Pres. La Medica, est. Poli
Comune di Milano (Avv.ti M. R. Surano, A. Tempesta e R. Izzo) c. Quadratec s.p.a. (Avv.ti G. Tanzarella e M. A. Sandulli) e altri

sulla operatività della translatio judicii anche nei casi di difetto di competenza del Tar e sulle modalità di riassunzione

1. Giurisdizione e competenza – Competenza territoriale – Difetto – Competenza funzionale – Rilevabilità d’ufficio – Proponibilità con eccezione processuale – Ammissibilità – In ogni stato e grado del giudizio

2. Giurisdizione e competenza – Competenza funzionale – Art. 3, co. 2bis, 2 ter e 2 quater D.L. 245/2005 smi – Emergenze nel settore traffico e mobilità – Realizzazione di parcheggi – Gare d’appalto – Controversie – Competenza del Tar Lazio – Sussiste

3. Processo amministrativo – Sentenza – Difetto di competenza del Tar – Riassunzione – Modalità – Carenza di disciplina – Applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c. e della translatio judicii
4. Processo amministrativo – Sentenza – Difetto di competenza del Tar – Riassunzione – Modalità

1. La competenza territoriale dei Tar è di regola derogabile, e il relativo difetto non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere fatto valere dalla parte interessata non con semplice eccezione, ma con regolamento di competenza. Tuttavia nei casi di competenza funzionale, di carattere inderogabile, l’incompetenza può essere rilevata d’ufficio e può essere dedotta dalle parti mediante semplice eccezione, senza necessità di attivare il regolamento di competenza, in ogni stato e grado del giudizio.

2. L’ art. 3, co. 2-bis, 2-ter e 2-quater, d.l. 245/2005 , come conv. con L. 21/2006 delinea una fattispecie di competenza funzionale del Tar Lazio in tutte le controversie in cui si contestano non solo le ordinanze che dichiarano la situazione di emergenza nel settore del traffico e della mobilità, ma anche tutti i consequenziali provvedimenti adottati dai commissari delegati, senza alcuna distinzione di sorta. Ne consegue che anche le controversie concernenti le gare d’appalto per la realizzazione di parcheggi residenziali, indette dai commissari delegati, rientrano nella competenza funzionale del Tar Lazio.

3. Considerato che, a differenza del processo civile, nel processo amministrativo non è prevista una disciplina per la riassunzione del processo davanti al giudice amministrativo competente (c.d. translatio judicii), la lacuna normativa deve essere colmata pervenendo alla soluzione della possibilità di riassunzione davanti al T.A.R. competente entro un termine perentorio. Infatti la riassunzione consente di conservare gli effetti del ricorso originario, con impedimento di decadenza, ed interruzione e sospensione di prescrizione: si attua così una translatio judicii interna al processo amministrativo.Tale soluzione si impone non solo in analogia all’art. 50 c.p.c., da considerare espressione di un principio generale, ma anche a seguito dell’intervento della Corte costituzionale con sentenza n. 77/2007, a seguito della quale la translatio judicii è divenuto un istituto di applicazione generale anche nei rapporti tra diverse giurisdizioni, per il caso del difetto di giurisdizione, più grave del caso di difetto di competenza.

4. In base all’applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c. nel processo amministrativo, la sentenza di primo grado che dichiara l’incompetenza per materia, deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione. Nel caso di sentenza di appello che dichiara l’incompetenza per materia del giudice di primo grado, non può limitarsi ad un annullamento senza rinvio tout court, ma deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione. Se la sentenza, di primo grado o di appello, non fissa il termine per la riassunzione, questa va fatta entro sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza (termine che si dimezza nei giudizi soggetti al rito speciale sancito dall’art. 23 bis, l. Tar). In caso di tempestiva riassunzione, il processo prosegue davanti al giudice ad quem, id est si conservano gli effetti dell’originario ricorso. In caso di mancata riassunzione, come anche in caso di tardiva riassunzione, il processo si estingue: se la riassunzione non avviene, non vi sarà un provvedimento espresso di estinzione del processo; se la riassunzione avviene tardivamente, il giudice ad quem dovrà dichiarare l’estinzione del processo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 70752006, proposto dal

Comune di Milano in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Armando Tempesta e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, lungotevere Marzio n. 3;

Quadratec s.p.a. (già Quadrio Curzio s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Tanzarella e Maria Alessandra Sandulli, domiciliato presso quest’ultima in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

Impresa S.G.C. Italia Costruzioni & Appalti s.p.a. e Consorzio CO. GE. PRE., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Vittorio Biagetti ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, via A. Bertoloni n. 35.

Salini Locatelli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Cerruti, Raffaella di Tarsia di Belmonte, Pierfrancesco Palatucci e Stefano Vinti, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Emilia n. 88.

Commissario per l’emergenza del traffico e della mobilità nella città di Milano, in persona del sindaco di Milano, non costituito;

Milano Parking s.r.l., La Torrazza s.c.r.l., Com.Er. s.r.l., Parcheggi per Milano s.r.l., Im.Co. 4 s.c.r.l., La Grande Milano s.c.r.l., Milano Centro s.c.r.l., Pac s.p.a., La Ducale s.p.a.. Codelfa s.p.a., non costituite;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione III, n. 1230 del 23 maggio 2006.

