strumento ulteriore di coercizione indiretta al fine di garantire l’effettività della tutela (art. 1 cod. proc. amm), la quale non è certo volta a garantire al ricorrente più di quanto gli spetti secondo diritto (con una sorta di paradossale stravolgimento “per eccesso” del cd. principio chiovendiano). L’istituto in questione si attaglia quindi propriamente a quelle situazioni nelle quali si tratta di porre in essere un’attività amministrativa da svolgersi per quanto possibile nel rispetto dell’ordine fisiologico delle competenze (si pensi all’adozione di una deliberazione in materia urbanistica), in quanto contribuisce a prevenire l’intervento del commissario ad acta: esigenza, questa, estranea alla logica che ispira la disciplina degli adempimenti di prestazioni a carattere pecuniario, sia sul piano fisiologico sia sul piano della patologia derivante dal ritardo, il cui paradigma di riferimento si rinviene essenzialmente nella disciplina civilistica degli interessi e del risarcimento del danno.

7.3 Deve quindi conclusivamente ritenersi l’inapplicabilità dell’istituto in questione alle obbligazioni di carattere pecuniario.

Ne consegue che la domanda di cui al punto 7 deve essere disattesa.

8. Il ricorso deve essere conclusivamente accolto, ad eccezione del profilo di cui al precedente punto 7.

9. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto:

a) ordina al Comune di Ciciliano di provvedere, nel termine di 60 (sessanta) giorni decorrenti dalla notifica e/o dalla comunicazione della presente sentenza, a ottemperare puntualmente al giudicato formatosi sulla sentenza indicata in epigrafe, nei termini e con le modalità indicati in motivazione;

b) dispone che, in caso di persistente inerzia dell’Amministrazione, all’esecuzione provveda, in qualità di commissario ad acta, il Prefetto di Roma o un funzionario designato dal medesimo;

c) pone a carico del Comune di Ciciliano il compenso del commissario ad acta, da liquidarsi se del caso con successivo provvedimento;

d) condanna il Comune di Ciciliano al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessive 1700,00 (millesettecento/00) euro, oltre IVA, CPA e importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 21/1/2013 n.640 proviene da Giustamm.

G.P. Cirillo Pres. – A. Dell’Utri Est.
Consorzio Evolve (Avv.ti M. Sanino e L. Visone) contro ESTAV Centro (Avv.ti D. Iaria e G. Morbidelli) e nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi (Avv.ti L. Manzi e M.P. Chiti) e Dussmann Service s.r.l. (Avv.ti U. Corea, F. Martinez e D. Moscuzza)

sull’esame prioritario del ricorso incidentale c.d. “paralizzante”, sui requisiti e sulla distinzione tra consorzio “stabile” ed “ordinario” negli appalti pubblici  anche in relazione alla disciplina applicabile

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale c.d. “paralizzante” – Esame prioritario – Necessità

2. Contratti della p.a. – Consorzio stabile – Art. 36 del d.lgs. n. 163/06 – Presupposti – Patto consortile con costituzione della struttura imprenditoriale comune e duratura – Necessità

3. Contratti della p.a. – Consorzio con oltre quattro consorziate – Non tutte aderenti al patto di stabilità – Qualificazione – Consorzio ordinario formato da un consorzio stabile e da altri consorziati – Regime giuridico agevolato – Inapplicabilità

1. Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità (fattispecie relativa a procedura con più di due partecipanti)

2. Ai fini della partecipazione ad appalti pubblici un consorzio può essere qualificato come “stabile” ex art. 36 del d.lgs. n. 163/06 alle seguenti condizioni: a) essere formato da almeno tre consorziati; b) consorziare imprese che abbiano deciso, mediante i rispettivi organi deliberativi, di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per non meno di cinque anni; c) possedere una autonoma struttura imprenditoriale consortile, formalmente istituita, idonea a dare diretta esecuzione ai contratti pubblici affidati al consorzio. Ne deriva che è insufficiente a qualificare come stabile un consorzio la mera volontà, espressa dalle consorziate, di procedere alla sua costituzione laddove è invece necessaria la formale istituzione, mediante apposito patto consortile, della struttura imprenditoriale comune e duratura richiesta ex lege.

3. Un consorzio ove vi sono ben oltre quattro consorziate di cui solo alcune hanno aderito al c.d. patto di stabilità, non può essere qualificato come “stabile” ex art. 36 del d.lgs. n. 163/06, perciò abilitato ad avvalersi del relativo regime giuridico agevolato (in deroga al regime ordinario previsto per i consorzi ordinari) nella fase di ammissione alle procedure di gara, potendo piuttosto in ipotesi essere definito un consorzio ordinario formato da un consorzio stabile e da altri consorziati, soggetto alle rispettive regole

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4134 del 2012, proposto da:
Consorzio Evolve, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Lodovico Visone, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

ESTAV Centro, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Iaria e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Iaria in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18;

Consorzio Nazionale Servizi, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi e Mario P. Chiti, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
Dussmann Service s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Ulisse Corea, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso l’avv. Ulisse Corea in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00654/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione del servizio di pulizia sanificazione e servizi integrati

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Centro, di Consorzio Nazionale Servizi e di Dussmann Service s.r.l.;Visto l’appello incidentale di Consorzio Nazionale Servizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Sanino, Visone, Iaria, Chiti, Manzi e Corea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I.- Con bando del 3 giugno 2010 l’ESTAV – Ente Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta – Centro della Regione Toscana ha indetto procedura aperta, mediante aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento per 48 mesi dei servizi di pulizia, sanificazione e servizi integrati per le Aziende ed Enti dell’area vasta Centro, distinti in tre lotti.

Con determinazione dirigenziale 30 dicembre 2010 n. 854 i lotti nn. 1 e 2 sono stati aggiudicati in favore di CNS – Consorzio Nazionale Servizi – società cooperativa ed il lotto n. 3 in favore di Dussmann Service s.r.l., mentre il concorrente Consorzio Evolve, gestore uscente per due lotti, si è classificato al terzo posto in tutti i lotti.

Con ricorso davanti al TAR per la Toscana, integrato da primi motivi aggiunti, quest’ultimo ha impugnato l’aggiudicazione definitiva e gli atti sottostanti, ivi compresi la nomina della commissione di gara di cui alla deliberazione 21 luglio 2010 n. 213 del Direttore generale, il bando, il disciplinare, il capitolato ed i regolamenti di organizzazione interna, chiedendo dichiararsi l’inefficacia del contratto o, in subordine, la condanna dell’Ente al risarcimento dei danni. Con secondi motivi aggiunti ha altresì impugnato la nota 11 febbraio 2011 n. 4381 del Direttore generale, di diniego di proroga del contratto col gestore uscente, ed il provvedimento 11 febbraio 2011 n. 68 del Coordinatore del dipartimento acquisizione beni e servizi, di autorizzazione all’esecuzione in via d’urgenza dei servizi aggiudicati, chiedendo anche qui il risarcimento del danno derivante dalla mancata proroga.

I controinteressati CNS e Dussmann hanno proposto ricorsi incidentali.

Con sentenza 28 marzo 2012 n. 654 della sezione prima, non risultante notificata, sono stati respinti il ricorso principale ed i motivi aggiunti e dichiarati improcedibili i ricorsi incidentali.

II.- Con atto inoltrato per la notifica il 29 maggio 2012 e depositato il 4 giugno seguente il Consorzio Evolve ha appellato detta sentenza. A sostegno dell’appello ha dedotto:

1.- Erroneamente il TAR ha disatteso il secondo motivo del ricorso introduttivo, concernente la violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di composizione della commissione di gara, nella specie composta in maggioranza da infermieri, i quali, per quanto bravi, non possono essere considerati soggetti particolarmente qualificati nella materia sulla quale devono esprimere il loro delicato giudizio; il che presuppone il possesso di un titolo di studio adeguato e la pregressa esperienza nel settore, entrambi carenti. La norma richiede inoltre che i membri interni rivestano almeno la qualifica di “funzionari” dell’Ente, ma né il medico né gli infermieri rivestono tale qualifica.

