Contratti della p.a. – Informativa antimafia – Art. 92 e 94 del Codice Antimafia – Sopravvenienza – Recesso dal contratto di appalto – Attività vincolata della p.a.

Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

Pres. Maruotti – Est. Maiello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7613 del 2021, proposto dalla società -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Generoso Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Casa Emilia Romagna – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex legedall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

di -OMISSIS-non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna (Sezione Prima), n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Casa Emilia Romagna – -OMISSIS-, del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il Cons. Umberto Maiello e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante, aggiudicataria dell’appalto per la “realizzazione di una rotatoria in -OMISSIS-”, ha impugnato in primo grado la deliberazione n. 103 del 14 settembre 2018, con la quale il consiglio di amministrazione dell’Azienda Casa Emilia-Romagna per la provincia di Modena (-OMISSIS-) ha disposto il recesso contrattuale dall’affidamento della gara precedentemente bandita dalla stessa -OMISSIS-per la realizzazione di una rotatoria stradale di cui la società ricorrente era stata riconosciuta aggiudicataria, nonché l’escussione della cauzione definitiva prestata dalla ricorrente.

1.1. -OMISSIS- impugnava, inoltre, la nota del 22 ottobre 2018, con cui la -OMISSIS-le comunicava il disposto recesso contrattuale dai lavori per la realizzazione della rotatoria e, infine, il provvedimento del 31 luglio 2017, con il quale l’U.T.G. – Prefettura di Caserta adottava l’informazione interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 84, comma 4, e art. 91, comma 6, del D. Lgs. n. 159 del 2011.

2. Con sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata in data 17 maggio 2021, il TAR, ritenuta la giurisdizione, respingeva il ricorso, rilevando, da un lato, come il provvedimento interdittivo fosse stato emanato nel rispetto della disciplina di settore, e dall’altro, la natura di atto dovuto sia del consequenziale recesso dal rapporto contrattuale che del coevo incameramento della cauzione definitiva, posta a presidio della regolare esecuzione del contratto.

3. Con il ricorso qui in rilievo, la società appellante, rinunciati i motivi di ricorso proposti avverso il provvedimento interdittivo antimafia, ha impugnato il capo della decisione recante la convalida della deliberazione n. 103 del 14 settembre 2018 del consiglio di amministrazione dell’-OMISSIS-nella parte in cui ha ritenuto legittima l’escussione della cauzione definitiva a suo tempo versata da -OMISSIS-nella misura di Euro 74.447,06, pari al 10% del valore dell’appalto.

3.1. La società deduce che l’articolo 11 del contratto prevede che – qualora venisse accertata la sussistenza di procedimento o provvedimenti di cui D. Lgs n. 159/2011 “Nuovo Codice Antimafia”, “il responsabile del procedimento (…) chiederà il risarcimento di eventuali danni”.

L’escussione della polizza nella misura del 10% del valore dell’appalto sarebbe illegittima anche sotto diverso, concorrente profilo: la quantificazione della pretesa nella misura del 10% del valore del contratto si potrebbe avere solo nell’ipotesi in cui, proprio per le evenienze qui in rilievo, il danno non fosse determinato o determinabile. Di contro, nel caso di specie, sarebbe evincibile dal contratto un criterio speciale di quantificazione del danno in caso di sopravvenienza di interdittiva antimafia in corso di esecuzione, definito come “(…) pari al valore delle prestazioni al momento eseguite (…)” e che “(…) le predette penali saranno applicate mediante automatica detrazione, da parte della stazione appaltante, del relativo importo delle somme dovute all’impresa in relazione alla prima erogazione utile (…)”.

La stazione appaltante quantificava l’importo dei lavori eseguiti per complessivi € 437.923,89, ragion per cui il 10 % del contratto liquidato in modo forfettario non potrebbe ritenersi qui giustificato.

3.2. Resiste in giudizio -OMISSIS-, che ha concluso per l’inammissibilità dell’appello per difetto di giurisdizione e, comunque, per la sua infondatezza.

3.3. All’udienza del 9 giugno 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.

4.1. Va, anzitutto, disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di giurisdizione sollevata da -OMISSIS-, secondo cui la controversia afferirebbe ad aspetti prettamente civilistici siccome relativi all’ammontare della pretesa coperta da garanzia.

Secondo la suddetta parte resistente, nel caso oggetto del presente giudizio di appello sarebbe evidente la volontà di -OMISSIS- di censurare esclusivamente il quantum dovuto e non già l’an del preteso diritto di escutere la garanzia definitiva da parte di -OMISSIS-.

L’eccezione risulta irritualmente proposta.

L’articolo 9 del cod. proc. amm. prevede che il difetto di giurisdizione “Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione”.

Si è ulteriormente chiarito in giurisprudenza che, con particolare riferimento al processo amministrativo, laddove il difetto di giurisdizione non sia stato eccepito in primo grado, né sia stato oggetto di specifico motivo di appello, deve ritenersi maturato sul punto il giudicato implicito, stante la preclusione di cui all’art. 9 c.p.a., che regola la deduzione delle questioni di giurisdizione nell’ambito delle specifiche norme processuali che strutturano il rito del relativo plesso giurisdizionale. Peraltro, il passaggio in cosa giudicata di una pronuncia del giudice, recante statuizioni sul merito di una pretesa attinente ad un determinato rapporto, estende i suoi effetti al presupposto della sussistenza della giurisdizione di detto giudice su tale rapporto, indipendentemente dal fatto che essa sia stata o meno oggetto di esplicita declaratoria (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 12 novembre 2021, n. 33846).

In applicazione dei suindicati principi, si deve rilevare che il giudice di prime cure ha espressamente disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in prime cure, di guisa che la devoluzione al Consiglio di Stato del relativo tema di discussione implicava la proposizione di apposita domanda di riforma del corrispondente capo di decisione mediante la rituale proposizione di appello incidentale, che viceversa non risulta qui proposto.

4.2. Sotto distinto profilo Acer eccepisce l’inammissibilità dell’appello anche per difetto di interesse, evidenziando di non aver escusso la garanzia definitiva, ma di aver semplicemente “disposto l’escussione della cauzione definitiva a suo tempo versata da -OMISSIS-; e ciò a cagione della messa in stato di liquidazione dell’impresa assicuratrice -OMISSIS-.

