Pres. Calabrò, Est. Soricelli
Ruffino (Avv. Marone e Salvatori) c. Ministero della Giustizia

solleva q.l.c. relativa al mancato esonero degli avvocati dalla prova preliminare del concorso per uditore giudiziario

Concorsi pubblici – Concorso per Uditore Giudiziario – Questione di legittimità costituzionale – Articoli 22, comma 3, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 e 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, in relazione agli artt. 3 e 51 della Costituzione – E’ rilevante e non manifestamente infondata

E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3 e 51 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 22, comma 3, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 e 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 nella parte in cui non prevede l’esonero dalla prova preliminare e l’ammissione diretta alle prove scritte dei concorsi a uditore giudiziario previsti dall’articolo 18 della medesima legge n. 48 dei candidati in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato.

Solleva q.l.c. relativa al mancato esonero degli avvocati dalla prova preliminare del concorso per uditore giudiziario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
sede di Roma, sezione I

composto dai signori: Corrado Calabrò, Presidente;
Antonino Savo Amodio, Consigliere; Davide Soricelli, Primo Referendario, estensore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 5335 del 2004 R.G., proposto da
Luca Ruffino, rappresentato e difeso dagli avvocati Gherardo Marone e Leonardo Salvatori elettivamente domiciliato in Roma, viale Angelico n. 38, presso lo studio dell’avvocato Salvatori

contro

il Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato ex lege
Consiglio superiore della magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
a) del bando di concorso per la copertura di 380 posti di uditore giudiziario indetto con D.M. 28-2-2004, pubblicato nella G.U. n. 17 del 2 marzo 2004 – 4° serie speciale, nella parte in cui: 1) prevede la prova preliminare; 2) accorda l’esonero dalla prova preliminare e consente l’ammissione diretta alle prove scritte ai candidati che si trovino in una delle seguenti condizioni: a) magistrato militare, amministrativo o contabile; b) procuratore o avvocato dello Stato; c) idoneo in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza; d) diplomato alla scuola di specializzazione per le professioni legali, benchè iscritto al corso di laurea in giurisprudenza prima dell’anno accademico 1998/1999; e) candidato in procinto di conseguire il diploma di specializzazione di cui alla precedente lettera d) o di acquisire una delle qualità di cui alle lettere a) b) c), purchè ne faccia espressa richiesta nella domanda;
b) del D.M. 19 ottobre 2001;
c) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e /o consequenziale.

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 16 giugno 2004 il Primo Referendario Davide Soricelli; uditi altresì l’avvocato Marone per il ricorrente e l’avvocato Ferrante per il ministero della giustizia;

FATTO e DIRITTO

1. L’articolo 17, comma 113, della legge 15 maggio 1997, n. 127 ha delegato il Governo ad emanare uno o più decreti legislativi per modificare la disciplina del concorso per l’accesso alla magistratura ordinaria, sulla base dei seguenti principi e criteri direttivi: “semplificazione delle modalità di svolgimento del concorso e introduzione graduale, come condizione per l’ammissione al concorso, dell’obbligo di conseguire un diploma esclusivamente presso scuole di specializzazione istituite nelle università, sedi delle facoltà di giurisprudenza”.
1.1. In attuazione della delega è stato emanato il d.lgs. 17 novembre 1997, n. 398.
Il decreto in questione ha previsto – relativamente agli iscritti al corso di laurea in giurisprudenza a decorrere dall’anno accademico 1998/1999 – che l’ammissione al concorso per uditore giudiziario fosse condizionata al possesso del diploma di specializzazione per le professioni legali; esso ha altresì previsto in via residuale la possibilità di ammissione al concorso di candidati in possesso della sola laurea in giurisprudenza (articolo 6 che ha novellato l’articolo 124 del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12).
In particolare il citato articolo 124 è stato così modificato: “al concorso sono ammessi i laureati in giurisprudenza in possesso, relativamente agli iscritti al relativo corso di laurea a decorrere dall’anno accademico 1998/1999, del diploma di specializzazione rilasciato da una delle scuole di cui all’art. 17, comma 114, della legge 15 maggio 1997, n. 127, che, alla data della pubblicazione del bando di concorso, risultino di età non inferiore agli anni ventuno e non superiore ai quaranta, soddisfino alle condizioni previste dall’art. 8 del presente ordinamento ed abbiano gli altri requisiti richiesti dalle leggi vigenti” (comma 1); il successivo terzo comma prevede peraltro che, qualora le domande di partecipazione al concorso presentate dai candidati in possesso del diploma siano inferiori a cinque volte il numero dei posti per i quali il concorso è bandito, “sono altresì ammessi, previo superamento della prova preliminare di cui all’art. 123- bis ed in misura pari al numero necessario per raggiungere il rapporto anzidetto, anche i candidati in possesso della sola laurea in giurisprudenza” (comma 3). Con la legge 13 febbraio 2001, n. 48 quest’ultima disposizione veniva modificata eliminando – in armonia con la sua prevista soppressione e con l’introduzione del sistema dei “correttori esterni” – il riferimento alla prova preliminare.
1.2. In applicazione della prescrizione di una introduzione graduale del possesso del diploma di specializzazione nelle professioni legali come condizione per l’ammissione al concorso, è stata quindi prevista, per i laureati in giurisprudenza non in possesso del diploma di specializzazione nelle professioni legali, l’ammissione al concorso, subordinatamente al superamento di una prova preliminare da svolgersi con l’ausilio di strumenti informatici e consistente nella risposta ad un questionario.
La prova in questione era disciplinata dall’articolo 2 del d.lgs. n. 398 che introduceva nel r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 il seguente articolo 123-bis: “1. La prova preliminare è diretta ad accertare il possesso del requisiti culturali, ed è realizzata con l’ausilio di sistemi informatizzati. 2. La prova preliminare ha luogo in sedi decentrate anche per gruppi di candidati divisi per lettera da individuarsi, per ogni concorso, con decreto del Ministro di grazia e giustizia. Essa verte sulle materie oggetto della prova scritta del concorso e consiste in una serie di domande, formulate ed assegnate con le modalità stabilite dal regolamento di cui all’art. 123- quinques , alle quali il candidato risponde scegliendo una delle risposte prefissate. Le domande sono predisposte con esclusivo riguardo ai testi normativi, escluso ogni riferimento ad argomenti ed orientamenti giurisprudenziali e dottrinali. Ad ogni candidato è assegnato un ugual numero di domande. 3. La graduatoria è formata avvalendosi di strumenti informatici sulla base del punteggio assegnato alle risposte. 4. Alla prova scritta è ammesso un numero di candidati pari a cinque volte i posti messi a concorso. Sono comunque ammessi alle prove scritte i candidati che hanno riportato lo stesso punteggio dell’ultimo che risulta ammesso ai sensi del comma 3. Della ammissione alla prova scritta è data notizia secondo modalità da stabilirsi con decreto del Ministro di grazia e giustizia. 5. Sono esonerati dalla prova preliminare ed ammessi alla prova scritta, oltre i limiti di cui al comma 4: a ) i magistrati militari, amministrativi e contabili; b) i procuratori e gli avvocati dello Stato; c) coloro che hanno conseguito la idoneità in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza; d) coloro che hanno conseguito il diploma di specializzazione per le professioni legali, benchè iscritti al corso di laurea in giurisprudenza prima dell’anno accademico 1998/1999. 6. Il mancato superamento della prova preliminare non dà luogo ad inidoneità ai fini di cui all’art. 126, primo comma.
1.3. Il sistema veniva nuovamente modificato per effetto della citata legge 13 febbraio 2001 n. 48.
La legge n. 48 ha eliminato la prova preliminare. Venivano quindi abrogate le disposizioni disciplinanti la prova in questione (a partire dal citato articolo 123-bis del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12) e l’obiettivo di semplificazione e accelerazione dello svolgimento del concorso prima garantito dalla stessa è stato affidato a “correttori esterni”; in particolare l’articolo 9, comma 5, della legge n. 48 ha introdotto nel più volte citato r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 l’articolo 125-quinquies che ha previsto, qualora i candidati siano in numero superiore a cinquecento, l’affidamento della valutazione degli elaborati concorsuali a “correttori esterni” individuati dai Consigli giudiziari in magistrati, avvocati che siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori e professori universitari in materie giuridiche, di sicura competenza e affidabilità.
L’articolo 18 della legge n. 48 ha inoltre previsto il reclutamento di uditori giudiziari per la copertura di tutti i posti vacanti nell’organico della magistratura alla data della sua entrata in vigore mediante tre concorsi da bandire entro tre anni dalla data della sua entrata in vigore. Particolarità di tali concorsi è che in essi la prova scritta verte su solo due delle (tre) materie indicate dal comma 1 dell’articolo 123-ter del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12.
Nelle more dell’introduzione del sistema dei correttori esterni il successivo articolo 22 ha poi previsto una normativa transitoria così articolata: “qualora non sia possibile completare tempestivamente l’organizzazione necessaria per la correzione degli elaborati scritti secondo la disciplina prevista dall’articolo 125-quinquies del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, come modificato dalla presente legge, il Ministro della giustizia può, sentito il Consiglio superiore della magistratura, differire, con proprio decreto motivato, l’applicazione della disciplina medesima ai concorsi successivi a quelli previsti dal comma 1 dell’articolo 18. In tal caso i concorsi di cui al medesimo comma 1 dell’articolo 18 sono preceduti dalla prova preliminare prevista dall’articolo 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, nel testo previgente alla data di entrata in vigore della presente legge e si svolgono secondo la disciplina di cui al capo III della presente legge; si applicano altresì gli articoli 123-quater e 123-quinquies del citato regio decreto nel testo previgente alla data di entrata in vigore della presente legge”.
1.4. In concreto la condizione dell’impossibilità di organizzare il sistema di correzione basato sui cd. “correttori esterni” si è verificata, cosicché – nella imminenza della scadenza del termine di tre anni di cui al citato articolo 18 – il ministero della giustizia ha bandito i due concorsi residui, prevedendo lo svolgimento della prova preliminare in conformità alla disciplina dell’articolo 123-bis.