2.- Erroneamente il TAR ha disatteso il secondo motivo di ricorso, di violazione dell’art. 70, co. 1 e 10, del cit. d.lgs., ai sensi del quale in presenza dell’obbligo di sopralluogo il termine di 52 giorni avrebbe dovuto essere prorogato, mentre è irrilevante che il Consorzio sia gestore uscente.

3.- Ugualmente è per il terzo motivo, concernente l’incompetenza dell’organo che ha disposto la nomina della commissione, ossia il Direttore generale in luogo del coordinatore del dipartimento A.B.S., non rilevando che quest’ultimo abbia convalidato la censurata delibera n. 231/2010; anzi l’aver riconosciuto valenza risolutiva alla convalida militava per una diversa statuizione sulle spese.

4.- Il TAR, nell’accorpare con unica motivazione la reiezione dei motivi quarto, quinto, sesto e primo aggiunto, concernenti l’illegittimità della lex specialis, quanto ai criteri di valutazione, e dei giudizi espressi dalla commissione, specie quello relativo all’offerta del CNS, ha omesso di esaminare talune censure del quarto motivo, non compreso, e totalmente il quinto, tra cui l’assorbente doglianza tesa a far valere: 1) che la commissione non ha operato seguendo l’indefettibile procedura per la valutazione comparativa dei concorrenti; 2) l’omissione di verbalizzazione in ragione del principio di pubblicità delle gare, avendo la commissione proceduto in seduta segreta all’apertura dei plichi ed alla valutazione dell’offerta tecnica.

Inoltre, contrariamente a quanto affermato dal TAR, le offerte economiche sono state aperte e valutate dal solo presidente, coadiuvato da due soggetti che non erano membri della commissione, in violazione del principio di collegialità e del metodo previsto dall’art. 4 del d.P.C.M. n. 117 del 1999.

5.- Il TAR ha ritenuto inammissibili le censure proposte con i primi motivi aggiunti, senza averne colto l’essenza: l’offerta di CNS non era ammissibile e ciò avrebbe comportato un esito diverso per effetto di una diversa valutazione comparativa delle offerte di Dussmann e di Evolve.

6.- Con i secondi motivi aggiunti si denunciava la violazione del periodo di stand still e l’illegittimo diniego di consentire la proroga tecnica del servizio già svolto dal Consorzio Evolve fino alla definizione della fase cautelare del contenzioso in corso. Il TAR ha superato tali doglianze ancora con la declaratoria di inammissibilità per difetto di legittimazione, in quanto il subentro di un soggetto diverso modificava la prestazione in uno dei suoi momenti essenziali, senza tener conto che nel consorzio stabile non vi sono soggetti “diversi”, a nulla rilevando la designazione dell’una o dell’altra consorziata “storica”.

III.- Dussmann, CNS ed ESTAV si sono costituiti in giudizio ed hanno svolto controdeduzioni; i primi due hanno altresì riproposto i motivi dei rispettivi ricorsi incidentali, entrambi tesi a contestare la mancata esclusione in limine del Consorzio Evolve per:

1.- aver partecipato alla gara qualificandosi come consorzio stabile, ma non ha dimostrato di esserlo, sia perché non risulta che tutti i consorziati abbiano assunto l’impegno ad operare in modo congiunto, sia per la mancanza dell’ulteriore requisito dell’accordo di consorzio stabile, con la conseguenza che avrebbe dovuto partecipare in base ai requisiti delle imprese indicate come esecutrici e con ogni modalità prescritta per i consorzi ordinari;

2.- essere incorso in due risoluzioni contrattuali, una con l’ESTAV, da lui dichiarata in sede di gara, e l’altra con l’Azienda ospedaliera San Camillo-Forlanini, invece non menzionata, sicché non era in possesso del requisito o, quanto meno, la stazione appaltante non è stata posta in grado di valutare la gravità dell’errore professionale.

3.- aver formulato un’offerta insostenibile ed inaffidabile, in quanto, tra l’altro, non ha giustificato il costo di alcuni addetti e i costi di formazione per gli anni successivi al primo.

CNS ha altresì riproposto le eccezioni formulate in primo grado alle censure avversarie ed i propri motivi aggiunti al ricorso incidentale.

Con atto inoltrato per la notifica il 28 giugno 2012 e depositato il 2 luglio seguente lo stesso CNS ha poi presentato appello incidentale, nella parte in cui i propri motivi incidentali non sono stati prioritariamente esaminati ed accolti con declaratoria di improcedibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti.

Con memorie del 20 e 21 novembre 2012 il Consorzio, l’ESTAV e CNS hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste. Il primo ha pure confutato i gravami incidentali e CNS ha inoltre eccepito l’inammissibilità dell’appello principale per mancata notifica a tutte le parti evocate in primo grado e, in gran parte, per mero rinvio agli atti di primo grado o per introduzione di censure nuove. Ciascuno ha poi replicato con ulteriori memorie; il Consorzio ha, tra l’altro, segnalato in ogni caso l’opportunità di sospendere il giudizio ex art. 39 cod. proc. amm. in relazione all’art. 295 cod. proc. civ. in attesa della pronuncia della Corte di giustizia UE adita dal TAR Piemonte in tema di pregiudizialità dell’esame del ricorso incidentale rispetto all’esame di quello principale. Tanto ha ribadito all’odierna udienza pubblica.

IV.- Ciò posto, vanno esaminate prioritariamente le censure di cui al ricorso incidentale di primo grado di CNS (pure formulate da Dussmann nel rispettivo ricorso incidentale), riproposte in questa sede e ribadite con l’appello incidentale di CNS.

Tanto in adesione all’orientamento espresso con la nota sentenza 7 aprile 2011 n. 4 dell’Adunanza plenaria ed in assenza di valide ragioni per rimettere nuovamente alla stessa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, co. 3, cod. proc. amm., la questione del rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale di primo grado e del loro corretto ordine di esame, ovvero per sospendere il giudizio in attesa della decisione della Corte di giustizia delle Comunità europee sulla questione pregiudiziale sollevata dal TAR Piemonte con l’ordinanza 9 febbraio 2012 n. 208 della seconda sezione, richiamata dal Consorzio Evolve.

In particolare, il quesito formulato con l’accennata questione pregiudiziale concerne il caso “in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva ed indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due (e coincidano con il ricorrente principale e con l’aggiudicatario – ricorrente incidentale)”, mentre nella specie per ciascuno dei tre lotti nei quali si è articolata la gara hanno partecipato, con offerte valide sino alla conclusione della procedura selettiva, un numero di concorrenti superiore ai tre contendenti, ossia quattro per i primi due lotti e sei per il terzo.

Pertanto, la stessa questione è irrilevante ai fini dell’applicazione del principio di diritto affermato con l’indicata pronuncia dell’Adunanza plenaria (resa in fattispecie nella quale i ricorrenti principali lamentavano tra l’altro, come qui, l’illegittimità dell’intera procedura, tra cui l’eccessiva brevità dei termini di gara), secondo il quale “il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità”.

V.- Nel merito, l’appello incidentale di CNS deve ritenersi fondato già in relazione alle censure contenute nel primo motivo (primo motivo del ricorso incidentale di primo grado dello stesso CNS, ma anche di Dussmann), miranti all’esclusione del Consorzio Evolve per aver partecipato definendosi “consorzio stabile”, quindi utilizzando le modalità di maggior favore, tipiche di tale veste, per formulare l’istanza di partecipazione, le relative dichiarazioni, l’offerta tecnica, quella economica e le giustificazioni, nonché per comprovare il possesso dei prescritti requisiti, senza però dimostrare tale sua assunta qualità non risultando che tutte le consorziate abbiano deciso di operare congiuntamente in modo stabile né che sussista l’accordo di consorzio stabile.

Ed invero, il Consorzio Evolve ha dichiarato nell’istanza di partecipazione alla gara di cui si controverte la qualità di “consorzio stabile (soggetti di cui all’art. 34 comma 1 lettera c) D.Lgs. 163/2006)”.