Visto il ricorso in appello;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Quadratec s.p.a., dell’Impresa S.G.C. Italia Costruzioni & Appalti s.p.a. nonché del Consorzio CO. GE. PRE.;
visto l’atto di intervento ad opponendum della Salini Locatelli s.r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Izzo, Tanzarella, Biagetti, Chirulli su delega dell’ avv.to Vinti;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il sindaco di Milano, nella qualità di Commissario delegato, ex art. 5, l. n. 225 del 1992, dal Ministro dell’interno a gestire l’emergenza nel settore del traffico e della mobilità, ha indetto una gara informale per l’affidamento in diritto di superficie di aree pubbliche nel cui sottosuolo realizzare parcheggi residenziali.
1.1. Alla gara concernente i parcheggi di via Washington hanno partecipato, inter alios, la Curzio Quadrio s.p.a. (poi divenuta Quadratec s.p.a., sin d’ora Quadrio), in a.t.i. costituenda con la Co.Edil s.r.l. e l’a.t.i. costituenda fra l’Impresa S.G.C. Italia Costruzioni & Appalti s.p.a. e Consorzio CO. GE. PRE. (in prosieguo S.G.C.).
1.2. Tutte le imprese in gara sono state escluse per aver presentato proposte progettuali inammissibili con le prescrizioni tecniche del bando (cfr. verbali n. 37 del 19 e 21 ottobre 2005 e n. 38 del 2 novembre 2005); conseguentemente il commissario delegato ha disposto di non aggiudicare le aree di via Washington in vista della predisposizione di un nuovo bando (cfr. provvedimento n. 519 del 22 novembre 2005); successivamente è stata indetta la nuova gara (cfr. provvedimento commissariale n. 519 del 29 dicembre 2005).

2. Avverso i su indicati provvedimenti sono insorte innanzi al T.a.r. della Lombardia, con autonomi ricorsi, sia la Quadrio che l’a.t.i. S.G.C.
Il ricorso dell’a.t.i. S.G.C. è stato accolto con sentenza del T.a.r. Lombardia n. 2867 del 2006; l’appello avverso tale sentenza è stato dichiarato irricevibile con decisione di questa sezione n. 1295 del 28 marzo 2008.
2.1. La Quadrio ha contestato, con ricorso principale ed atto di motivi aggiunti notificati rispettivamente il 28 dicembre 2005 ed 17 marzo 2006, i medesimi provvedimenti articolando le seguenti censure:
a) violazione e falsa applicazione dell’art. 97, Cost., violazione e falsa applicazione della normativa di gara (artt. 3 e 7 del bando e relazione tecnica), eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; lamenta che non sussisterebbero le macroscopiche violazioni della relazione tecnica che, uniche, avrebbero consentito la non ammissione alla gara; le difformità riscontrate dal seggio di gara avrebbero dovuto indurre l’amministrazione a richiedere modificazioni ed integrazioni in sede di redazione dei progetti definitivi;

b) violazione e falsa applicazione dell’art. 97, Cost., violazione e falsa applicazione della normativa di gara (artt. 3 e 7 del bando e relazione tecnica), eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; afferma che il progetto presentato era del tutto compatibile con le prescrizioni di gara e che le riscontrate difformità sarebbero frutto di errori materiali o fraintendimenti della normativa di gara.


3. L’impugnata sentenza T.a.r. per la Lombardia, sezione III, n. 1230 del 23 maggio 2006 :
a) ha disatteso l’eccezione di incompetenza territoriale inderogabile del T.a.r. per la Lombardia, sollevata dalla difesa del comune di Milano ai sensi dell’art. 3, d.l. n. 245 del 2005 convertito nella l. n. 21 del 2006 entrato in vigore nelle more;

b) ha respinto l’eccezione, sollevata dalla difesa delle società controinteressate, di difetto di legittimazione attiva e di carenza di interesse ad agire della Quadrio per non essere stato impugnato il provvedimento di esclusione anche dalla mandante Co.Edil s.r.l.;

c) nel merito, ha giudicato conforme il progetto presentato dall’a.t.i. Quadrio rispetto alle prescrizioni tecniche poste a base della lex specialis, annullando il provvedimento di esclusione e l’indizione della nuova gara;

d) ha compensato le spese di lite.


4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato il comune di Milano ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, contestando la statuizione di competenza del T.a.r. della Lombardia e, nel merito, insistendo per la reiezione del ricorso di primo grado in quanto inammissibile ed infondato.

5. Si costituivano la Quadrio, per dedurre l’infondatezza del gravame in fatto e diritto, la S.G.C. per proporre appello incidentale autonomo sul capo della sentenza che aveva respinto l’eccezione di difetto di legittimazione e di interesse ad agire della Quadrio.

6. A seguito della proposizione, da parte della Quadrio, di ricorso per l’esecuzione della sentenza oggetto del presente giudizio, il comune di Milano ha riattivato la procedura di gara proclamando aggiudicatario provvisorio l’a.t.i Quadrio (cfr. verbale del seggio di gara n. 47 del 3 ottobre 3 ottobre 2007).
Su istanza cautelare della S.G.C., con ordinanza di questa sezione – n. 6425 dell’11 dicembre 2007 – è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza “… avuto riguardo ai profili inerenti alle carenze progettuali riscontrate dalla Commissione e che hanno condotto alla esclusione dalla gara della Quadrio Curzio s.p.a. per inidoneità, dal punto di vista tecnico della proposta”.