2. Questo sinteticamente descritto è il quadro normativo in cui si inserisce il ricorso in esame.
Con tale ricorso il ricorrente – laureato in giurisprudenza in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, del diploma di specializzazione in diritto amministrativo, vincitore del concorso a cattedra per l’insegnamento di materie giuridiche e di master di secondo livello presso la Università “Bocconi” di Milano – impugna il bando di concorso indicato in epigrafe.
2.1. Egli denuncia anzitutto l’illegittimità della previsione della prova preliminare; denuncia altresì l’illegittimità del previsto esonero dalla prova di magistrati militari, amministrativi o contabili, di procuratori o avvocati dello Stato, degli idonei in uno degli ultimi tre concorsi espletati in precedenza e dei diplomati alla scuola di specializzazione per le professioni legali, benchè iscritti al corso di laurea in giurisprudenza prima dell’anno accademico 1998/1999, nonchè dei candidati “in procinto” di conseguire il diploma di specializzazione o di acquisire una delle qualità sopra indicate; denuncia infine l’illegittimità della mancata previsione ad opera del bando dell’esonero dalla prova preliminare per i candidati abilitati all’esercizio della professione di avvocato ovvero in possesso di dottorato di ricerca.
2.2. In estrema sintesi il ricorrente denuncia che la previsione della prova preliminare è intrinsecamente irrazionale, in quanto è inidonea a svolgere la sua funzione: sul punto egli precisa che, se la funzione della prova è quella di “alleggerire” la procedura, è irrazionale la previsione di ampie categorie esonerate dal suo sostenimento; se invece la prova ha funzione “selettiva” essa si risolve in un aggravamento della procedura e in una discriminazione a danno dei candidati non rientranti in alcuna delle categorie beneficiarie dell’esonero.
A quest’ultimo riguardo il ricorrente aggiunge che la discriminazione è aggravata dalla circostanza che l’esonero dalla prova è previsto anche a favore di candidati non ancora in possesso del diploma di specializzazione per le professioni legali alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione al concorso ma solo “in procinto” di conseguirlo.
2.3. Sottolinea il ricorrente che la previsione del mantenimento in via transitoria della prova preliminare da parte del citato articolo 22 della legge n. 48 presupponeva il verificarsi delle seguenti condizioni: immediata indizione dei concorsi di cui all’articolo 18 e impossibilità di istituire i “correttori esterni”; nessuna delle due condizioni, ad avviso del ricorrente, si è però verificata, dato che il ministero ha bandito i concorsi dopo un lungo intervallo di tempo (e solo in forza di due successive proroghe legislative del termine: cfr. articolo 19, comma 2, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 e articolo 12 del D.L. 25 ottobre 2002, n. 236 convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 27 dicembre 2002, n. 284) ed ha omesso di rendere operante il sistema dei correttori, pur avendo avuto tutto il tempo – circa quattro anni per effetto delle proroghe – per approntarlo.
Questa sostanziale dissoluzione del quadro normativo di riferimento, secondo la tesi del ricorrente, escludeva la possibilità del mantenimento della prova preliminare e imponeva all’amministrazione di ammettere ai concorsi di cui all’articolo 18 tutti i candidati, senza onere di sottoporsi a prove preliminari.
In altri termini, secondo il ricorrente, la reintroduzione della prova preliminare, nell’ipotesi di impossibilità di rendere tempestivamente operante il sistema dei correttori esterni, aveva un senso – considerato che il legislatore, sopprimendola, aveva preso atto della sua sostanziale inadeguatezza – solo se effettivamente fossero stati banditi entro un anno dall’entrata in vigore della legge n. 48 tre concorsi per la copertura di tutti i posti vacanti nell’organico della magistratura (come infatti era originariamente previsto); solo in tal caso infatti avrebbe avuto un senso sottoporre i candidati alla prova preliminare al fine di alleggerire l’iter concorsuale. Il mantenimento della prova preliminare nelle attuali diverse condizioni finisce invece per tradursi semplicemente in una grave violazione del principio della parità di trattamento nei confronti dei candidati che non beneficiano dall’esonero dalla prova.
2.4. In via gradata il ricorrente sostiene l’irragionevolezza del mancato esonero dalla prova preliminare dei candidati in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, costituendo quest’ultima un quid pluris rispetto al diploma di specializzazione per le professioni legali, e di titoli di studio post universitari diversi dal diploma di specializzazione per le professioni legali.
2.5. Il ministero della giustizia si è costituito e resiste al ricorso.