La norma richiamata include, appunto, tra i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici “i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile (…) secondo le disposizioni di cui all’art. 36”. Quest’ultimo definisce al primo comma i consorzi stabili come quelli “formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

E’ pertanto evidente che il consorzio può essere qualificato come stabile alle seguenti condizioni:

a) essere formato da almeno tre consorziati;

b) consorziare imprese che abbiano deciso, mediante i rispettivi organi deliberativi, di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per non meno di cinque anni;

c) possedere una autonoma struttura imprenditoriale consortile, formalmente istituita, idonea a dare diretta esecuzione ai contratti pubblici affidati al consorzio.

Nella visura camerale del Consorzio Evolve, in atti, si legge che “almeno tre imprese che partecipano al consorzio hanno espresso, mediante delibere dei rispettivi organi deliberativi, la volontà di dar vita ad un consorzio stabile secondo quanto previsto dall’articolo 36, d.lgs. 12.4.2006, n. 163, e, pertanto, hanno manifestato la loro volontà di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura d’impresa. Il consorzio ha, di conseguenza, acquisito la natura di consorzio stabile ai sensi dell’articolo 36, d.lgs. 12.4.2006, n. 163”.

Non emerge, invece, se il consorzio stabile sia stato effettivamente istituito con apposito patto consortile, ossia se la volontà manifestata da “almeno” tre fra le imprese consorziate si sia poi concretata mediante la reale istituzione della struttura imprenditoriale comune e duratura con specifico atto plurisoggettivo.

Tale elemento deve ritenersi essenziale per comprovare come il consorzio stabile sia tale in quanto esso stesso impresa, giuridicamente costituita da altre imprese al precipuo fine di operare altrettanto strutturalmente e durevolmente nel settore dei contratti pubblici; ma lo stesso elemento non risulta documentato in sede di gara, com’era indispensabile, e per vero neppure in questa sede, poiché al riguardo l’appellante principale si è limitato genericamente a rappresentare che esso “nel 2006, ha pure formalizzato tale forma, con sottoscrizione del patto di stabilità delle quattro imprese, che ne costituiscono il nocciolo”. Né, per quanto già esposto, allo scopo di individuare la natura giuridica di consorzio stabile è applicabile il criterio “sostanziale” (o di fatto), proposto dallo stesso appellante principale.

Inoltre, ma non secondariamente, il fatto stesso che il Consorzio Evolve sia composto da ben oltre le quattro imprese a cui accenna (tra cui, oltretutto, non è dato conoscere se vi sia la I.S.M.A. s.r.l., indicata come consorziata preaffidataria per la quale ha concorso), cioè che, come d’altra parte esso stesso assume, non abbiano aderito al c.d. patto di stabilità tutte le sue consorziate, esclude in radice che si tratti di consorzio stabile ex cit. art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006, perciò abilitato ad avvalersi del regime giuridico agevolato (in deroga al regime ordinario previsto per i consorzi ordinari) nella fase di ammissione alle procedure di gara, potendo piuttosto in ipotesi essere definito un consorzio ordinario formato da un consorzio stabile e da altri consorziati, soggetto alle rispettive regole.

In altri termini, in ogni caso la commistione tra consorzio stabile e consorziati ordinari non permette di distinguere se il Consorzio Evolve abbia agito di fatto in proprio, appunto ed esclusivamente come consorzio stabile, ovvero per singoli consorziati ordinari.

Del resto, come si è visto la norma richiede che i consorzi stabili siano “formati” da consorziati, nel numero di non meno di tre, i quali tutti abbiano deciso di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture almeno per il previsto periodo minimo mediante la comune struttura imprenditoriale. Diversamente da quanto argomentato dall’appellante principale, non consente, quindi, di intendere in tal senso soggetti in cui ai consorziati che abbiano assunto quella decisione siano aggregate altre imprese che ciò non abbiano condiviso.

Né depone in senso contrario, anzi conferma la linea seguita, il sopravvenuto regolamento recato dal d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, il cui art. 277, co. 1, in tema di servizi e forniture, rinvia al precedente art. 94, co. 1 e 4, in tema di lavori, il quale dispone che il consorzio stabile possa eseguire l’appalto in proprio o tramite i consorziati indicati in sede di gara “senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante” (co. 1); ciò con ovvio riferimento ai consorziati stabili, pena l’elusione delle regole di partecipazione relative ai consorzi ordinari, oltre che di quelle di garanzia nei confronti della stazione appaltante, nonché di qualificazione con riguardo ai consorziati ordinari, che altrimenti potrebbero avvalersi dei requisiti unitari del consorzio stabile.

Ne deriva che illegittimamente la stazione appaltante non ha disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio Evolve quanto meno per non aver idoneamente comprovato la qualità in virtù della quale ha inteso partecipare. Pertanto, come preannunciato, l’appello incidentale dev’esser accolto, con assorbimento dei restanti censure non trattate.

VI.- Per le esposte considerazioni viene meno la legittimazione attiva del ripetuto Consorzio Evolve a contestare gli esiti della gara e, di qui, l’improcedibilità dell’appello principale, nella parte che investe tali esiti, come dell’atto introduttivo del ricorso principale di primo grado ed dei primi motivi aggiunti a questo.

Quanto alle parti ripropositive dei secondi motivi aggiunti di primo grado, relativi all’avvio dell’esecuzione in via d’urgenza dell’appalto ed alla mancata proroga tecnica in favore dell’istante fino alla definizione della fase cautelare del contenzioso, con conseguente cessazione del contratto in corso, la pronunzia di reiezione del primo giudice non può che essere confermata con riguardo alla mancata proroga.

Siffatta scelta dell’Amministrazione va infatti ritenuta pienamente legittima, essendo evidente che la sostituzione dell’attuale impresa esecutrice, a suo tempo indicata come tale, con altra consorziata comportava una modificazione di un rilevante elemento sostanziale del rapporto, con ingresso nel rapporto stesso di un nuovo soggetto del quale, se non altro, occorreva verificare il possesso dei prescritti requisiti generali; verifica che, stanti i necessari tempi tecnici, era impedita dall’urgenza di provvedere al fine di garantire l’espletamento del delicato servizio di cui trattasi, come puntualmente chiarito nell’impugnato provvedimento dirigenziale 11 febbraio 2011 n. 68.

Per la parte restante concernente, come detto, l’avvio d’urgenza dell’esecuzione dell’appalto, le conclusioni appena raggiunte in ordine alla legittimità del diniego di proroga in favore del Consorzio Evolve lo privano di ogni interesse a contestare la determinazione di affidamento in favore di terzi, sicché anche per questa medesima parte l’appello principale va dichiarato improcedibile, al pari della corrispondente parte dei secondi motivi aggiunti di primo grado.

Restano ovviamente assorbite le eccezioni in rito formulate ex adverso nei riguardi dell’appello principale.

VII.- In definitiva, la sentenza appellata va riformata nel senso che il ricorso incidentale di primo grado va accolto, mentre il ricorso principale dev’essere in gran parte dichiarato improcedibile e per la restante parte respinto, ferma restando la condanna alle spese del ricorrente principale in considerazione di tale esito.