7. E’ intervenuta ad opponendum – con atto notificato il 30 maggio 2008 – la Salini Locatelli s.p.a. (in prosieguo Salini), nella qualità di cessionaria del ramo di azienda della Quadrio comprendente l’assegnazione in diritto di superficie dell’area pubblica di via Washington, eccependo l’improcedibilità e l’infondatezza sia del gravame principale che di quello incidentale.

8. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 10 giugno 2008.

9. L’appello principale del comune di Milano è fondato e deve essere accolto.
Poiché a seguito della proposizione dei gravami principale ed incidentale è riemerso in questo grado l’intero thema decidendum, il collegio potrà esaminare le questioni secondo la tassonomia propria, a mente del fondamentale canone sancito dall’art. 276, co. 2, c.p.c. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1144).
Sotto tale angolazione è prioritario l’esame del secondo mezzo articolato dal comune di Milano che, afferendo ad un presupposto del processo, nella specie la competenza del T.a.r. della Lombardia, assume un rilievo pregiudiziale.

10. Prima di affrontare la questione di competenza, la sezione deve preliminarmente esaminare e disattendere l’eccezione di improcedibilità del gravame del comune per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dalla difesa della Salini nel presupposto che, successivamente all’instaurazione del giudizio di appello, la stazione appaltante avrebbe nuovamente ed autonomamente rivalutato gli elaborati progettuali disponendo l’aggiudicazione della gara in favore della Quadrio.
L’eccezione è infondata.
Come emerge dalla ricostruzione in fatto operata sulla scorta della documentazione versata nel fascicolo d’ufficio, la stazione appaltante non ha mai adottato spontaneamente provvedimenti in via di autotutela con efficacia ex tunc, ma al contrario ha dimostrato di aver sempre agito in ossequio della sentenza impugnata.
Atteso il contenuto della sentenza non si può configurare neppure quella situazione di eccedenza dell’agire amministrativo rispetto agli effetti della sentenza di primo grado esecutiva (o al dictum cautelare) che secondo l’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. decisione 27 febbraio 2003, n. 3) impone la declaratoria di improcedibilità del ricorso.
Per giunta, a seguito dell’ordinanza di questa sezione n. 6425 del 2007, gli effetti dell’aggiudicazione provvisoria sono stati arrestati ed il comune non ha completato il procedimento di gara mercé l’aggiudicazione definitiva.
In conclusione, la sezione ritiene che nel corso del giudizio di appello non si siano verificati i presupposti fattuali e processuali per la declaratoria della cessazione della materia del contendere (non avendo il privato conseguito stabilmente il bene della vita cui aspirava) e della improcedibilità del ricorso originario (non avendo l’amministrazione adottato provvedimenti definitivi di rimozione degli atti originariamente impugnati, cfr. in termini, in materia contrattuale, Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2254).