Anche tale eccezione va respinta poiché qui in contestazione, in apice, lo stesso diritto, nella misura fissata dal provvedimento, della stazione appaltante di procedere all’incameramento della cauzione definitiva, non essendo comprovata la definitiva e irreversibile possibilità di poter concretamente ottenere l’importo assicurato.

5. Quanto al merito, l’odierna appellante è risultata aggiudicataria dell’appalto per la realizzazione dei lavori di “realizzazione di una rotatoria in -OMISSIS-” e, pertanto, ha stipulato con -OMISSIS- il contratto di appalto di lavori per un importo di € 437.923,89.

5.1. In data 31 luglio 2017 la Prefettura di Caserta ha adottato un’informazione antimafia interdittiva a carico di -OMISSIS- e la legittimità del suddetto provvedimento ablatorio è stata convalidata, all’esito del giudizio incardinato presso il TAR Campania, con sentenza n. -OMISSIS- confermata anche in appello.

5.2. A seguito e per effetto del suddetto provvedimento, -OMISSIS- ha proceduto al recesso dal contratto e all’incameramento della cauzione definitiva, affidando la commessa qui in rilievo alla ditta che si era classificata al secondo posto della graduatoria, che ha ultimato i lavori il 23 dicembre 2019, con quasi due anni di ritardo rispetto al termine originariamente previsto nel contratto stipulato con -OMISSIS-

6. Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

6.1. Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.

E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.

È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

6.2. D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.

In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).

7. Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.

E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.

7.1. Nel caso di specie, il rapporto risulta specificamente conformato, proprio rispetto all’evenienza qui in rilievo, dalla clausola contrattuale n. 5 dell’art. 21 del contratto di appalto, con cui è stato recepito il protocollo di intesa per la prevenzione dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata. Tale clausola prevede che, “Qualora il contratto sia stato stipulato nelle more dell’acquisizione delle informazioni del Prefetto, sarà applicata a carico dell’impresa, oggetto dell’interdittiva successiva, anche una penale nella misura del 10% del valore del contratto ovvero, qualora lo stesso non sia determinato o determinabile, una penale pari al valore delle prestazioni al momento eseguite; le predette penali saranno applicate mediante automatica detrazione, da parte della stazione appaltante, del relativo importo delle somme dovute all’impresa in relazione alla prima erogazione utile”.

Orbene, la cornice regolatoria di riferimento prevedeva una forfettizzazione del danno per l’evenienza qui in rilievo nella misura del 10 % del contratto ovvero, in mancanza del suo perfezionamento, delle prestazioni al momento eseguite.

7.2. Ne discende che l’incameramento dell’intera cauzione nell’importo qui contestato, nella misura cioè di Euro 74.447,06, eccedente la misura del 10% del contratto, si sarebbe dovuto giustificare mediante l’allegazione di danni ulteriori.

7.3. Di contro, deve evidenziarsi che, avuto riguardo al contenuto del provvedimento impugnato, l’esercizio della facoltà qui esercitata risulta rigidamente e in via automatica ancorato al recesso manifestato a cagione della sopravvenuta interdittiva prefettizia senza che risultino allegati ulteriori e diversi addebiti o danni, ai quali si fa cenno solo nella memoria difensiva dell’appellata e che, però, non può integrare i provvedimenti impugnati in prime cure.

7.4. Alla stregua delle divisate emergenze, va qui ribadito che il valore del contratto all’atto della stipula risultava determinato in € 437.923,89. In assenza di una specifica motivazione sulla sussistenza di un danno maggiore, su tale base andava, dunque, liquidata la penale nella misura del 10 %, di guisa che, nei limiti suddetti, l’appello va accolto con conseguente riduzione dell’importo della cauzione incamerata.

Restano evidentemente salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante, qualora siano configurabili eventuali maggiori danni.

Conclusivamente, l’appello va accolto nei limiti suddetti con conseguente riforma, in parte qua, della decisione di primo grado.

Le spese del doppio grado di giudizio, in ragione della reciproca soccombenza, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 7613 del 2021, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti indicati in parte motiva e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, annulla nei limiti suddetti gli atti di incameramento della cauzione definitiva, salvi gli ulteriori provvedimenti.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone, fisiche e giuridiche, menzionate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla sopravvenienza dell’interdittiva antimafia in corso di esecuzione del contratto di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Mancata suddivisione in lotti – Lotto unico – Legittimità – In presenza di idonea motivazione nella lex specialis.

E’ legittima la scelta della stazione appaltante di indire una procedura di gara senza suddivisione in lotti, bensì con lotto unico, in quanto nel bando di gara al pararafo rubricato “Informazioni complementari” vi è la motivazione della mancata suddivisione in lotti, essendo specificato che “Ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016 il lotto unico è funzionale a garantire economie di scala in termini tecnologici, gestionali, economici e manutentivi, in quanto il costo della progettazione, sviluppo, allestimento della linea di produzione e omologazione viene sostenuto una sola volta, con conseguente ottimizzazione dei costi di esercizio e di manutenzione”; motivazione questa non sindacabile nella presente sede giurisdizionale, non avendo la parte appellante formulato alcuna specifica censura ma avendo per contro dedotto la totale assenza di motivazione della suddivisione in lotti.

