Pres. Di Giuseppe, Est. Sandulli
Warm-World Association Reproductive Medicine (Avv.ti G.C. Muccio, G. e V. Pellegrino, E. Striani) c/ Ministero della Salute (Avv. dello Stato), Consiglio Superiore della Sanità (n.c.), Istituto Superiore della Sanità (n.c.), Federazione Nazionale dei Centri e dei Movimenti per la Vita Italiani (Movimento per la vita) (Avv. C. Intino), Comitato per la tutela della salute della donna, Forum delle Associazioni Familiari (Avv.ti A. e I. Loiodice)

solleva q.l.c. dell’art. 14, commi 2 e 3, L. 40/2004 -sulla procreazione assistita-, in relazione al limite massimo di non più di tre embrioni producibili e contestualmente impiantabili ed al divieto di crioconservazione. Sull’illegittimità del d.m. del 21 luglio 2004, contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, nella parte in cui consente indagini sull’embrione solo di tipo osservazionale

1.Procreazione assistita – Imposizione di un limite massimo al numero degli embrioni producibili e contestualmente impiantabili – Violazione degli artt. 3 e 32 Cost – Non manifesta infondatezza – Ragioni.

2. Procreazione assistita – D.m. del 21 luglio 2004 – Misure di tutela dell’embrione – Mera osservazione – Illegittimità – Ragione.

1.Va sollevata, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 32 Cost., la q.l.c. dell’art. 14, commi 2 e 3, L. 40/2004, che ha introdotto il limite massimo di non più di tre embrioni producibili e contestualmente impiantabili ed ha imposto, salvo ipotesi del tutto eccezionali, il divieto della loro crioconservazione. Ed invero, posto che la finalità di tale legge è consentire un giusto bilanciamento tra interesse alla procreazione e tutela dell’embrione, la limitazione del numero di embrioni producibili e contestualmente impiantabili, contrasta con l’art. 3 Cost., per violazione del canone di ragionevolezza, nella parte in cui è imposta in modo assoluto, a prescindere da ogni valutazione sulle concrete probabilità di successo della vicenda in questione –in relazione a variabili quali, ad es., salute ed età della donna interessata-, di guisa da consentire il sostanziale sacrificio della tutela dell’embrione a fronte di un risultato fortemente improbabile. Le misure in esame, peraltro, si pongono in contrasto con l’art. 3 Cost., anche per quanto attiene alla parità di trattamento, non essendo garantita la medesima possibilità di gravidanza alle donne non giovani o a quelle che non riescono a produrre contestualmente tre embrioni idonei a realizzare il risultato della gravidanza, rispetto alle persone di medie condizioni fisiche. In ultimo la disposizione de qua contrasta anche con il diritto alla salute sancito dall’art. 32 Cost.. Difatti, la limitazione del numero degli embrioni producibili e contestualmente impiantabili ed il divieto della loro crioconservazione comporta che nell’ipotesi di tentativo non andato a buon fine è necessario assoggettare la donna ad un successivo trattamento, vale a dire ad una pratica medica che comporta in sé il rischio della sindrome da iperstimolazione ovarica.
2. Il decreto del Ministero della Salute del 21 luglio 2004, contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, è illegittimo nella parte in cui consente indagini sullo stato di salute degli embrioni solo di tipo osservazionale, mentre l’art. 13 della L. 40/04, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano, consente la ricerca, la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche, se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione. Difatti, l’art. 7 della citata L. 40/04 riconosce all’autorità amministrativa ministeriale il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura procedurale e non quello di intervenire, positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita, che rimane consegnata alla legge, nell’esercizio della propria discrezionalità politica.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sede di Roma – Sezione III quater

composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe – Presidente

Dr. Linda Sandulli – Consigliere relatore

Dr. Carlo Taglienti – Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 11530 del 2004 proposto da

Warm – World Association Reproductive Medicine, Associazione senza fini di lucro, in persona del vice presidente Erminio Striani, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Carlo Muccio, Gianluigi e Valeria Pellegrino, Erminio Striani ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Pellegrino in Roma, Corso Rinascimento 11;

Il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma Via dei Portoghesi 12; il Consiglio Superiore della Sanità, in persona del rappresentante legale in carica, non costituito; l’Istituto Superiore della Sanità, in persona del rappresentante legale in carica, non costituito

– della Federazione Nazionale dei Centri e dei Movimenti per la Vita Italiani (Movimento per la vita), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Intino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via della Giuliana 50;
del Comitato per la tutela della salute della donna, in persona del legale rappresentante in carica e del Forum delle Associazioni Familiari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo e Isabella Loiodice, i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, Via Ombrone 12, palazzina B;

per l’annullamento

del D.M. 21 luglio 2004, pubblicato nella G.U. 16 agosto 2004 S.G. n. 191, contenente le “Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute e gli atti di intervento ad opponendum della Federazione Nazionale dei Centri e Movimenti per la Vita e del Forum delle Associazioni Familiari e del Comitato per la salute della donna;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 31 ottobre 2007 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso tempestivamente notificato e depositato la World Association Reproductive Medicine – Warm –associazione che organizza e rappresenta gli interessi collettivi di centri e di professionisti svolgenti attività di procreazione medicalmente assistita, impugna, chiedendone l’annullamento, il decreto ministeriale riferito in epigrafe, contenente le linee guida in tale materia.
Deduce i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o lacunosità della medesima. Eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Violazione dell’articolo 7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata nominata una commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di competenza dell’Istituto Superiore di Sanità. Eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Vizio del procedimento. Violazione dei principi di trasparenza.

2) Violazione di legge per omessa definizione del termine embrione anche agli effetti della sua configurazione giuridica; eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidità derivata.

3) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di infertilità e sterilità.

4) Eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo “accesso alle tecniche” si impone che la certificazione dello stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata dagli specialisti del Centro di fecondazione assistita.

5) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo “consenso informato” non viene chiarito che l’informazione da dare alle coppie sui costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività istituzionale a pagamento, ai sensi dell’articolo 15 quinquies del D. Lgs. n. 502 del 1992, ovvero di attività libero professionale intramoenia a pagamento ai sensi dell’articolo 15 ter e seguenti del D. Lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni.

6) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute. Falso supposto di fatto e diritto; contraddittorietà, violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.

7) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” impone al comma 2 la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre. Violazione dell’articolo 32 della Costituzione. In subordine illegittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004.

8) Eccesso di potere per cattivo uso del potere conferito sotto il profilo dell’omissione, consistente nella mancata indicazione al medico del comportamento che deve essere tenuto nel caso di crioconservazione, la donazione ad altra coppia e la distruzione dell’embrione.