11. La competenza territoriale dei Tar è di regola derogabile, e il relativo difetto non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere fatto valere dalla parte interessata.
L’incompetenza, quando la competenza è derogabile, non può essere dedotta mediante semplice eccezione, occorrendo invece l’attivazione dello speciale mezzo che è il regolamento di competenza.
In talune ipotesi, la competenza è inderogabile; questo implica che:
– l’incompetenza può essere rilevata d’ufficio;
– l’incompetenza può essere dedotta dalle parti mediante semplice eccezione, senza necessità di attivare il regolamento di competenza;
– sia il rilievo d’ufficio che l’eccezione di parte dell’incompetenza possono avvenire in ogni stato e grado del giudizio;
– se il giudice di appello rileva un vizio di competenza, annulla la sentenza senza rinvio.
In tutti i casi in cui la competenza è inderogabile, si parla di competenza funzionale.
11.1. Fra le varie ipotesi in cui la competenza attribuita ad un dato giudice amministrativo è espressamente dichiarata inderogabile, si segnala quella divisata dall’art. 3, co. 2-bis, 2-ter e 2-quater, d.l. 30 novembre 2005 n. 245, introdotti in sede di conversione dalla l. 27 gennaio 2006, n. 21.
Si riportano le norme sancite dal menzionato art. 3: “2-bis. In tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma.
2-ter. Le questioni di cui al comma 2-bis sono rilevate d’ufficio. Davanti al giudice amministrativo il giudizio è definito con sentenza succintamente motivata ai sensi dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, trovando applicazione i commi 2 e seguenti dell’articolo 23-bis della stessa legge.
2-quater. Le norme di cui ai commi 2-bis e 2-ter si applicano anche ai processi in corso. L’efficacia delle misure cautelari adottate da un tribunale amministrativo diverso da quello di cui al comma 2-bis permane fino alla loro modifica o revoca da parte del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, cui la parte interessata può riproporre il ricorso”.
Secondo l’impugnata sentenza, pendendo numerose questioni di costituzionalità nei confronti delle su riportate norme, si imporrebbe una interpretazione costituzionalmente orientata di tali previsioni e dunque una lettura restrittiva, atteso che le stesse derogano alle regole processuali generali; la competenza del Tar Lazio sussisterebbe solo in relazione alla «legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commi¬ssariali», come recita testualmente la norma, vale a dire quando si controverte della legittimità di ordinanze che attengano in senso proprio ai problemi della mobilità e del traffico, mentre quando non vi sia alcuna contestazione delle ordinanze emergenziali, la cognizione degli atti amministrativi adottati dall’organo commissariale seguirebbe le ordinarie regole di competenza territoriale.
11.2. Le questioni di costituzionalità sono state ritenute infondate (cfr. Corte cost., 26 giugno 2007, nn. 237 e 239) con i seguenti argomenti:
– non vi è violazione dell’art. 3 Cost., perché l’avvenuta dichiarazione dello stato di emergenza rende l’ipotesi in questione diversa da quelle ordinarie; le situazioni di emergenza in presenza delle quali lo Stato interviene con un commissario straordin
– sotto quest’ultimo profilo non vi è neppure violazione dell’art. 125 Cost.;
– neppure vi è violazione degli artt. 24, 111 e 113 perché l’attribuzione della competenza territoriale al Tar romano non costituisce un «sostanziale impedimento» all’eser¬cizio del diritto di azione né rende «oltremodo difficoltosa» la tutela giurisdizio
– né è violato il principio del giudice naturale precostituito per legge, quanto alla disciplina transitoria, perché non necessariamente contrastano con l’art. 25 Cost. gli interventi legislativi modificativi della competenza aventi incidenza anche sui gi
– infine, non vi è violazione delle competenze peculiari dei Tar della Sicilia e del Trentino – Alto Adige, sotto il profilo delle loro peculiari competenze, in quanto i relativi statuti esprimono scelte di organizzazione processuale con le quali non è in
Sulla scorta delle dirimenti argomentazioni sviluppate dal giudice delle leggi, è giocoforza applicare le norme in questione in base all’univoco tenore letterale che attrae alla competenza del T.a.r. del Lazio tutte le controversie, come quella in esame, in cui si contestano non solo le ordinanze che dichiarano la situazione di emergenza, ma anche tutti i consequenziali provvedimenti adottati dai commissari delegati, senza alcuna distinzione di sorta.
11.3. Sorge la questione delle conseguenze della sentenza che dichiara l’in¬competenza per materia.
Nel processo civile, opera il meccanismo della translatio judicii, in virtù del quale la sentenza che dichiara l’incompetenza deve indicare il giudice ritenuto competente e il termine per la riassunzione della causa davanti a questo; la causa va riassunta davanti al giudice dichiarato competente entro il termine fissato dalla sentenza o, in mancanza, entro sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza. L’atto di riassunzione consente la prosecuzione della causa davanti al nuovo giudice, con conservazione degli effetti prodotti dall’originario ricorso (interruzione e sospensione di prescrizione, impedimento di decadenze). In mancanza di riassunzione, il processo si estingue (artt. 44 e 50 c.p.c.).
Un’analoga disciplina non si rinviene nel processo amministrativo.
Il che si comprende ove si consideri che la l. Tar n.1034 del 1971 contempla solo la competenza territoriale, e non anche quella per materia.
Tuttavia l’art. 34, l. Tar, prevede l’annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado da parte del Consiglio di Stato, se rileva il difetto di competenza del Tar. Posto che la norma non può riguardare l’incompetenza territoriale, se ne è tratta la conseguenza che riguardi eventuali ipotesi di incompetenza per materia.
Peraltro la soluzione dell’annullamento senza rinvio lascia aperto il problema della possibilità o meno di riassunzione della lite davanti al giudice dichiarato competente, con conservazione degli effetti dell’originario ricorso e, segnatamente, quello di impedimento della decadenza dai termini di impugnazione del provvedimento.
Va ribadito che manca una soluzione normativa generale nella l. Tar.
Vi sono due norme speciali, dettate da leggi ad hoc, che regolano la questione solo per i giudizi pendenti dopo l’introduzione di nuove ipotesi di incompetenza funzionale (o per materia), dichiarate applicabili anche ai processi pendenti, salva la facoltà di riproposizione del ricorso al giudice competente secondo il jus superveniens. In un caso, quello della competenza del Tar Lazio in materia di giustizia sportiva, si prevede la riproposizione entro quindici giorni dall’entrata in vigore del d.l. n. 220/2003 (art. 3, co. 4, d.l. n. 220/2003); l’altro caso è proprio quello che interssa la presente controversia.
Dunque le due norme specifiche si occupano solo dei processi pendenti alla data della loro entrata in vigore, ma non disciplinano in termini generali le conseguenze di una sentenza che dichiara l’incom¬petenza per materia, in ordine alla possibilità o meno di riassunzione.
La lacuna normativa deve essere colmata pervenendo alla soluzione della possibilità di riassunzione entro un termine perentorio.
La riassunzione consente di conservare gli effetti del ricorso originario, con impedimento di decadenza, ed interruzione e sospensione di prescrizione: si attua così una translatio judicii interna al processo amministrativo.
Tale soluzione si impone non solo in analogia all’art. 50 c.p.c., da considerare espressione di un principio generale, ma a maggior ragione ora che, dopo l’intervento della Corte costituzionale, la translatio judicii è divenuto un istituto di applicazione generale anche nei rapporti tra diverse giurisdizioni, per il caso del difetto di giurisdizione, più grave del caso di difetto di competenza.
Resta la questione se la lacuna normativa necessiti di un intervento del legislatore o della Corte costituzionale, ovvero possa essere colmata in via esegetica, con applicazione analogica di un’altra norma.
Per l’applicazione analogica, vengono in astratto in considerazione due norme, l’art. 31, co. 11, l. Tar, dettato per la riassunzione in caso di accoglimento del regolamento di competenza, e l’art. 50, c.p.c.
L’art. 31, co. 11, l. Tar, non sembra pertinente, perché è modellato su un’ipotesi di competenza derogabile, sicché àncora il termine per la riassunzione alla notifica della pronuncia di accoglimento del regolamento di competenza.
Del tutto diverso è il caso della sentenza che dichiara l’incompetenza per materia: la sentenza non proviene necessariamente dal Consiglio di Stato, potendo provenire dal Tar; non necessariamente è una sentenza di accoglimento di un’eccezione di parte, dovendo l’incompetenza per materia essere rilevata d’ufficio; soprattutto, non si può ancorare il termine per la riassunzione solo ad un atto di iniziativa di controparte, la notifica della sentenza, notifica che potrebbe non intervenire mai.
Sembra più pertinente l’applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c.
Pertanto:
– la sentenza di primo grado che dichiara l’incompetenza per materia, deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione;
– la sentenza di appello che dichiara l’incompetenza per materia del giudice di primo grado, non può limitarsi ad un annullamento senza rinvio tout court (si tratta piuttosto di un «senza rinvio al giudice a quo»), ma deve indicare il
– se la sentenza, di primo grado o di appello, non fissa il termine per la riassunzione, questa va fatta entro sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza (termine che si dimezza nei giudizi, come quello odierno, soggetti al ri
– in caso di tempestiva riassunzione, il processo prosegue davanti al giudice ad quem, id est si conservano gli effetti dell’originario ricorso (e segnatamente è impedita la decadenza dall’azione, sempre che quello originario sia stato propo
– in caso di mancata riassunzione, come anche in caso di tardiva riassunzione, il processo si estingue: se la riassunzione non avviene, non vi sarà un provvedimento espresso di estinzione del processo; se la riassunzione avviene tardivamente, il giudice < 11.4. Rimane assorbito l’esame delle questioni sollevate con il gravame incidentale e della relativa eccezione di improcedibilità formulata dalla Salini.
In limine la sezione rileva, ribadendo quanto già evidenziato in sede cautelare, l’inammissibilità e l’infondatezza degli originari motivi del ricorso di primo grado, in quanto diretti ad impingere il merito insindacabile delle valutazioni tecniche riservate alla stazione appaltante e non suffragati dalle risultanze documentali dalle quali emerge la piena difformità del progetto della Quadrio rispetto alle essenziali esigenze tecniche sottese al bando di gara.