Pres. Sabatino – Est. Caminiti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3811 del 2021, proposto da
Esim S.r.l. – Elettrica Società Impianti Meridionali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nino Sebastiano Matassa, Gianluigi Pellegrino, Carmela Pulpito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mer Mec S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Dario Capotorto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ati Stadler Bussnang Ag, Ati Stadler Service Italy S.r.l., Ati Stadler Polska Spolka Z Ograniczona Odpowiedzialnoscia, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 02975/2021, resa tra le parti, concernente:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

l’annullamento del bando di gara RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. DAC 3/2019 per l’avvio della procedura comparativa avente ad oggetto la “Fornitura e Full Maintenance Service di n. 5 treni bimodali attrezzati con i sistemi di misura a bordo per la diagnostica nazionale”;

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

per l’annullamento del provvedimento con cui RFI ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della RTI Mer. Mec. S.p.a.;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. il 14/5/2021:

per resistere all’appello principale notificato dalla Esim S.r.l. il 16 aprile 2021 avverso la sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III, n. 2975/2021, pubblicata in data 11 marzo 2021 e notificata in data 18 marzo 2021 e per appellare incidentalmente tale sentenza limitatamente alla giurisdizione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., e di Mer Mec S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Matassa, Pellegrino, Marcone e Capotorto, anche in delega dell’Avv. Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III, n. 2975/2021, pubblicata in data 11 marzo 2021 e notificata in data 18 marzo 2021, che ha rigettato il ricorso proposto dalla ricorrente Esim S.r.l. – Elettrica Società Impianti Meridionali (d’ora in poi per brevità Esim) ed odierna appellante avverso il bando di gara DAC 3/2019 con cui RFI ha avviato una procedura aperta telematica per l’affidamento dei servizi di Fornitura e Full Maintenance Service di n. 5 treni bi-modali attrezzati con i sistemi di misura a bordo per la diagnostica nazionale nonché il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento con cui RFI ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della RTI Mer. Mec. S.p.a..

2. Segnatamente la ricorrente nel giudizio di prime cure assumeva di essere società specializzata in ambito di diagnostica ferroviaria, e di avere concluso con RFI il contratto n. 111/2010 del 30 agosto 2010, nel cui svolgimento aveva realizzato il prodotto prototipale “Diagnostica Impresenziata”, redigendo la relativa “Specifica dei Requisiti di Sistema”; tale progetto era stato successivamente migliorato dalla medesima ricorrente in attuazione di successivi contratti stipulati con RFI, ossia: 1) contratto n. 100/2011 del 26 maggio 2011 avente ad oggetto “ Esecuzione di attività propedeutiche al rilascio Ammissione Tecnica dell’automotore Aln668 equipaggiato con un sistema di diagnostica impresenziata”; 2) contratto n. 111/2011 del 4 luglio 2011 avente ad oggetto “Fornitura ed installazione di un sistema di diagnostica impresenziata sull’automotore Aln668 di Trenitalia, in conformità al prototipo”; 3) contratto n. 24 del 12 settembre 2013 avente ad oggetto “ Fornitura ed installazione di un sistema di diagnostica impresenziata (AV BN)”.

La ricorrente, poi, specificava di essere titolare di diritti di privativa industriale su determinati sistemi di diagnostica impresenziata, avendo depositato in data 8 ottobre 2015 presso il Ministero dello Sviluppo Economico, la domanda per il riconoscimento di un brevetto per invenzione industriale avente ad oggetto un “ Apparato di Diagnostica Impresenziata atto all’applicazione di un impianto tecnologico automatizzato e privo di operatori addetti al processo di raccolta e analisi dei dati per valutare lo stato qualitativo del binario e della sua infrastruttura”, e di avere ottenuto il relativo brevetto il 29 marzo 2018.

La ricorrente esponeva, ancora, che con contratto n. 5/2016 RFI le aveva commissionato una miglioria al prodotto di Diagnostica, consistente nella elaborazione di un sistema sperimentale a vocazione regionale sulla rete sarda, composto da tre automotori diesel con servizio a spola e un CED (centro elaborazione dove confluivano le misure effettuate da sistemi di bordo) e che l’art 23 del citato contratto n. 5/2016 (“Proprietà intellettuale e garanzia del fornitore”) prevedeva che, in caso di esito positivo della sperimentazione sulla rete sarda, Esim avrebbe concesso a RFI “in licenza i diritti di proprietà intellettuale della sola specifica dei requisiti di sistema (S.R.S.)” i cui contenuti erano dettagliati nell’allegato 5 al contratto.

Il medesimo articolo dell’atto negoziale conteneva, inoltre, la previsione del possibile affidamento diretto della fornitura medesima anche per le reti di Sicilia e Piemonte, oltre alla possibilità, per Esim, di partecipare alle successive gare che RFI avrebbe indetto per le ulteriori forniture. A tale contratto seguivano atti negoziali integrativi.

2.1. L’appalto de quo agitur si compone:

– di una prestazione principale, avente ad oggetto la fornitura di tutti i sistemi di diagnosi, in conformità alle specifiche tecniche poste a base di gara;

– di talune prestazioni secondarie inerenti: la fornitura di n. 5 treni bimodali a trazione elettrica e termica per la diagnostica nazionale; il servizio di FMS (della durata di 6 anni) per i rotabili, ed altre prestazioni accessorie.

La procedura di gara veniva censurata innanzi al Tar Lazio sotto due profili:

1) Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità violazione e o falsa applicazione delle disposizioni della l. n.633/1941 e dell’art 1325 c. c., eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto e del travisamento dei fatti.

Il bando avrebbe oggetto illecito, in quanto RFI avrebbe posto a gara beni e servizi oggetto della privativa industriale di Esim.

2) Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità, violazione e o falsa applicazione dell’art 51, d. lgs. n 50/2016; eccesso di potere sotto i profili del difetto di proporzionalità e irragionevolezza.

Esim si lamentava della mancata suddivisione in lotti dell’appalto in questione che, anche in relazione ai requisiti di idoneità tecnica e finanziaria previsti, impedirebbe la partecipazione a numerose imprese, tra cui la ricorrente stessa, in asserita violazione dell’art. 51, comma 1, terzo periodo d.lgs. n. 50/2016 per cui “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

2.1.1. RFI si costituiva in giudizio chiedendo, con le memorie depositate, la declaratoria di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, l’inammissibilità del secondo mezzo di gravame per assenza di taluni requisiti di partecipazione in capo ad Esim ed il rigetto del ricorso nel merito.

2.2. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava anche l’aggiudicazione in favore del RTI Mer Mec S.p.A, svolgendo contro di essa un motivo di illegittimità derivata per i medesimi motivi articolati nel ricorso introduttivo.

2.3. Il T.a.r. disattendeva entrambe le censure.

2.3.1. La prima censura, relativa alla violazione dei diritti di proprietà industriale del sistema di diagnostica impresenziata, veniva disattesa, aderendo alla ricostruzione al riguardo effettuata dal verificatore, Prof Ing Ambrogio Girotti. La stessa veniva esaminata in via incidentale, rigettando sul punto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da R.F.I., in applicazione dell’art. 8 c.p.a., ritenendo, rispetto alla dedotta violazione dei diritti di proprietà industriale, ricorresse una pregiudizialità tecnica.