Quanto alle spese del presente grado, la peculiarità e la novità della maggior questione sostanziale su esaminata ne consigliano la compensazione integrale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello incidentale, dichiara in parte improcedibile ed in parte respinge l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso incidentale di primo grado del Consorzio Nazionale Servizi, dichiara in parte improcedibile ed in parte respinge il ricorso principale di primo grado del Consorzio Evolve.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 21/1/2013 n.342 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Puliatti
A-Effe S.r.l. (Avv. A. Abbamonte) c/ Asl Napoli 1 Centro (Avv. L. Buondonno)

in tema di esclusione della responsabilità precontrattuale della P.A. nell’ipotesi di revoca dell’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Motivazione – Liquidazione ex USL e costituzione della ASL – Responsabilità precontrattuale – Inconfigurabilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Aggiudicazione definitiva – Mancata adozione – Legittimo affidamento – Non sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Indennizzo ex art. 21 quinquies l. 241/1990 – Atti definitivi – Atto ad effetti instabili ed interinali – Esclusione – Ragioni

1. Non sussistono i presupposti di responsabilità precontrattuale e, in specie, l’elemento soggettivo della colpa in capo all’Amministrazione, nell’ipotesi di revoca dell’aggiudicazione provvisoria per il passaggio in liquidazione della ex USL e la costituzione della ASL. Infatti, considerata la peculiare circostanza del sopraggiunto mutamento organizzatorio, del tutto indipendente dalla volontà dell’Amministrazione non è configurabile la violazione delle regole di buona amministrazione né la violazione dei principi di correttezza e buona fede di cui è espressione l’art. 1337 c.c., che consistono nell’obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento.

2. In tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé ad ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato della P.A.

3. L’obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, di cui all’art. 21 quinquies l. 241/1990, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti a effetti instabili e interinali, quale l’ aggiudicazione provvisoria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6922 del 2012, proposto da:
A-Effe S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

Asl Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con domicilio eletto presso Ufficio di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via Poli, 29;
Gestione Liquidatoria della ex Usl 42 di Napoli, in persona del Commissario Liquidatore pro-tempore;
Regione Campania, in persona del Presidente pro-tempore;

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 00922/2012, resa tra le parti, concernente esecuzione sentenza TAR Campania Napoli sez. I, n.16876/2010 – affidamento lavori per installazione diagnostica angiografica digitalizzata – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl Napoli 1 Centro;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2012 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Abbamonte e Buondonno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante ha proposto ricorso (NRG 1171/2011) per l’ottemperanza alla sentenza del TAR Campania, sez. I, n. 16876/2010, che accoglieva l’impugnazione del silenzio serbato dalla ex USL 42, compulsata a concludere la procedura di gara “ per i lavori necessari all’installazione di una diagnostica angiografica digitalizzata e di una diagnostica angiografica presso il servizio di neuroradiologia dell’Ospedale Nuovo Pellegrini” con l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto con la ditta Aldo Fiorino, successivamente denominata A.Effe srl.

Ha impugnato con ulteriore gravame (NRG 2073/2011) la deliberazione n.10/42 del 18.11.2010, adottata nelle more dalla Gestione liquidatoria della ex USL 42, con cui è stata revocata la delibera dell’Amministratore straordinario della medesima USL 42, n. 1869 del 29.5.1992, nonché il verbale dell’1.2.1993 con cui la Commissione aveva aggiudicato in via provvisoria la gara predetta alla ditta Aldo Fiorino (poi A.Effe srl) ed infine ripropone domanda per l’esecuzione della sentenza n. 16876/2010 e connesse domande risarcitorie.

Con sentenza n. 922 del 22.2.2010, resa sui giudizi riuniti, il TAR Campania ha dichiarato l’improcedibilità del primo ricorso ( RG 1171/2012) per sopravenuta carenza di interesse, essendo il suo contenuto integralmente assorbito dal successivo ricorso NRG 2073/2011, che respingeva per infondatezza, con riguardo altresì alla pretesa risarcitoria.

Propone appello A-Effe S.r.l. denunciando: 1) error in judicando – violazione e falsa applicazione della l.r. Campania 32/94 e D. Lgs 502/92 art. 6 comma 1 e art. 2 comma 14 l. 724/94; 2) error in judicando – violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies l. 241/1990- violazione del principio dell’affidamento – violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione – violazione e falsa applicazione artt. 33, 34 e 35 D. Lgs 80/198- violazione art. 7 l. 205/00. Violazione e falsa applicazione art. 1337 c.c.; 3) error in judicando- violazione artt. 1 e ss. L. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies l. 241/90- violazione artt. 33, 34, 35 D.Lgs 80/98 – violazione art. 7 l. 205/00.

Resiste in giudizio la ASL Na1 centro.

Alla Camera di Consiglio del 7 dicembre 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.L’appello non è fondato.

2.Con riguardo al primo motivo, l’appellante afferma che l’atto di revoca della gara, in quanto atto di amministrazione attiva, dovesse essere adottato dalla ASL Na 1, succeduta alla ex USL 42, ex art. 3, comma 1, Dlgs 502/1992, mentre la Gestione Liquidatoria della USL 42 era legittimata unicamente all’attività di liquidazione delle pendenze obbligatorie pregresse.

La sentenza ha correttamente rigettato la censura di carenza di potere della Gestione Liquidatoria, ritenendo che la revoca degli atti di gara potesse essere disposta dal Commissario in quanto dalla procedura di gara, arrestatasi con l’aggiudicazione provvisoria nel 1993, sarebbero scaturiti rapporti obbligatori ( che il Primo giudice definisce “in fieri”), rientranti nella gestione stralcio, poi liquidatoria, che a norma dell’art. 6 l. 724/1994 è stata creata per la gestione dei rapporti obbligatori pregressi facenti capo alle soppresse unità sanitarie locali. Il Collegio condivide l’argomentazione del Primo Giudice, trattandosi della definizione di procedimento già giunto alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, ovvero dell’individuazione del contraente che, se confermato dall’aggiudicazione definitiva, avrebbe assunto rapporti di debito-credito scaturenti dal contratto oggetto di gara, e, pertanto, la revoca si riferisce ad atti che possono farsi rientrare in una accezione ampia della categoria “ pregressi rapporti creditori e debitori”.

3.Infondato è anche il secondo motivo di appello con cui si lamenta il rigetto della domanda risarcitoria, senza aver valutato il ritardo con cui l’atto impugnato è stato adottato, né aver rispettato le regole elaborate dalla giurisprudenza in materia di esercizio di autotutela, tanto più che il provvedimento di revoca interviene dopo 17 anni.

Va rilevato che trattasi di revoca di aggiudicazione provvisoria, da cui non scaturisce un affidamento legittimo alla conclusione del contratto, e che il provvedimento motiva con riguardo al sopravvenuto nuovo assetto amministrativo, con il passaggio in liquidazione della ex USL 42 e la costituzione della ASL Napoli 1 in data 1.1.1995 ( l.r. Campania n. 32/1994) e “ in virtù di tale intervento normativo le gestioni liquidatorie delle ex USL non hanno alcun potere di aggiudicare gare o stipulare contratti, non essendo soggetti di amministrazione attiva”.

Considerata la peculiare circostanza del sopraggiunto mutamento organizzatorio, non sussistono i presupposti di responsabilità precontrattuale e, in specie, l’elemento soggettivo della colpa in capo all’Amministrazione, né l’ingiustizia del danno; così pure non è configurabile una violazione dei principi di correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c., nè la violazione delle regole di buona amministrazione.

Si è affermato che in tema di responsabilità precontrattuale della p.a. nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede, di cui è espressione l’art. 1337 c.c., consistono nell’obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo completo e tempestivo tutte le informazioni necessarie e sufficienti a salvaguardare la sua posizione, circa fatti che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla invece incerta conclusione del procedimento. (Consiglio di Stato sez. V, 14 settembre 2012, n. 4894). Tuttavia è evidente che nel caso in esame la causa della revoca degli atti di gara si è concretizzata nel nuovo assetto normativo, del tutto indipendente dalla volontà dell’Amministrazione.

Inoltre, in tema di contratti pubblici la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva del contratto di appalto è un evento del tutto fisiologico, disciplinato dagli art. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d.lg. n. 163 del 2006, inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità nell’operato della p.a. (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 195).