12. In conclusione l’appello del comune deve essere accolto mentre deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il gravame incidentale.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– accoglie l’appello principale proposto dal comune di Milano e per l’effetto:

a) dichiara l’incompetenza del T.a.r. per la Lombardia;

b) annulla senza rinvio l’impugnata sentenza;

c) concede alla Quadratec s.p.a. il termine di trenta giorni per la riassunzione della causa davanti al T.a.r. del Lazio, decorrente dalla comunicazione o notificazione, se antecedente, della presente decisione;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale;

– condanna la Quadratec s.p.a. e la Salini Locatelli s.r.l., in solido fra loro, a rifondere in favore del comune di Milano, dell’Impresa S.G.C. Italia Costruzioni & Appalti s.p.a. nonché del Consorzio CO. GE. PRE., le spese, le competenze e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000/00 (oltre spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.) in favore di ciascuna parte vittoriosa.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 giugno 2008, con la partecipazione di:

Domenico La Medica – Presidente

Marzio Branca – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere
Francesco Caringella – Consigliere

Adolfo Metro – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/8/2008 n.3969 proviene da Giustamm.

Pres. Severini, est. Cerreto
Alleanza Sportiva Italiana (Avv. G. Lallini) c. Padovanuoto S.r.L. (n.c.)

sulla applicabilità dell’art. 34, co. 2 D.Lgs. 163/2006 nelle gare d’appalto e nelle concessioni di pubblico servizio

Contratti della P.A. – Appalti e concessioni – Gare – Collegamento sostanziale tra imprese – Art. 34 D.Lgs. 163/2006 – Applicabilità – Mancato richiamo nella lex specialis – Irrilevanza

L’art. 34 D.lgs. 163/2006, laddove stabilisce che le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi, anche se non richiamato nella lex specialis, è interamente applicabile anche alle procedure di affidamento delle concessioni di pubblico servizio, atteso che trattasi comunque di un principio generale relativo agli affidamenti pubblici.

ha pronunciato la seguente

Sul ricorso in appello n. 5702/2007, proposto da

Alleanza Sportiva Italiana, rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Lallini, con domicilio eletto in Roma, Viale Mazzini, 134 presso il suo studio;

Padovanuoto S.r.L., non costituitasi;

–COMUNE DI VERONA, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni R. Caineri e Marcello Clarich, con domicilio eletto in Roma, Piazza di Montecitorio n.115 presso il secondo;