Al verificatore era stato infatti posto il seguente quesito “Dica il verificatore se, e se sì in che misura, quanto contenuto negli elaborati costituenti il c.d. “Dossier EN 50216” e le c.d. S.R.S. (specifiche tecniche) del progetto a suo tempo trasmesso da Esim a RFI prima della pubblicazione del bando di gara impugnato risulti coincidente con l’oggetto della fornitura posta a gara con il bando medesimo”.

Il verificatore preliminarmente osservava che il quesito richiamava al confronto tra oggetto della fornitura e specifiche tecniche del sistema già fornito da ESIM a RFI, precisando che occorresse stabilire un criterio di confronto rispettoso del quesito stesso: “sono da riguardarsi le prestazioni richieste nel bando ovvero si deve porre attenzione a quanto nel bando, in tema di prestazioni richieste, non poteva non tenere conto dei risultati del lavoro prodotto da ESIM precedentemente per RFI”. Il verificatore, ritenendo corretto il primo approccio, affermava: “Allo scrivente verificatore le due serie di documenti, quelli di ESIM che descrivono il sistema realizzato e quelli di RFI richiamati nel bando che descrivono le prestazioni richieste, appaiono ontologicamente differenti e quindi non risultano coincidenti. A tal riguardo si richiama l’attenzione sul documento “profili di sovrapposizione” allegato agli atti da ESIM: là ESIM confronta i contenuti delle sue specifiche con i documenti di RFI di definizione delle richieste prestazionali (serie DPR SRD.ING.SR.AD 01…). La lettura mostra come evidenti le osservazioni precedenti: da una parte (ESIM) la descrizione di funzioni/realizzazioni, dall’altra (RFI) di prestazioni richieste, senza pretesa di preferenze realizzative. Dunque non c’è sovrapposizione di contenuti. Per le ragioni qui esposte, in riferimento al quesito lo scrivente ritiene di dover escludere la coincidenza richiamata nel quesito stesso”. La relazione, tuttavia, per appezzabile completezza, affrontava la questione proposta anche alla luce del secondo criterio, legato alla priorità temporale nell’utilizzo d sistemi di diagnostica impresenziata, affermando: “Volendo infine richiamarsi al secondo criterio dichiarato, che tuttavia appare improprio allo scrivente, quanto scritto in precedenza indica che lo stato dell’arte della tecnologia per la diagnostica automatizzata ed impresenziata è caratterizzato da studi, applicazioni in servizio regolare e pubblicazioni sull’argomento che datano fin dai primi anni 2000 in Europa e negli USA. Si ricordano i numerosi lavori presenti sul sito del US DOT (US Department of Trasportation), che documentano l’esperienza condotta nel campo con progetti specifici e campagne di misura a partire dai primi anni 2000. Il Federal Railrood Administration, dipartimento ferroviario dello US DOT, ha emesso negli anni una serie di rapporti ufficiali. Ad esempio il technical report DOT/FRA/ORD 18/06, dove si trovano riepilogate le esperienze, durante 20 anni, sull’uso di tecnologie per il rilievo della geometria del binario con sistemi automatici impresenziati. Quanto ricordato documenta che la tecnologia di diagnostica impresenziate era nota agli operatori del settore, come RFI, indipendentemente dalle tecnologie ESIM intervenute solo a partire dal 2009. Da questo punto di vista il parere dello scrivente è quindi che RFI non necessitasse delle conoscenze di ESIM per descrivere le prestazioni volute.”

2.3.2.Il secondo motivo veniva rigettato richiamando il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale, sebbene sia principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese, esso tuttavia non costituisce una regola inderogabile: ciò in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza.

Il T.A.R. al riguardo precisava che nell’ipotesi di specie alla gara relativa al lotto in questione avevano partecipato altre imprese, oltre a quelle indicate dalla ricorrente, in quanto era emerso dalla produzione di RFI che alla gara in questione avevano partecipato nove imprese suddivise in due diversi RTI.

Veniva pertanto, alla luce dell’infondatezza del ricorso, ritenuta assorbita, in relazione alla seconda censura, l’eccezione di difetto di interesse fatte valere da RFI, per non avere la ricorrente anche altri requisiti richiesti nel bando.

3. Con il presente appello ESIM ha articolato avverso la sentenza del Tar capitolino i seguenti due motivi:

I. Erroneità della sentenza in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado. Violazione dei principi ordinamentali di legalità, buon andamento e imparzialità. Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni della l. n. 633/1941 e dell’art. 1325 c.c.. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto e del travisamento dei fatti.

Secondo l’appellante erroneamente la sentenza avrebbe acriticamente recepito i risultati della verificazione, a suo dire erronei dal punto di vista metodologico-disciplinare, non avendo il verificatore utilizzato i criteri metodologici elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e dalla prassi internazionale dell’EPO, e comunque erronei anche nel merito della valutazione effettuata.

Nella prospettazione di parte appellante in particolare non sarebbe vero quanto affermato dal verificatore in ordine alla circostanza che le specifiche tecniche contenute nel bando siano generiche e non interferiscano con la proprietà intellettuale di Esim in quanto, al contrario, le specifiche tecniche imposte nella procedura selettiva sarebbero tanto dettagliate da prefigurare necessariamente una architettura di sistema che viola la proprietà intellettuale di Esim, e ciò sia con riferimento alla interferenza con il brevetto, sia con riferimento al know-how. Precisa al riguardo Esim che al bando della procedura de qua sono allegati i documenti tecnici (la “Concezione del progetto” ed i relativi elaborati tecnici, impropriamente allegati allo schema di contratto quadro inserito nel bando di gara) che specificano in modo dettagliato le caratteristiche del sistema diagnostico richiesto e che in primo grado era stata depositata la relazione di parte che recava una apposita tabella delle sovrapposizioni tra le specifiche richieste dal bando e le caratteristiche del sistema diagnostico di Esim, elaborato del tutto ignorato sia del verificatore che dal T.A.R.. Uno degli aspetti più rilevanti dell’invenzione de qua sarebbe, nella prospettazione dell’appellante, l’elaborazione nel sistema di diagnostica dei c.d. punti di ricalibrazione, del pari oggetto della gara de qua, come evincibile dal confronto fra le rivendicazioni brevettuali e le specifiche tecniche del bando; pertanto non corrisponderebbe al vero che il bando abbia richiesto una fornitura “senza pretesa di preferenze realizzative” come apoditticamente ed erroneamente affermato nella relazione del verificatore: al contrario, il bando si spingerebbe a delineare una specifica e dettagliata architettura di sistema che coinciderebbe con il prodotto brevettato dalla ESIM.