9) Violazione del D. Lgs. n. 196 del 2003 in materia di trattamento e conservazione di dati sensibili. Eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidità derivata del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo “registrazione e mantenimento dei dati” prevede che i contenitori che racchiudono i gameti riportino le generalità dei soggetti che li hanno prodotti e/ o cui sono destinati.”.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che, dopo aver eccepito l’inammissibilità del ricorso per impugnazione di un atto non immediatamente lesivo, ha controdedotto alle argomentazioni della ricorrente e chiesto il rigetto del gravame.
Sono, poi, intervenute nel giudizio, con intervento ad opponendum, Il Forum delle Associazioni Familiari, la Federazione Nazionale dei Centri e Movimenti per la vita e il Comitato per la tutela della salute della donna.
Tutti hanno sollevato alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso e contestato la sua infondatezza nel merito.
Con sentenza n. 3452 del 7 aprile e del 5 maggio 2005 la sezione III ter di questo Tribunale ha respinto il ricorso.
E’ stato interposto appello avanti al Consiglio di Stato il quale ha accolto l’eccezione di inammissibilità per tardività dell’intervento in giudizio degli interventori ad opponendum, sollevata in prime cure dalla ricorrente – e respinta dal medesimo giudice –in base alla prevalenza dell’articolo 40 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, contenente le disposizioni sul regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, sull’articolo 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 che imporrebbe la notifica dell’atto di intervento almeno 10 giorni prima dell’udienza, pronunciandosi con la sentenza 19 dicembre 2006. Ha così proceduto alla restituzione degli atti al giudice di prima istanza.
In prossimità dell’udienza di discussione della causa le parti costituite hanno presentato memoria con la quale hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive dopo aver, preliminarmente sollevato eccezioni in rito.
All’udienza del 31 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va, preliminarmente, precisato che sulla legittimazione ad agire dell’associazione ricorrente, secondo quanto si evince anche dalla sentenza del Consiglio di Stato prima riferita, non vi è alcuno spazio di riesame atteso che si è ormai formato il giudicato.
Il giudice dell’appello, prima di esaminare l’eccezione di difetto del contraddittorio, per la quale ha disposto il rinvio della questione a questo giudice e di cui si dirà in appresso, ha, infatti, rilevato che sul capo della sentenza riguardante il profilo ora esposto non vi era gravame e, trattandosi di questione il cui esame precede, logicamente, quello relativo al perfetto instaurarsi del contraddittorio ne ha posto in evidenza l’inoppugnabilità, proprio in ragione di quanto appena esposto, vale a dire a causa della mancanza di espressa impugnazione, sul punto.
Va, anche disattesa l’eccezione di difetto di interesse alla decisione conseguente al fatto che nel caso in esame l’atto gravato avrebbe natura di circolare applicativa.
Il D.M. 21 luglio 2004 ha infatti, carattere immediatamente precettivo secondo quanto risulterà chiaro dall’esame delle singole censure che lo riguardano e che di seguito verranno svolte.
Va, poi, ulteriormente precisato che l’odierno giudizio riguarda tutti i motivi di ricorso proposti all’atto dell’introduzione del primo gravame in quanto la sentenza di annullamento e di rinvio a questo giudice, pronunciata dal Consiglio di Stato ai sensi dell’articolo 35 della legge n. 241 del 1990, ha eliminato integralmente e in radice la sentenza del giudice di prima istanza.
A questa conclusione si perviene in ragione del vizio riscontrato dal giudice di appello che riguarda l’inammissibilità in quel giudizio, per tardività, dell’intervento ad opponendum proposto dal Comitato e dall’Associazione indicati in epigrafe.
Si tratta, infatti, di un vizio che ha pregiudicato il corretto instaurarsi del contraddittorio e che può aver influito, per tale via, sulla corretta formazione della volontà e sul convincimento del giudice sicché è necessario che si proceda ad una nuova e piena formazione della volontà del Collegio, esigenza nella quale si rinviene il fondamento del presente gravame.
Va ricordato che nel processo amministrativo, l’appello ha carattere impugnatorio, sicché se è onere dell’appellante investire puntualmente il “decisum” di prime cure e in particolare precisare i motivi per cui quest’ultimo sarebbe erroneo e da riformare, avendo lo stesso per oggetto la sentenza gravata e non il provvedimento impugnato in primo grado, è proprio la prima a venire in rilievo (Consiglio Stato, sezione IV, 15 giugno 2004, n. 4018) e a subire gli effetti del riesame, a partire dalle questioni pregiudiziali ove espressamente impugnate, come nel caso in esame.
Sempre in via preliminare giova, peraltro, rilevare che i difensori di parte ricorrente hanno dichiarato, a verbale d’udienza, di rinunciare espressamente a tutti i termini a difesa in relazione all’intervento ad opponendum del Movimento della vita.
Con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o lacunosità della medesima. La violazione dell’articolo 7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata nominata una commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di competenza dell’Istituto Superiore di Sanità e l’eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Lamenta, altresì, il vizio del procedimento e dei principi di trasparenza.
Si tratta di una censura molto articolata sia nella esposizione che nella sostanza.
Secondo la ricorrente, il provvedimento gravato, contraddistinto come provvedimento a contenuto tecnico, non rispetterebbe l’obbligo della motivazione in quanto in presenza di almeno due opzioni possibili si limiterebbe a indicare la scelta preferita senza fornire alcuna motivazione in ordine alla ragione di tale scelta.
Inoltre, non sarebbe stato allegato il parere del Consiglio Superiore della Sanità e nemmeno i verbali dai quali evincere i motivati dissensi che, ad esempio, hanno determinato alle dimissioni il vice Presidente di tale organo. Non si darebbe conto del contenuto di tale parere.
L’Istituto Superiore della Sanità sarebbe stato soltanto “sentito” laddove la norma applicata parla di avvalimento
La commissione di esperti, nominata allo scopo dal Ministro della Salute, non sarebbe legittima in quanto non prevista dalla norma. Inoltre, dei suoi lavori non sarebbe stato dato conto.
Tutto l’operare del Ministro (e non del Ministero come pure avrebbe dovuto essere) denoterebbe una mancanza di trasparenza.
Il collegio non condivide tale censura.
Osserva, in via preliminare, che l’atto sottoposto alla sua attenzione è attuativo della legge n. 40 del 2004 prima riferita, ed ha natura regolamentare e contenuto generale.
L’iter formativo è quello disciplinato nell’articolo 7 della predetta legge ove si prevede che: “Il Ministro della salute, avvalendosi dell’Istituto Superiore di Sanità, e previo parere del Consiglio superiore di sanità, definisce, con proprio decreto, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, linee guida contenenti l’indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.”.
La norma prefigura le fasi del procedimento e gli organi tecnici coinvolti senza prevedere altri organi come la commissione di esperti di fiducia del Ministro effettivamente nominata ed affiancata agli organi tecnici espressamente previsti e tuttavia è difficile escludere che in una materia quale quella all’esame, di particolare complessità tecnica, la possibilità di fare ricorso ad un organo di tal fatta, quale organo capace di un ulteriore apporto di conoscenze possa essere negata, risolvendosi il suo intervento in un contributo aggiuntivo, idoneo, in astratto, a prefigurare un migliore risultato.
In una fattispecie quale quella all’esame, poi, in presenza di un atto regolamentare, sono da escludere il lamentato difetto di motivazione e quello di mancato avvalimento dell’Istituto Superiore di Sanità.
Essendo l’atto censurato, un atto a contenuto generale, lo stesso rimane espressamente escluso – dalla legge n. 241 del 1990 – dall’obbligo della motivazione, mentre la consultazione dell’Istituto Superiore di Sanità da parte del resistente Ministero coincide con il coinvolgimento previsto dall’articolo 7 prima citato non potendo essere attribuito all’espressione “si avvale”, utilizzata nella disposizione citata, un significato diverso da quello del coinvolgimento nel procedimento nei termini che hanno portato all’adozione dell’atto impugnato.
Neppure può aderirsi alla dedotta mancanza di trasparenza.
La natura di atto a contenuto tecnico discrezionale e generale del provvedimento impugnato ed, in particolare, la mancata previsione di un obbligo di motivazione, escludono che l’omessa esplicitazione dei singoli pareri possa configurare il vizio dedotto.
D’altro canto la trasparenza dell’azione amministrativa viene assicurata, in casi come quello all’esame, dal diritto di accesso al quale ciascun soggetto interessato può fare ricorso per ottenere copia dei documenti inerenti all’attività istruttoria svolta, che restano esclusi dall’accesso soltanto nelle limitate ipotesi previste dall’articolo 24 della legge n. 241 del 1990.
Infondata si rivela anche la seconda censura con la quale l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge per omessa definizione del termine embrione anche agli effetti della sua configurazione giuridica; l’eccesso di potere sotto lo stesso profilo e l’invalidità derivata del provvedimento gravato.
Le Linee guida impugnate, sulla base di quanto previsto dall’articolo 7 della legge n. 40 del 2004, hanno come finalità l’indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita e non possono svolgersi su un terreno diverso da quello procedurale loro assegnato, come è la definizione dell’embrione, cioè il prodotto del concepimento umano nella fase di formazione degli organi al quale riconoscere il ruolo di “persona” e, conseguentemente, riconoscere la tutela giuridica approntata dall’ordinamento.
La definizione di embrione allo scopo appena detto, stante la non definitività del livello di conoscenza raggiunto dalla scienza biologica, sul punto, non può competere ad un’Autorità amministrativa quale è quella che ha adottato l’impugnato provvedimento né essere disciplinata da un regolamento, per di più ministeriale, quale è, appunto, l’atto censurato, ma appartiene, in quanto espressione di una scelta di discrezionalità politica, al legislatore.
Con il terzo motivo l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge del provvedimento gravato nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di infertilità e sterilità.
Dopo un’introduzione nella quale i due termini vengono tenuti distinti per la donna, in base al richiamo ad una corrente scientifica, il provvedimento impugnato prosegue affermando, a proposito dell’uomo, che si tratta di sinonimi e torna ad operare una distinzione a proposito della coppia fino a concludere, irragionevolmente, che al suo interno i due termini saranno usati come sinonimi.
La motivazione di questa scelta unificante ovvero omologante sarebbe del tutto inesistente. Da ciò la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990.
La censura è infondata e va respinta richiamando le argomentazioni svolte in occasione dell’esame del primo motivo di ricorso.
E’ stato già affermato che la legge n. 241 del 1990 esclude la sussistenza di un obbligo di motivazione nel caso degli atti a contenuto generale sicché anche in relazione al profilo in esame, rientrante in tale atto, non può che concludersi nel senso prima prospettato.
La quarta censura pone in rilievo l’eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo “accesso alle tecniche” impone che la certificazione dello stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata da specialisti del Centro di fecondazione assistita e la violazione dell’articolo 4 della legge n. 40 del 2004.
Il fatto di pretendere dal Centro anzidetto, e più in particolare dai sanitari, una certificazione, professionalmente impegnativa, su una condizione che non può essere direttamente conosciuta dai sanitari come è nell’ipotesi dell’infertilità – oggettivamente riscontrabile ex post, solo a seguito di un periodo di rapporti “non protetti”, senza esito, da parte di una coppia – si porrebbe in contrasto con la legge n. 40 ove si parla più semplicemente e genericamente di “atto medico documentato” e in contrasto con ogni principio di razionalità, trattandosi, nella sostanza di certificazione impossibile capace di scoraggiare, concretamente, il ricorso alla tecnica della procreazione assistita e in tal modo di violare gli articoli 2 e 3 della Costituzione nei quali è racchiuso, tra l’altro, il diritto alla procreazione come espressione del diritto allo svolgimento della propria personalità.
Anche tale censura non viene condivisa dal Collegio.
Ferma la legge n. 40 del 2004, ritiene il Collegio che l’espressione “certificazione”, ivi usata in senso atecnico, non possa condurre al risultato prefigurato dalla ricorrente associazione che sembra essere quello di un obbligo di una certificazione anche in relazione allo stato di infertilità quale causa di impossibilità di procreare “inspiegata”. Tale conclusione porterebbe, invero, ad un risultato del tutto illogico e deve essere, per tale ragione, esclusa.
L’espressione in questione va, invece, interpretata sulla base della lettura congiunta della legge n. 40 del 2004 con le Linee Guida, che della prima costituiscono atto applicativo, a proposito della quale si osserva, in particolare, che l’articolo 4 sembra distinguere tra sterilità e infertilità inspiegata e sterilità e infertilità derivante da causa accertata e certificata da atto medico con la conseguenza dell’obbligo della certificazione soltanto in quest’ultima ipotesi, non potendosi certo pretendere l’idonea certificazione medica nel primo caso ove la dichiarazione resa dalla coppia costituisce non “un” momento indispensabile, ma “il” momento indispensabile in quanto è quest’ultima ad essere l’unica titolare della conoscenza diretta della vicenda in essere. Nella ipotesi appena detta dovrà essere ritenuta sufficiente una mera documentazione dell’esistenza di un impedimento alla procreazione.
Alla luce di tali conclusioni, vanno disattese le eccezioni di illegittimità costituzionale sollevate sul punto.
Con la quinta censura l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge e l’eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo “consenso informato” non viene chiarito che l’informazione da dare alle coppie sui costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività istituzionale a pagamento.
A tale proposito deve osservarsi che l’equiparazione tra l’attività professionale intramuraria e quella svolta in una struttura privata autorizzata esiste già nel nostro ordinamento e costituisce fatto notorio.
In ogni caso, il costo delle prestazioni a pagamento fornite dalle strutture pubbliche è oggetto di approvazione da parte del direttore delle medesime e la delibera di approvazione è oggetto di pubblicazione mediante affissione all’albo pretorio, sicché anche per tale via, deve essere escluso che coloro che si rivolgono al servizio pubblico, nel caso di attività intramuraria, siano privi della necessaria conoscenza dei costi da sopportare.
La possibilità di ottenere le informazioni sui costi anche nel caso di trattamento presso strutture pubbliche in attività intramuraria alla pari di quanto avviene presso quelle private esclude l’alterazione del principio della concorrenza e la pretesa violazione dell’articolo 41 della Costituzione.
Viene, ora, all’esame la sesta censura con la quale la Warm lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute laddove sotto il titolo “misure di tutela degli embrioni, sperimentazione sugli embrioni umani in relazione all’articolo 13 della legge 40/2004 prevede che:” è proibita ogni diagnosi pre impianto a finalità eugenetica” ed aggiunge “ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”. Lamenta, inoltre, il falso supposto di fatto e diritto e la violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.
Tale censura è stata accompagnata da altre argomentazioni, oltre a quelle introduttive, sviluppate dalla Warm anche alla luce della sentenza del Tribunale Civile di Cagliari del 24 settembre 2007 la quale, vale la pena di sottolineare, riguarda profili e posizioni soggettive che non possono essere conosciute da questo giudice cui può essere chiesto, soltanto, di vagliare la legittimità dell’operato dell’Autorità amministrativa in relazione all’attuazione della legge n. 40 del 2004.
Fatta questa precisazione il Collegio ritiene che per poter esaminare la censura esposta sia utile richiamare espressamente l’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e la norma delle Linee Guida sul punto.
Stabilisce l’articolo 13, che:
“È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano.
La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative.
Sono, comunque, vietati:
a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge;
b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo”;
Dopo una riproposizione integrale di tale norma, le Linee Guida, nel capo relativo alle “Misure di Tutela dell’embrione”, stabiliscono, in applicazione dell’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e in aggiunta a quanto appena esposto, che:
“E’ proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica.
Ogni indagine relativo allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
Qualora dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell’articolo 14, comma 5.
Ove in tal caso il trasferimento dell’embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi”.
Dalla comparazione tra le due disposizioni emerge che, mentre nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e si consentono interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle Linee Guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata alla sola ”osservazione” dell’embrione.
In buona sostanza, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano, la legge n. 40 del 2004 consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione, le Linee Guida riducono tale possibilità alla sola osservazione.
Tale ultima previsione si rivela illegittima.
Secondo quanto inizialmente precisato l’atto impugnato è atto amministrativo di natura regolamentare, di provenienza ministeriale, le cui finalità sono quelle stabilite nell’articolo 7 e consistono nel potere di dettare la disciplina delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.
Si tratta di disposizione che riconosce all’Autorità amministrativa, ministeriale, il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura eminentemente procedurale e non quello di intervenire, positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita che rimane consegnata alla legge.
Ciò, del resto, in armonia con quanto già affermato a proposito della definizione di embrione.