– Cooperativa Sportiva Dilettantistica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Donatella Gobbi e Luigi Manzi, con domicilio eletto in Roma, Via Federico Confalonieri, 5 presso il secondo;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Venezia: Sezione I n.1590/2007, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione di centri nuoto;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Verona e della Cooperativa Sportiva Dilettantistica;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23-bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Designato relatore alla pubblica udienza del 25 gennaio 2008, il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati G. Lallini, M. Clarich, L. Manzi, D. Gobbi;
Visto il dispositivo di decisione n.67/2008;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza gravata, il Tribunale amministrativo per il Veneto ha accolto l ricorso proposto dalla società Padovanuoto avverso la determinazione dirigenziale n. 5705 del 24 ottobre 2006 di approvazione delle risultanze della gara n. 96/06, nella parte in cui aveva aggiudicato il secondo lotto (strada Le Grazie) alla C.S.S. –S.D. Cooperativa sportiva dilettantistica ; nonché ogni atto annesso, connesso o presupposto.
2. Al riguardo il primo giudice ha condiviso il primo motivo di ricorso, ritenendo sussistente un collegamento sostanziale tra la C.S.S. (S.D. Cooperativa Sportiva Dilettantistica) e l’A.S.I. (Alleanza Sportiva Italiana).
Questo collegamento è stato reputato desumibile dall’insieme dei seguenti elementi:
1) due consiglieri di amministrazione di C.S.S. sono anche dirigenti dell’A.S.I.;
2) C.S.S. è affiliata all’A.S.I.;
3) coincidono la sede legale di C.S.S. e quella provinciale dell’A.S.I.;
4) la medesima persona (il sig. Massimo Quartaroli) ha effettuato il sopralluogo (al fine di predisporre le offerte in punto di interventi manutentivi) a beneficio sia di C.S.S. sia dell’A.S.I..
Il primo giudice ha poi rinvenuto la conferma di questo collegamento nel fatto che C.S.S. abbia rinunciato all’aggiudicazione a beneficio dell’A.S.I. (seconda classificata).
3.Contro detta sentenza ha proposto appello l’Alleanza Sportiva Italiana (A.S.I.), che ha fatto presente che il Comune di Verona con provvedimento del 4 ottobre 2006 aveva ritenuto, sulla base della documentazione inviata da CSS e da ASI, che non si ravvisavano “elementi utili a riconoscere una situazione di collegamento tra i due soggetti”; che di conseguenza il Comune ha aggiudicato il primo lotto alla Sport Management ed il secondo lotto alla CSS; che la CSS ha impugnato davanti al Tribunale amministrativo l’aggiudicazione del primo lotto a favore di Sport Management e quel giudice, con sentenza n.3791/2006, ha accolto il ricorso; che Sport Manegement ha contestato la sentenza proponendo appello al Consiglio di Stato, che accoglieva l’istanza cautelare; che nel frattempo il Comune non assegnava i centri nuoto in base alla gara, ma decideva di attribuirli a trattativa privata alle imprese che già gestivamo gli impianti; che la CSS veniva contattata dal Comune nel febbraio 2007 per la stipulazione del contratto, ma la CSS, stante il lungo tempo trascorso, chiedeva al Comune di effettuare un nuovo sopralluogo per valutare le condizioni attuali degli impianti e poi decideva il 12 marzo 2007 di non addivenire alla conclusione del contratto; che il Comune ne prendeva atto e con delibera n.1640 del 20 marzo 2007 aggiudicava all’ASI (seconda classificata) l’affidamento in concessione del Centro nuoto in esame.
L’appellante ha quindi dedotto quanto segue;
– nullità o inesistenza del giudizio di primo grado in quanto era stata la C.S.S. a rimettere in termine la Padovanuoto per ricorrere in via giurisdizionale, presentando opposizione al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica presentato da que
– in ogni caso deve ritenersi infondata la tesi del controllo, anche semplicemente sostanziale, dell’A.S.I. su C.S.S., che si basa sulle sole asserzioni della Padovanuto, che a sua volta le aveva riprese dalle osservazioni formulate dalla società Sport Ma
a) l’A.S.I. è un ente associativo senza scopo di lucro, con sede in Roma avente come fine statutario la promozione e l’organizzazione, attraverso gli organismi affiliati e le strutture periferiche , di attività fisico-sportive, creative e formative, anche con modalità competitive e nel rispetto delle regole e delle competenze del CONI, nonché la promozione sociale, culturale ed assistenziale dello sport;
b) la C.S.S.–SD, cooperativa dilettantistica sportiva, è una società cooperativa a responsabilità limitata con sede legale in Verona, il cui rappresentante legale è Dell’Acqua Massimo, che ha sottoscritto l’offerta sia per il primo lotto che per il secondo lotto;
c) l’affiliazione di C.S.S. con la A.S.I. è regolamentata dall’art 5 dello Statuto A.S.I., secondo cui “tutti gli organismi affiliati debbono essere retti da uno statuto autonomo ispirato a principi di democrazia interna e di pari opportunità, che preveda la natura elettiva di tutti gli organi sociali e l’assenza del fine di lucro”. Le società attualmente affiliate all’A.S.I. sono circa seimila. Pertanto, C.S.S. è completamente autonoma da A.S.I. e il rapporto di affiliazione tra i due enti non è idoneo a configurare il rapporto di controllo o di collegamento tra società di cui all’art.24 (recte: 34) del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 2359 Cod. civ., che è applicabile solo alle società e non alle associazioni;
c) il criterio di aggiudicazione della gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa non si presta ad eventuali accordi di cartello, tanto più che l’aggiudicatario del primo lotto viene ad essere automaticamente escluso dalla partecipazione al secondo lotto;
d) i dati riportati dalla sentenza riguardano il comitato provinciale di Verona dell’ASI, che non ha partecipato alla gara, mentre vi ha partecipato l’ASI di Roma; inoltre gli organi periferici non partecipano in alcun modo alle decisioni degli organi centrali dell’ASI e vi è incompatibilità tra cariche negli organi centrali e cariche negli organi periferici;