Secondo l’appellante il bando di RFI non avrebbe violato solo la proprietà intellettuale sancita dal brevetto conseguito da ESIM, ma anche la normativa che tutela il know-how.

La sentenza di primo grado, nella prospettazione attorea avrebbe del tutto omesso di considerare i profili di tutela del know-how e il fatto che la stessa RFI aveva riconosciuto, da ultimo con il contratto n. 5/2016, la piena proprietà intellettuale di ESIM sui prodotti della sperimentazione sulla diagnostica impresenziata.

II. Erroneo rigetto del secondo motivo di ricorso di primo grado riguardante l’illegittima restrizione della concorrenza. Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 51 D.Lgs. n. 50/16. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di proporzionalità e irragionevolezza.

L’appellante assume l’erroneità della sentenza impugnata laddove aveva disatteso il secondo motivo del ricorso, avuto riguardo alla divisibilità della fornitura in più lotti. In particolare, secondo l’appellante, stante l’obbligo per le PA, salvo idonea e puntuale motivazione, di strutturare la gara al fine di garantire la maggiore concorrenza, irrilevante sarebbe il riferimento contenuto nella sentenza gravata della possibilità di associazione in ATI degli operatori e della possibilità del ricorso all’avvalimento, dovendosi rapportare l’ opportunità di partecipazione ai requisiti delle singole imprese, senza costringere le stesse a necessari vincoli di associazione in ATI o ad onerose richieste di avvalimento.

Da ciò l’erroneità della decisione di primo grado in quanto ciò che aveva lamentato Esim era stata l’impossibilità di accesso alla gara in forma singola, senza necessità di subordinare la propria partecipazione alla volontà di imprese terze. Del resto, per granitico insegnamento, a dire dell’appellante, al fine di verificare la legittimità della scelta di mancata suddivisione in lotti da parte della stazione appaltante, ciò che è realmente significativo è che sia garantita la “facoltà di presentazione individuale delle offerte”, e ciò anche in favore di imprese di medie o piccole dimensioni come Esim. Inoltre, nella prospettazione attorea, nella specie sarebbe del tutto mancata una idonea motivazione che potesse giustificare la scelta di non prevedere alcun lotto, del resto non prospettabile, trattandosi della fornitura di 5 treni, che come tale sarebbe per definizione linearmente e virtuosamente suddividibile in un numero di lotti, rendendosi ingiustificata l’opposta scelta anticoncorrenziale effettuata dalla PA.

La illegittima restrizione alla partecipazione alla gara sarebbe inoltre avvenuta non solo mediante la mancata suddivisione in lotti, ma anche mediante l’elevato requisito di fatturato specifico richiesto dal bando nel settore della diagnostica, laddove il valore economico del contratto era costituito non solo dalle apparecchiature diagnostiche, ma in gran parte dal materiale rotabile (treni) e dal complesso dei macchinari non destinati alla diagnostica, macchinari che inciderebbero per quasi il 50% dell’intero valore economico del contratto.

4. Si sono costituite la controinteressata aggiudicataria MERC MEC s.p.a. e R.F.I..

5. R.F.I. con atto notificato in data 14 maggio 2021 e contestualmente depositato ha spiegato appello incidentale per riproporre le eccezioni rigettate o non esaminate in primo grado. In particolare, con il primo motivo di appello incidentale R.F.I. ha nuovamente eccepito, in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado, riproposto con il primo motivo di appello, il difetto di giurisdizione del G.A. per vertere l’asserita lesione su un diritto soggettivo ovvero sulla violazione del diritto di brevetto.

Ha inoltre contestato la nullità del brevetto – dedotta in via riconvenzionale nella pendente causa civile – avuto riguardo alla circostanza che l’appellante aveva operato su un documento redatto da RFI, in relazione ad una sperimentazione dalla medesima commissionata ed eseguito sulla sue infrastrutture ed infine dalla stessa detenuto; ha addotto che in ogni caso non vi sarebbe sovrapponibilità fra le rivendicazioni brevettuali e le specifiche tecniche dell’oggetto della gara, come acclarato dal verificatore.

In relazione al secondo motivo di appello R.F.I. ripropone le eccezioni di inammissibilità già formulate in prime cure, asserendo che comunque la ricorrente difettava anche di altri requisiti per partecipare alla gara – mancanza di autorizzazione alla messa in servizio, AMIS, nonché del sistema di gestione di cui alla certificazione UNI EN 9001:2008 o 9001:2015 riferito ai settori produttivi 19,22,23 – e che il bando non era stato impugnato in parte qua.

Peraltro R.F.I. deduce che il motivo sarebbe in ogni caso infondato, avuto anche riguardo al rilievo che la ragione della non suddivisione in lotti era chiaramente motivata nel disciplinare.

5.1. La controinteressata Mer Mec con la memoria di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a. ha aderito alla prospettazione di R.F.I.

6. Inoltre sia R.F.I. che la controinteressata hanno dedotto in ordine alla novità della censura proposta per la prima volta in appello circa la violazione del know-now.

7. L’appellante ha richiesto o la reiterazione della verificazione, ovvero il rinvio della trattazione della causa ai fini della produzione della C.T.U. in corso di svolgimento nel parallelo giudizio innanzi al Tribunale civile, sezione specializzata imprese.

8. EFIM ha inoltre prodotto documenti in data 17 febbraio 2022.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 24 febbraio 2022.

10. In via preliminare vi è da evidenziare come non possa in alcun modo essere presa in considerazione la documentazione depositata da Esim in data 17 febbraio 2022, recante firma digitale apposta in data 27 gennaio 2022, in violazione dei termini per la produzione dei documenti, ma finanche dei termini per la produzione di memoria di replica e dei correlativi documenti (ovvero del termine dimezzato di dieci giorni prima dell’udienza ex art. 73 comma 1, 119 comma 2 e 120 comma 3 c.p.a..).