Anche in quel caso, malgrado si fosse in presenza di una nozione che è, in modo preponderante, di contenuto tecnico scientifico, si è ritenuto che nell’assenza di una soluzione scientifica univoca o fortemente prevalente non potesse competere all’Autorità amministrativa la scelta della definizione da adottare che, in considerazione delle conseguenze e delle implicazioni sul tessuto sociale della stessa, non può che spettare al legislatore.
Allo stesso modo deve ritenersi che per quanto riguarda l’ambito oggettivo di delimitazione della disciplina della procreazione medicalmente assistita, il potere relativo non possa che competere al legislatore, con la conseguenza che se quest’ultimo, nella sua ampia discrezionalità politica ha stabilito di consentire interventi diagnostici sull’embrione per le finalità prima espresse, questi ultimi non possono essere limitati nel senso prospettato nella norma delle Linee Guida.
Né vale richiamare la validità temporale delle Linee Guida che nella legge n. 40 del 2004 viene limitata a tre anni. Ciò che rileva al fine del presente giudizio è l’attualità della pretesa lesione e non la futura possibilità, peraltro indimostrabile in quanto legata alla situazione futura e incerta, di un cambiamento della disposizione in atto in conseguenza del “l’evoluzione tecnico-scientifica” sul punto, che potrebbe esserci ma potrebbe anche non verificarsi nello stretto arco temporale indicato dalla norma.
La previsione si rivela, pertanto, illegittima incorrendo nel denunciato vizio di eccesso di potere con il conseguente suo annullamento.
Deve ora procedersi all’esame del settimo motivo di ricorso con il quale la Warm lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” si impone, all’articolo 14, commi 2 e 3, la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre e il loro contestuale impianto e si fa divieto della crioconservazione tranne ipotesi del tutto eccezionali.
Assume la Warm che le Linee guida avrebbero dovuto elencare in via esemplificativa, patologie e condizioni morbose non prevedibili al momento del trasferimento degli ovociti, per le quali effettuare la crioconservazione nel caso in cui tutti e tre gli ovociti inseminati, pur idonei al trasferimento, dovessero essere ritenuti in contrasto con l’interesse della donna o anche di ognuno degli ovociti stessi.
Da ciò rileva la pretesa violazione dell’articolo 32, comma 2, della Costituzione.
Nell’ostacolo alla procreazione assistita, derivante sempre da tale norma, rileva anche la violazione degli articoli 2 e 3 della Costituzione in considerazione del fatto che la stessa deprimerebbe la genitorialità intesa come espressione della personalità umana.
La questione proposta dalla Warm, consistente nella censura delle Linee Guida nella parte in cui non consentono la crioconservazione degli embrioni al fine dell’impianto e ne prevedono la formazione in un numero limitato fino ad un massimo di tre, da impiantare contestualmente, pur proposta avverso le prime, vale a dire avverso un atto a contenuto generale di fonte secondaria, tocca, nella realtà, l’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 2004 atteso che tali norme regolamentari costituiscono letterale e pedissequa espressione della legge.
La loro contestazione non può che passare, pertanto, attraverso un’eventuale questione di costituzionalità della norma di legge che ne costituisce il letterale fondamento, naturalmente sempre che dovesse ritenersi sussistente l’ulteriore condizione della non manifesta infondatezza.
In ogni caso, in ciò risiede la rilevanza della questione al fine del decidere.
Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza, osserva il Collegio che la pratica della procreazione medicalmente assistita, che interessa una percentuale in aumento della popolazione adulta in età cosiddetta fertile, costituisce un rimedio ad una patologia qual’è la sterilità/infertilità.
E’, cioè, un trattamento sanitario, vale a dire una “pratica terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell’organismo”.
Inoltre, ispirazione dell’intera legge n. 40 del 2004 secondo quanto si desume, in particolare, dall’articolo 1 è quella di assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, rispetto al quale valgono le precisazioni che di seguito verranno svolte.
Infine, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera a), nel fare ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è necessario ispirarsi al principio della gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso (di quanto necessario) per i destinatari.
Detto principio trova la sua ispirazione nella norma menzionata attraverso l’espresso riferimento al principio della minore invasività. Gradualità quindi, come portato della minore invasività.
La legge non fornisce una definizione del termine concepito e nemmeno del termine embrione. Anzi usa il primo termine una sola volta, nell’articolo 1, quello che indica quali sono le sue finalità ed utilizza il secondo termine, quello di embrione, in tutti gli altri passaggi, tanto da doversi ritenere che la tutela del concepito voglia significare tutela dell’embrione sulla base di un’equivalenza perfetta, ancorché implicita, tra i due termini.
Quanto alla definizione di “embrione” e all’assenza di una qualunque disposizione nella legge n. 40 del 2004 al riguardo, deve ritenersi che con tale termine si intenda fare riferimento ad un significato dell’embrione, appunto, il più ampio possibile, vale a dire alla situazione che si determina a partire dalla fecondazione dell’ovulo.
Svolte tali considerazioni preliminari il Collegio richiama l’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, intitolato “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” ove al comma 2 si prevede che le tecniche di produzione degli embrioni “non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre” e il comma 3, ove si prosegue affermando che nel caso in cui “il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”.
La preoccupazione manifestata, in primis, dalle due disposizioni esposte sembra essere, in buona sostanza, quella di pervenire ad un unico impianto allo scopo precipuo di evitare la crioconservazione che sarebbe, invece, indispensabile nel caso in cui dovesse essere prodotto un numero di embrioni superiore a quello effettivamente impiantabile, in ogni caso superiore a 3.
La ragione di tale previsione risiede, probabilmente, nella circostanza che con la tecnica della crioconservazione molti embrioni possono andare perduti.
La pratica approvata modifica quanto fino ad ora seguito presso i Centri di fecondazione ove, in genere, si inseminavano un numero di ovociti, quando possibile, superiore a tre, con l’obiettivo di poter impiantare un numero di embrioni pari a due o tre, di buona qualità, che dessero concrete speranze di gravidanza e si procedeva al congelamento degli embrioni in sovrannumero provvedendosi al loro trasferimento in successivi cicli nel caso in cui non si fosse instaurata la gravidanza al primo tentativo. Tutto questo con una variabilità che dipendeva dai diversi fattori da considerare quali, oltre alla qualità degli embrioni cui si è appena accennato, l’età della donna e i precedenti esiti di altre procedure di procreazione medicalmente assistita; in buona sostanza in diretta correlazione con le probabilità di riuscita del procedimento di procreazione medicalmente assistita.
Sembra al Collegio che la nuova disciplina, che dichiara di essere ispirata allo scopo “…. di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” contrasti con l’articolo 3 della Costituzione nella misura in cui rivela una sua intrinseca irrazionalità violando il canone di ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo articolo 3 per quanto attiene alla parità di trattamento e con l’articolo 32 della Costituzione nella misura in cui consente pratiche che non bilanciano adeguatamente la tutela della salute della donna con la tutela dell’embrione.
Ed invero la finalità dichiarata all’articolo 1 della legge n. 40 del 2004, è quella di disciplinare il ricorso alle tecniche della procreazione medicalmente assistita utilizzabili per favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana, garantendo la tutela di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, vale a dire, sulla scorta di quanto prima esposto, l’embrione.
Tale fine viene perseguito, peraltro, dalla medesima legge n. 40 del 2004, non in modo assoluto ma in modo affievolito dalla necessità che la tecnica di procreazione medicalmente assistita utilizzata concretamente sia tale da consentire di raggiungere concrete aspettative di gravidanza.
Ed invero, nel caso di impianto contemporaneo di due o tre embrioni, la legge ammette implicitamente che nel caso in cui un solo embrione dia luogo ad una gravidanza, gli altri possano disperdersi.
Ora, l’ammissione di tale implicita possibilità non può che trovare la sua giustificazione, come prima accennato, nella necessità di assicurare concrete attese di gravidanza della donna che si sottopone al procedimento di procreazione medicalmente assistita.
Si consente un impianto di embrioni fino a tre nella speranza che almeno uno vada a buon fine.
Se fosse stata riconosciuta, all’embrione, una tutela estesa fino alla sua latitudine massima, allora la disposizione contenuta nel comma 2 dell’articolo 14, avrebbe dovuto consentire la produzione e l’impianto di un solo embrione alla volta al fine di evitare il sacrificio degli altri contemporaneamente impiantati.
Ammettere, come ha fatto la legge n. 40 del 2004, all’articolo 14, comma 2, la possibilità di un impianto di più embrioni (fino ad un massimo di tre) nella consapevolezza che alcuni di essi potranno disperdersi significa accettare che per una concreta aspettativa di gravidanza è necessario procedere ad un impianto superiore all’unità e accettare, altresì, che alcuni di essi o anche uno solo oltre a quello che dà luogo ad una gravidanza, possano andare dispersi.
Del resto, nel caso di totale insuccesso di un tentativo, la tutela piena e incondizionata dell’embrione avrebbe dovuto comportare il divieto di ripetizione del procedimento, atteso che nell’ammissione di tale ripetizione c’è l’accettazione della possibile perdita di uno o di tutti gli embrioni impiantati se all’impianto non segue la gravidanza tutte le volte che si ripete il tentativo.
Nelle situazioni appena descritte la legge consente che la tutela dell’embrione affievolisca per lasciare spazio al fine perseguito che è quello di consentire il ricorso ad una tecnica di procreazione medicalmente assistita garantita da concrete speranze di successo.
Infatti, è per favorire concrete speranze di gravidanza che si ammette l’impianto di tre embrioni, pur sapendo che in parte o tutti possono perdersi ed è sempre per consentire un’aspettativa di gravidanza che si consente il ricorso ripetuto alle tecniche disciplinate dalla legge n. 40 del 2004.
Ora, se tale argomento si rivela corretto, nel senso che finalità della legge è quella di individuare un giusto bilanciamento tra l’interesse di tutela dell’embrione e quello di tutela dell’esigenza di procreazione, allora non si comprende la ragione della previsione che impone la produzione di embrioni in numero tale da rendere possibile l’effettuazione di un unico impianto e comunque in numero non superiore a tre e la ragione del sostanziale divieto di crioconservazione, ammessa nella sola ipotesi di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna insorto successivamente alle fecondazione.
Si tratta di norme, quelle contenute nei commi 2 e 3 dell’articolo 14 nella parte sopra esaminata, che non sembrano collocarsi nella scia del fine che la stessa legge afferma di voler perseguire nella misura in cui appaiono svincolate da ogni valutazione sulla concreta possibilità di successo della pratica da effettuare ma si preoccupano, eminentemente, di evitare che attraverso la produzione di un numero di embrioni superiore a tre – come massimo impiantabile anche alla luce della pratica seguita prima della legge n. 40 del 2004 – si possa rendere necessario il ricorso alla crioconservazione.
Se la tutela dell’embrione non è assoluta ma si spinge fino al punto di assicurare concrete aspettative di gravidanza secondo quanto è stato esposto finora, allora la legge n. 40 del 2004 con le norme che si commentano non avrebbe dovuto escludere la possibilità di consentire l’accertamento delle molte variabili che accompagnano la vicenda della procreazione assistita, quali ad esempio la salute e l’età della donna interessata e la possibilità che la donna produca embrioni non forti intendendo con ciò non quelli che sono capaci di produrre una “razza migliore” – espressamente e giustamente vietata dalla legge n. 40 del 2004-, ma semplicemente quelli che si possono rivelare più idonei a realizzare il risultato della gravidanza e della procreazione.
In tali ipotesi, venendo meno la correlazione necessaria tra affievolimento e concrete aspettative di gravidanza, pur ricorrendosi ad un impianto degli embrioni nel numero consentito dalla legge, l’impianto degli embrioni in un numero predeterminato dalla legge può rivelarsi un inutile sacrificio dei primi proprio a causa delle fortemente diminuite probabilità di successo della tecnica di procreazione medicalmente assistita.
Si ammette, insomma, non un affievolimento della tutela dell’embrione in presenza di un risultato possibile, ma un sostanziale sacrificio di esso a fronte di un risultato fortemente improbabile.
In ciò, sembra al Collegio, che le due disposizioni rivelino la loro intrinseca irragionevolezza.
Né tale situazione può ritenersi insussistente a causa del numero variabile da 1 a 3 degli embrioni impiantabili sulla scorta del comma 2, dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, i quali consentirebbero quella variabilità indispensabile per tener conto nella giusta misura della diversità di condizioni della donna.
La previsione del comma 2 dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, sulla base della pratica seguita fino alla sua introduzione, tende ad assicurare concrete possibilità di gravidanza alle persone di medie condizioni fisiche mentre non fornisce la medesima possibilità, nel senso che non la assicura nei confronti delle donne non giovani o di quelle che non riescono a produrre contestualmente tre embrioni di buona qualità nei sensi prima precisati. E in ciò si rivela, inoltre, la disparità di trattamento dovuta alla circostanza che situazioni diverse debbono soggiare allo stesso trattamento predeterminato per legge.
La predeterminazione del numero degli embrioni producibili e successivamente impiantabili, imposta dalla norma in modo aprioristico e a prescindere da ogni concreta valutazione del medico curante, sulla persona che intende sottoporsi al procedimento di procreazione medicalmente assistita, appare rivelarsi non in linea con quel bilanciamento di interessi (tutela dell’embrione – procreazione) che la legge n. 40 del 2004 sembra voler perseguire.
Ed ancora, non tiene in nessuna considerazione la circostanza che nel caso della procreazione medicalmente assistita, la cui peculiarità e delicatezza non vuole essere disconosciuta, si è in presenza di un trattamento sanitario, vale a dire di una “pratica terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell’organismo” per la cui somministrazione dovrebbe essere riconosciuta, al medico curante, la possibilità di una valutazione del singolo caso sottoposto al trattamento.
Ma le disposizioni di cui si discute sembrano incorrere anche in un contrasto con il diritto alla salute sancito dall’articolo 32 della Costituzione.
Infatti, la limitazione del numero degli embrioni producibili e contestualmente impiantabili e il divieto della loro crioconservazione – se non nella circoscritta ipotesi prima descritta – comporta che nell’ipotesi, tutt’altro che improbabile, di un tentativo non andato a buon fine è necessario assoggettare la donna ad un successivo trattamento ovarico, ad una pratica medica che comporta in sé il rischio della sindrome da iperstimolazione ovarica e che trova nella legge, e non in esigenze di carattere medico il suo fondamento. Pratica che, oltre a prescindere da ogni valutazione sulle conseguenze sul piano fisico e psicologico della paziente ad essa sottoposta, appare addirittura in contrasto con i principi ai quali la legge n. 40 del 2004 dichiara di volersi ispirare, e che risultano espressamente enunciati nell’articolo 4, comma 2, lettera a) nella parte in cui si afferma che uno dei principi di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita è quello della “minore invasività”
Non sembra che possa ritenersi tale la limitazione della produzione del numero degli embrioni e il divieto di crioconservazione di quelli eventualmente non impiantati che può comportare, nelle ipotesi, tutt’altro che infrequenti di insuccesso del tentativo, la ripetizione del procedimento a partire proprio dal trattamento ovario secondo quanto è stato appena esposto.
Tutto questo in presenza, peraltro, di una garanzia di tutela dell’embrione che la stessa legge n. 40 del 2004 non riconosce in via assoluta.
La questione si rivela pertanto non manifestamente infondata.
Infondato, invece, è l’ottavo motivo di ricorso con il quale la Warm lamenta la mancata indicazione al medico del comportamento da tenere nel caso di crioconservazione di materiale genetico appartenente ad individuo non più vivente, vale a dire a soggetto deceduto tra il momento dell’inseminazione e quello del trasferimento in utero.
L’articolo 5 della legge n. 40 del 2004, disciplinante i requisiti soggettivi per l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita stabilisce che possono accedervi coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi, mentre l’articolo 12, comma 2, della predetta legge, contenente divieti e sanzioni, prevede la comminatoria di una sanzione pecuniaria per l’ipotesi di applicazione delle tecniche in questione a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi.
Le due previsioni normative richiamate però nulla dicono a proposito del caso in cui, una volta avviata la tecnica di procreazione medicalmente assistita, l’uomo deceda, soprattutto dopo la formazione dell’embrione.
Intervengono, in tal caso, sia l’articolo 14, comma 1, della predetta legge, che vieta la soppressione degli embrioni sia l’articolo 6, comma 3, che prevede l’inefficacia della revoca della volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita dopo la fecondazione dell’ovulo sicchè deve ritenersi che la presenza in vita del partner o meglio dei componenti la coppia sia richiesta soltanto prima dell’inizio della procedura.
Infondata, infine, è l’ultima censura – la nona – con la quale si deduce il contrasto delle disposizioni in materia di “registrazione e mantenimento dei dati” contenute nelle Linee Guida con il D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (codice in materia di protezione dei dati personali).
Diversamente da quanto sostenuto dalla Warm la scheda clinica contenente le generalità di entrambi i partners va conservata unitamente alla scheda di laboratorio dal Centro presso il quale è stata avviata la procedura di procreazione medicalmente assistita.
In via conclusiva il Collegio ritiene di dover:
1) accogliere in parte il ricorso relativamente al sesto motivo di gravame e per l’effetto annullare la disposizione delle Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella parte riguardante le Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.

