La nozione di pertinenza in materia urbanistica è meno ampia di quella civilistica nel senso che i beni, che in diritto civile hanno carattere pertinenziale, non sono da ritenere tali anche ai fini delle attività  edilizie; infatti, ai fini urbanistici ed edilizi, tale nozione assume un significato pìù circoscritto e si fonda sulla mancanza di autonoma destinazione e autonomo valore del manufatto pertinenziale, sulla mancata incidenza sul carico urbanistico, sulle ridotte dimensioni, tali da non alterare in modo significativo l´assetto del territorio.
Nella materia edilizia, la nozione di pertinenza ha peculiarità  sue proprie, che la distinguono da quella civilistica, trattandosi infatti di un’opera preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato e dotata di un volume minimo; si tratta quindi di qualifica applicabile soltanto ad opere di modesta entità  e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
In sede edilizia la nozione di pertinenza va definita sia in relazione alla necessità  e oggettività  del rapporto pertinenziale, sia alla consistenza dell’opera, che non deve essere tale da alterare in modo significativo l’assetto del territorio nell’ambito edilizio il concetto di pertinenza ha un significato diverso rispetto alla nozione civilistica, fondandosi sull’assenza di autonoma destinazione del manufatto pertinenziale, sull’incidenza sul carico urbanistico e sulla modifica all’assetto del territorio.

Pubblicato il 20/07/2020
N. 00618/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01107/2006 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1107 del 2006, proposto da
Michielin Gianna, Michielin Moreno, Michielin Nereo, Michielin Rudy, in qualità  di eredi di Michielin Lina, rappresentati e difesi dagli avvocati Stefania Facco, Aldo Laghi, Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;
contro
Comune di Ponzano Veneto – (Tv), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Grosso, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma, 468/B;
per l’annullamento
del provvedimento 13.3.2006, prot. n. 4447, e del provvedimento 16.5.2006, prot. n. 8204, con il quale il Comune di Ponzano Veneto ha comunicato il diniego del condono edilizio richiesto alla signora Michelin, nonchè del parere della CE del 9.3.2006;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ponzano Veneto – (Tv);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza di smaltimento del giorno 7 luglio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, ss.mm.ii., il dott. Paolo Nasini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con istanza presentata il 7.12.2004 Lina Michielin, proprietaria di un terreno in Comune di Ponzano Veneto (da ora: anche Comune), catastalmente censito al Foglio 19, mapp. n. 1245, ha chiesto il condono edilizio, ai sensi del d.l. n. 269 del 2003, conv. in l. n. 326 del 2003 e l. r. Veneto, n. 21 del 2004, di un “manufatto residenziale fuori terra, realizzato con struttura in legno e copertura a due falde; magazzino-ripostiglio di pertinenza di fabbricato residenziale”, indicando una superficie complessiva e utile di 85,46 mq, e un volume di 299,46 mc.
Il Comune, con nota prot. n. 3178, del 22.2.05, oltre a comunicare alla Michielin l’avvio del procedimento, richiamando l’art. 3, co. 1, lett. c), l. r. Veneto n. 21 del 2004, ha richiesto alla predetta di "dimostrare la pertinenzialità  dell’immobile da condonare, rispetto all’edificio di cui è pertinenza", anche depositando una planimetria di supporto.
Il 22.4.05, quindi, la Michielin, per il tramite del Tecnico incaricato, ha presentato una "Relazione dimostrativa" con relativi allegati, nella quale ha indicato una serie di elementi a sostegno della pertinenzialità  dell’opera e, pìù in generale, della condonabilità  della stessa.
In data 6.10.05, il Comune di Ponzano Veneto ha comunicato la nota, prot. n. 16948, del 29.9.05, recante i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di condono (pr. 15/04), ai sensi dell’art. 10 bis, l. 07.08.1990, n. 241, sottolineando che:
– <>;
– <>.
Il 17.10.05, la Michielin ha depositato presso l’Amministrazione comunale, le osservazioni ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, contestando le valutazioni del Comune.
In data 27.3.2006, il Comune di Ponzano Veneto, previo parere sfavorevole della Commissione edilizia del 9.3.2006, ha notificato alla Michielin la nota prot. n. 4447, del 13.3.06, recante diniego dell’istanza di condono edilizio, fondato sulle seguenti motivazioni:
– <>;
– <>.
Il provvedimento in questione è stato nuovamente emesso, con il medesimo contenuto, con prot. 8204 del 16.5.2006, notificato alla Michelin in data 18.5.2006.