5. Va rigettato, infine, il terzo motivo di appello.

Non è configurabile neppure un indennizzo per legittimo atto di revoca, ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/1990, che l’appellante formula in via subordinata.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che “ l’obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, di cui all’art. 21 quinquies l. 241/1990, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti a effetti instabili e interinali, quale l’ aggiudicazione provvisoria.” (Consiglio di Stato, sez. V, 05 aprile 2012, n. 2007)

Pertanto, anche se erronea la motivazione della sentenza di primo grado, che ha ritenuto non dimostrato il danno, non avendo tenuto conto della prova fornita dalla parte mediante relazione tecnica del dott. Elio Buonanno, tuttavia alla luce delle argomentazioni svolte, la domanda risarcitoria va ugualmente rigettata.

6. In conclusione, l’appello va rigettato.

7. Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti, attesa la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 21/1/2013 n.339 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele, Est. Lo Presti
Soc Mmp Power Srl (Avv.ti M.A. Sandulli, E.P. Sandulli) c/ Soc Gse – Gestore di Servizi Energetici Spa (Avv.ti M.A. Fadel, C. Malinconico, S. Fidanza, A. Gigliola, A. Pugliese)

sull’illegittimità delle sanzioni del gestore in relazione alla definitiva esclusione dagli incentivi di competenza correlata alla mancata presentazione dell’istanza di ammissione al beneficio

1. Energia – Fonti rinnovabili – Fotovoltaico – Incentivi – Procedimento sanzionatorio – Presupposti – Comunicazione fine lavori – Esclusione – Conseguenze – Art. 43, D.Lgs. 28/11 – Applicabilità – Procedimenti pendenti.

2. Energia – Fonti rinnovabili – Incentivi – Fotovoltaico –Procedimento per l’erogazione – Duplice fase – Comunicazione fine lavori – Richiesta incentivi – Sovrapponibilità delle procedure – Non ammissibilità – Difetto di richiesta – Esclusione per mancanza dei requisiti – Illegittimità.

3. Energia – Fonti rinnovabili – Fotovoltaico – Sanzione – Esclusione incentivi richiesti – Ammissibilità – Esclusione incentivi successivi – Inammissibilità.

1. Il presupposto che legittima l’apertura del procedimento sanzionatorio coincide con la fase di esame delle richieste d’incentivazione e non già delle comunicazione di fine lavori. Ne consegue che le sanzioni di cui all’art. 43, D.Lgs. 28/11, non possono che applicarsi alle sole posizioni ancora pendenti e non definite, nei confronti delle imprese che hanno richiesto le tariffe di cui all’art. 1 septies, D.l. n.105/10, a seguito dell’entrata in esercizio dell’impianto.

2. Il procedimento per l’erogazione della tariffa incentivante si compone di due distinte procedure operative: la prima relativa alla sola fase di comunicazione di fine lavori; la seconda, esperibile una volta entrato in esercizio l’impianto, afferente alla richiesta d’incentivi. La semplice comunicazione di fine dei lavori non è in alcun modo sovrapponibile con la successiva istanza di ammissione ai benefici. Ne consegue che il provvedimento di esclusione per mancanza dei requisiti, non avendo la società ricorrente proposto alcuna istanza di ammissione al beneficio, è illegittimo e deve essere annullato.

3. Ai sensi dell’art. 43 cit., le conseguenze di una richiesta illegittima degli incentivi di cui all’art. 1 septies, avuto riguardo all’impianto oggetto di richiesta, è l’esclusione dello stesso dagli incentivi richiesti, ma non anche da tutti gli altri incentivi successivamente previsti, ed in relazione ai quali, invece, sussistono i presupposti temporali per la relativa concessione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1482 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Mmp Power Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Alessandra Sandulli, Emilio Paolo Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Alessandra Sandulli in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 349;

Soc Gse – Gestore di Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Antonietta Fadel, Carlo Malinconico, Sergio Fidanza, Angelo Gigliola, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso Carlo Malinconico in Roma, viale Bruno Buozzi, 109;

della nota del 21/2/2012, prot. GSE P 2012 003 4729, con cui il GSE ha comunicato alla società ricorrente, ai sensi dell’art. 43 del d. lgs. 28/2011, il rigetto dell’istanza e la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE per l’impianto fotovoltaico denominato “MMP094” ubicato in Contrada Santa Lucia (br), numero identificativo dell’impianto 239546, nonché la generale esclusione della stessa società dalla concessione di incentivi per un periodo di dieci anni a decorrere dalla data di notifica del provvedimento.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Gse – Gestore di Servizi Energetici Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2012 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società MMP POWER s.r.l. ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale il G.S.E. ha comunicato alla società ricorrente, ai sensi dell’art. 43 del d. lgs. 28/2011, il rigetto dell’istanza e la definitiva esclusione dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE per l’impianto fotovoltaico denominato “MMP094” ubicato in Contrada Santa Lucia (br), numero identificativo dell’impianto 239546, nonché la generale esclusione della stessa società dalla concessione di incentivi per un periodo di dieci anni a decorrere dalla data di notifica del provvedimento.

La ricorrente, premesso di non avere mai, a seguito della comunicazione di fine lavori del 30 dicembre 2011, presentato l’istanza per il riconoscimento degli incentivi di cui alla legge 129/2010, assume l’illegittimità del provvedimento impugnato in relazione alle seguenti censure di diritto:

I. Violazione di legge – Violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241del 1990 e 43, comma 1, del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28 – Difetto assoluto dei presupposti – Difetto di istruttoria e di motivazione – Violazione del principio di legalità degli atti amministrativi e di tassatività delle

misure afflittive, anche in riferimento agli artt. 3, 23, 25, 41 e 97 , 11 e 117, comma 1, Cost.; 7 Carta EDU, 16 e 49 Carta di Nizza e 6 TUE.

La società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento impugnato, in quanto adottato in difetto del presupposto richiesto dalla legge, non avendo la medesima presentato la richiesta per l’ammissione a fruire degli incentivi di particolare favore di cui al d. m. del 2007.

Pertanto, tenuto conto della struttura bifasica del procedimento per la concessione della tariffa incentivante ai sensi dell’art. 1 septies, l. 129/2010, che prevede prima la comunicazione di fine lavori dell’impianto fotovoltaico, e poi, all’entrata in esercizio dello stesso, la formale richiesta del beneficio, il provvedimento impugnato si pone in contrasto con quanto prevede l’art. 43, del d. lgs. 28/2011, non avendo la società ricorrente posto in essere il comportamento che la norma individua come illecito, e, dunque, contravviene al principio della tassatività delle misure afflittive.

II. Violazione di legge – Violazione dell’art. 3 l. 241/1990 e dei principi generali in materia di sanzioni amministrative – Eccesso di potere – Violazione del principio di economicità – Difetto di istruttoria e di motivazione – Contraddittorietà manifesta – Errore nei presupposti – Violazione degli artt. 41 Cost., 6 TUE e 7 Carta di Nizza.

Secondo la ricorrente il provvedimento si pone in contrasto con precedenti determinazioni ; inoltre, non avendo il GSE assunto alcuna tempestiva misura a seguito del sopralluogo del 1° giugno 2011, si sarebbe determinato un legittimo affidamento sulla facoltà per l’impresa di ottenere i benefici, ove richiesti.

III. Violazione di legge – Violazione degli artt. 1 e 7 della l. 241/1990; 6 TUE, 10 e 41 della Carta di Nizza – Violazione dei principi generali in materia di sanzioni amministrative – Omessa comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.

Il provvedimento impugnato sarebbe inoltre in contrasto con i principi generali del diritto UE e con le norme interne in tema di trasparenza dell’azione amministrativa e di partecipazione al procedimento, in quanto il Gestore avrebbe dovuto comunicare l’avvio del procedimento sanzionatorio, instaurando un corretto contraddittorio procedimentale, tenuto anche conto della natura gravemente afflittiva del provvedimento conclusivo.

IV. Violazione di legge – Violazione degli artt. 43, comma 1, d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, 1 l. n. 241 del 1990 e 1 e 11 l. 24 novembre 1981, n. 689 – Violazione degli artt. 3, 10, 11, 23, 25, 41, 97 e 117, comma 1 Cost. – Violazione dei principi generali dell’ordinamento dell’Unione Europea e della Carta di Nizza (art. 49) – Violazione dell’art. 7 CEDU – Violazione del principio di certezza del diritto e prevedibilità dei rapporti giuridici – Errata applicazione in via

retroattiva e non proporzionata dell’art. 43, comma 1 del d.lgs. 28/2011.