2) sospendere il giudizio e rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione;

Rinviare al definitivo la statuizione sulle spese di causa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater
Accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso proposto dalla Warm, meglio specificato in epigrafe, e per l’effetto annulla le Linee Guida di cui al D. M. 21.7.2004 nella parte contenuta nelle Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale;
Solleva la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004 per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone che, a cura della Segreteria, gli atti del presente giudizio vengano trasmessi alla Corte Costituzionale e che il presente atto sia notificato alle parti, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Rinvia al definitivo la statuizione sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 ottobre 2007

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 21/1/2008 n.398 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise – Est. Politi
Associazione temporanea di professionisti (Avv. F. Demartis) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri e altri (Avv. Stato)

sulla preclusione ex art. 11  D.Lgs.  n. 157/95 della partecipazione delle  associazioni temporanee di professionisti alle  gare  d’appalto di servizi

Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gara – Partecipazione – Associazione di professionisti – Inammissibilità – Ragioni

Ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 la partecipazione alle procedure di selezione per l’aggiudicazione di appalti di servizi è esclusivamente riservata alle imprese e ai raggruppamenti temporanei di imprese e non è estesa a soggetti diversi – nella specie esercenti in forma professionale attività imprenditoriale. Infatti, la locuzione “anche” presente nel co. 1 della norma citata non si riferisce a soggetti diversi da quelli costituiti in forma di impresa, ma riguarda esclusivamente la partecipazione alla gara che è consentita non soltanto ad imprese singole, ma anche ad imprese temporaneamente raggruppate.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 8289 del 2002, proposto da:
– Associazione temporanea di professionisti, in persona del capogruppo ing. Giovanni Antonio Mura (in proprio anche quale componente della predetta Associazione), costituita per la partecipazione alla gara, bandita dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri per la predisposizione di uno studio di fattibilità per la realizzazione di Banca Telematica patrimonio beni culturali – turismo, pubblicata sulla G.U.R.I. del 21 dicembre 2001, foglio inserzioni n. 26;

– Manca di Mores Giuseppina, in qualità di componente dell’Associazione;

– Madau Marcello, in qualità di componente dell’Associazione;

– Manca di Mores Celestino, in qualità di componente dell’Associazione;

– Manca di Mores Giacomo, in qualità di componente dell’Associazione;

rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Demartis, per il presente giudizio elettivamente domiciliati in Roma, alla via Lima n. 48, presso lo studio dell’avv. Antonio Lanzillotta

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

– l’Ufficio per l’Informatica, la telematica e la statistica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del responsabile p.t.;

– la Commissione di gara per l’aggiudicazione della gara bandita dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri per la predisposizione di uno studio di fattibilità per la realizzazione di Banca Telematica patrimonio beni culturali – turismo, pubblicata sulla G.U.R.I. del 21 dicembre 2001, foglio inserzioni n. 26, in persona del Presidente p.t.;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti

del raggruppamento temporaneo di imprese costituito fra Consorzio Cini, CIRPS, Hochfeiler, s.r.l., in persona del legale rappresentante del Consorzio Cini (capogruppo), non costituitisi in giudizio

per l’annullamento

– del provvedimento del 27 marzo 2002, con il quale la Commissione di gara ha comunicato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dal raggruppamento ricorrente;

– del provvedimento in data 7 maggio 2002 del Capo dell’Ufficio per l’Informatica, la telematica e la statistica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri con cui è stata comunicata al capogruppo l’esclusione dalla gara;

– del provvedimento del 6 maggio 2002 del Capo dell’Ufficio per l’Informatica, la telematica e la statistica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri con il quale la gara anzidetta è stata aggiudicata all’Associazione temporanea costituita fra il Consorzio Cini, CIRPS e Hochfeiler s.r.l.;

– del decreto in data 1° febbraio 2002 del capo dell’Ufficio per l’Informatica, la telematica e la statistica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri con il quale veniva nominata la Commissone per la gara sopra indicata, nelle persone di Patrizia Serafin, Mario di Domenicantonio, Luisa Anna Marras, Amalia Balletta (segretaria);