Avverso i predetti provvedimenti quest’ultima ha proposto impugnazione, con ricorso depositato in data 29.5.2006, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1. violazione art. 10 bis, l. n. 241 del 1990; eccesso di potere per insufficienza e/o comunque erroneità  della motivazione: secondo parte ricorrente, le specifiche ragioni indicate nelle proprie osservazioni presentate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi non sarebbero state puntualmente confutate nel provvedimento di diniego conclusivo del procedimento (ovvero la mancanza nel manufatto oggetto di condono di impianti propri; attiguità  dello stesso all’edificio principale; sue limitate dimensioni; mancanza di recinzione e di accessi autonomi; sua destinazione strumentale), con violazione, quindi, della norma di cui sopra;
2. eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e per insufficienza, o comunque, carenza di istruttoria; eccesso di potere per erronea valutazione delle risultanze istruttorie: secondo parte ricorrente, le valutazioni dell’Amministrazione in ordine alla non attiguità  del manufatto e alla rilevante presenza di accessi autonomi allo stesso sarebbero infondate, sotto il primo profilo, in quanto in realtà  il manufatto stesso, privo di impianti propri, sarebbe collocato in area contigua a quella in cui si trova l’edificio principale, ovvero il complesso edilizio risultante dall’unione, a mezzo porticato, delle unità  immobiliari di Lina e Giorgio Michielin; sotto il secondo profilo, in quanto non esisterebbero accessi autonomi e indipendenti, in quanto due accessi servono, uno la proprietà  di Michielin Lina e l’altra quella di Giorgio Michielin e il terzo accesso non corrisponderebbe ad un effettivo ingresso al manufatto; secondo i ricorrenti, ancora, la presenza della staccionata non sarebbe dirimente anche perchè solo in parte isola il manufatto e serve per dividere le proprietà  dei sigg.ri Michielin da quelle degli altri proprietari confinanti ovvero per ragioni estetiche (laddove non si ha nemmeno una vera chiusura); infine, le caratteristiche ulteriori del manufatto consentono di ritenere integrata l’ipotesi di “pertinenza” ex art. 3, comma 1, lett. c), l. r. Veneto n. 21 del 2004;
3. violazione ed errata interpretazione art. 3, co. 1, lett. c), l. r. Veneto, n. 21 del 2004: secondo parte ricorrente, il fatto che il manufatto sia adibito anche (ma non solo) al deposito di prodotti orticoli e a ricovero serale di piccoli animali da cortile non comporta il venir meno della sua destinazione a “servizio della residenza” e non di un fondo agricolo, attesochè, comunque, il rapporto pertinenziale permarrebbe con l’edificio principale, i prodotti orticoli e gli animali da cortile essendo destinati a soddisfare bisogni degli abitanti dell’edificio principale.
Si è costituito in giudizio il Comune di Ponzano Veneto contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
In data 17.7.2007 è venuta a mancare Lina Michielin, di talchè si sono costituiti in giudizio, quali eredi, i nipoti odierni ricorrenti, come indicati in epigrafe, con la precisazione che il terreno sul quale insiste il manufatto per il quale è causa, allo stato appartiene al solo Moreno Michielin.
Le parti hanno depositato memoria difensiva.
All’esito dell’udienza di smaltimento del 7.7.2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020 ss.mm.ii., la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nel merito.
1.1. Sul primo motivo di ricorso.
Al riguardo, occorre richiamare l’insegnamento giurisprudenziale cui il Collegio aderisce secondo il quale > (C. Stato, sez. II, 20/02/2020, n. 1306).
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato risulta essere stato sufficientemente articolato, in parte motiva, da dar conto delle ragioni che, secondo l’Ente comunale, giustificano l’adozione dello stesso.
Pertanto, il motivo deve essere respinto.
1.2. Sul secondo e terzo motivo di ricorso.
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. c), l. r. Veneto n. 21 del 2004 vigente ratione temporis, <>.
La previsione regionale, pienamente compatibile rispetto alla disciplina statale, è altresì¬ conforme agli insegnamenti anche pìù recenti espressi dalla giurisprudenza, che il Collegio condivide, secondo i quali <<&la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità  e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici, ma non anche ad opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tali, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica>> (C. Stato, sez. II, 12/02/2020, n. 1092); (C. Stato, sez. IV, 24/10/2017, n. 4887); (C. Stato, sez. IV, 07/07/2008, n. 3379); <> (C. Stato, sez. VI, 10/01/2020, n. 260).