e) il fatto che l’ASI abbia preso in locazione nel 2004 un immobile che era già condotto in affitto da CSS è irrilevante in quanto entrambe hanno una propria sede distinta;
f) non vi sono elementi univoci per ritenere che il sig. Massimo Quartaroli abbia effettuato il sopralluogo (al fine di predisporre le offerte in punto di interventi manutentivi) a beneficio sia di C.S.S. sia dell’A.S.I., in quanto l’attestazione della mancata visita in loco di un rappresentante dell’ASI è stata effettuata da un soggetto interessato e cioè la Sport Management (precedente gestore), che aveva partecipato alla gara ed aveva denunciato per prima il collegamento sostanziale tra CSS ed ASI, a parte che il sig. Quartaroli era segretario generale del comitato provinciale di Verona dell’ASI ed in quanto tale non poteva esercitare un’influenza sostanziale sulla CSS ;
-l’art. 30 del d. lgs. N. 163 del 2006 esclude l’applicabilità delle sue disposizioni, salvo quanto disposto nell’art. 30, alle concessioni di servizi: nella specie si tratta appunto di concessione di un servizio pubblico, per cui non era applicabile l’ar
– la ricorrente originaria ha la posizione di terza classificata su tre partecipanti, una volta che Sport Management aveva ritirato la propria candidatura;
– la ricorrente originaria ha proposto il ricorso in via autonoma mentre ha partecipato alla gara in quanto facente parte di un’ATI.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Verona e la CSS, che hanno proposto appello incidentale, deducendo doglianze analoghe all’ASI.
In particolare, il Comune ha rilevato che gli intrecci societari segnalati sussistevano tra CSS ed ASI Verona, mentre alla gara aveva partecipato ASI di Roma.
A sua volta CSS ha evidenziato che il primo giudice aveva pretermesso ogni esame del materiale probatorio prodotto in giudizio dalle parti resistenti ed in particolare: la partecipazione alla gara dell’ASI di Roma e non dell’ASI di Verona; i due consiglieri di amministrazione di CSS rivestono il ruolo di presidente e di segretario dell’ASI di Verona (che non ha partecipato alla gara); l’autonomia degli ASI provinciali e degli enti sportivi ; CSS ha sede a Verona, via della Consortia n.23, e la stessa Sport Manegement ammette che CSS non ha più sede in via Aurelio Saffi n.3, dal 9 agosto 2004; non poteva ravvisarsi conferma della sussistenza del collegamento sostanziale tra CSS ed ASI nel fatto che CSS aveva rinunciato all’aggiudicazione, in quanto tale rinuncia era giustificata dal cattivo stato in cui si trovava l’impianto per effetto della temporanea gestione di esso da parte di Sport Management, dal fatto che l’offerta presentata non era più vincolante per essere trascorsi centottanta giorni dalla sua presetazione, dall’aspettativa a conseguire la gestione dell’impianto del primo lotto che all’epoca era sub iudice (ricorso in appello n.9626/2006); che d’altronde la decisione di rinunciare all’aggiudicazione del secondo lotto era intervenuta solo in un secondo momento ed essa non era stata indolore per la CSS in quanto il Comune nel revocare l’aggiudicazione aveva anche provveduto ad incamerare la cauzione provvisoria di euro 30.000,00; che comunque il Tribunale amministrativo aveva erroneamente accertato il collegamento sostanziale nonostante che nel bando di gara non fosse previsto un potere del genere, atteso che era stata richiesta ai concorrenti solo una dichiarazione sull’insussistenza delle ipotesi di cui all’art. 2359 Cod. civ..
Con ordinanza n. 4292/2007, questa Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare dell’appellante, ritenendo “in questa fase cautelare assorbente la circostanza che il bando di gara non reca la clausola dell’ esclusione per collegamento sostanziale per cui in mancanza opera l’art. 2359 c.c. che tipicizza le ipotesi di collegamento tra imprese e ditte.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato le doglianze proposte.
All’udienza del 25 gennaio 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
7. L’appello principale e gli appelli incidentali sono fondati, per cui possono essere assorbite le eccezioni di inammissibilità del ricorso originario sollevate dagli appellanti.
Merita adesione, seppure nei limiti appresso indicati, la doglianza con cui si sostiene che non sussistevano i presupposti per escludere dalla gara l’ASI e la CSS per collegamento sostanziale tra di loro.
7.1Come è noto, sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109 del 1994 e successive modificazioni (secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1-bis (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell’ipotesi del “controllo” di cui all’art.10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale” deve essere provato nello specifico e in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317).
Invero, la pubblica amministrazione sceglie il contraente con cui concludere il contratto di appalto attraverso un procedimento regolato da norme d’ordine pubblico, tese all’individuazione del miglior contraente possibile. Il procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall’art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell’ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualità, della segretezza e della serietà delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva può essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara.
Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiché solo in tal modo può considerarsi rispettato il principio di libera concorrenza che garantisce l’individuazione del miglior contraente per l’Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che l’amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non può esimersi dall’ esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284).
E’ evidente, in relatà, che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.
7.2. E’ stato dunque ritenuto consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte, quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte.