3. Con ordinanza adottata nella camera di consiglio del 16 giugno 2004 è stata provvisoriamente accolta la domanda di tutela cautelare. Il ricorrente è stato pertanto esonerato dall’onere di sostenere la prova preliminare, in attesa – dopo la pronuncia da parte della Corte Costituzionale sulla questione di costituzionalità che viene sollevata con la presente ordinanza (ai punti 8 e succ.) – della pronunzia definitiva sull’istanza di tutela cautelare e della decisione di merito.

4. Nelle controversia all’esame deve anzitutto rilevarsi che il bando di concorso impugnato costituisce puntuale esecuzione delle disposizioni di cui al combinato disposto degli articoli 22, comma 3, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 e 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, salvo quanto riguarda l’esonero dalla prova preliminare per i candidati in procinto di conseguire il diploma di scuola di specializzazione per le professioni legali ovvero la qualità di magistrato militare, amministrativo o contabile, procuratore o avvocato dello Stato ovvero di idoneo ad uno degli ultimi tre concorsi, esonero che infatti non è previsto dal citato articolo 123-bis.
4.1. Sul punto deve solo rilevarsi che le ragioni della censurata “reintroduzione” della prova preliminare risiedono nella circostanza che il sistema dei “correttori esterni” introdotto dalla legge n. 48 non è stato attuato in tempi compatibili coi termini – peraltro prorogati – previsti per l’indizione dei concorsi programmati dall’articolo 18. Si è cioè verificato il presupposto previsto dall’articolo 22, comma 3, della stessa legge per la transitoria “sopravvivenza” del meccanismo di selezione dei candidati da ammettere alle prove scritte basato sulla prova preliminare e per la conseguente ultrattività della disciplina degli articoli 123-bis, 123- quater e 123- quinquies del r.d. n. 12 del 1941, la cui abrogazione da parte della stessa legge n. 48 relativamente ai tre concorsi previsti dall’articolo 18 doveva considerarsi subordinata alla condizione della istituzione dei correttori esterni. In altri termini, l’abrogazione della prova preliminare (e della relativa disciplina normativa) era condizionata alla realizzazione del sistema dei correttori esterni di cui all’articolo 125- quinquies, cosicché la mancata verificazione della condizione in questione comporta che la prova (e la relativa normativa) continuino ad applicarsi ai soli concorsi previsti dall’articolo 18 della legge n. 48.
4.2. La conclusione è che la previsione da parte del bando di concorso impugnato della prova preliminare e della necessità di sottoposizione alla stessa dei candidati non rientranti in alcuna delle categorie indicate dal quinto comma dell’articolo 123-bis più volte citato non è il frutto di una scelta discrezionale dell’amministrazione ma il risultato dell’applicazione di specifiche disposizioni legislative: dunque la sostanza delle censure dedotte finisce con il risolversi nella questione di legittimità costituzionale delle norme citate – cioè del combinato disposto degli articoli 22, comma 3, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 e 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 – nella parte in cui prescrivono la sottoposizione di una parte dei candidati alla prova preliminare ovvero nella parte in cui – nell’individuare le categorie esonerate da tale prova – non darebbero rilevanza ad ulteriori titoli ritenuti meritevoli di particolare considerazione legislativa.

5. Al riguardo è necessario rilevare che la introduzione, a scopi di semplificazione e accelerazione dell’iter concorsuale, della necessità di sottoporre i candidati ad una prova preliminare preordinata ad accertare il possesso da parte loro di requisiti culturali di base non appare irragionevole; essa, infatti, consente di ridurre il numero dei partecipanti alle prove scritte – con conseguente riduzione della complessità e dei tempi della procedura – attraverso un meccanismo semplice e tale da garantire la parità di trattamento degli interessati; è indiscutibile che tale sistema non sia l’unico possibile e che esso presenti degli inconvenienti ma la sua previsione è il frutto di una scelta discrezionale del legislatore che non risulta palesemente irragionevole.

6. L’attenzione deve quindi essere “spostata” sul regime degli “esoneri” dall’onere di sottoposizione alla prova preliminare.
Sul punto deve rilevarsi che la previsione dell’esonero dalla prova preliminare a favore dei soggetti in possesso del diploma di specializzazione per le professioni legali non appare irragionevole, dato che tale diploma costituisce “a regime” il requisito normalmente richiesto per l’ammissione al concorso.

7. L’esonero previsto in favore di magistrati amministrativi, contabili e militari e di avvocati e procuratori dello Stato parimenti non appare irragionevole; se la funzione della prova preliminare è quella di accertare il possesso dei requisiti culturali (come testualmente stabilisce l’articolo 123-bis più volte citato), è giustificabile che la prova non debba essere sostenuta da parte di soggetti vincitori di concorsi pubblici in larga parte analoghi a quello previsto per l’accesso alla magistratura ordinaria (in alcuni casi addirittura si tratta di concorsi di secondo grado); non dissimili considerazioni possono farsi per la categoria dei soggetti risultati idonei non vincitori in precedenti concorsi a uditore giudiziario. Tra l’altro deve aggiungersi che il numero dei beneficiari dell’esonero appartenenti alle categorie in esame appare decisamente esiguo e tale quindi da non incidere significativamente sulle esigenze di semplificazione e accelerazione dell’iter concorsuale che giustificano la previsione della prova preliminare.
7.1. Anche il mancato esonero per i candidati in possesso di titoli di studio post-universitari diversi dal diploma di specializzazione per le professioni legali (diplomi di specializzazione rilasciati in base alla normativa previgente, dottorato di ricerca etc. …) non appare irragionevole in quanto, da un lato, risulta coerente con la normativa disciplinante “a regime” i requisiti di ammissione al concorso per uditore giudiziario e, dall’altro, appare giustificata dalla circostanza che la scuola di specializzazione per le professioni legali – a differenza di altri titoli – è istituzionalmente preordinata ad offrire al laureato in giurisprudenza una formazione post-universitaria finalizzata allo svolgimento delle funzioni di magistrato e delle professioni di avvocato o notaio.