Nel caso di specie, la normativa regionale reca un evidente bilanciamento tra la previsione, positiva, finalizzata a consentire la realizzazione di un ampio volume (fino a 300 mc), con l’esplicita precisazione che deve trattarsi di manufatto privo di “funzionalità  autonoma”, concetto quest’ultimo che deve essere inteso in senso evidentemente rigoroso proprio per equilibrare l’elevata volumetria sanabile.
Occorre, in particolare, che emerga in modo evidente ed univoco, l’assoluta funzionalizzazione oggettiva con l’immobile principale, con esclusione di qualunque possibile ipotetico utilizzo autonomo, la valutazione dovendo essere tanto pìù rigorosa quanto pìù le dimensioni del manufatto si avvicinano alla soglia limite.
Nel caso di specie, la costruzione in contestazione e presenta dimensioni pressochè prossime al limite massimo; ha, per espressa indicazione della stessa parte ricorrente, un uso misto residenziale-agricolo, senza che, perà², sussista un fabbricato agricolo principale di riferimento; si tratta di opera non avente certamente carattere precario, potendosi qualificare tale quel manufatto che, indipendentemente dalla sua struttura e dai materiali utilizzati, è preordinato a soddisfare esigenze obiettivamente contingenti e non prolungate nel tempo, mentre nel caso di specie si tratta di immobile destinato stabilmente ad usi, come detto, promiscui, o, quantomeno, non esclusivamente e strettamente residenziali; si tratta di immobile ubicato in mappale differente rispetto all’edificio principale, e collocato ancorchè nelle vicinanze, non in adiacenza, nè in posizione contigua all’immobile principale, provvisto, altresì¬, di recinzione; è dotato di impianto elettrico il che, unitamente alle dimensioni, alle caratteristiche sopra rilevate e alla collocazione spaziale lo rende potenzialmente e oggettivamente idoneo ad un utilizzo del tutto autonomo rispetto al godimento dell’immobile principale di riferimento.
A questo proposito è irrilevante il profilo soggettivo di utilizzazione dell’immobile, essendo dirimenti le concrete caratteristiche che lo stesso presenta sotto il profilo oggettivo, caratteristiche che, nel caso di specie, impediscono di ritenere il manufatto assolutamente e strettamente pertinenziale, nel senso sopra esposto, rispetto all’immobile principale di riferimento.
Anche gli altri motivi di ricorso, pertanto, devono essere respinti.
2. Conclusioni e spese di lite.
In considerazione di quanto sopra esposto, il ricorso deve essere respinto.
Atteso il tempo trascorso e la peculiarità  della vertenza le spese di lite devono essere integralmente compensate tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe La Greca, Presidente
Marco Rinaldi, Primo Referendario
Paolo Nasini, Referendario, Estensore

Pubblicato il 20/07/2020
N. 08309/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04362/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4362 del 2014, proposto da
Erica Geuna, rappresentata e difesa dagli avvocati Addolorata Detta Doris Mansueto, Giannalberto Mazzei, Emilio Sani, Arcangelo Pecchia, con domicilio eletto presso lo studio Giannalberto Mazzei in Roma, via Giuseppe Cuboni n.12;
contro
Gse S.p.A. – Gestore dei Servizi Energetici, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Maria Antonietta Fadel, Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina, 48;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
– del provvedimento adottato da GSE SpA prot. n. GSE/P20140007844 del 21/01/2014 recante "Comunicazione dell’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante, ai sensi del DM 5 luglio 2012, per l’impianto Fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative denominato GEUNA ERICA di potenza pari a 90,4050 kW ubicato in Via Termine, 4 12032 Comune di BARGE (CN) località  BARGE, identificato con il numero 1109303, con il quale è stato comunicato alla ricorrente il diniego della richiesta tariffa incentivante;
– della nota del GSE SpA prot. n. GSE/P20130216891 del 14/11/2013 recante "Comunicazione dell’esito della richiesta di concessione della tariffa incentivante, ai sensi del DM 5 luglio 2012, per l’impianto Fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative denominato GEUNA ERICA, di potenza pari a 90,4050Kw, ubicato in VIA TERMINE, 4 12032 Comune di BARGE (CN), identificato con il numero 1109303, Soggetto Responsabile GEUNA ERICA con il quale è stato comunicato alla ricorrente il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della Legge n. 241/1990;
– della richiesta di integrazione della documentazione inoltrata dal GSE con nota del 21/08/2013 prot. GSE/P20130171504;
