Contratti della p.a. – Gara di appalto – Chiarimenti della stazione appaltante – Funzione – Rettifica della lex specialis – Decorrenza termine di impugnazione – Dalla pubblicazione della rettifica.

Se è vero che i chiarimenti forniti in corso di procedura non possono modificare il contenuto del disciplinare di gara, tale regola generale non si applica se il chiarimento ha comportato una vera e propria rettifica del disciplinare per la correzione di un errore nel quale era incorsa la stazione appaltante nella sua redazione, con la conseguenza che il termine per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione della rettifica nel sito della stazione appaltante.

Pres. Pupilella – Est. Gisondi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1645 del 2021, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile”, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Apes (Azienda Pisana Edilizia Sociale) S.C.P.A., rappresentata e difesa dall’avvocato Germano Scarafiocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Duca D’Aosta,16;

nei confronti

Na.Pi. Edilizia ed Impianti S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lipani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Determinazione dell’Amministratore Unico di APES n. 176 del 26 ottobre 2021 con cui è stato ratificato l’esito della gara per l’affidamento di un accordo quadro avente ad oggetto “lavori di manutenzione ordinaria, pronto intervento e manutenzione straordinaria urgente da eseguire negli edifici di proprietà dei comuni ed in gestione ad APES – CUP H16G21001080005 – CIG 880290315D”, comunicata a mezzo pec in data 27 ottobre 2021 con nota Prot. n. 8027;

– di tutti i verbali della procedura e segnatamente del Verbale del 2.9.2021 di valutazione della busta amministrativa, Verbale del 27.9.2021 di valutazione della documentazione integrativa alla busta amministrativa, Verbale del 30.9.2021 di valutazione della offerta tecnica con tabella di assegnazione dei punteggi, Verbale del 5.10.2021 di valutazione della offerta economica, Verbale del 20.10.2021 con cui il RUP ha ritenuto congrua l’offerta del controinteressato, confermando l’aggiudicazione in suo favore;

– di tutti gli atti di gara, ivi compresi il bando, il Disciplinare di gara, il Capitolato;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto laddove medio tempore stipulato e per il risarcimento danni;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Na.Pi. Edilizia ed Impianti S.r.l. il 11/1/2022:

per l’annullamento a) della determinazione dell’Amministratore Unico di APES n. 176 del 26.10.2021 avente ad oggetto la ratifica dell’esito della gara indetta da APES “per l’affidamento di un accordo qua- dro avente ad oggetto “lavori di manutenzione ordinaria, pronto intervento e manutenzione straordinaria urgente da eseguire negli edifici di proprietà dei comuni ed in gestione ad APES – CUP H16G21001080005 – CIG 880290315D” nella parte in cui si riferisce all’ammissione alla fase suc- cessiva della gara del ricorrente principale R.T.I. Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile”, Kineo Energy e Facility srl (d’ora in poi anche il “ricorrente principale” o “il Consorzio”) a seguito del soccorso istruttorio senza determinarne l’esclusione; b) dei verbali della commissione esaminatrice della procedura del 2.9.2021 e del 27.9.2021 nella parte in cui non viene decretata l’esclusione del ricorrente principale, ma viene disposto il soccorso istruttorio; c) del provvedimento di cui alla nota del R.U.P., prot. 6805 del 13.9.2021, con cui è stata richiesta al ricorrente principale la produzione di documenti e dichiarazioni a seguito del soccorso istruttorio; d) dei verbali della commissione del 30.9.2021 e del 5.10.2021 nella parte in cui viene valutata l’offerta economica e tecnica del ricorrente principale; e) del provvedimento di approvazione della graduatoria, nella parte in cui nella stessa viene incluso il ricorrente principale; f) del disciplinare di gara nella parte in cui non prevede il ricorso all’avvalimento per la categoria OS30, ove non si ritenga tale previsione superata dal comunicato APES del 22.7.2021; g) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente

nel ricorso n. RG n. 1645/2021

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Apes (Azienda Pisana Edilizia Sociale) S.C.P.A. e di Na.Pi. Edilizia ed Impianti S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori, premesso di aver partecipato alla gara indetta dalla Azienda Pisana Edilizia Sociale (Apes) per l’affidamento dei lavori di lavori di manutenzione ordinaria, pronto intervento e manutenzione straordinaria urgente, impugna la aggiudicazione degli stessi a favore della S.r.l. Na.Pi. Edilizia ed Impianti.