– di tutti gli atti della Commissione di gara ed in particolare del verbale n. 1 del 18 febbraio 2002, n. 2 in pari data, n. 3 del 25 febbraio 2002, n. 4 del 26 febbraio 2002, n. 5 del 27 febbraio 2002;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 21 dicembre 2001, foglio inserzioni n. 26, la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Segretariato Generale – Ufficio per l’Informatica, indiceva una gara per la predisposizione di uno studio di fattibilità per la realizzazione di una “Banca Telematica patrimonio beni culturali e turismo”.
Il capitolato d’oneri ammetteva alla presentazione delle offerte “qualsiasi soggetto, senza vincolo di forma giuridica ed anche in forma di raggruppamento temporaneo di cui all’art. 11 del D.Lgs. 157/1995”.
La ricorrente Associazione fra professionisti, ritenendo di rientrare nel novero dei soggetti ai quali era consentita dal suddetto capitolato la presentazione di offerte, chiedeva quindi di partecipare alla suddetta gara.
Contesta con il presente mezzo di tutela l’esclusione dalla procedura di selezione, disposta dall’Amministrazione intimata in quanto la partecipazione alla gara sarebbe stata consentita ai soli raggruppamenti temporanei fra imprese (e non anche comprendenti singoli professionisti).
Viene in primo luogo denunciata l’illegittimità della composizione della commissione di gara, atteso che taluno dei componenti di essa non sarebbe in possesso di quella “particolare qualificazione professionale” richiesta dall’art. 26, comma 10, del D.Lgs. 157/1995.
Assume, poi, che la disposta esclusione si ponga in contrasto con le previsioni dettate dal capitolato d’oneri, laddove non viene in esso specificato che i soggetti componenti di raggruppamenti temporanei debbano necessariamente essere imprese; e, comunque, rilevandosi come l’art. 11 del D.Lgs. 157/1995 (anche alla luce della Direttiva 50/92/CEE) non inibisca anche a professionisti la partecipazione alle gare pubbliche aventi ad oggetto l’aggiudicazione di appalti di servizi.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 5631, pronunziata nella Camera di Consiglio del 27 settembre 2002.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008.

Diritto

1. È in primo luogo infondata la censura con la quale parte ricorrente assume che, ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (ora abrogato; ma applicabile, ratione temporis ed in ragione dell’espresso richiamo ad esso formulato dalla lex specialis di gara, alla vicenda in esame), la partecipazione alle procedure di selezione per l’aggiudicazione di appalti di servizi non fosse esclusivamente riservata alle “imprese”.
Nel rilevare come il chiaro tenore letterale della disposizione in rassegna non induca dubbi al riguardo, osserva il Collegio come un diverso convincimento non possa essere ragionevolmente indotto dalla lettura del comma 1 del citato art. 11, laddove si stabilisce che “Alle gare per l’aggiudicazione degli appalti di servizi di cui al presente decreto sono ammesse a presentare offerte anche imprese appositamente e temporaneamente raggruppate”.
La locuzione anche, infatti, lungi dal riferirsi a soggetti diversi da quelli costituiti in forma di impresa – e, quindi, esercenti in forma professionale attività imprenditoriale – ha esclusivamente riguardo alle modalità di partecipazione alla gara: consentita non soltanto ad imprese singole, ma anche ad imprese temporaneamente raggruppate.
Né a diverso convincimento è dato pervenire laddove venga presa in considerazione la previsione dettata dall’art. 26 della Direttiva 50/92/CEE (alla quale il citato D.Lgs. 157/1995 ha dato attuazione nell’ordinamento nazionale), atteso che il richiamo ivi operato ai “raggruppamenti di prestatori di servizi”, quali soggetti abilitati a presentare offerte nell’ambito delle pubbliche gare, deve essere inteso (come correttamente osservato dall’Avvocatura dello Stato con memoria depositata il 5 settembre 2002) riferito a soggetti costituiti in forma di impresa.
In disparte il pur dirimente rilievo che va annesso, ai fini in discorso, al richiamo dal bando di gara operato alle previsioni dettate dall’art. 11 del D.Lgs. 157/1995, va ulteriormente osservato – a conforto dell’esposta considerazione relativa alla delimitazione soggettiva del novero degli aspiranti a partecipare alla gara de qua – come nella fattispecie all’esame la lex specialis (bando e capitolato) rechi elementi indizianti che, con carattere di concordanza e concludenza, univocamente inducono ad asseverare l’esclusività del riferimento alle sole “imprese” (o a “raggruppamenti di imprese”) e non anche ad associazioni formate fra professionisti.
In tal senso:
– il punto 12. dell’avviso di gara richiama la “forma giuridica del raggruppamento di imprenditori, ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. 358/1992;

– la lett. b) del punto 13., quanto alla documentazione da allegare alla domanda di partecipazione, individua “il certificato di iscrizione nel registro della C.C.I.A.A., ovvero, per le imprese straniere, certificato equipollente”;

– la successiva lett. d) ulteriormente prende in considerazione, ai fini di cui al precedente alinea, la dimostrazione della capacità economica degli aspiranti, da dimostrare mediante indicazione del fatturato relativo ad analoghe forniture di servizi;

– mentre l’art. 6 del capitolato d’oneri, nel postulare che le professionalità ivi indicate quali componenti del gruppo tecnico incaricato del lavoro, siano “legate da un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l’offerente”, chiaramente esclude che i professionisti svolgano la loro attività in forma associata e, quindi, in assenza di vincoli di subordinazione con il soggetto che abbia chiesto di essere ammesso alla gara.

Le indicazione precedentemente esplicitate dal Collegio consentono di escludere la fondatezza della censura dalla parte ricorrente dedotta avverso l’impugnata determinazione di esclusione dalla gara all’esame.

2. Ad analoghe conclusioni è dato pervenire per quanto concerne l’affermata illegittimità della composizione della Commissione di gara: i componenti della quale, secondo quanto sostenuto dalla parte ricorrente, non sarebbero in possesso di quella “particolare qualificazione professionale” richiesta dall’art. 26, comma 10, del D.Lgs. 157/1995.
Nel rammentare come la gara in questione fosse preordinata alla realizzazione dello studio di fattibilità n. 688 “Banca telematica patrimonio beni culturali – turismo” nella Regione Sardegna, non è invero dato comprendere come la composizione dell’anzidetta Commissione (comprendente un docente universitario, un dirigente dell’Assessorato alla pubblica istruzione ed ai beni culturali della Regione Sardegna, un analista di sistemi e procedure già coordinatore di un servizio di progettazione di sistemi informativi del Dipartimento Informatica della Presidenza del Consiglio; nonché, in qualità di segretario, di un Direttore amministrativo dei ruoli della Presidenza) si ponga in contrasto con la previsione di legge da ultimo richiamata.
Né, altrimenti, parte ricorrente ha offerto alcun concreto elemento di valutazione idoneo a consentire al Collegio di apprezzare la sostenuta carenza, in capo ai componenti dell’organismo di gara, della richiesta qualificazione professionale (la quale, invece, ictu oculi rivela carattere di adeguatezza con riferimento all’oggetto dell’appalto).

3. Esclusa, alla stregua di quanto sopra osservato, la fondatezza delle doglianze dedotte con il presente gravame, non può esimersi la Sezione dal disporre la reiezione dell’impugnativa; conclusivamente rilevando, peraltro, la presenza di giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 9 gennaio 2008, con l’intervento dei seguenti magistrati:

Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Roberto CAPONIGRO – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 21/1/2008 n.384 proviene da Giustamm.

F. Mariuzzo – Presidente, S. Conti – Estensore
ALOVISI MARIO S.r.l (avv.ti F. Vannicelli e A. Tita) c/ il COMPRENSORIO N. 10 – VALLAGARINA
(avv. M. C. Osele) l’AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI SUI LAVORI,
SERVIZI E FORNITURE (Avv. dist. St.) e nei confronti di SOGAP S.n.c., in proprio e quale
società mandataria dell’A.T.I. con Trentino Servizi S.p.A. e Società Cooperativa Lavoro
e Servizi Valsugana (avv. F. M. Bonazza), TRENTINO SERVIZI S.p.A. (n.c.) la SOCIETA’
COOPERATIVA LAVORO E SERVIZI VALSUGANA (n.c)

sul requisito della regolarità contributiva e sull’inesistenza di un principio generale di pregiudizialità dell’azione penale rispetto all’azione amministrativa contrattuale

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Regolarità contributiva – E’ tale – Conseguenza.
2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti partecipazione – Regolarità contributiva – E’ requisito sostanziale – Presentazione di domande di dilazione o di rateizzazione del debito contributivo – Irrilevanza – Domanda di condono o di sanatoria – In data posteriore alla scadenza del termine per la domanda di partecipazione – Irrilevanza.

3. Contratti della P.A. – Gara – Annullamento dell’aggiudicazione provvisoria – Iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza – Natura meramente esecutiva – Conseguenza.
4. Contratti della P.A. – Gara – Presentazione di false dichiarazioni – Adozione di provvedimenti di esclusione e decadenza dall’aggiudicazione provvisoria – In pendenza di procedimento penale – Rilevanza pregiudiziale dell’azione penale – Non sussiste.

1. In tema di requisiti di ammissione a gara d’appalto, la regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara (1); ne discende che l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara.
2. Il requisito della regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla impresa che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva (2). Né al fine di integrare il requisito può supplire la sola circostanza che il contribuente, onde regolarizzare la propria posizione contributiva e/o fiscale, si sia avvalso, in epoca posteriore alla data di scadenza della domanda di partecipazione alla gara, di meccanismi legislativi premiali, sananti o di condono. (3)

3. L’attività posta in essere dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute, è meramente esecutiva (4), con la conseguenza che, in base all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non compete all’Autorità alcuna verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione di quella attinente alla riconducibilità delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima.

4. In tema di controllo sulla veridicità delle autodichiarazioni rese in sede di gara dai concorrenti ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, l’autorità amministrativa ben può – in ossequio ai principi che regolano la partecipazione al procedimento amministrativo e, in particolare, alla gara pubblica, ed in mancanza di un principio generale di pregiudizialità necessaria dell’azione penale rispetto a quella amministrativa – adottare il provvedimento conclusivo del procedimento di evidenza pubblica (nella specie, l’esclusione dalla gara e la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria) anche in pendenza di giudizio penale o in mancanza di un preventivo accertamento in sede giurisdizionale, con salvezza ovviamente dei provvedimenti e delle misure che possono essere adottate in un secondo momento qualora venisse inconfutabilmente dimostrato l’errore del presupposto di fatto. (5)

______________________________________
(1) Cfr., in motivazione, T.A.R. UMBRIA – Sentenza 12 aprile 2006, n. 221; TAR ABRUZZO – PESCARA – Sentenza 7 aprile 2005, n. 173; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 27 dicembre 2004, n. 8215.
(2) Cfr., in motivazione, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 19 giugno 2006, n. 4814.
(3) Il ricorrente invocava C.G.C.E. 9 febbraio 2006, n. 226, che ha affermato che una normativa o una prassi amministrativa nazionali che, in caso di misure di sanatoria o di condono fiscale, nonché di concordato, considera in regola i partecipanti ad una gara di appalto di pubblici servizi con i loro obblighi al fine della ammissione ed alla aggiudicazione dell’appalto, non è incompatibile con l’art. 29, comma 1, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 92/50/Cee, a condizione che, entro il termine indicato dalla normativa nazionale stessa, i suddetti possano fornire la prova di aver beneficiato delle misure indicate.
(4) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 19 ottobre 2006, n. 6212.
(5) Il principio di cui in massima è desumibile da CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza – 18 gennaio 2006 n. 122, la cui motivazione è ampiamente trascritta nella sentenza in epigrafe. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 114 del 2007 proposto da