11. Ed invero deve al riguardo applicarsi la costante giurisprudenza in materia secondo la quale il termine fissato dal menzionato art. 73, comma 1, c.p.a. ha carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico sostanziale a tutela del principio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2019 n. 194; Idem, Sez. VI, 28 maggio 2019 n. 3511).

Ne consegue che il deposito tardivo di memorie e documenti ne comporta l’inutilizzabilità processuale, salvo i soli casi di dimostrata estrema difficoltà o impossibilità di produrre siffatti atti nei termini, ex art. 54 comma 1 c.p.a., circostanza che non ricorre nella fattispecie in esame – recando tra l’altro la documentazione depositata la data del 27 gennaio 2022 – e neppure è stata allegata dalla parte ricorrente.

12. A fortiori non può essere presa in alcuna considerazione la documentazione depositata dopo la celebrazione dell’udienza pubblica, ovvero la C.T.U. resa nel parallelo giudizio civile ed in vista del cui deposito la parte appellante aveva richiesto il rinvio dell’udienza pubblica, rinvio non concesso avuto riguardo all’inammissibilità del primo motivo di appello, secondo quanto di seguito specificato.

13. Va infatti al riguardo esaminata la questione pregiudiziale fatta valere con l’appello incidentale da RFI nella parte in cui viene riproposta, in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado – disatteso dal giudice di prime cure ed oggetto del primo motivo dell’appello principale – l’eccezione di difetto di giurisdizione.

13.1. Ed invero, secondo quanto affermato da questo Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (AP n. 4/11 e di recente ribadito da AP n. 9/14), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito dall’Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10).

13.2. Ciò posto l’eccezione di difetto di giurisdizione ad avvio di questo collegio è fondata per cui va accolto il primo motivo del ricorso incidentale, con conseguente riforma della sentenza appellata in parte qua.

13.3. La sentenza appellata ha disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione sulla base delle seguenti argomentazioni: “Al riguardo occorre premettere che, nel presente giudizio, il tema di indagine relativo alla identità (o comunque all’eventuale grado di assimilabilità) dei beni e dei servizi posti a gara da RFI rispetto a quelli oggetto di privativa industriale di ESIM (o, in ogni caso, di specifici diritti su opere dell’ingegno), che è stato oggetto di specifica verificazione tecnica secondo il quesito su richiamato, non è suscettibile di risultare coperto da giudicato, in quanto esso non rientra nella giurisdizione del Giudice Amministrativo, spettando la sua cognizione in via principale al Giudice Ordinario, davanti al quale, peraltro, risulta pendente un giudizio tra le parti.

La cognizione del Giudice Amministrativo sul punto, invero, è necessaria unicamente per esercitare la giurisdizione esclusiva in materia di procedure di gara (qui relativa ad un affermato vizio del bando di gara), ed è quindi di natura meramente incidentale ai sensi dell’art. 8 comma 1 c.p.a.

Ciò che viene richiesto in via principale al Giudice Amministrativo nel presente giudizio, infatti, è la valutazione di legittimità circa l’esercizio del potere da part di RFI.

Per addivenire alla relativa pronunzia, tuttavia, i motivi proposti dalla parte ricorrente richiedono al Giudice Amministrativo la soluzione di una questione legata ad un rapporto giuridico a monte, ossia alla eventuale sussistenza (o non) della titolarità di diritti soggettivi su di una data invenzione industriale da parte della ricorrente ESIM.

Si tratta quindi di una fattispecie che il Consiglio di Stato (sentenza 14-05-2014, n. 2484) definisce di pregiudizialità tecnica (mentre la pregiudizialità logica riguarda i rapporti di presupposizione all’interno del medesimo rapporto giuridico), in cui la titolarità di un dato diritto in capo ad ESIM “funge da presupposto al rapporto giuridico in contestazione (ossia è la condicio sine qua non per la legittimità della procedura di gara) è dunque applicabile alla situazione in esame e determina di conseguenza l’attribuzione alla cognizione incidentale del giudice amministrativo anche del rapporto condizionante”.

Peraltro la sentenza di questo Consiglio di Stato richiamata nella sentenza appellata (Consiglio di Stato, sez. IV, 14-05-2014, n. 2484), afferisce ad una fattispecie del tutto diversa da quella oggetto dell’odierno contenzioso, in cui si discuteva dalle legittimità dell’indizione di una gara per l’affidamento di una concessione, sulla base del presupposto che non era venuto a scadenza il precedente rapporto concessorio. In relazione a tale fattispecie il Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza di prime cure, che aveva affermato il difetto di giurisdizione e nel richiamare il concetto di pregiudizialità tecnica, ha affermato: “Questa nozione di pregiudizialità tecnica, che comprende appunto la situazione in cui un diverso rapporto giuridico (in questo caso, il rapporto concessorio della cui esistenza si discute) funge da presupposto al rapporto giuridico in contestazione (ossia è la condicio sine qua non per la legittimità della procedura di gara) è dunque applicabile alla situazione in esame e determina di conseguenza l’attribuzione alla cognizione incidentale del giudice amministrativo anche del rapporto condizionante. Tale è peraltro la posizione espressa dalla giurisprudenza di questo Consiglio, quando ha affermato, in tema contrattuale, che le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, quando la loro determinazione sia funzionale all’accertamento rimesso alla cognizione del giudice amministrativo medesimo che, ai sensi dell’art. 8 citato, ha il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2013 n. 3133; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6400). O ancora, quando si è precisato (Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2012 n. 6400) che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a decidere in merito ad una controversia avente a oggetto l’impugnazione di una deliberazione con la quale la giunta comunale ha stabilito di esperire una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento in locazione a terzi di un immobile pubblico già interessato da un contratto di locazione in corso e per il quale pende un giudizio instaurato da chi si asserisce legittimo conduttore in ragione della perdurante validità ed efficacia del contratto per effetto delle proroghe tacite, e ciò in considerazione che il petitum aveva ha ad oggetto non l’accertamento della sussistenza del vincolo di cui al contratto di locazione, quanto piuttosto il cattivo uso da parte dell’amministrazione comunale del potere di gestione dei propri beni per aver messo a gara un bene già locato, riconducendo la fattispecie all’ambito dell’art. 8 del codice del processo amministrativo”.