8. Ciò premesso, deve esaminarsi la questione della legittimità costituzionale della previsione della generale e indifferenziata necessità di sottoposizione alla prova preliminare dei candidati in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato.

9. Ritiene il Collegio che la questione sia rilevante e non manifestamente infondata.

10. Per quanto attiene al profilo della rilevanza della questione, il combinato disposto degli articoli 22, comma 3, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 e 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 prescrive che i laureati in giurisprudenza che intendano partecipare ai concorsi per uditore giudiziario di cui all’articolo 18 della legge n. 48 e che non appartengano ad alcuna delle categorie indicate nel quinto comma dell’articolo 123-bis devono, ai fini dell’ammissione alle prove scritte, sostenere la prova preliminare; ciò vale evidentemente anche per i candidati che, come il ricorrente, abbiano conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato. In definitiva, nella previsione della legge, quest’ultima condizione è irrilevante ai fini dell’esonero.
Una eventuale “sentenza di accoglimento parziale” che dichiarasse l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 22, comma 3, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 e 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 nella parte in cui non prevede l’esonero dalla prova preliminare e l’ammissione diretta alle prove scritte del concorso dei candidati in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato caducherebbe pertanto la norma che impone al ricorrente l’onere di sostenere la prova preliminare, determinando la illegittimità in parte qua dell’atto impugnato, con conseguenti ricadute sulla definitiva pronuncia sull’istanza di tutela cautelare e, conseguentemente, sulla decisione sul merito del ricorso; vi è quindi una concreta incidenza della decisione della questione di costituzionalità sul successivo svolgimento della fase cautelare e di quella di merito, tanto più che la definizione del merito del ricorso, a seguito della pronuncia del giudice della legittimità delle leggi, potrebbe avvenire con sentenza succintamente motivata, nel concorso dei presupposti di cui agli articoli 21, comma 10, e 26, comma 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificata dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; tanto è sufficiente a far ritenere rilevante la questione.

11. Si può pertanto esaminare il profilo della non manifesta infondatezza della questione.
Ad avviso del Collegio la questione di legittimità costituzionale ha carattere di non manifesta infondatezza in riferimento al principio di uguaglianza e ragionevolezza previsto dall’articolo 3 e ribadito, per quanto attiene all’accesso ai pubblici uffici, dall’articolo 51 (ove si parla di accesso ai pubblici uffici “in condizioni di uguaglianza”).

12. Al riguardo occorre fare una premessa: all’esame del Tribunale è la sola normativa transitoria relativa ai concorsi previsti dall’articolo 18 della legge n. 48.
La normativa “a regime” imperniata sulla previsione del diploma rilasciato dalle scuole di specializzazione per le professioni legali quale requisito generale e “privilegiato” per l’ammissione al concorso a uditore giudiziario – che ha peraltro una sua intrinseca coerenza inserendosi in un generale disegno di politica legislativa relativo all’accesso alle “professioni legali” – esula dal thema decidendum.
12.1 Riguardo alla questione così come sopra delineata, deve anzitutto evidenziarsi che, secondo la previsione del D.M. 11-12-2001 n. 475, il diploma rilasciato dalle scuole di specializzazione per le professioni legali è valutato ai fini del compimento della pratica per l’accesso alla professione di avvocato (oltre che di notaio) per il periodo di un anno (in pratica il tirocinio necessario per l’ammissione all’esame di abilitazione è ridotto da due anni ad uno per i diplomati nelle professioni legali); la circostanza che i diplomati in questione accedano direttamente al concorso a uditore giudiziario mentre sono comunque tenuti a compiere un anno di tirocinio per l’ammissione all’esame di avvocato, lascerebbe intendere che il superamento dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato costituisca un quid pluris rispetto al diploma, con la conseguenza che appare irrazionale che i diplomati siano ammessi direttamente al concorso a uditore giudiziario e che lo stesso non sia previsto per coloro che abbiano conseguito l’abilitazione alla professione di avvocato.
Sul punto va sottolineato che la disposizione del D.M. in questione attua la specifica previsione dell’articolo 17, comma 114, della citata legge n. 127 del 1997, secondo cui “anche in deroga alle vigenti disposizioni relative all’accesso alle professioni di avvocato e notaio, il diploma di specializzazione di cui al comma 113 costituisce, nei termini che saranno definiti con decreto del Ministro di grazia e giustizia, adottato di concerto con il Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica, titolo valutabile ai fini del compimento del relativo periodo di pratica”.
A ciò si aggiunge che il titolo di avvocato è condizione sufficiente per l’esercizio delle funzioni di docente e di tutor presso le scuole di specializzazione per le professioni legali; da questo punto di vista un ulteriore elemento di irrazionalità del sistema è costituito dal fatto che chi può svolgere, essendo avvocato, le funzioni sopra indicate nelle scuole di specializzazione non può invece essere direttamente ammesso al concorso per uditore giudiziario al pari dei suoi allievi che abbiano conseguito il diploma.
12.2. Ulteriori elementi di disarmonia del sistema rafforzano la valutazione di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale di cui trattasi.
12.2.1. Un primo elemento è costituito dall’articolo 126-ter del r.d. n. 12 del 1941.
Tale articolo è stato introdotto proprio dalla legge n. 48 più volte citata e detta una normativa che si inserisce nel sistema “a regime” di accesso all’ufficio di magistrato ordinario.
In sintesi l’articolo in questione prevede – per così dire a latere all’ordinario concorso per l’accesso alla qualifica di uditore giudiziario – un concorso riservato ad avvocati che “abbiano cinque anni di effettivo esercizio della professione o che abbiano esercitato funzioni giudiziarie onorarie per almeno un quinquennio”, riservando a tale concorso, che garantisce l’accesso alla qualifica di magistrato di Tribunale, “un numero di posti non superiore ad un decimo di quelli messi a concorso per gli uditori giudiziari”.
12.2.2. Questa disposizione – benché non ancora entrata in vigore – si inserisce in un sistema che, per l’accesso alle magistrature speciali e all’avvocatura dello Stato, già attribuisce rilevanza al titolo di avvocato.
L’articolo 14 n. 6 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 24 febbraio 1997, n. 27, nel disciplinare l’accesso al concorso a referendario di T.A.R. (che costituisce un concorso cd. di secondo grado), prevede che ad esso possano partecipare gli avvocati con 8 anni di iscrizione all’albo professionale (ed è interessante osservare che l’anzianità originariamente prevista era di 4 anni).
Analogamente l’articolo 12 della legge 20 dicembre 1961, n. 1345, nel disciplinare l’accesso al concorso a referendario della Corte dei conti (altro concorso cd. di secondo grado), prevede che ad esso possano partecipare gli avvocati con 5 anni di iscrizione all’albo professionale.
Ancora analogamente l’articolo 1 della legge 20 giugno 1995, n. 519, nel disciplinare l’accesso al concorso a avvocato dello Stato (ulteriore concorso cd. di secondo grado), prevede che ad esso possano partecipare gli avvocati con 6 anni di iscrizione all’albo professionale (anche in questo caso la legge 24 febbraio 1997, n. 27 ha portato a sei anni di anzianità il limite che precedentemente era fissato in un solo anno).
In tutti e tre i casi al concorso sono ammessi i magistrati ordinari che abbiano la qualifica di magistrato di tribunale.