– del D.M. 5 luglio 2012 (Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare) di "Attuazione dell’art. 25 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici (c.d. Quinto Conto Energia)", nella parte in cui, all’Allegato 4, stabilisce che "i moduli e i componenti speciali dovranno avere tutte le seguenti caratteristiche: 1. Moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici energeticamente certificabili" senza determinare quando un edificio sia ritenuto energeticamente certificabile ai fini dell’accesso alla tariffa incentivante di cui all’articolo 8 del D.M., nonchè nella parte in cui esclude per gli impianti fotovoltaici con caratteristiche innovativenon soggetti all’iscrizione al Registro ai sensi dell’articolo 3, 1^ co., lett. d) la possibilità  di chiedere la tariffa incentivante ordinaria di cui all’Allegato 5 qualora il provvedimento di diniego della richiesta tariffa incentivante di cui all’Allegato 6 per impianti con caratteristiche innovative sia stato adottato quando i Registri erano già chiusi e il Quinto Conto Energia aveva già cessato di applicarsi;
– delle "Regole applicative per l’iscrizione ai registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti DM5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia)" ove, al paragrafo 4.2 stabiliscono che hanno diritto a specificare tariffe incentivanti gli impianti fotovoltaici che utilizzano moduli non convenzionali e componenti speciali sviluppati specificamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici "energeticamente certificabili secondo la normativa nazionale", senza specificare quando gli edifici siano ritenuti energeticamente certificabili, e ove al paragrafo 4.2 non prevedono per gli impianti fotovoltaici con caratteristiche innovative non soggetti all’iscrizione al Registro ai sensi dell’articolo 3, 1^ co., lett. d) la possibilità  di chiedere la tariffa incentivante ordinaria di cui all’Allegato 5 qualora il provvedimento di diniego della richiesta tariffa incentivante di cui all’Allegato 6 per impianti con caratteristiche innovative sia stato adottato quando i Registri erano già chiusi e il Quinto Conto Energia aveva già cessato di applicarsi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gse S.p.A. – Gestore dei Servizi Energetici e di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Ministero dello Sviluppo Economico;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del d.l. n. 18/2020, convertito nella legge 24 aprile 2020, n. 27;
Visto l’art. 4 del D.L. 30 aprile 2020, n. 28;
Relatore nella camera di consiglio da remoto del giorno 3 giugno 2020 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
In data 5 luglio 2013 Erica Geuna, quale soggetto responsabile dell’impianto, ai sensi del Quinto Conto Energia, presentava al GSE la richiesta di concessione della tariffa incentivante per l’impianto fotovoltaico integrato con caratteristiche innovative di potenza pari a 90, 4050 kw realizzato sull’edificio del Comune di Barge con moduli installati in sostituzione di coperture su cui era operata la completa rimozione dell’eternit.
Con nota 21 agosto 2013 il GSE inoltrava richiesta di integrazione documentale volta ad accertare la sussistenza dei requisiti necessari per accedere alle tariffe incentivanti previste per gli impianti fotovoltaici con caratteristiche innovative energeticamente certificabili.
La ricorrente provvedeva a depositare documentazione integrativa al fine di dimostrare l’esistenza di un comfort termico da soddisfare all’interno dell’edificio.
Con nota 14 novembre 2013 il GSE comunicava al ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di incentivazione, con invito a formulare osservazioni.
Il Gestore osservava che i suddetti impianti risultavano sprovvisti dei requisiti per beneficiare delle tariffe previste per gli impianti integrati con caratteristiche innovative. In particolare, precisava che, al fine di poter beneficiare della tariffa prevista dal d.m. 5 luglio 2012 per gli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative, l’impianto fotovoltaico avrebbe dovuto essere installato su un “edificio energeticamente certificabile”. Definizione, quest’ultima, che presuppone un volume chiuso e un fabbisogno energetico calcolabile tramite parametri definiti in funzione dell’occupazione dell’edificio, come previsti dalla normativa tecnica UNI/TS 11300, secondo la quale i parametri determinanti per lo scambio termico risultano essere in funzione delle persone e, pertanto, il fabbisogno energetico e il comfort termico di un edificio devono essere riferiti ad una permanenza di persone. Tali specifiche tecniche, ad avviso del Gestore, non risultavano rispettate nell’edificio in questione, che risultava adibito a stalla per ricovero e allevamento di animali.