ALOVISI MARIO S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Vannicelli e Antonio Tita ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Trento, Via Lunelli, n. 48

contro

il COMPRENSORIO N. 10 – VALLAGARINA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Cristina Osele ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Trento, Via Calepina, n. 65;

l’AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI SUI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9 è per legge domiciliata

e nei confronti di

SOGAP S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale società mandataria dell’A.T.I. con Trentino Servizi S.p.A. e Società Cooperativa Lavoro e Servizi Valsugana, rappresentata e difesa dall’avv. Flavio Maria Bonazza ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Trento, Piazza Mosna, n. 8;
TRENTINO SERVIZI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
SOCIETA’ COOPERATIVA LAVORO E SERVIZI VALSUGANA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

per l’annullamento

– dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’ “appalto del servizio per la gestione della discarica di 1a ctg. «Lavini» dei c.r.z. e c.r.m. e dei servizi di trattamento, stoccaggio provvisorio e smaltimento definitivo dei rifiuti solidi urbani e speciali assimilabili agli urbani” disposta in data 27.3.2007 a favore dell’A.T.I. Sogap/Trentino Servizi/Lavoro e Servizi Valsugana e mai notificati al ricorrente;
– del contratto di appalto rep. n. 2510 stipulato in data 30.3.2007 tra il Comprensorio della Vallagarina e l’A.T.I. Sogap/Trentino Servizi/Lavoro e Servizi Valsugana;
– della nota del Comprensorio della Vallagarina, di estremi ignoti e mai notificata alla ricorrente, con la quale la stazione appaltante ha comunicato all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici l’intervenuta esclusione disposta a carico dell’Imp
– della segnalazione inserita nell’Osservatorio dei contratti pubblici presso l’Autorità di Vigilanza, di estremi ignoti e mai notificata alla ricorrente, circa l’asserita mendacità delle dichiarazioni rese dall’Impresa Alovisi in occasione della partecip
– degli artt.38, comma 1, lett. h), e 48 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 27, comma 2, lett. s) del D.P.R. n. 34/2000;
– di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente ed in particolare:
– della nota del Comprensorio della Vallagarina prot. n. 6193/7/1/2 dd. 28.2.2007, con la quale è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’Impresa Alovisi Mario S.r.l., con conseguente decadenza dell’aggiudicazione provvisoria disposta a favore della s

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione statale, del Comprensorio e della controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 22 novembre 2007 – relatore il consigliere Sergio Conti – l’avv. Andrea Dalponte in sostituzione dell’avv. Antonio Tita per la ricorrente, l’avv. Maria Cristina Osele per il Comprensorio, l’avvocato dello Stato Sarre Pirrone per l’Amministrazione statale e l’avv. Flavio Maria Bonazza per la controinteressata.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando in data 13.10.2006, il Comprensorio della Vallagarina indiceva una gara per l’affidamento della gestione della discarica di 1^ ctg. Lavini e del servizio di trattamento, stoccaggio provvisorio e smaltimento definitivo dei rifiuti solidi urbani e speciali assimilabili agli urbani.
All’esito della gara l’impresa Alovisi Mario S.r.l. risultava provvisoriamente aggiudicataria, mentre come seconda graduata figurava l’A.T.I. fra SOGAP S.n.c., Trentino Servizi S.p.A. e Società Cooperativa Lavoro e Servizi Valsugana.
La stazione appaltante – eseguiti i controlli sulle autodichiarazioni, circa il possesso dei requisiti d’ordine generale, rese da Alovisi Attilio, presidente della Alovisi Mario S.r.l., – disponeva, con atto del 28.2.2007, l’esclusione di detta impresa dalla gara, con conseguente decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, per la riscontrata sussistenza di gravi difformità e irregolarità.
Alovisi S.r.l., con atto notificato al Consorzio Vallagarina in data 26.3.2007, proponeva ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per impugnare il predetto provvedimento di esclusione, in uno con il bando e il disciplinare di gara dd. 13.10.2006, nonché gli atti conseguenti (ed in particolare l’eventuale aggiudicazione definitiva nel frattempo disposta).
A seguito di atto (notificato il 20.4.2007) di opposizione, ex art. 10 del D.P.R. 24.11.1971, n. 1199, da parte della controinteressata Sogap S.n.c., la ricorrente ha provveduto a trasporre il ricorso in sede giurisdizionale, costituendosi innanzi al T.R.G.A. di Trento in data 17.5.2007 (ove il ricorso è stato registrato al r.g. n. 114 del 2007).
La ricorrente articola le seguenti doglianze:
“ Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 43, 47, 75 e 76 del D.P.R. n. 445/2000. Violazione e falsa applicazione della lex specialis; Violazione del procedimento e dei principi in tema di partecipazione.
Violazione delle determinazioni della Autorità di Vigilanza nn. 1/2005, 6/2004, 13/2003 e 10/2003. Eccesso di potere per ingiustizia ed illogicità manifeste, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà, omessa e/o carente istruttoria, difetto di motivazione.
Si sono costituiti in giudizio il Comprensorio della Vallagarina e Sogap S.n.c. (in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Trentino Servizi S.p.A. e Società Cooperativa Lavoro e Servizi Valsugana), chiedendo la reiezione del ricorso.
Costituendosi (in data 5.6.2007) il Comprensorio della Vallagarina produceva il contratto di appalto, stipulato in data 30.3.2007, dal quale risultava l’intervenuta aggiudicazione, in data 27.3.2007, a favore dell’ATI Sogap/Trentino Servizi/Lavoro e Servizi Valsugana.
La ricorrente impresa Alovisi – con atto notificato il 4.7.2007 e depositato il successivo 10.4 – ha proposto motivi aggiunti, mediante i quali ha esteso l’impugnazione ai seguenti atti:
– a) l’aggiudicazione definitiva della gara disposta in data 27.3.2007 a favore dell’ATI Sogap/Trentino Servizi/Lavoro e Servizi Valsugana (e, per quanto occorrer possa, al contratto di appalto rep. n. 2510 stipulato in data 30.3.2007 tra il Comprensorio- b) la nota del Comprensorio della Vallagarina, con la quale è stata comunicata all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici l’esclusione disposta a carico dell’Impresa Alovisi;
– c) la segnalazione, inserita nell’Osservatorio dei contratti pubblici presso l’Autorità di Vigilanza, sulle mendaci dichiarazioni rese dall’Impresa Alovisi nell’ambito della predetta gara d’appalto.
La ricorrente articola le seguenti doglianze:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 43, 47, 75 e 76 del D.P.R. n. 445/2000. Violazione e falsa applicazione della lex specialis; Violazione del procedimento e dei principi in tema di partecipazione. Violazione delle determinazioni della Autorità di Vigilanza nn. 1/2005, 6/2004, 13/2003 e 10/2003. Eccesso di potere per ingiustizia ed illogicità manifeste, erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà, omessa e/o carente istruttoria, difetto di motivazione
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 9 e 21 bis della L. n. 241/1990; dei principi di partecipazione al procedimento amministrativo. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta.
3) Questione di legittimità costituzionale delle norme di cui agli artt. 38, comma1, lett. h) e 48 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché all’art. 27, comma 2, lett. s, del D.P.R. n. 34/2000, per violazione degli artt. 3, 24, 27, 41, 97, 102, 113 della Costituzione della Repubblica Italiana.
In data 16 luglio 2007 si è, quindi, costituita in giudizio – con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato – l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, riservando al prosieguo lo svolgimento di deduzioni e conclusioni.
Alla camera di consiglio del 26.7.2007 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare proposta dalla ricorrente.
In vista della pubblica udienza, le parti costituite (ad eccezione dell’Autorità) hanno prodotto memorie illustrative delle già offerte conclusioni.
Alla pubblica udienza del 22.11.2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione (in tale occasione l’Avvocato dello Stato ha concluso per la reiezione del ricorso).

DIRITTO

Con il ricorso all’esame, l’impresa Alovisi Mario S.r.l. (d’ora in poi l’impresa Alovisi) – risultata provvisoriamente aggiudicataria dell’appalto per il servizio di gestione della discarica di 1° classe Lavini indetta dal Comprensorio della Vallagarina – impugna l’atto di esclusione dalla gara con conseguente decadenza dall’aggiudicazione, nonché la lex specialis di gara. Mediante la proposizione di ricorso per motivi aggiunti, la medesima ha, quindi, esteso l’impugnazione anche ai seguenti atti: a) l’aggiudicazione a favore dell’ ATI Sogap/Trentino Servizi/Lavoro e Servizi Valsugana, b) il contratto d’appalto stipulato il 30.3.2007, c) la comunicazione inviata dalla stazione appaltante all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici in merito alla esclusione, d) il provvedimento dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici d’inserimento della segnalazione nel casellario dell’Osservatorio dei contratti pubblici.
Il Tribunale ritiene di prescindere dalla disamina delle eccezioni di tardività ed inammissibilità del ricorso (sollevate dalle difese del Comprensorio della Vallagarina e della controinteressata Sogap), posto che questo è palesemente infondato nel merito.
Ai fini di una migliore comprensione delle vicende è opportuno riportare integralmente il contenuto dell’impugnata nota 28 febbraio 2007, con la quale il Comprensorio della Vallagarina ha disposto la esclusione dalla gara dell’impresa Alovisi.
“In relazione all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in oggetto a codesta spett.le Impresa, e facendo seguito alla precedente comunicazione del 14 febbraio 2007 – prot.04822/7/1/2 con la quale si rendeva noto l’avvio della fase di verifica dei requisiti di ordine generale, si comunica che a seguito degli accertamenti effettuati anche d’ufficio circa la veridicità delle dichiarazioni sostitutive di certificazione e di notorietà prodotte in sede di domanda di partecipazione alla gara da parte di codesta Impresa sono risultate gravi difformità e irregolarità che vengono qui di seguito specificate:
1. il documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C) rilasciato in data 26 febbraio 2007 dall’I.N.A.I.L – Sede locale di Rovereto, richiesto d’ufficio per quanto previsto dal punto i) dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e a comprova della veridicità delle dichiarazioni rese in via sostitutiva ai sensi del D.P.R. 28.12.200, n. 445 nella documentazione amministrativa presentata nel pubblico incanto, evidenzia quanto segue:

– alla data del 7 dicembre 2006 (data in cui è stata resa la dichiarazione sostitutiva) l’impresa Alovisi Mario s.r.l. di Volano presenta irregolarità contributiva verso l’I.N.A.I.L e l’I.N.P.S;

– alla data del 15 dicembre 2006 (termine ultimo per la presentazione dell’offerta) l’impresa Alovisi Mario s.r.l. di Volano presenta irregolarità contributiva verso l’I.N.A.I.L e l’I.N.P.S;

L’ammontare dei versamenti non effettuati da parte dell’Impresa Alovisi Mario s.r.l. all’I.N.P.S e all’I.N.A.I.L, comunicati dagli Istituti stessi, sono di entità tale da far ravvisare la violazione grave alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali di cui all’art. 38 – punto 1. lett. I) del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163.
2. L’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Rovereto – con la lettera del 22 febbraio 2007 – prot.2007/4381, ha certificato a carico dell’Impresa Alovisi Mario s.r.l. l’esistenza delle seguenti contestazioni:

– Cartella di pagamento n. 112/2006/00173871/66 per l’importo residuo dovuto di € 154.984,33 notificata il 22 settembre 2006, nei confronti della quale è stata chiesta una dilazione di pagamento;

– Sanatoria prevista dalla L. 289/02 – Condono Tombale – per la quale non sono stati completati i versamenti,

– In data 25/1/2007 è stato consegnato all’Agente della Riscossione il ruolo per irregolarità sulle dichiarazioni Unico e mod. 770 – anno d’imposta 2003.