13. Il quadro normativo così delineato presenta dunque elementi di incomprensibile incoerenza.
Appare sicuramente singolare che avvocati aventi “cinque anni di effettivo esercizio della professione” possano essere ammessi ad un concorso ad essi riservato per l’accesso alla carriera di magistratura con la qualifica di magistrati di tribunale e che,viceversa, il titolo di avvocato sia considerato ininfluente ai fini dell’esonero dalla prova preliminare prescritta per l’accesso alle prove scritte dei concorsi a uditore giudiziario (cioè alla qualifica iniziale della carriera di magistratura) previsti dalla normativa dell’articolo 18 della legge n. 48.
Nello stesso tempo tale previsione non potrebbe essere giustificata in base al rilievo che la normativa dell’articolo 126-ter non è ancora concretamente operativa proprio perché non si è ancora esaurita la fase dell’espletamento dei concorsi di cui all’articolo 18.
Essa infatti si innesta comunque in un quadro normativo che da tempo attribuisce rilevanza al possesso del titolo di avvocato, sia pur congiuntamente ad una determinata “anzianità” di iscrizione al relativo albo professionale, per l’ammissione a concorsi di secondo grado per l’accesso a magistrature speciali e all’avvocatura dello Stato.
Da questo punto di vista appare invero singolare e poco ragionevole che avvocati con otto, cinque o sei anni di anzianità di iscrizione all’albo professionale possano essere ammessi a concorsi di secondo grado per l’accesso alla magistratura amministrativa, contabile e all’avvocatura dello Stato, essendo allo scopo equiparati ai magistrati ordinari con qualifica di magistrato di Tribunale, e che quegli stessi avvocati, per essere ammessi al concorso (di primo grado) per uditore giudiziario, debbano sottoporsi ad una prova preliminare da cui sono invece esonerati magistrati amministrativi, contabili e procuratori e avvocati dello Stato, oltre ai diplomati nelle scuole di specializzazione per le professioni legali (i quali ultimi, per essere ammessi all’esame di abilitazione alla professione di avvocato, devono svolgere ancora un anno di tirocinio).

14. Questo sistema potrebbe trovare una qualche spiegazione nelle esigenze di snellimento della procedura concorsuale che hanno giustificato, nel concorso a uditore giudiziario, l’introduzione della prova preliminare e che tendenzialmente giustificano che ad essa sia sottoposta la maggior parte dei candidati; non sembra però che il legislatore – con la disciplina descritta – sia riuscito a operare un efficace e giusto contemperamento tra l’esigenza di snellimento del concorso e quella di attribuire ragionevole rilevanza, ai fini dell’ammissione diretta alle prove scritte, a particolari titoli o condizioni.
L’omissione di ogni considerazione per la situazione dei soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato, in particolare, appare – in relazione al contesto normativo sopra delineato – irrazionale e, soprattutto, tale da determinare una ingiustificata disparità di trattamento rispetto agli appartenenti alle categorie beneficiarie invece dell’esonero e – segnatamente – rispetto ai diplomati nelle scuole di specializzazione per le professioni legali.

15. Il legislatore avrebbe magari potuto, nell’ottica di dare la massima rilevanza a esigenze di snellimento della procedura concorsuale, garantendo assoluta parità di trattamento, prescrivere che tutti i candidati si sottoponessero alla prova preliminare; ciò avrebbe costituito esplicazione di discrezionalità legislativa e avrebbe soddisfatto il principio previsto dagli articoli 3 e 51 C. secondo cui l’accesso ai pubblici uffici deve avvenire in “condizioni di uguaglianza”.

16. Ha invece scelto la diversa via di enucleare, nell’ambito degli aspiranti partecipanti al concorso, particolari categorie di soggetti esentati dall’onere di sostenere la prova preliminare in ragione del possesso di particolari titoli che, evidentemente, si presume assicurino il possesso di quei “requisiti culturali” che la prova medesima è diretta a verificare.
Tale scelta comportava però per il legislatore l’onere di individuare tali titoli o condizioni nel rispetto di canoni di ragionevolezza e di coerenza del sistema normativo, in modo da garantire il rispetto del principio costituzionale dell’accesso ai pubblici uffici in “condizioni di uguaglianza”, attuando in tal modo, come accennato, il necessario bilanciamento di tali principi con le esigenze di semplificazione dell’iter concorsuale sottese alla previsione della prova preliminare.
Per le ragioni sopra indicate non sembra che – rispetto alla categoria degli abilitati all’esercizio della professione di avvocato – tale bilanciamento sia avvenuto con previsioni rispettose degli articoli 3 e 51 C.

17. Quanto precede giustifica la valutazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale in relazione agli articoli 3 e 51 Costituzione, del combinato disposto degli articoli 22, comma 3, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 e 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 nella parte in cui non prevede l’esonero dalla prova preliminare e l’ammissione diretta alle prove scritte del concorso dei candidati in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione I, interlocutoriamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, così dispone:

a) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli articoli 3 e 51 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli 22, comma 3, della legge 13 febbraio 2001, n. 48 e 123-bis del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 nella parte in cui non prevede l’esonero dalla prova preliminare e l’ammissione diretta alle prove scritte dei concorsi a uditore giudiziario previsti dall’articolo 18 della medesima legge n. 48 dei candidati in possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato;

b) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

c) ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 16 giugno 2004.