A seguito del preavviso di rigetto, con nota 28 novembre 2013 il Soggetto Responsabile presentava al GSE le proprie osservazioni ai sensi dell’art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, precisando che: il Gse nella Guida aveva espressamente incluso i fabbricati rurali tra i manufatti per cui è possibile accedere alle tariffe per impianti fotovoltaici integrati; il requisito del comfort termico da soddisfare è sussistente, posto che all’interno dell’edificio lavorano gli addetti dell’azienda agricola; è erronea l’assimilazione delle stalle alle ipotesi di esclusione della certificabilità  energetica.
Con provvedimento 21 gennaio 2014 il GSE respingeva la domanda di incentivazione, fondando il diniego sulla non qualificabilità  dell’impianto come energeticamente certificabile ai sensi di quanto previsto dall’allegato 4 al DM 5 luglio 2012.
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente impugna il diniego, deducendone l’illegittimità  per:
I) violazione e falsa applicazione dell’allegato 4 al DM 5 luglio 2012, dell’allegato A, punto 2 del DM 26 giugno 2009, dell’art. 3, comma 1, del d.lgs 192/2005; violazione della norma UNI EN ISO 13790:2008, violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della D.G.R. Piemonte n. 43-11965 del 4 agosto 2009; violazione degli articoli 3 e 10 bis della legge 241/1990; eccesso di potere sotto vari profili;
II) violazione e falsa applicazione del DM 26 giugno 2009, allegato A ed eccesso di potere sotto ulteriori profili;
III) violazione dei principi di legittimo affidamento e correttezza dell’azione amministrativa, violazione degli articoli 1 e 12 della legge 241/1990;
IV) violazione dei principi di parità  di trattamento, non discriminazione, violazione degli articoli 3 e 41 Cost., violazione dei principi di promozione di energia da fonti rinnovabili di cui al d.lgs. 387/2003, al d.lgs. 28/2011 e al D.M. 5 luglio 2012;
V) in subordine, illegittimità  del DM 5 luglio 2012 e delle regole applicative nella parte in cui non specificano i requisiti degli edifici energeticamente certificabili per violazione dell’art. 12 della legge 241/1990 e dei principi di tutela dell’affidamento e di certezza del di diritto, correttezza, pubblicità  e trasparenza;
VI) ulteriore illegittimità , in via subordinata, del DM 5 luglio 2012 per violazione del d.lgs. 28/2011 per non aver previsto, anche dopo la data indicata all’art. 1, comma 5 del decreto, la possibilità  di chiedere e ottenere l’iscrizione nel registro degli impianti.
Si è costituito in giudizio il Gestore dei servizi energetici, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza 1956/2014 la domanda cautelare è stata respinta “considerato che il ricorso oltrechè prima facie infondato, appare evidentemente sfornito del prescritto periculum in mora, data l’ esiguità  dell’impianto e del connesso investimento che rende sempre ristorabile il sacrificio patrimoniale eventualmente subito”.
All’udienza telematica del 3 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il giudizio ha ad oggetto il diniego di riconoscimento dell’incentivazione energetica per un impianto fotovoltaico con moduli innovativi collocato su un fabbricato adibito a stalla, con una zona adibita a stoccaggio di alimenti.
1.1.- Con una prima censura l’odierna ricorrente, quale soggetto responsabile dell’impianto, lamenta l’erronea valutazione effettuata dal GSE in merito alla assenza dei requisiti utili a considerare l’edificio in oggetto quale energeticamente certificabile. Il GSE non avrebbe tenuto conto delle osservazioni svolte nel procedimento, con le quali la responsabile dell’impianto precisava che all’interno del fabbricato è svolta attività  lavorativa da parte degli addetti agricoli e dunque, per tale ragione, sussisterebbe un comfort termico da soddisfare. Inoltre, la parte del fabbricato adibita a stoccaggio, considerato l’accatastamento nella categoria D/10 dei fabbricati per funzioni produttive connesse ad attività  agricole, non avrebbe potuto essere equiparata ad un magazzino, che reca un diversa categoria catastale (C/2). Peraltro, il GSE avrebbe omesso di valutare l’attestato di certificazione energetica, ove dai tecnici specializzati era attestato che l’edificio aveva una destinazione d’uso E/8 per la quale sussistevano i requisiti di certificazione energetica.
1.1.1.- La censura è infondata.
Per una compiuta ed esaustiva esposizione della questione sottoposta a questo Giudicante e delle ragioni del deciso, gioverà  svolgere preliminarmente una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento.