Quanto precede con riguardo all’art. 38 – punto 1. lett. g) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
3. Le dichiarazioni rese in merito al Casellario Giudiziale, per i fini di cui all’art. 38 – punto 1. lett. b) e c) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non risultano veritiere. Dal certificato n. 27840 del 23 febbraio 2007 rilasciato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Rovereto risultano cinque condanne a carico del signor Alovisi Attilio – Presidente e legale rappresentante dell’Impresa Alovisi Mario s.r.l.

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, del Bando di gara del 13 ottobre 2006 quale lex specialis e del relativo Disciplinare di gara, è prevista l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di servizi e dalla stipula dei relativi contratti dei soggetti che non possiedono i requisiti di ordine generale elencati nell’articolo medesimo, quindi anche di chi si trova nella condizione di violazione contributiva grave e definitivamente accertata come specificata dall’art. 38, comma 1 lett. i) del succitato D.Lgs 163/2006, nonché le ipotesi di condanne riportate, irregolarità fiscali e le conseguenti dichiarazioni sostitutive risultate non veritiere.
Alla luce di quanto precede e tenuto conto
a) dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 in considerazione della irregolarità contributiva dell’impresa Alovisi Mario s.r.l. alla data dell’offerta presentata al pubblico incanto,

b) degli artt. 75 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e ss.mm. in merito agli effetti di dichiarazione non veritiera e conseguente decadenza dai benefici,