In via subordinata, ove l’art. 43 del d. lgs. 28/2011 fosse ritenuto sufficiente a legittimare l’adozione del provvedimento sanzionatorio impugnato, la ricorrente ne denuncia il contrasto con i principi costituzionali ed euro-unitari che, in disparte l’espresso divieto di misure penali retroattive, estensibile a tutte le misure di carattere afflittivo, impongono al legislatore il rispetto dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità ed ostano alla introduzione di misure sanzionatorie di carattere retroattivo, quale sarebbe una norma che consentisse l’interdizione da ogni incentivo per un periodo di dieci anni in relazione ad un comportamento (comunicazione di ultimazione lavori entro il 31 dicembre 2010) antecedente alla sua entrata in vigore.

Con motivo aggiunto poi la ricorrente ha dedotto il seguente ulteriore profilo di censura:

V. Violazione di legge – Violazione degli artt. 43, comma 1, d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28, 1 l. n. 241 del 1990 e 1 e 11 l. 24 novembre 1981, n. 689 – Violazione degli artt. 3, 23, 25, 41, 97 , 11 e 117, comma 1 Cost. – Violazione dei principi generali dell’ordinamento dell’Unione Europea e della Carta di Nizza (art. 16 e 49) – Violazione dell’art. 7 CEDU –

Il provvedimento sarebbe illegittimo anche nella parte in cui, contestualmente al rigetto dell’stanza di concessione degli incentivi di cui al DM 2007, stabilisce l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano, anche in altri siti, le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione.

In particolare, secondo la ricorrente, l’impianto oggetto del giudizio e gli altri impianti che dovessero utilizzare le sue componenti dovrebbero essere esclusi soltanto dagli incentivi del secondo conto e non invece da tutti gli incentivi di competenza del GSE.

Si è costituito in giudizio il GSE per resistere al gravame.

Disposta la sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato, la causa è stata trattenuta per la decisione nel merito alla pubblica udienza del giorno 15 novembre 2012.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento secondo quanto si va ad esporre.

Nel noto contesto normativo di favore per la produzione di energia da fonti rinnovabili (sancito a livello internazionale dal c.d. Protocollo di Kyoto; v. anche l’art. 11 d.lgs. n. 79/1999), il d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (attuativo della dir. 2001/77/CE) ha previsto all’art. 7 misure specifiche per l’energia da fonte solare, rinviando a decreti ministeriali la definizione dei criteri per l’incentivazione della relativa produzione. In attuazione di tale disposizione si sono succeduti i dd. mm. 28 luglio 2005, 6 febbraio 2006, 19 febbraio 2007, 11 aprile 2008 e 6 agosto 2010.

Questi decreti hanno attuato un sistema di tariffazione decrescente in relazione ai diversi periodi di entrata in esercizio degli impianti da incentivare, secondo una “tabella di marcia” corrispondente agli obiettivi generali fissati in sede europea.

È successivamente intervenuto il ridetto d.lgs. n. 28 del 2011 (attuativo della sir. 2009/28/CE, che ha sostituito la dir. 2001/77/CE).

Le nuove norme introdotte, recependo un orientamento già assunto nel corso della concreta applicazione degli incentivi recati con il d. lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, attuano un meccanismo di progressiva e graduale diminuzione della misura degli incentivi man mano che viene saturato il livello di energia da fonti rinnovabili, indicato quale obiettivo di periodo dalla CE.

Lo scopo del sistema è quello di orientare gli investimenti degli operatori, che possono graduare le loro scelte in relazione al sistema di tariffazione vigente al momento dell’entrata in esercizio dell’impianto, quale unico momento qualificante l’iniziativa da incentivare.

Nell’alveo di tale rinnovata disciplina, in coerenza con i nuovi obiettivi comunitari anche di carattere quantitativo, si inserisce, ora, anche uno specifico Capo recante una serie di misure intitolate Controlli e sanzioni; per i fini di rilievo, l’art. 42 indica, quale presupposto per la erogazione degli incentivi, la verifica dei dati forniti dai soggetti che hanno presentato la relativa istanza e correla agli esiti dei controlli ivi previsti precise conseguenze per le ipotesi in cui le operazioni di riscontro abbiano evidenziato rilevanti violazioni della normativa, consistenti nel rigetto dell’istanza e, ove già accordata, la decadenza dagli incentivi richiesti ed il recupero delle somme erogate; rimette, poi, all’Autorità il potere sanzionatorio previsto dalla legge n. 481 del 1995.

Il successivo art. 43, invece, inserisce in tale contesto le disposizioni specifiche per l’attuazione del solo articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, prevedendo che; “qualora sia stato accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell’esame della richiesta di incentivazione ai sensi del comma 1 dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dallalegge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione. Con lo stesso provvedimento il GSE dispone l’esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell’accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta…”.

Rileva il Collegio che già il primo esame delle due norme a confronto evidenzia come in entrambi i casi all’accertamento della mancanza di uno degli elementi che necessariamente devono sussistere al fine della ammissione alla tariffa incentivante, contrariamente a quanto invece affermato in ricorso, comporta, inevitabilmente, l’esclusione dagli incentivi richiesti e, ove già erogate, la restituzione delle relative somme; si tratta, in sostanza, di uno dei possibili modi in cui può concludersi il procedimento avviato su istanza di parte mediante il rigetto della stessa ove venga accertata la mancanza dei “requisiti” di volta in volta previsti.

Le norme aggiungono anche un ulteriore effetto scaturente dal disvalore della condotta antigiuridica posta in essere dalle imprese con valenza più propriamente sanzionatoria: nel primo caso, attraverso l’irrogazione alle medesime delle sanzioni amministrative di competenza dell’AEEG previste dalla legge n. 481 del 1995; nel secondo caso, attraverso l’esclusione delle imprese stesse da tutti i regimi incentivanti di competenza del Gse per un periodo di dieci anni.

E’ evidente la sostanziale differenza di regime sanzionatorio, stabilito specificamente dal legislatore per le sole tariffe riconosciute in via transitoria dall’art. 1 septies, in quanto ancora più penalizzante della mera irrogazione della sanzione economica (quale quella recata dall’art. 42), comportando l’esclusione dell’impresa sanzionata per un periodo di tempo considerevole (dieci anni) da qualunque tipo di regime incentivante.

L’apparente scollamento tra i primari obiettivi di incremento della capacità produttiva di energia da fonti rinnovabili posti con la normativa di settore, per come si è sviluppata nel corso di oltre un decennio, e la disposizione ora esaminata, volta a reprimere i possibili abusi con la sostanziale espulsione delle imprese che se ne sono rese autrici dal complessivo regime di sostegno, trova una fondante giustificazione nella coesistenza temporale di due regimi di incentivo in relazione alla medesima fattispecie – realizzazione di impianti fotovoltaici per la conversione di energia elettrica – di cui quello speciale assume i caratteri del particolare vantaggio economico onde consentire un più rapido raggiungimento dell’obiettivo pubblico di una ulteriore quota di energia pulita da immettere nel sistema di distribuzione, ed è, pertanto, riconosciuto in via transitoria in favore delle sole imprese in possesso dei requisiti di legge, che, diversamente, avrebbero dovuto accedere al sistema tariffario frattanto entrato in vigore, meno favorevole perché connesso ad una posticipata entrata a regime nel sistema elettrico dell’impianto fotovoltaico.

Come sopra si è ricordato, infatti, l’art. 2-sexies del d.l. n. 3 del 2010, come modificato dall’art. 1-septies, comma 1, d.l. 8 luglio 2010, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla l. 13 agosto 2010, n. 129, ha riconosciuto il regime dell’ormai esaurito Secondo Conto Energia in favore di quei soli impianti i cui lavori fossero stati ultimati entro il 31.12.2010 e fossero entrati in esercizio il successivo 30.06.2011, all’evidente fine di sollecitare gli imprenditori con iniziative in avanzato stato di avanzamento a realizzare quanto prima l’obiettivo finale di immissione di energia pulita nel sistema elettrico nazionale.