Il Dm 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia) all’art. 8 disciplina gli impianti fotovoltaici con caratteristiche innovative che utilizzano moduli non convenzionali e, in relazione alle caratteristiche che devono possedere i moduli, ai fini dell’ammissione alla relativa tariffa incentivante, rinvia all’allegato 4 dello stesso decreto.
L’allegato 4 del D.M. 5 luglio 2012 per l’ammissione alle speciale tariffe incentivanti, prevede che i moduli dovranno avere tutte le seguenti caratteristiche: “1. moduli non convenzionali e componenti speciali, sviluppati specificatamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici, energeticamente certificabili, quali: a) coperture degli edifici [&]; 3. moduli progettati e realizzati industrialmente per svolgere, oltre alla produzione di energia elettrica, funzioni architettoniche fondamentali quali: a. protezione o regolazione termica dell’edificio. Ovvero il componente deve garantire il mantenimento dei livelli di fabbisogno energetico dell’edificio ed essere caratterizzato da trasmittanza termica comparabile con quella del componente architettonico sostituito”.
Emerge, dunque, l’essenzialità – ai fini dell’accesso agli incentivi in questione- della “certificabilità  energetica” dell’edificio.
I criteri generali per la certificazione energetica degli edifici, al fine di contribuire a conseguire gli obiettivi nazionali di limitazione delle emissioni di gas a effetto serra posti dal protocollo di Kyoto, sono stabiliti dal d.lgs. n. 192/2005, che, all’art. 2, definisce:
-l’ <<attestato di certificazione energetica o di rendimento energetico dell’edificio» come il “documento redatto nel rispetto delle norme contenute nel presente decreto, attestante la prestazione energetica ed eventualmente alcuni parametri energetici caratteristici dell’edificio“;
-la <<prestazione energetica di un edificio», la “quantità  annua di energia primaria effettivamente consumata o che si prevede possa essere necessaria per soddisfare, con un uso standard dell’immobile, i vari bisogni energetici dell’edificio, la climatizzazione invernale e estiva, la preparazione dell’acqua calda per usi igienici sanitari, la ventilazione e, per il settore terziario, l’illuminazione, gli impianti ascensori e scale mobili”.
In attuazione del predetto d.lgs 192/2005, il d.P.R. n. 59/2009, all’art. 3, comma 1, dispone che per le metodologie di calcolo delle prestazioni energetiche degli edifici devono essere adottate le norme tecniche nazionali, definite nel contesto delle norme EN a supporto della direttiva 2002/91/CE, della serie UNI/TS 11300 e loro successive modificazioni.
Inoltre, come riportato dal successivo comma 2 dell’art. 3, ai fini della certificazione degli edifici, le metodologie per il calcolo della prestazione energetica sono delineate dalle Linee Guida Nazionali di cui al decreto del Ministero dello sviluppo economico.
Il decreto 26 giugno 2009, recante le “Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici“, delinea un sistema di certificazione energetica degli edifici, attraverso la definizione di una procedura nazionale, che contribuisca ad un’applicazione omogenea della direttiva 2002/91/CE.
Orbene è proprio il citato decreto 26 giugno 2009, che, all’art. 2 dell’allegato A, come modificato dall’art. 2 del DM 22 novembre 2012, definisce l’ambito oggettivo di applicazione della certificazione energetica, prevedendo che “la certificazione energetica si applica agli edifici delle categorie definite in base alla destinazione d’uso dall’art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, indipendentemente dalla presenza di impianti tecnologici esplicitamente o evidentemente destinati a uno dei servizi energetici di cui è previsto il calcolo delle prestazioni“;
L’art. 3 D.P.R. 26/08/1993, n. 412 (regolamento recante norme per la progettazione, l’installazione, l’esercizio e la manutenzione degli impianti termici degli edifici ai fini del contenimento dei consumi di energia) disciplina la classificazione degli edifici in base alla loro definizione d’uso. In detta classificazione sono individuati gli edifici adibiti a residenza, ad uffici, ad ospedali, ad attività  sportive, ricreative, scolastiche ed assimilabili. E sono esclusi dall’obbligo di certificazione energetica i box, la cantine, le autorimesse, i depositi, i ruderi e altri edifici a questi equiparabili in cui non è necessario garantire un comfort abitativo, così¬ come le stalle.