nell’ambito dei poteri indicati nel disciplinare di gara, il sottoscritto Presidente del Comprensorio della Vallagarina e Presidente della gara dispone l’esclusione dalla gara con conseguente decadenza dall’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in oggetto di codesta spett.le Impresa. Si darà seguito inoltre alla doverosa segnalazione, ai sensi di legge, delle dichiarazioni non veritiere.”
Con il motivo unico del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica qui trasposto ex art. 10 del D.P.R. n. 1199/71, la ricorrente contesta, sotto molteplici profili, la legittimità dell’esclusione, negando che il legale rappresentante dell’impresa sia incorso in alcuna delle tre distinte violazioni dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 ad esso attribuite dalla stazione appaltante.
In relazione all’affermata sussistenza di una situazione di irregolarità contributiva ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. i) del D.Lgs. n. 163 del 12.4.2006, l’impresa Alovisi afferma che la situazione di regolarità contributiva deve essere verificata per i concorrenti, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000, mediante acquisizione dei dati risultanti dall’Osservatorio dei contratti pubblici, mentre solamente per l’aggiudicatario attraverso l’acquisizione del D.U.R.C.
Sulla premessa che l’impresa Alovisi all’atto della presentazione della domanda (e quindi dell’autodichiarazione) non era incorsa in violazioni inserite sull’Osservatorio e risultava in possesso di un D.U.R.C. in corso di validità attestante la propria piena regolarità contributiva, essa perviene, quindi, alla conclusione che risulterebbe del tutto non conforme al dato normativo l’utilizzo del D.U.R.C. al fine di verificare l’esistenza di situazioni di irregolarità contributiva pregresse rispetto alla data in cui lo stesso è stato rilasciato.
Sotto un secondo profilo, viene contestata la sussistenza della stessa irregolarità tributaria (ai sensi dell’art. 38 1° comma lett. g) del D.Lgs. n. 163 del 2006), evidenziando, per un verso, che, non essendo stata espressamente richiamata nella parte dispositiva del provvedimento questa causa di esclusione (seppur evocata nella parte motiva) sarebbe tamquam non esset e che, sotto altro aspetto, l’odierna ricorrente avrebbe comunque regolarizzato la propria posizione, prima dell’aggiudicazione definitiva, mediante una richiesta di dilazione dei pagamenti presentata all’Agenzia delle Entrate.
Sotto un ulteriore profilo, in relazione alle false dichiarazioni rese in merito alle risultanze del casellario giudiziario (anche in questo caso ponendosi in luce l’irrilevanza della circostanza ai fini dell’esclusione, per non essere stata la stessa espressamente richiamata in parte dispositiva), si rileva che ai concorrenti sarebbe richiesto non già di dichiarare l’inesistenza di qualsivoglia precedente penale, bensì solo di quelli connotati da particolare gravità e che incidano sulla moralità professionale; in tale contesto la stazione appaltante non avrebbe effettuato alcuna valutazione circa l’idoneità dei reati ad incidere sulla moralità professionale.
Infine, con un quarto profilo, l’impresa Alovisi contesta che le affermate “dichiarazioni mendaci” possano integrare un’autonoma causa di esclusione, in quanto tale effetto non risulterebbe previsto dall’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006.
Il Tribunale reputa che l’illustrata complessa doglianza debba essere disattesa.
Innanzi tutto, va rilevato che l’atto di esclusione (più sopra integralmente riportato) è stato fondato su tre distinte, concorrenti argomentazioni, ognuna delle quali è autonomamente in grado di sorreggerlo, dovendosi contestare la tesi, prospettata dall’impresa ricorrente, che nella parte dispositiva di tale atto si sia fatto esclusivo riferimento all’ ipotesi di cui all’art. 38 primo comma lett. i) del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Sotto un profilo sistematico, va osservato che la regolarità contributiva – contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara (cfr. T.A.R. Umbria 12 aprile 2006, n. 221, T,A,R, Abruzzo, Pescara, 7 aprile 2005, n. 173, Cons. Stato., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215). Per conseguenza, l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara.
In particolare è stato condivisibilmente posto in luce (cfr. T.A.R. Lazio Sez. II 24.1.2007, n. 484) che la cosiddetta correntezza contributiva non costituisce un dato che possa essere temporaneamente frazionato, in quanto attiene alla diligente condotta dell’impresa in riferimento a tutte le obbligazioni contributive relative a periodi precedenti e non solo, quindi, a quelle maturate nel periodo in cui è stata espletata la gara.
La regolarità contributiva nei confronti degli enti previdenziali costituisce, infatti, indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze e deve, pertanto, poter essere apprezzata in relazione ai periodi (anche pregressi) durante i quali l’impresa stessa era tenuta ad effettuare i relativi versamenti (T.A.R. Basilicata Potenza, 27 agosto 2001, n. 667).
Passando ad esaminare la problematica relativa alle caratteristiche ed ai controlli da effettuarsi in tema di dichiarazione di regolarità resa dai partecipanti alle gare pubbliche in forma di autodichiarazione, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che:
– le imprese che partecipano alle pubbliche gare d’appalto hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge e/o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro- l’erronea attestazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se questo, cioè, sia dovut
– al fine di valutare la veridicità della dichiarazione di regolarità contributiva prodotta, l’Amministrazione deve verificare la rispondenza di tale dichiarazione a quello che sarebbe stato il contenuto del certificato che in merito avrebbe rilasciato l
Giova ulteriormente precisare che (cfr. T.A.R. Veneto Sez. I 17.5.2007, n. 1507) soltanto l’accertamento della regolarità nel tempo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, quindi, della capacità dell’impresa di far fronte alle relative obbligazioni è idoneo a soddisfare l’interesse pubblico “primario” che viene in rilievo nelle gare d’appalto, incentrato sull’affidabilità dell’impresa concorrente attraverso l’indice rivelatore della sua più efficiente ed efficace gestione economico – produttiva (con il conseguente condivisibile rilievo secondo il quale la regolarità contributiva “…non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale“: cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 7 marzo 2001, n. 227). Trasparente è, nello stesso tempo, il coordinamento della disposizione comunitaria e nazionale all’interesse pubblico secondario relativo alla più piena e penetrante tutela della posizione assicurativa previdenziale e assistenziale dei lavoratori dipendenti delle imprese interessate alla partecipazione alle gare d’appalto, anche in una chiave volta ad assicurare l’effettività della concorrenza, che sarebbe frustrata qualora talune di esse potessero “giovarsi” della propria posizione d’irregolarità contributiva per proporre prezzi più bassi rispetto alle altre in regola, conseguendo “economie” di spese generali e gestionali proprio attraverso la violazione degli obblighi contributivi e assistenziali (discorso sostanzialmente analogo, salvo quello pertinente l’interesse pubblico di natura fiscale, va fatto per la regolarità tributaria). Nella prospettiva da ultimo segnalata, si comprende anche perché l’accertamento dell’inesistenza del requisito di partecipazione alla gara possa e debba essere svolto dall’amministrazione appaltante anche in momento successivo all’aggiudicazione, non potendosi ammettere che il mero fattore temporale “consolidi” una posizione soggettiva che, ab initio, avrebbe dovuto condurre all’esclusione e che, in quanto indice rivelatore di una gestione economico – produttiva non efficiente, né efficace, propostasi in passato e potenzialmente riproponibile in futuro, non riverberi i suoi effetti negativi al di là del momento storico – temporale nel quale si è situata la situazione d’irregolarità
Da ultimo, va soggiunto che la regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, per cui non può attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione e di rateizzazione del debito contributivo presentata dalla impresa che trova suo presupposto in uno stato di irregolarità contributiva (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 giugno 2006, n. 4814). Neppure può dispiegare alcun effetto nella vicenda all’esame quanto osservato dalla Corte di Giustizia con la sentenza 9.2.2006, n. 226 (con la quale è stato affermato che una normativa o una prassi amministrativa nazionali che, in caso di misure di sanatoria o di condono fiscale, nonché di concordato, considera in regola i partecipanti ad una gara di appalto di pubblici servizi con i loro obblighi al fine della ammissione ed alla aggiudicazione dell’appalto, non è incompatibile con l’art. 29, comma 1, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 92/50/Cee, a condizione che, entro il termine indicato dalla normativa nazionale stessa, i suddetti possano fornire la prova di aver beneficiato delle misure indicate.
E ciò in quanto in detta pronuncia è stato espressamente rilevato che può venire in considerazione la sola circostanza che il contribuente si sia avvalso, al fine di regolarizzare la propria posizione contributiva e/o fiscale, di meccanismi legislativi premiali, sananti o di condono, anteriormente alla data di scadenza della domanda di partecipazione alla gara, ciò che nel caso all’esame non è, essendo le richieste di regolarizzazione e dilazione dei pagamenti successive.
Alla stregua di tali coordinate interpretative le doglianze formulate dall’impresa Alovisi, con riguardo ai profilo contributivi e tributari, risultano quindi infondate.
Parimenti devono essere disattese le censure avanzate con riguardo alle dichiarazioni rese da Alovisi Attilio, presidente e legale rappresentante dell’Impresa Alovisi in sede di gara, di non avere riportato condanne penali.
Invero, la stazione appaltante, a seguito di richiesta del certificato del casellario giudiziario del predetto dichiarante, ha potuto rilevare che questi aveva riportato cinque condanne: per ingiuria, lesioni personali, percosse, per violazione delle norme per l’igiene del lavoro e di attuazione delle direttive n. 91/156/CEE sui rifiuti, n. 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e n. 94/62/CEE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio.
Risulta evidente che le ultime due condanne sono sicuramente incidenti sulla moralità professionale dell’imprenditore.
Al riguardo, va rammentato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato., Sez. V, 12.4.2007, n. 1723, Sez. V, 6.6.2002, n. 3183, Sez. V, 25.1.2003, n. 352; Sez. VI, 5.9.2002, n. 4483).
Inoltre, la stazione appaltante, nel disporre l’esclusione dalla gara e dall’aggiudicazione provvisoria ha fatto richiamo agli artt. 75 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, che disciplinano gli effetti delle dichiarazioni non veritiere, prevedendo, fra questi, la decadenza dai benefici attraverso di esse ottenuti..
Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti, va preliminarmente rilevato che risulta inammissibile l’eccezione di difetto di competenza sollevata dalla controinteressata con semplice memoria, posto che detta contestazione, ai sensi dell’art. 31 della l. 6.12.1971 n. 1034, può essere introdotta solamente con la notifica di regolamento di competenza entro il perentorio termine di venti giorni dalla costituzione in giudizio.
Passando alla disamina delle censure articolate dalla ricorrente, va respinta la prima, con la quale – in relazione all’aggiudicazione a favore della seconda classificata A.T.I. Sogap/Trentino Servizi/Lavoro e Servizi Valsugana – si deduce invalidità derivata, riproponendo le doglianze già articolate con il ricorso introduttivo (che sono state più sopra respinte).
Con riguardo all’atto con cui il Comprensorio della Vallagarina ha segnalato all’Autorità di vigilanza l’intervenuta esclusione dalla gara della impresa Alovisi e il conseguente provvedimento dell’Autorità di inserimento di tale comunicazione nel registro tenuto presso l’Osservatorio sugli appalti pubblici, parte ricorrente lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento, nonché la violazione della disposizione di cui all’art. 21 bis della l. n. 241 del 1990.
La censura va egualmente disattesa, posto che nell’atto del 28.2.2007 di esclusione dalla gara, la stazione appaltante aveva reso nota all’impresa Alovisi che avrebbe dato “seguito inoltre alla doverosa segnalazione, ai sensi di legge, delle dichiarazioni non veritiere”, con ciò adempiendo per conseguenza il prescritto obbligo.
Più in generale, va ricordato che il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, all’art. 27, dispone che il casellario informatico delle imprese qualificate, istituito presso l’Osservatorio per i lavori pubblici, è formato sulla base delle attestazioni trasmesse dalle S.O.A. e delle comunicazioni delle stazioni appaltanti previste dal regolamento generale.
La giurisprudenza ha osservato che l’attività posta in essere dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici in sede di inserimento dei dati nel casellario informatico sulla base delle segnalazioni pervenute è meramente esecutiva (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6212), con la conseguenza che, in base all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non compete all’Autorità alcuna verifica preliminare dei contenuti sostanziali delle segnalazioni, ad eccezione di quella attinente alla riconducibilità delle stesse alle ipotesi tipiche elencate dalla norma medesima.
Infine, la ricorrente prospetta questione di legittimità costituzionale degli artt. 38, comma1, lett. h) e 48 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 27, comma 2, lett. s), del D.P.R. n. 34/2000, per violazione degli artt. 3, 24, 27, 41, 97, 102, 113 della Costituzione; e ciò in quanto un provvedimento fortemente limitativo della libertà di iniziativa economica con efficacia su tutto il territorio nazionale discenderebbe da una mera segnalazione su una presunta falsità che non è stata accertata dalla magistratura.
La questione, a prescindere dalla valutazione in ordine alla rilevanza nel presente giudizio delle norme che vengono sospettate d’incostituzionalità, è manifestamente infondata.
Al riguardo il Tribunale condivide e fa proprie le osservazioni che sono state svolte dal Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 18 gennaio 2006, n. 122) nel prendere in esame una questione per molti versi similare.
In detta pronuncia, è stato osservato:
Va detto, prima di ogni altra considerazione, che la censura si presta ad una difficile lettura, in quanto aspetti di diritto penale vengono in qualche modo legati ad aspetti di diritto amministrativo sostanziale. Il richiamo diretto all’articolo 27, comma 2, della Costituzione, infatti, sembra alludere all’esistenza di un principio comune alle due funzioni, la giurisdizionale e quella amministrativa, secondo il quale la sanzione (ovvero, nel procedimento amministrativo, il provvedimento che incida sfavorevolmente sull’interesse dell’amministrato) può dispiegare i propri effetti solo quando non sia più possibile contestare davanti ad un giudice l’accertamento dei fatti effettuato nel corso della procedura.
Così non è, in quanto la presunzione di innocenza è un principio cardine del processo penale, ma non costituisce una regola generale di diritto applicabile ad ogni tipologia di esercizio del potere pubblico. Tanto meno lo è per quel che concerne il procedimento amministrativo, nel quale l’accertamento del fatto, costituente presupposto per l’esercizio del potere autoritativo, è effettuato, nel rispetto delle regole che disciplinano l’istruttoria, con strumenti e valenza non definitivi, in quanto suscettibili di contestazione, dopo l’adozione del provvedimento conclusivo, sia nella sede amministrativa, laddove sia previsto un procedimento amministrativo di riesame, ovvero nella sede giurisdizionale competente, nel caso di impugnazione da parte del privato interessato.
L’altro aspetto dell’ambivalenza, contenuta nella censura, sta nell’affermazione fatta dalla ricorrente, secondo la quale, sempre dall’articolo 27, comma 2, della Costituzione, si ricaverebbe un principio secondo il quale l’amministrazione, in presenza di dichiarazioni di privati attestanti l’esistenza di fatti, non potrebbe giungere alla conclusione del procedimento, basandosi su propri accertamenti, ma dovrebbe attendere l’accertamento in via definitiva della colpevolezza dell’autore della dichiarazione da parte dell’autorità giudiziaria penale.
Ora, in mancanza di un principio generale di pregiudizialità necessaria dell’azione penale rispetto a quella amministrativa, la questione deve necessariamente essere affrontata alla stregua della legislazione che regola, sotto il profilo documentale, la partecipazione del privato al procedimento amministrativo, ed in particolare a quello per la scelta del contraente per la stipula di contratti con la Pubblica Amministrazione.
Quando alla prima, va detto che l’esistenza di una pregiudiziale penale non è prevista neppure nei casi in cui al privato è riconosciuta la facoltà di sostituire, con proprie dichiarazioni, certificati rilasciati da pubblici ufficiali, cioè atti preordinati a dispiegare effetti fino a querela di falso ( artt. 2699 e 2700 cod.civ.). In tali casi, infatti, la norma ( D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445), dopo aver stabilito che “le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive” ( art. 71, comma 1), sanziona la non veridicità del contenuto della dichiarazione sia sotto il profilo penale che sotto quello amministrativo, prevedendo, nell’un caso, che “chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal presente testo unico è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia ” (art. 76), e, nell’altro caso, che ” il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera” (art. 75). Tutto ciò senza creare alcun legame di pregiudizialità tra l’azione penale e quella amministrativa.
Né la pregiudizialità è prevista nell’ambito delle norme che disciplinano lo svolgimento dell’attività concorsuale per la scelta dell’aggiudicatario, nell’ambito della contrattualistica pubblica, in cui la semplificazione delle procedure ha seguito il medesimo criterio ispiratore che sta dietro al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. In particolare, va ricordato l’art. 10, 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che, dopo aver stabilito che le Amministrazioni appaltanti “prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito” chiarisce come ” quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatari procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7.” Anche in questo caso, senza dover attendere l’esito dell’eventuale giudizio penale o comunque l’accertamento in sede giurisdizionale della falsità della dichiarazione.
Il fatto poi che la disciplina, così detta di semplificazione amministrativa, che ha aperto il procedimento ad una maggiore partecipazione del privato nell’attività di acquisizione dei fatti, sia ispirata al principio della indipendenza dell’azione di verifica e di accertamento dell’amministrazione rispetto al giudizio penale o civile, trova una più che evidente ragione nella considerazione che l’azione amministrativa non può, per sua natura, attendere i tempi necessariamente lunghi dell’accertamento giurisdizionale, ma deve muovere con immediatezza a salvaguardare l’interesse pubblico minacciato dall’azione scorretta del privato.
In conclusione, contrariamente a quanto argomentato dall’appellante, il provvedimento conclusivo del procedimento, che, è bene ricordarlo, è assoggettato a rigide regole procedurali dirette a garantire la trasparenza e la veridicità dei fatti acquisiti, può essere adottato, anche in pendenza di giudizio penale o in mancanza di un preventivo accertamento in sede giurisdizionale, con salvezza ovviamente dei provvedimenti e delle misure che possono essere adottate in un secondo momento qualora venisse inconfutabilmente dimostrato l’errore del presupposto di fatto.
Ciò non toglie, peraltro, che l’accertamento dei fatti effettuato in sede amministrativa possa essere sindacato nella competente sede giurisdizionale, ma tale circostanza comporta l’onere di una puntuale contestazione circa l’errore in cui l’Amministrazione sarebbe incorsa nella ricostruzione dei fatti, ossia mediante la prospettazione del vizio di eccesso di potere sotto il profilo del travisamento del fatto.
Conclusivamente, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio, vanno poste – alla stregua del principio victus victori – a carico della ricorrente e liquidate, in relazione al valore della causa e all’entità dell’attività difensiva posta in essere dalle parti, in € 10.000,00 sia a favore del Comprensorio della Vallagarina sia della controinteressata Sogap e in € 1.000,00 a favore dell’Autorità di vigilanza.
Per quanto riguarda la richiesta, formulata dal resistente Comprensorio, di procedersi all’ulteriore condanna della ricorrente per lite temeraria ai sensi dell’ art. 96 c.p.c., va osservato che detta norma richiede che la parte istante deduca e dimostri la concreta ed effettiva esistenza di un danno in conseguenza del comportamento processuale della parte avversaria, nonché la ricorrenza, in detto comportamento, del dolo o della colpa grave, cioè della consapevolezza o dell’ignoranza derivante dal mancato uso di un minimo di diligenza circa l’infondatezza delle proprie tesi, ovvero del carattere irrituale o fraudolento dei mezzi adoperati per agire o resistere in giudizio (cfr. Cass.Civ., Sez. I, 4.11.2005, n. 21393).
Poiché la resistente non ha dimostrato la sussistenza di detti presupposti, limitandosi genericamente a domandare l’applicazione dell’art. 96 c.p.c., non v’è motivo per addivenirsi a tale ulteriore condanna.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 114/2007, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio quantificate come da motivazione.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 22 novembre 2007, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Sergio Conti – Consigliere estensore

dott. Fiorenzo Tomaselli – Consigliere

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 21 gennaio 2008

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 21/1/2008 n.12 proviene da Giustamm.