Nelle ipotesi invocate nella richiamata sentenza pertanto l’accertamento del diritto soggettivo – da condursi in via incidentale – costituisce un prius logico giuridico ai fini della valutazione della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo e pertanto delle norme di azione che devono regolare lo svolgimento di tale potere, posto che il rapporto giuridico o la relativa cessazione – da accertare incidenter tantum – funge da presupposto per l’esercizio del potere.

13.4. Per contro nell’ipotesi qui controversa l’accertamento demandato al G.A. non si risolverebbe in un accertamento incidentale afferente ad un presupposto per la valutazione del corretto esercizio del potere – come nei casi dianzi indicati – ma in un accertamento principale, atteggiandosi lo stesso esercizio del potere a violazione della norma di relazione il cui accertamento è per contro demandato al G.O.; nè può soccorrere la circostanza che si verta in ipotesi di giurisdizione esclusiva, venendo a mancare nella fattispecie de qua l’intimo collegamento tra diritti soggettivi ed interessi legittimi che costituisce il proprium della giurisdizione esclusiva, venendo in rilievo il solo diritto soggettivo fatto valere dalla parte appellante al rispetto dei propri diritti di privativa industriale (oltrechè, secondo quanto peraltro dedotto, in maniera inammissibile, solo nel presente grado di giudizio, del proprio know now) che deve ritenersi del tutto distinto rispetto all’interesse legittimo della medesima parte a partecipare ad una procedura legittima (che per contro costituisce oggetto del secondo motivo di appello).

13.4.1. Tali conclusioni risultano avvalorate anche alla luce di pronunce giurisdizionali vertenti su una fattispecie per contro analoga a quella qui controversa, relativa alla asserita violazione della proprietà intellettuale da parte del bando di gara che, sia pure incidenter tantum – per essere stata in primis ravvisata la tardività della censura – hanno ipotizzato al riguardo un difetto di giurisdizione del G.A. (T.A.R. Lazio, sezione sez. II bis n. 10838/2017 secondo cui “Tali censure, come eccepito dall’Amministrazione e dalla controinteressata, sono inammissibili per tardività nonché per acquiescenza, in quanto proposte solo in seguito all’aggiudicazione del servizio ad un diverso RTI, ma direttamente riconducibili alle previsioni del bando e del capitolato tecnico e ad un pregiudizio che si sarebbe concretizzato (se del caso) “nel momento stesso in cui è stata indetta la gara”. Le doglianze esposte nel secondo motivo di ricorso, come detto inammissibili (per tardività), risultano, in realtà, comunque non idonee a priori a condurre all’annullamento della gara anche per un altro ordine di considerazioni. Con esse la ricorrente ha lamentato la violazione dei suoi diritti di proprietà intellettuale su applicativi progettati e sviluppati nel corso del pluriennale rapporto con Equitalia, di cui quest’ultima avrebbe soltanto la licenza d’uso. Al di là dell’impossibilità tecnica di una società aggiudicataria diversa da CAD IT s.p.a. di svolgere il servizio, circostanza paventata dalla ricorrente, ma efficacemente contestata da Equitalia, l’eventuale violazione da parte dell’Amministrazione nell’aggiudicazione della gara o nel concreto svolgimento da parte dell’aggiudicatario dell’attività di manutenzione, anche evolutiva, di sviluppo software, assistenza specialistica e di supporto agli utenti relativamente al Sistema Unico della Riscossione – S.E.T. (Sistema Esazione Tributi) che ne costituisce l’oggetto, dei diritti di proprietà intellettuale della ricorrente, consistendo in una violazione di cc.dd. “norme di relazione”, che demarcano i confini tra i diversi interessi dei soggetti dell’ordinamento e non di “norme d’azione”, che regolano l’esercizio del potere, difficilmente avrebbe, infatti, potuto, in ogni caso, riverberarsi nell’illegittimità del bando o degli altri atti della procedura, potendo, piuttosto, produrre, in verità, i suoi effetti su un diverso piano, quello civilistico della responsabilità risarcitoria, nel caso di accertamento, da parte del Giudice munito di Giurisdizione della sua effettiva ricorrenza. Non si porrebbe in questo caso, dunque, un problema di bando nullo in quanto “illecito”, ma della necessità di configurare ed eventualmente verificare possibili profili di violazione della proprietà intellettuale e, come prospettato dall’Amministrazione nelle sue ultime difese, anche di esatta esecuzione dei contratti succedutisi nel tempo tra l’Amministrazione e la ricorrente per l’elaborazione del S.E.T. e nel difficile percorso di affrancamento dai vincoli di unicità tecnica e di apertura del settore alla concorrenza”; sentenza questa confermata in parte qua – al contrario di quanto vorrebbe fare intendere parte appellante laddove riporta la censura fatta valere dalla parte – da questa Sezione del Consiglio di Stato ( sentenza n. 1743 del 2018) che al riguardo ha precisato “Con riguardo alla contestata radicale illegittimità del bando, si deve rilevarne la tardività. Al riguardo si deve evidenziare l’obbligo dell’impresa partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica di impugnare immediatamente entro gli ordinari termini di decadenza una clausola del bando ritenuta illegittima come quella di specie, laddove si assuma che la lesione lamentata si concretizzi nel fatto stesso che il servizio sia stato messo in gara, giacché la riserva di proprietà sul sistema esclude in radice che altri possano anche solo aspirare ad intervenire sullo stesso. Infatti, proprio l’appellante CAD IT sottolinea nel suo atto di appello che l’“interesse giuridico sotteso alla doglianza di cui trattasi non è di natura partecipativa, bensì oppositiva”. Non può peraltro sottacersi che, sotto una altra diversa prospettiva, la questione sollevata dall’appellante con tale censura, come bene ha rilevato anche il TAR, finisce con il rappresentare una questione di ordine meramente civilistico, connesso alla proprietà intellettuale del Kernel, con ogni possibile ricadute in sede di eventuali azioni inibitorie o risarcitorie”).