Illustrato il quadro normativo di riferimento, la giurisprudenza della sezione, con precipuo riferimento alla certificabilità  di un edificio agricolo ad uso stalla, in relazioni a casi analoghi (cfr. TAR Lazio nn. 9282/2019, 6555/2019 e, di recente n.3036/2020) ha avuto modo di chiarire che, alla luce delle specifiche tecniche nazionali di settore “la condizione che consente ad un edificio di definirsi energeticamente certificabile” presuppone l’esistenza delle due condizioni seguenti:
– l’identificazione di un volume chiuso (al fine di poter calcolare uno scambio termico tra interno ed esterno);
– un fabbisogno energetico per l’uomo calcolabile tramite parametri definiti in funzione dell’occupazione dell’edificio.
La sezione ha altresì¬ chiarito che a seguito dell’entrata in vigore del Quinto Conto Energia, il GSE ha pubblicato in data 24 settembre 2012 sul proprio portale una nota informativa precisando che “un edificio risulta energeticamente certificabile, anche in assenza di un impianto termico, purchè esista un fabbisogno energetico da soddisfare, al fine di garantire un adeguato comfort termico“. “Tale fabbisogno energetico risulta essere riferito, nella normativa tecnica (UNI EN ISO 13790, UNI/TS 11300), ad una permanenza di persone, in quanto i parametri determinanti per il necessario scambio termico tra interno ed esterno risultano essere in funzione della densità  di occupazione (m2/persona)” (sentenza cit. n.3036/2020).
In sintesi, alla luce della normativa e della giurisprudenza sopra richiamata, è possibile enucleare i seguenti punti cardine:
a) gli edifici certificabili energeticamente sono quelli destinati al soggiorno stabile e continuativo dell’uomo (quelli indicati abitazione, ufficio, scuola, ospedale, ecc. ), al quale solo può essere riferito il requisito del comfort abitativo, tant’è che sono espressamente esclusi da tale alveo i rustici o gli scheletri di fabbricato;
b) sono esclusi dalla certificabilità  energetica gli edifici non inclusi nella classificazione delle destinazioni d’uso dettate dall’ art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412;
c) il certificato di prestazione energetica dell’edificio attesta la quantità  annua di energia primaria effettivamente consumata o prevista per soddisfare, con un uso standard dell’immobile, i vari bisogni energetici dell’edificio, la climatizzazione invernale e estiva, la preparazione dell’acqua calda per usi igienici sanitari, la ventilazione e, per il settore terziario, l’illuminazione, gli impianti ascensori e scale mobili”.
Applicando le sopra indicate coordinate al caso in esame, si evince che l’edificio come quello in esame, adibito a stalle ed, in parte, a deposito, non soddisfa i requisiti sopra indicati.
Rileva, infatti, il Collegio che:
a) l’edificio non è destinato al soggiorno dell’uomo, ma al ricovero del bestiame o degli alimenti, a nulla rilevando la necessità  dell’ausilio e dell’ingresso dell’uomo per l’attività  di allevamento, trattandosi di accessi che non comportano la sosta continuativa;
b) la circostanza, dedotta dalla ricorrente, che il fabbricato in questione non sarebbe equiparabile ad un magazzino (per il quale la norma esclude la certificabilità  energetica) non è dirimente, posto che, nella specie non ha rilevanza la classificazione catastale dell’immobile (rilevante ai fini fiscali), in quanto trova applicazione la norma speciale di cui all’art. 3 del DPR 26 agosto 1993, n. 412, che disciplina, proprio ai fini delle incentivazioni energetiche, la classificazione degli edifici in relazione alle diverse destinazioni d’uso;
c) peraltro, il fabbricato destinato a stalla e deposito, in quanto non destinato al soggiorno dell’uomo, non necessita di climatizzazione invernale e estiva nè di acqua calda per usi igienici sanitari; nè può sostenersi, come affermato dalla ricorrente, che l’allevamento del bestiame e l’attività  di produzione agricola rientrino nel “settore terziario”, trattandosi di attività  che la scienza economica riconduce al settore primario.
Per le considerazioni svolte, in mancanza dei requisiti previsti dalla normativa per la certificabilità  energetica, risulta del tutto irrilevante la circostanza che i tecnici specializzati avessero attestato il contrario.
2.-Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento, laddove il GSE fonderebbe il diniego sulla mancanza, nel fabbricato, del generatore di calore. Ciò in quanto il GSE, con i chiarimenti pubblicati in data 24 settembre 2012 avrebbe evidenziato che un edificio fosse energeticamente certificabile “anche in mancanza di impianto termico“.
2.1.- Il motivo non ha pregio.