7.3.Inoltre, questo Consiglio di Stato, tenendo conto che si tratta dell’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara, ha ritenuto che, anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante debba comunque disporre l’esclusione di offerte contenenti i indizi di una concordata modalità di presentazione e formulazione, ovvero della provenienza da un unico centro decisionale, per quanto rimanga preferibile che il divieto sia rafforzato attraverso clausole espresse del bando di gara.
La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all’art. 2359 Cod. civ., le ipotesi non codificate di “collegamento sostanziale”, le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principi generali in tema di par condizio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione (si vedano, tra le molte, Cons. Stato, VI, 13 giugno 2005, n. 3089; V, 12 ottobre 2004, n. 6570; VI, 13 giugno 2005, n. 3089; IV, 19 ottobre 2006, n. 6212; VI, 30 ottobre 2006, n. 6449).
La giurisprudenza ha del resto precisato che, proprio in considerazione della peculiarità della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui all’articolo 2359 Cod. civ., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente nel mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societari capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Ciò in quanto la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato, sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione, che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato VI, 13 giugno 2005, n. 3089; 23 giugno 2006, n. 4012; V, 9 dicembre 2004, n. 7894).
Vale rilevare che, a tutela dei medesimi interessi, la previsione di cui al secondo comma dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture), ha disposto che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, precisando poi, nel periodo successivo, che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”. Questa norma conferma la lesività del “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti alla medesima procedura.
7.4.Contrariamente a quanto ritenuto dalle parti appellanti, detto art. 34, anche se non richiamato integralmente nella disciplina di gara (ove al punto B5 è previsto che “per partecipare alla gara non debbono sussistere rapporti di controllo e di collegamento ai sensi del’art. 2359 c.c. con altre società concorrenti alla stessa gara”) è interamente applicabile anche alle procedure di affidamento delle concessioni di pubblico servizio (come nella fattispecie), atteso che trattasi comunque di un principio generale relativo agli affidamenti pubblici.
7.5.Nondimeno, in tanto può ritenersi individuata una situazione di “collegamento sostanziale” tra imprese, in quanto emergano significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi desunti da elementi oggettivi e concordanti (Cons. Stato, VI, 28 febbraio 2000, n. 1056; V, 1 luglio 2002 n. 3601 e IV, 15 febbraio 2002 n. 949): va infatti non aggravato in modo eccessivo il procedimento, che deve nell’interesse pubblico tendere ad un’ampia partecipazione al fine della scelta del giusto contraente.
Nella specie, la Sezione rileva che il presunto “collegamento sostanziale” non si basa su elementi univoci e concordanti, in quanto da un parte il primo giudice sembra aver sovrapposto l’ASI provinciale di Verona e l’ASI con sede in Roma, in quanto gli intrecci di organi societari sono stati riscontrati tra CSS (che è affiliata all’ASI) e il Comitato provinciale ASI di Verona, mentre in realtà ha partecipato alla gara soltanto l’ASI con sede in Roma; dall’altra non è stato sufficientemente tenuto conto dell’ampia autonomia di cui godono gli enti affiliati all’ASI ai sensi dello stesso statuto ASI (versato in atti): perciò l’affiliazione di CSS ad ASI non viene a costituire di per sé sintomo inconfutabile della sussistenza di un unico centro decisionale CSS-ASI.
Inoltre, la rilevata coincidenza di sede riguarda CSS e l’ASI provinciale di Verona, che però non ha partecipato alla gara; e a parte il fatto che la stessa Sport Manegement ammette che CSS non ha più sede in via Aurelio Saffi n. 3 dal 9 agosto 2004, cioè da circa due anni prima della procedura di gara qui in esame.
Il fatto poi che la medesima persona (il sig. Massimo Quartaroli) avrebbe effettuato il sopralluogo (al fine di predisporre le offerte in punto di interventi manutentivi) a beneficio sia di C.S.S. sia dell’A.S.I è un punto la cui portata appare ragionevolmente contestata dagli appellanti, i quali rilevano che si fonda su un’attestazione non imparziale in quanto effettuata da parte di un soggetto interessato e cioè la Sport Management (precedente gestore), che aveva partecipato alla gara ed aveva denunciato per prima il collegamento sostanziale tra CSS ed ASI.
Infine non poteva ravvisarsi conferma della sussistenza del preteso “collegamento sostanziale” tra CSS ed ASI nel fatto che CSS avesse rinunciato all’aggiudicazione, in quanto tale rinuncia non solo era avvenuta dopo un certo lasso di tempo dall’aggiudicazione (circa cinque mesi dopo), ma era stata anche giustificata da CSS (con riferimento al cattivo stato in cui si trovava l’impianto per effetto della temporanea gestione di esso da parte di Sport Management; l’offerta presentata da CSS non risultava più vincolante per essere trascorsi centottanta giorni dalla sua presentazione; aspettativa di CSS a conseguire la gestione dell’impianto del primo lotto che all’epoca era sub iudice).
8.Per quanto sopra esposto, l’appello principale e gli appelli incidentali vanno accolti.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello principale e gli appelli incidentali e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo per il Veneto, respinge il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2008 con l’intervento dei signori:

Giuseppe Severini – Presidente

Caro Lucrezio Monticelli – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere estensore

Francesco Caringella – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/08/08
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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