14. Ciò posto – stante la fondatezza in parte qua dell’appello incidentale, dovendo ravvisarsi il difetto di giurisdizione in relazione al primo motivo del ricorso di prime cure – il primo motivo dell’appello principale, con cui la parte appellante critica la sentenza laddove ha disatteso tale censura, va dichiarato inammissibile, vertendo la questione su fattispecie rimessa alla giurisdizione del G.O., peraltro già investito da parte appellante dell’identica questione, come evincibile dall’ordinanza del Tribunale di Roma di ammissione della C.T.U. depositata da ESIM in data 2 febbraio 2022.

Infatti, come evincibile dagli atti, la controversia afferente la presunta violazione del brevetto, da tempo pende avanti al Tribunale civile di Roma, Sezione Specializzata Imprese, a seguito dell’atto di citazione notificato da ESIM contro RFI il 18/3/2019, competente in materia, ai sensi dell’art. 120, co. 4, del Codice della Proprietà industriale.

La questione pertanto, come rilevato sia pure incidenter tamtum anche da questa Sezione (sent. 19/3/2018 n. 1743 cit.), è di chiara matrice civilistica, anche rispetto ad una controparte pubblica, attenendo esclusivamente alla pretesa lesione di un diritto e non già all’illegittimo esercizio del potere pubblico, che, infatti, la parte appellante contesta radicalmente.

14.1. Peraltro, la censura come evidenziato nella sentenza T.A.R. Lazio, sezione sez. II bis n. 10838/2017, confermata dalla sentenza di questa Sezione con la sentenza 19/3/2018 n. 1743, produrrebbe unicamente conseguenze risarcitorie (ed inibitorie), demandate alla giurisdizione del G.O..

15. Può per contro soprassedersi dalla disamina del secondo motivo di appello incidentale, con cui RFI, al fine di contrastare il secondo motivo di appello, censura la sentenza appellata nella parte in cui non si era pronunciata sull’inammissibilità del secondo motivo di ricorso – relativo alla contestazione della mancata suddivisione in lotti, stante il difetto di interesse di ESIM, posto che la stessa sarebbe priva di altri requisiti e non solo del fatturato (unico profilo oggetto di contestazione) – avuto riguardo all’infondatezza del secondo motivo di appello, dovendo la sentenza appellata essere confermata in parte qua, sia pure con diversa motivazione.

15.1. Ed invero, applicando i canoni ermeneutici dettati dalla giurisprudenza in materia, nell’ipotesi di specie non è affatto ravvisabile la dedotta violazione dell’art. 51 d.lgs. 50/2016.

Infatti sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile, né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie. (Cons. Stato, Sez. V, n. 123/2018; Sez. III n. 1076/2020).

Deve infatti evidenziarsi che sebbene l’art. 51 del D.Lgs. n. 50 del 2016 abbia mantenuto e in parte rafforzato il principio della “suddivisione in lotti”, posto in essere “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, c. 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, anche nel nuovo regime il principio non risulta posto in termini assoluti e inderogabili, giacché il medesimo art. 51, al c.a 1, secondo periodo, afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139”. Il principio della “suddivisione in lotti” può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti. Pertanto secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5224), la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza; a tal fine, quale corollario dell’effettività della regola generale, è posta la previsione di un specifico obbligo di motivazione (art. 51 del D.Lgs. n. 50 del 2016), proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza.

15.2. Ciò posto, vi è da evidenziare che nell’ipotesi di specie, al contrario di quanto dedotto da parte appellante, nel bando di gara al pararafo II.2.14 rubricato “Informazioni complementari” vi è la motivazione della mancata suddivisione in lotti, essendo specificato che “Ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016 il lotto unico è funzionale a garantire economie di scala in termini tecnologici, gestionali, economici e manutentivi, in quanto il costo della progettazione, sviluppo, allestimento della linea di produzione e omologazione viene sostenuto una sola volta, con conseguente ottimizzazione dei costi di esercizio e di manutenzione”; motivazione questa non sindacabile nella presente sede giurisdizionale, non avendo la parte appellante formulato alcuna specifica censura ma avendo per contro dedotto la totale assenza di motivazione della suddivisione in lotti (cfr pag. 21 del ricorso di primo grado laddove si afferma “Peraltro, in aperta violazione dell’art. 51 del Codice, RFI non si è minimamente curata di esplicitare le ragioni concernenti la mancata suddivisione in lotti”, profilo questo non superabile dalla diversa prospettazione, pena la violazione dell’art. 104 comma 1 c.p.a., contenuta, peraltro genericamente, nell’atto di appello – pag. 27- circa l’assenza di un’idonea motivazione).

15.2.1. Avuto riguardo alla mancata contestazione della motivazione relativa alla scelta di non suddivisione in lotti, risulta pertanto destituita di fondamento- in quanto ricompresa nella scelta di non suddivisione in lotti – la critica rivolta avverso la scelta della stazione appaltante di richiedere, come requisito di accesso, esclusivamente il fatturato specifico nel settore della diagnostica, senza scorporare il valore della fornitura dei treni e dei materiali rotabili, con la conseguenza di innalzare ulteriormente tale requisito.

15.3. Il secondo motivo dell’appello va pertanto rigettato, con conseguente improcedibilità per difetto di interesse del secondo motivo dell’appello incidentale.

16. In conclusione il primo motivo di appello incidentale va accolto, con conseguente declaratoria di inammissibilità per difetto di giurisdizione del primo motivo di appello – e per l’effetto va dichiarato in parte inammissibile il ricorso di prime cure – mentre, stante il rigetto del secondo motivo dell’appello principale, il secondo motivo dell’appello incidentale va dichiarato improcedibile per sopravenuto difetto di interesse.

16.1. Le questioni esaminate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati presi in considerazione tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, Cass. civ. sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, Cass. civ, sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

17. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi motivi, avuto riguardo alla complessità delle questioni sottese al primo motivo di appello per compensare integralmente le spese di lite dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, in parte accoglie ed in parte dichiara improcedibile l’appello incidentale ed in parte dichiara inammissibile ed in parte rigetta l’appello principale, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara in parte inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione del G.A., stante la giurisdizione del G.O. presso cui la causa già pende.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

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