Con il primo motivo Il Consorzio Leonardo si duole del fatto che la Stazione appaltante avrebbe attivato il soccorso istruttorio per acquisire documenti essenziali afferenti il ricorso all’avvalimento di cui la aggiudicataria ha dichiarato di volersi servire per sopperire alla mancanza dei requisiti relativi alla esperienza nella esecuzione di servizi edilizi di progettazione, direzione lavori ed accessori e della SOA nelle categorie della SOA per la categoria OG1 classifica III, OS3 classifica III, OS28 classifica I, OS30 classifica I.

In entrambi i casi, infatti, NA.pi avrebbe omesso di includere nella documentazione amministrativa la dichiarazione di avvalimento e l’impegno della ausiliaria a mettere a disposizione della concorrente e della amministrazione i mezzi e risorse mancanti.

Il motivo è tardivo.

La volontà di integrare attraverso il soccorso istruttorio la documentazione mancante è stata palesata nell’ambito dei verbali della commissione regolarmente pubblicati sul sito della SA. Il termine per contestare i menzionati profili procedurali decorreva pertanto dal giorno successivo alla pubblicazione senza che fosse necessario attendere l’esito della istanza di accesso.

L’accesso agli atti nemmeno era necessario per comprendere che le dichiarazioni integrative avrebbero avuto data successiva alla scadenza del termine per la presentazione delle domande, posto che era del tutto palese la volontà della Commissione di consentire la integrazione della domanda di partecipazione con “nuove” dichiarazioni e impegni che, peraltro, andavano a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento tempestivamente presentato.

Con il secondo motivo la ricorrente rileva la nullità del contratto di avvalimento relativo al requisito della esperienza nei servizi di progettazione e direzione dei lavori.

Nel predetto contratto sarebbe, infatti, prevista la messa a disposizione di una unità di carattere tecnico e di altre non meglio specificate risorse ritenute necessarie.

La doglianza è infondata.

Il requisito esperienziale di cui si discute aveva carattere strettamente tecnico (progettazione e direzione lavori); sicché il riferimento ad una unità tecnica di carattere professionale appare sufficiente al raggiungimento dello scopo del contratto, anche tenuto conto del fatto che nel ricorso non viene affatto specificato quali altre risorse avrebbero dovuto essere messe a disposizione per soddisfare le asserite ulteriori necessità.

Con il terzo motivo la ricorrente si duole del fatto che nella domanda originariamente presentata da NA.pi le dichiarazioni di avvalimento relative al requisito afferente la dotazione di abbonamenti ai servizi telematici e all’impiego nel quinquennio antecedente personale debitamente esperto non avrebbero trovato copertura nel contratto stipulato con la ausiliaria. Questa, inoltre. avrebbe indicato come esecutore un soggetto esterno alla sua organizzazione violando il divieto di affidamento a cascata.

L’Amministrazione avrebbe inteso sanare tali carenze mediante soccorso istruttorio all’esito del quale sia la concorrente si la ausiliaria si sarebbero dichiarate in possesso del menzionato requisito indicando ciascuna un proprio professionista. E ciò avrebbe introdotto nella gara un inammissibile elemento di novità rispetto al contenuto della domanda di partecipazione.

Anche tale doglianza è tardiva.