Corrado Calabrò, Presidente
Davide Soricelli, Primo Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza – 20/9/2004 n.9494 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari, Est. Giuseppina Adamo
Comune di Lizzano (Avv. N. Airò) contro Regione Puglia

sulla necessità di motivare il provvedimento di annullamento d’ufficio di un atto amministrativo

1. Potere di autotutela – presupposti – interesse pubblico concreto e attuale.

2. Atto amministrativo – annullamento d’ufficio – motivazione sull’interesse pubblico – necessità – sussiste se il tempo consolida le situazioni soggettive.

1. L’esercizio del potere di autotutela richiede la valutazione dell’esistenza di un interesse pubblico concreto all’annullamento, non identificabile nel mero ripristino della legalità violata, e la sua comparazione con gli interessi privati sacrificati.

2. Il provvedimento di annullamento d’ufficio di un atto deve essere motivato con riferimento all’interesse pubblico attuale solo quando, in relazione al tempo trascorso dall’adozione dell’atto viziato, si siano consolidate, in concreto, situazioni soggettive che al fine della loro rimozione necessitano dell’esistenza e dell’esternazione di ragioni di pubblico interesse diverse dal mero rispristino della legalità.

sulla necessità di motivare il provvedimento di annullamento d’ufficio di un atto amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

Registro Decis.: 6512/04
Registro Generale: 1631/2004

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente;GIUSEPPINA ADAMO Cons. , relatore;
TOMMASO CAPITANIO Ref.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1631/2004 proposto da:

COMUNE DI LIZZANO, rappresentato e difeso da:
AIRO’ NATALIAcon domicilio eletto in LECCEVIA TARANTO, N.92presso
LAZZARI SILVESTRO

contro

REGIONE PUGLIA – BARI
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento della Giunta Regionale n. 811 del 3.6.2004, avente ad oggetto “Deliberazione della giunta regionale n. 31 del 5.2.2004 avente ad oggetto riorganizzazione della rete scolastica per l’a.s. 2004/2005. Parziale annullamento in autotutela”, nonché di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
Udito nella Camera di Consiglio del 9 settembre 2004 il relatore Cons. GIUSEPPINA ADAMO e udita l’avv. Airò;

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione del principio del giusto procedimento, di buona amministrazione e di imparzialità. Eccesso di potere per contraddittorietà. Sviamento dell’azione amministrativa;

– Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, insufficiente istruttoria, difetto di motivazione. Illegittimità manifesta;

Considerato che la motivazione della delibera regionale impugnata (che annulla parzialmente in autotutela la precedente delibera giuntale 5.2.2004 n. 31) è costituita dal parere del difensore dell’Ente nella controversia scaturita dalla delibera n. 31 (parere riportato nell’atto);

che tale parere segnala in modo chiaro le illegittimità che inficerebbero la detta delibera (mancata consultazione dei consigli scolastici distrettuali..), non suscettibili di sanatoria;

che, quanto alla lamentata mancanza di motivazione in ordine alle ragioni d’interesse pubblico concreto ed attuale che condurrebbero all’autoannullamento, occorre ricordare che, in generale, l’esercizio del potere di autotutela richiede la valutazione dell’esistenza di un interesse pubblico concreto all’annullamento, non identificabile nel mero ripristino della legalità violata, e la sua comparazione con gli interessi privati sacrificati (Consiglio di Stato, IV sez., 30 luglio 1993, n. 803); tuttavia, concordemente si precisa in giurisprudenza che il provvedimento di annullamento d’ufficio di un atto deve essere motivato con riferimento all’interesse pubblico attuale solo quando, in relazione al tempo trascorso dall’adozione dell’atto viziato, si siano consolidate, in concreto, situazioni soggettive che al fine della loro rimozione necessitano dell’esistenza e dell’esternazione di ragioni di pubblico interesse diverse dal mero ripristino della legalità (Consiglio di Stato, VI sez., 27 luglio 1994, n. 634; IV sez , 7 novembre 2002, n. 6113);

considerato che la delibera contestata ha parzialmente autoannullato, in data 3.6.2004, la precedente deliberazione della giunta regionale n. 31 del 5.2.2004, avente ad oggetto riorganizzazione della rete scolastica per l’a.s. 2004/2005 (in particolare, nella parte in cui era prevista la costituzione di due istituti comprensivi in luogo della Direzione didattica e della Scuola media Zingarelli); che il Consiglio comunale di Lizzano aveva in data 20.4.2004 preso atto della deliberazione della giunta regionale n. 31 del 5.2.2004; che gli interventi previsti dal Consiglio comunale e demandati alla Giunta si presentano modesti e non necessariamente in rapporto strettamente funzionale con il nuovo assetto organizzativo;

considerato pertanto che la Regione ha disposto l’autoannullamento a breve distanza di tempo dalla deliberazione n. 31 del 5.2.2004 e che quest’ultima, riguardando l’a.s. 2004/05, non aveva trovato in pratica, medio tempore, alcuna effettiva applicazione, sì da dar luogo a situazioni reputabili come consolidate;

il ricorso è dunque da respingere.

Non occorre statuire sulle spese di giudizio, non essendosi costituital’Amministrazione intimata.

Ritenuto l’affare ai fini della decisione di merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 9 settembre 2004

Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott.ssa Giuseppina Adamo – Estensore

Pubblicata il 20 settembre 2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 20/9/2004 n.6512 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Cavallari; Est. Luigi Viola
Ric. Menna Adele (Avv. G. Macchitella) c. Comune di Ostuni (n. c.) – Pres. Cavallari, Est.Viola

sulla possibilità di riconoscere a fini retributivi lo svolgimento effettivo di mansioni superiori in presenza di una triplice e concomitante circostanza

1. Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Diritto alle differenze retributive – Spettano solo in presenza di un’espressa disposizione normativa.

2. Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Diritto alle differenze retributive – Presupposti – Vacanza del posto in organico, effettivo esercizio delle mansioni superiori, esistenza di un formale provvedimento di attribuzione dell’incarico – Insussistenza per incompetenza dell’organo conferente.

1. Lo svolgimento di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego, ancorché assegnate con atto formale, non comporta alcun diritto, neppure per differenze retributive, salvo che sia contemplato in espresse previsioni normative.