Ritiene il Collegio che questa eccezionale condizione giustifica appieno la scelta assunta dal legislatore di introdurre, per la prima volta, una serie di misure punitive nei confronti delle imprese che non hanno rispettato le regole poste in merito, con una evidente finalità non solo afflittiva, ma, innanzitutto di deterrenza dal compiere richieste improprie in assenza dei precisi requisiti di legge, con conseguente inutile impegno da parte del Gse di quelle quote di energia pulita da incentivare in modo più favorevole.

La gravità, peraltro, delle conseguenze rivenienti dalla irrogazione di tali sanzioni, impone una lettura della norma di stretta interpretazione, senza che possa ammettersene una applicazione estensiva o analogica, pena l’evidente contrasto con i principi di matrice costituzionale ed anche comunitari che presidiano tutti i procedimenti sanzionatori.

Ciò detto, occorre individuare, in primo luogo, il presupposto che legittima l’apertura del procedimento sanzionatorio in controversia.

Ritiene il Collegio che questo coincide con la fase procedimentale in cui il GSE esamina, non già le comunicazioni di fine lavori, di cui sopra già si è detto, ma le successive richieste di incentivazione, così come, del resto, testualmente previsto dall’art. 43, e che in detta sede venga accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non siano stati conclusi entro il 31.12.2010.

A tale univoca conclusione militano ragioni di ordine logico, oltre che la stessa lettera della norma in esame.

Ed invero, come sopra accennato, il procedimento per la concessione della tariffa incentivante di cui all’art. 1 septies è stato scomposto in due distinte fasi, essendo duplice l’elemento qualificante l’iniziativa meritevole di incentivazione: 1) la data di conclusione dei lavori di installazione; 2) la data di entrata in esercizio dell’impianto fotovoltaico.

Il GSE, nel dotarsi delle specifiche procedure operative, ha coerentemente distinto le due fasi, prevedendo una prima fase in cui le imprese che ritengono di usufruire di tale speciale regime si limitano a portare a compimento le operazioni di comunicazione della data di fine lavori (in relazione a cui la norma ha previsto il medesimo termine decadenziale del 31.12.2010), anche al fine di consentire le verifiche a campione in loco, previste dal comma i bis dell’art. 1 septies; successivamente, una seconda e distinta fase, relativa alla richiesta vera e propria di incentivo, legata, secondo il tradizionale schema, alla data di entrata in esercizio dell’impianto.

Come noto, il decreto legislativo n. 28 del 2011, recante la norma sanzionatoria in questione, é entrato in vigore il 29 marzo del 2011, dunque in un momento successivo alla fase procedimentale ormai fatalmente esauritasi al 31.12.2010 nei confronti di tutte le imprese che avevano ritenuto di avviare il procedimento previsto dal decreto c. d. “salva Alcoa”, comunicando entro il detto termine la data di fine lavori, ma che, in forza di verifiche eseguite a campione presso i propri stabilimenti, hanno poi subito l’arresto procedimentale con l’adozione di un provvedimento “decadenziale” per accertata mancata conclusione dei lavori e, dunque, non hanno potuto (e/o voluto) richiedere le tariffe più favorevoli.

Per tale ragione la norma tipizza la condotta antigiuridica con riferimento proprio alla proposizione dell’istanza di ammissione ai benefici in difetto dei relativi presupposti e non alla mera comunicazione di fine lavori.

Né avrebbe potuto essere diversamente, non potendo una disposizione sanzionatoria essere applicata a una condotta consumata – e regolata – alla stregua delle norme vigenti all’epoca di detta consumazione.

Le sanzioni di cui all’art. 43, dunque, non possono che applicarsi nei soli confronti delle imprese che hanno, quindi, attivato anche la seconda fase procedimentale, richiedendo le tariffe di cui all’art. 1 septies a seguito dell’entrata in esercizio dell’impianto con l’istanza prevista a tali fini dalla procedura operativa del Gse, e dunque non può che riferirsi alle sole posizioni ancora pendenti e non definite.

Questa lettura della norma, oltre che logica e legata al dato testuale, è, peraltro, l’unica possibile, non potendosi certo ammettere che sia stato introdotto nel sistema ordinamentale un regime sanzionatorio di portata afflittiva con efficacia retroattiva, che, oltre ad essere contrario ai canoni e principi che sorreggono i procedimenti sanzionatori, sarebbe, oltretutto, privo di alcun effetto deterrente, non potendo essere più materialmente ripetute le condotte che si fosse inteso sanzionare per tale via.

Giova, in proposito, ricordare che le sanzioni amministrative, siano esse meramente pecuniarie, ovvero siano dotate di un carattere afflittivo che prescinde dall’effetto ripristinatorio della situazione compromessa dalla violazione e/o dalla eventuale riparazione dell’interesse leso, hanno come scopo primario quello di punire il contravventore, nel presupposto che non ripeta più la condotta antigiuridica e, dunque, devono essere assoggettate alle regole comuni che governano le sanzioni penali, a cominciare dal divieto di retroattività di cui all’art. 25, Cost..

L’esposta opzione interpretativa, inoltre, si impone alla stregua di considerazioni sostanzialistiche riferite alla ratio dell’art. 43 cit.

Non può mettersi in dubbio, infatti, che l’obiettivo sostanziale perseguito con l’introduzione del precetto sanzionatorio in questione si correla direttamente con la caratterizzazione finalistica delle disposizioni che regolano l’ammissione ai benefici, mirando a garantire l’effettività del disegno legislativo complessivo e l’impiego delle risorse pubbliche secondo le forme e nelle modalità volute dal legislatore.

In questa prospettiva, è evidente che il rischio di compromissione della corretta attuazione del sistema di concessione degli incentivi si attualizza soltanto nel momento dell’inoltro della domanda di ammissione al beneficio da parte delle società in difetto dei prescritti presupposti , e non in una fase procedimentale prodromica rispetto alla condotta effettivamente o potenzialmente lesiva del bene tutelato.

E la razionalità dell’imposizione di ogni sanzione non può prescindere dall’individuazione di una condotta tipica che sia realmente lesiva ( in termini di effettività o anche di mera potenzialità) del bene giuridico tutelato dalla norma sanzionatoria.

Tanto chiarito, occorre ora soffermarsi sulle distinte conseguenze, sul piano sanzionatorio, che discendono dalla richiesta degli incentivi di cui all’art. 1 septies, pure in assenza del presupposto fattuale della tempestiva conclusione dei lavori di installazione.

Come sopra accennato, la norma prevede distinti effetti: il primo, di carattere oggettivo, collegato direttamente all’impianto fotovoltaico; il secondo, diretto nei confronti dei soggetti responsabili dell’iniziativa oggetto di richiesta di incentivi e dotato, dunque, del carattere propriamente afflittivo.

Invero, l’art. 43, sul versante per così dire oggettivo, prevede il rigetto della richiesta di incentivo per l’impianto fotovoltaico e l’esclusione da analoga richiesta anche degli altri impianti (diversi, evidentemente da quello cui la richiesta si riferisce) che in ipotesi utilizzino componenti dell’impianto escluso, e collocati anche in siti distinti (cfr. art. 43, co. 1, prima parte: “…il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione”).

Sul piano soggettivo, invece si dispone la sanzione interdittiva da tutti gli incentivi per un periodo di dieci anni (dunque, non solo da quelli di cui all’art. 1 septies, come invece disposto con riguardo agli impianti) dei soggetti tassativamente indicati dalla norma stessa (cfr. art. 43, co. 1, seconda parte: “Con lo stesso provvedimento il GSE dispone l’esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell’accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonché dei seguenti soggetti: omissis).