La richiesta della Commissione di indicare gli abbonamenti che andavano ad integrare il requisito e i nominativi di professionisti è stata indirizzata sia alla concorrente che alla ausiliaria: nel verbale che ha disposto l’integrazione era del tutto chiaro che l’organo valutatore riteneva indifferente il fatto che il requisito fosse dimostrato dall’una piuttosto che dall’altra.

La doppia dichiarazione deriva quindi dal modo in cui la commissione ha operato ad essa rimontando la illegittimità denunciata di cui la ricorrente poteva avere contezza già alla luce della lettura della verbalizzazione senza attendere l’esito della richiesta di accesso.

Con il quarto motivo il Consorzio Leonardo lamenta che né la concorrente non avrebbe dimostrato il possesso dell’abbonamento al catasto che la lex specialis considerava necessario.

La censura non ha fondamento in quanto la menzione dell’abbonamento al catasto (che è una semplice registrazione al portale dell’Agenzia del territorio per l’accesso a dati pubblici) era prevista dal bando solo a titolo esemplificativo e non tassativo.

Sempre nella medesima censura si lamenta che il professionista indicato da NA.pi sarebbe un collaboratore esterno.

Il rilevo non ha tuttavia pregio atteso che il rapporto di collaborazione con un professionista esterno non è estranea al sistema di rapporti della impresa concorrente con figure esterne previsto dal codice dei contratti pubblici essendo espressamente contemplata dall’art. 103 comma 3 lett. C bis.

Con il quinto motivo si stigmatizza il fatto che la aggiudicataria avrebbe fatto ricorso all’avvalimento per una categoria per la quale la lex specialis lo escludeva.

Il motivo è inammissibile.

L’amministrazione nei chiarimenti pubblicati sul suo sito aveva informato i concorrenti che il divieto di avvalimento per la categoria OS30 costituiva errore materiale della lex specialis.

Il giudice di appello in casi analoghi ha osservato che se è vero che i chiarimenti forniti in corso di procedura non possono modificare il contenuto del disciplinare di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7248; V, 2 agosto 2018, n. 4782; V, 17 maggio 2018, n, 2952), tale regola generale non si applica se il chiarimento ha comportato una vera e propria rettifica del disciplinare per la correzione di un errore nel quale era incorsa la stazione appaltante nella sua redazione, con la conseguenza che il termine per l’impugnazione decorre dalla pubblicazione della rettifica nel sito della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 2075; Consiglio di Stato sez. V, 11/06/2019, n.3914).

Nel caso di specie la rettifica disposta dalla amministrazione non è stata fatta oggetto di impugnativa.

Con il sesto motivo si contesta il fatto che la commissione, nella attribuzione dei punteggi, abbia valutato risorse ricevute in presto dalla ausiliaria che avrebbero dovuto servire unicamente allo scopo di soddisfare i requisiti di accesso.

Anche siffatta doglianza è priva di pregio.

La giurisprudenza ha chiarito non è illegittimo che il punteggio venga attribuito in relazione ad un requisito ottenuto in prestito dalla concorrente mediante avvalimento dovendo l’offerta tecnica apprezzarsi anche in considerazione delle competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata. Cò che, invece, deve escludersi è l’avvalimento meramente “premiale”, ossia quello avente l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessiti di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta (Consiglio di Stato sez. V, 17/09/2021, n.6347).

Nel caso di specie la ricorrente non afferma che NA.pi non fosse di suo in possesso delle dotazioni minime di mezzi d’opera, attrezzature, officine e magazzini prevista dal capitolato, ma solo che il numero di tali dotazioni acquisito dalla ausiliaria avrebbe ecceduto la soglia di accesso; elemento che di per sé non vale a qualificare l’avvalimento come meramente premiale.

Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e in altra infondato, come da motivazione e, quindi, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite che si liquidano in Euro 4.000 a favore di ciascuna parte intimata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Pupilella, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Raffaello Gisondi, Consigliere, Estensore

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