2. La possibilità di riconoscere a fini retributivi lo svolgimento effettivo di mansioni superiori è soggetta alla triplice e concomitante circostanza dell’esistenza e della disponibilità di un posto vacante nella pianta organica, di livello corrispondente alle mansioni di fatto espletate, di un effettivo esercizio (in misura prevalente rispetto alla prestazione lavorativa) e per un periodo di tempo apprezzabile delle mansioni superiori e di un formale provvedimento di attribuzione dell’incarico, proveniente dall’organo competente a disporre la copertura del posto. Nel caso di specie le condizioni sovraindicate non ricorrono; in particolare l’attribuzione di mansioni superiori non è stata effettuata dall’organo competente a disporre la copertura del posto.

Sulla possibilità di riconoscere a fini retributivi lo svolgimento effettivo di mansioni superiori in presenza di una triplice e concomitante circostanza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia
II Sezione di Lecce

composto dai signori magistrati:
Dott. Antonio Cavallari Presidente;
Dott. Luigi Viola Componente relatore,
Dott. Pasquale Mastrantuono Componente,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2230/1999 proposto
dalla Sig.ra Adele Menna, rappresentata e difesa dall’Avv. Giuseppe Macchitella, come da mandato a margine del ricorso, elettivamente domiciliata in Lecce, via Mazzini presso lo studio dell’Avv. A. Maddalo

contro

il Comune di Ostuni, in persona del Sindaco in carica pro tempore, non costituito in giudizio

per la condanna
dell’Amministrazione intimata a corrispondere tutte le somme dovute a titolo di differenze retributive derivanti dalla svolgimento di mansioni superiori da parte della ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 14 luglio 2004 la relazione del Consigliere Dott. Luigi Viola;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente è dipendente di ruolo dell’Amministrazione comunale di Taranto, inquadrata nella III qualifica funzionale, profilo di “aiuto cuoca-inserviente refezione scolastica”.
Avendo svolto, a suo dire, mansioni superiori, con il presente ricorso chiede che l’esercizio di tali mansioni gli sia riconosciuto ai fini economici, con la maggiorazione discendente dagli interessi e dalla rivalutazione monetaria sulle differenze retributive dovute.
A base del ricorso pone unica censura di violazione dell’art. 36 della Cost., dei principi generali in materia di pubblico impiego e degli artt. 2103 e 2126 del cod. civ.
All’udienza del 14 luglio 2004 il ricorso passava quindi in decisione.

DIRITTO

Il ricorso, tendente ad ottenere il riconoscimento, in via giurisdizionale, della spettanza del compenso correlato alle mansioni di fatto espletate, dev’essere respinto.
La questione è stata di recente affrontata dal Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che l’esercizio di mansioni superiori da parte di personale dipendente della p.a., ancorché con attribuzione per atto formale, non comporti alcun diritto, neppure per differenze retributive, salvo che ciò sia contemplato in espresse previsioni normative.
In particolare, il diritto alle differenze retributive per lo svolgimento delle funzioni superiori da parte dei pubblici dipendenti andrebbe riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dall’entrata in vigore del decreto legislativo 29 ottobre 1998 n. 387, che, con l’art. 15, ha reso operativa la disciplina di cui all’art. 56 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 (in relazione quindi ad un periodo successivo a quello in cui l’istante sostiene di aver effettuati compiti propri del livello più elevato) (Cons. Stato, Ad. plen., 18 novembre 1999, n. 22; 28 gennaio 2000, n. 10; 23 febbraio 2000, n. 11, seguite, fra le tante, da Cons. Stato, IV sez., 24 febbraio 2000 n. 972; V sez., 17 gennaio 2000 n. 286; 22 febbraio 2000 n. 915; 23 marzo 2000 n. 1583; 27 marzo 2000 n. 1754; 23 gennaio 2001 n. 195; VI sez., 22 agosto 2000 n. 4546; 22 gennaio 2001 n. 177; 2 febbraio 2001 n. 426; 4 dicembre 2001 n. 6064; CGAS, 6 novembre 2000 n. 424; 20 dicembre 2000 n. 504; 4 ottobre 2001 n. 532).
Tale orientamento è stato sottoposto al vaglio della Corte costituzionale da questo TAR (ordinanze n. 133, 134 e 135, pubblicate nella G.U. –I serie speciale – 28 febbraio 2001 n. 9), nonché dal TAR Liguria (ordinanza n. 710, pubblicata nella G.U. –I serie speciale – 3 ottobre 2001 n. 38).
Il Giudice delle leggi, con ordinanze 5-6 novembre 2001 n. 349 e 10 aprile 2002, ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione (relativa alla denunciata illegittimità dell’art. 33 del DPR 10 gennaio 1957 n. 3, norma che, nell’operazione ermeneutica dell’Adunanza plenaria, costituisce espressa preclusione alla retribuibilità delle mansioni superiori alla qualifica di formale inquadramento), affermando, anche attraverso il rinvio alle ordinanze 14 ottobre 1996 n. 347 e 11 luglio 1996 n. 289, “che la disciplina dell’art. 33 del D.P.R. n. 3 del 1957 si riferisce “alla situazione fisiologica degli uffici”, cioè alla situazione normale nella quale le mansioni svolte dall’impiegato coincidono con la sua qualifica funzionale, sicché nel caso eccezionale di adibizione temporanea del dipendente a mansioni superiori, corrispondenti a un posto vacante, non si può argomentare a contrario una preclusione all’adeguamento del trattamento economico secondo i princìpi ripetutamente enunciati da questa Corte in conformità dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2126 cod. civ.”.
Tali pronunce quindi impongono una riflessione circa la necessità d’individuare queste ipotesi eccezionali in cui la spettanza al lavoratore del trattamento retributivo corrispondente alle funzioni di fatto espletate (che <<è un precetto dell'art. 36 Cost., la cui applicabilità all'impiego pubblico non può essere messa in discussione>>; Corte cost., 22 marzo 1995 n. 101) sia da riconoscere, appunto perché conseguenza del corretto esercizio del potere organizzativo di trasferire temporaneamente un dipendente a mansioni superiori per esigenze straordinarie di servizio, in quanto utilizzato quale <> (ancora Corte cost., n. 101/1995).
Tale riconoscimento risulta perciò condizionato all’effettivo vantaggio che l’amministrazione trae dall’espletamento delle mansioni superiori, sicché esso non contrasta in alcun modo con i precetti di cui all’art. 97 e 98 Cost.; anzi il diniego di qualsiasi attribuzione economica all’attività lavorativa prestata nell’espletamento di compiti non compreso nel livello d’inquadramento verrebbe a configurare un indebito arricchimento dell’amministrazione di appartenenza (Corte cost., 9 febbraio 1989 n. 57).
La consapevolezza dell’impossibilità di applicare in modo generalizzato e indiscriminato l’art. 36 Cost. al rapporto di lavoro nel settore pubblico (che, a norma dell’art. 98, primo comma, Cost., si sottrae alla pura logica del rapporto di scambio- Corte cost., 18 maggio 1992 n. 236) è stata d’altronde sempre presente nelle pronunce del Giudice delle leggi e del Giudice amministrativo.
La giurisprudenza aveva individuato, nel vigore del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, sicuri criteri interpretativi e applicativi, attraverso i quali era possibile individuare i casi eccezionali di rilevanza economica della prestazione di fatto nel pubblico impiego, identificabili in quelle adibizioni per le quali era evidente il vantaggio per l’amministrazione nel perseguimento del pubblico interesse.
Veniva richiesta cioè la presenza di alcuni elementi nella fattispecie significativi per tale individuazione:

1) la vacanza del posto in organico di livello corrispondente alle mansioni di fatto, che rappresenta la dimostrazione e il parametro oggettivo della rispondenza delle espletate funzioni alle esigenze organizzative dell’Ente, quest’ultime attestabili solo dalla pianta organica che le rispecchia, in mancanza di un potere organizzativo e gestionale pari a quello del datore di lavoro privato, relativamente alla decisione di assumere personale e al jus variandi della prestazione dovuta dal dipendente, come riconfermato dall’art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, ora art. 6 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 (TAR Puglia, Lecce, II sez., 2 giugno 1997 n. 356);

2) l’effettivo esercizio (in misura prevalente rispetto alla prestazione lavorativa), per un periodo di tempo apprezzabile, delle mansioni della qualifica superiore;

3) l’avvenuto conferimento delle stesse attraverso un incarico formale, emanato cioè dall’organo competente a disporre la copertura del posto (Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 1997, n. 1219; Cons. giust. amm. sic., 13 ottobre 1998, n. 604; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 1999, n. 1447; I dicembre 1999, n. 2039; 20 ottobre 2000, n. 5610); solo attraverso l’incarico formale da parte dell’organo competente a disporre la copertura del posto si perviene, infatti, all’acclaramento definitivo di quell’indispensabilità dell’attribuzione dei compiti di livello superiore al dipendente (e, quindi, dell’effettiva utilità della prestazione per l’amministrazione pubblica) che costituisce il nucleo essenziale dell’istituto.

Da tale ultimo elemento, può tuttavia prescindersi in caso di sostituzione del primario (data l’indifettibilità dell’organo di vertice), ex art. 29 del DPR 20 dicembre 1979 n. 761 e art. 7 del D.P.R. 27 marzo 1969 n. 128 (Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 1999, n. 1075; 7 febbraio 2000 n. 668; 20 ottobre 2000, n. 5610).
I canoni ermeneutici sopra ricordati, peraltro, hanno ispirato la formulazione dell’art. 56 del decreto legislativo n. 29/1993 (ora art. 52 del decreto legislativo n. 165/2001), perché evidentemente reputati la sintesi dell’operazione di adattamento delle esigenze costituzionali di cui all’art. 97 e 98 Cost. e del precetto della giusta retribuzione corrispondente alla prestazione resa, espresso dall’art. 36 Cost. e dall’art. 2103 del cod. civ.; essi, come tali, devono essere applicati per la soluzione della questione controversa, in conformità a quanto affermato dalla Corte costituzionale.
Nella vicenda in esame le condizioni sovraindicate non ricorrono, come è evincibile dalla stessa prospettazione della parte ricorrente e dalla relativa documentazione; in particolare, deve rilevarsi come l’attribuzione delle mansioni superiori (vari ordini di servizio del Sindaco e del Segretario Generale del Comune di Ostuni) non sia stata effettuata dall’organo (la Giunta comunale – sul punto TAR Lecce 2^ sez. 15 settembre 2004 n 6419) che, all’epoca dell’emanazione dell’atto, era da ritenersi competente a disporre la copertura del posto (e quindi anche a disporre l’esercizio temporaneo di mansioni superiori).
Il ricorso è dunque da rigettare.
Nulla sulle spese, non essendosi costituita l’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, II Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa lo rigetta, come da motivazione.
Nulla sulle spese.

Così deciso in Lecce, in camera di consiglio il 14 luglio 2004.

Antonio Cavallari – Presidente
Luigi Viola – Estensore.

Pubblicata il 20 settembre 2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 20/9/2004 n.6520 proviene da Giustamm.

Pres. Papa, Est. Merone
Ministero dell’Economia e delle Finanze e Agenzia delle Entrate ( Avvocatura Generale dello Stato) c/ Barilla Alimentare S.p.A (avv. R. Lupi)

sull’obbligo di sottoscrizione previsto dall’ Art. 10 L. n. 383 del 2001 nelle operazioni di trasmissione a distanza di atti

Avvocatura dello Stato – In genere – Atti dell’Avvocatura dello Stato – Art. 10 L. n. 383 del 2001 – Trasmissione tramite mezzi di telecomunicazione – Sottoscrizione ai sensi dell’art. 7 della legge n. 664 del 1986 – Sottoscrizione dell’atto trasmesso da parte del funzionario titolare dell’Ufficio ricevente ( ovvero di un suo sostituto ) in via alternativa con l’avvocato dello Stato ricevente – Ammissibilita’ – Portata.

L’art. 10, comma 2, L. n. 383 del 2001, in mancanza di distinzioni emergenti dal suo tenore letterale, si applica non solo per il giudizio di merito ma anche per quello di cassazione, non ostando al riguardo l’articolo 7, terzo comma, L. n. 664 del 1986 che – allo scopo di accelerare le operazioni di trasmissione degli atti “relativi agli affari contenziosi, consultivi ed amministrativi”- si
limita a prevedere che l’Avvocatura dello Stato puo’ avvalersi di mezzi di telecomunicazione, senza porre limitazioni in relazione al grado o alla fase del giudizio. E mentre al successivo quarto comma
di tale art. 7 risulta indicata come al riguardo sufficiente la sottoscrizione dell’avvocato dello Stato ricevente, “purche’ dalla copia fotoriprodotta risultino l’indicazione e la firma dell’estensore dell’atto originale”, il suindicato art. 10 L. n. 383 del 2001 dispone che l’obbligo di sottoscrizione ivi previsto e’ soddisfatto “anche” con la firma del funzionario titolare dell’Ufficio ricevente ( ovvero di un suo sostituto ), a tale stregua pertanto consentendo che la sottoscrizione sia apposta, in via alternativa, da quest’ultimo o dal suddetto legale.

Sull’obbligo di sottoscrizione previsto dall’ Art. 10 L. n. 383 del 2001 nelle operazioni di trasmissione a distanza di atti.

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