Tutto ciò premesso e considerato, il Collegio rileva che, come sopra accennato, il provvedimento impugnato reca l’esclusione della società ricorrente dagli incentivi di competenza del Gse per dieci anni a decorrere dalla data del provvedimento medesimo, ancorché la società non avesse richiesto gli incentivi di cui all’art. 1 septies.

Assume il GSE che la comunicazione di fine lavori sarebbe implicitamente assimilabile alla domanda di ammissione ai benefici, in quanto a questa preordinata.

La tesi non convince.

Come sopra accennato, la distinzione in due fasi del procedimento per l’erogazione della tariffa incentivante in questione ha comportato che il GSE si dotasse di due distinte procedure operative: la prima relativa alla sola fase di comunicazione di fine lavori; la seconda, esperibile una volta entrato in esercizio l’impianto, afferente alla richiesta di incentivi.

La semplice comunicazione di fine dei lavori non è quindi in alcun modo sovrapponibile con la successiva istanza di ammissione ai benefici.

Del resto, al contrario di quanto sostiene il GSE, anche l’esame dei moduli predisposti a tali fini si pone in coerenza con i distinti ambiti operativi delle due fasi, atteso che il primo modello, quello effettivamente inviato dalla società ricorrente, è finalizzato a rendere la “Comunicazione di fine lavori ai fini della richiesta di accesso ai benefici ai sensi dell’art. 1 septies della legge 129 del 2010” che viene così a costituire mero presupposto di una successiva iniziativa, dunque non ancora consumata, di inoltro dell’istanza di ammissione secondo ulteriore e separato modello; mentre il secondo, relativo alla fase di richiesta vera e propria di incentivo ai sensi dell’art. 1 septies, non è mai stato inviato dalla società medesima.

Il provvedimento, pertanto, adottato in assenza dei presupposti indicati dalla norma, non avendo la società ricorrente proposto istanza di ammissione al beneficio, è illegittimo e deve essere annullato.

Il provvedimento è altresì illegittimo nella parte in cui sembra operare l’esclusione, tout court, dell’impianto fotovoltaico da qualunque forma di incentivazione, inclusa quella di cui al d. m. 5 maggio 2011.

Ciò, in primo luogo, perché come visto difettano, nella fattispecie, i presupposti per l’applicazione della disposizione sanzionatoria.

Per completezza, tuttavia, il Collegio deve rilevare che, come sopra ampiamente dato atto, la portata letterale e sostanziale degli effetti scaturenti, ai sensi dell’art. 43 cit., da una richiesta illegittima degli incentivi di cui all’art. 1 septies, avuto riguardo all’impianto oggetto di richiesta, è l’esclusione dello stesso dagli incentivi richiesti, ma non anche da tutti gli altri incentivi successivamente previsti, ed in relazione ai quali, invece, sussistono i presupposti temporali per la relativa concessione.

Conclusivamente il ricorso va accolto, con conseguente pronuncia di annullamento dell’atto impugnato.

Le spese del giudizio, in considerazione della novità della questione, possono essere interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie secondo quanto indicato in parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Donatella Scala, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 21/1/2013 n.682 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti, Est. P. Amovilli
L. V. (avv. G. Pernazza) c/ Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali -Direzione Territoriale del Lavoro di Perugia (Avv. Distr. St.)

sul diritto dell’imprenditore sanzionato per impiego irregolare di personale di accedere alla documentazione relativa al procedimento ispettivo

Procedimento amministrativo – Accesso ai documenti – Documenti acquisiti in sede di ispezione dalla Direzione Territoriale del Lavoro – Imprenditore sanzionato – Diritto di accesso – Sussiste

L’imprenditore sanzionato per impiego irregolare di personale ha diritto di accedere alla documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro nell’ambito dell’attività ispettiva

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 308 del 2012, proposto da:
L. V., rappresentato e difeso dall’avv.to Gian Luca Pernazza, con domicilio eletto presso Gian Luca Pernazza, in Perugia, St. Pian della Genna;

contro

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali -Direzione Territoriale del Lavoro di Perugia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

– del provvedimento del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione Territoriale del Lavoro di Perugia, datato 19-20/4/2012 prot. n. VO/044/049/13529 a firma del Direttore, avente ad oggetto il rigetto dell’istanza di accesso avanzata dal r
e per l’accertamento del diritto di accesso ai documenti di cui alla suddetta istanza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e della Direzione Territoriale del Lavoro di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 116 cod. proc. amm. secondo cui il g.a. decide i ricorsi in materia di accesso ai documenti amministrativi con sentenza in forma semplificata;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2012 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Rilevato che:

– in data 16 febbraio 2012 veniva notificato da parte della Direzione Territoriale del Lavoro di Perugia a Luciano Vagni, odierno ricorrente, verbale di accertamento di violazione dell’art. 3 c. 3 D.L. 22 febbraio 2002 n.12 e s.m., consequenziale all’asse
– il giorno 1 marzo 2012, Luciano Vagni ha presentato alla Direzione Territoriale del Lavoro di Perugia istanza di accesso, successivamente integrata il 22 marzo 2012, agli atti di seguito indicati, inerenti il suddetto procedimento ispettivo “ a) estrazi
– la suesposta istanza, con atto del 20 aprile 2012 a firma del Direttore, veniva rigettata in quanto ritenuta generica, non sufficientemente motivata e comunque concernente atti sottratti, ai sensi delle disposizioni di cui al D.M. 757/1994, al diritto d
– avverso tale espresso diniego, l’odierno ricorrente propone ricorso per l’accertamento del diritto di accesso, mediante ordine di esibizione della richiesta documentazione, deducendo violazione e falsa applicazione di legge in riferimento agli art 22, 2
– si è costituito il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali chiedendo il rigetto del gravame, evidenziando, in particolare, sia la piena tutela delle esigenze difensive, peraltro genericamente prospettate, per effetto della motivazione del verbale
Considerato che:

– l’art 22 c.1 lett b) legge n. 241/90 nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n.15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situ
– l’istanza del ricorrente, al di là della sua formulazione generica (“esercizio del diritto di difesa in ogni sede”) risulta comunque formulata in rapporto di stretta consequenzialità con gli accertamenti ispettivi effettuati dalla Direzione Provinciale
– l’interesse all’accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operata, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventu
– le eventuali esigenze di riservatezza del lavoratore controinteressato Berrettini Francesco appaiono in ogni caso recessive rispetto alle suesposte esigenze difensive (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 19 giugno 2008, n.3803) anche in consider
– quanto alla pretesa esclusione dell’accesso della documentazione inerente l’attività ispettiva effettuata dalla Direzione del Lavoro in forza degli art. 2 comma 1 lett. c) e 3 comma 1 lett. c) del D.M. n. 757 del 1994 (norme finalizzate a salvaguardare
– nella fattispecie, il richiedente l’accesso risulta peraltro già a conoscenza del nominativo del dichiarante, peraltro come detto non più alle sue dipendenze, circostanza che rende inapplicabile a giudizio del Collegio l’orientamento del Consiglio di St
– anche il timore di ritorsioni a danno del dipendente sarebbe infondato, alla luce delle garanzie che l’ordinamento appresta al lavoratore, e, comunque, non sarebbe ragione sufficiente per escludere tali categorie di documenti dall’accesso richiesto da c
– comunque, secondo altro orientamento richiamato nella stessa memoria dell’Amministrazione, l’accesso ai documenti acquisiti dagli ispettori del lavoro nell’ambito dell’attività di controllo ad essi affidata sarebbe precluso, a tutela non tanto della ris
– che il suesposto interesse pubblico non può comunque, a giudizio del Collegio, comprimere il diritto di accesso azionato, attesa la corrispondenza ad un’effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi a fronte dell’asserita illegittimità
– che muovendo da tali considerazioni, il diniego opposto dall’Amministrazione è ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso del ricorrente a tutta la documentazione richiesta con l’istanza del 1 marzo 2012, come successivamente integrata,
Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la sussistenza di orientamenti giurisprudenziali difformi.

P.Q.M.