Nella fattispecie in esame, invero, il GSE non fonda il mancato riconoscimento del requisito della certificabilità  energetica sulla mancanza del generatore di calore, ma sul fatto che l’edificio è adibito al ricovero degli animali e quindi sulla mancanza di un fabbisogno energetico definito dalle specifiche tecniche (UNI/TS 11300-1), che si riferiscono ad una permanenza di persone. In relazione alla zona adibita a stoccaggio di alimenti, il GSE precisa che neanche tale porzione risulta energeticamente certificabile ai sensi di quanto previsto dal DM all’allegato 4 e dalle linee guida.
3.- Con il terzo motivo la ricorrente lamenta che il GSE, in violazione del principio di affidamento e di necessaria predeterminazione dei criteri per l’attribuzione dei benefici, avrebbe stabilito ex post i criteri di interpretazione dell’edificio energeticamente certificabile.
3.1.- La censura non ha pregio.
La domanda incentivante risulta presentata dalla ricorrente in data 5 luglio 2013 e quindi dopo la pubblicazione del quinto conto energia (5 luglio 2012), delle regole applicative (7 agosto 2012) e dei chiarimenti (6 settembre 2012).
4.- Con il quarto mezzo di gravame la ricorrente lamenta il travisamento, da parte del GSE, dei requisiti legali predeterminati dalla legge per l’accesso alle tariffe incentivanti, discriminando, in particolar modo, coloro che richiedono, come nella specie, l’applicazione delle tariffe di cui all’art. 8 del D.M.. Con riferimento a tali specifiche tariffe destinate ad impianti innovativi, il GSE ne subordinerebbe l’ammissione, oltre ai requisiti legali, ad ulteriori e restrittivi requisiti introdotti dal gestore stesso, tradendo lo spirito sotteso all’incentivazione del solare fotovoltaico con applicazioni, che, come nell’impianto in questione, riducono il consumo di suolo, trattandosi di impianto integrato su tetto, per la cui installazione è stata rimossa la copertura in eternit.
4.1.- Il motivo è destituito di fondamento.
Il GSE non ha innovato la disciplina normativa esistente, ma si è limitato ad interpretarla, con percorso logico argomentativo che, come già chiarito, è immune alle censure dedotte.
5.- Con il quinto e sesto motivo di ricorso, proposti in via subordinata, la ricorrente deduce l’illegittimità  del DM 5 luglio 2012.
5.1.- Nel dettaglio, con il quinto motivo si lamenta che il D.M. si affida a concetti vaghi e non chiarisce il concetto di edificio energeticamente certificabile.
5.1.1.- La doglianza non merita condivisione.
L’allegato 4 del D.M. 5 luglio 2012 definisce in modo chiaro ed inequivoco che i moduli e i componenti speciali che possono essere ammessi alle speciali tariffe ivi previste dovranno “&sviluppati specificatamente per integrarsi e sostituire elementi architettonici di edifici, energeticamente certificabili”.
Quanto alla nozione di edifici, energeticamente certificabili questa era desumibile in via interpretativa dalle norme vigenti sopra richiamate.
6.- Con il sesto motivo la ricorrente denuncia che, in violazione degli articoli 23, 24 e 25 del d.lgs 28/2011, il DM non avrebbe previsto, anche dopo la cessazione di efficacia del decreto stesso, la facoltà  di richiedere l’iscrizione nel registro degli impianti nell’ipotesi di rigetto della domanda di accesso diretto agli incentivi.
6.1.- In disparte l’inammissibilità  della censura per difetto di interesse, posto che l’impianto in questione è entrato in esercizio dopo la data di chiusura del registro (in data 19 maggio 2013), la censura non ha fondamento.
Non vi è infatti alcuna norma del Decreto ministeriale che preclude la presentazione, da parte del soggetto responsabile dell’impianto, di due domande differenti: l’una di ammissione diretta agli incentivi e l’altra di iscrizione al Registro.
Nè la ricorrente è in grado di indicare la norma che osterebbe all’avvio di due procedimenti distinti.
7.- Alla luce di tutte le considerazioni svolte il ricorso è infondato e deve essere respinto.
8.- Le spese di lite, sono regolate secondo l’ordinario criterio della soccombenza tra la ricorrente e il GSE, mentre sono integralmente compensate tra la ricorrente e le Amministrazioni statali resistenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del GSE, delle spese di lite, liquidate nella somma complessiva di Euro 3.500, 00, oltre oneri e accessori di legge.
Compensa le spese di lite tra la ricorrente e le Amministrazioni resistenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giampiero Lo Presti, Presidente
Paola Anna Gemma Di Cesare, Consigliere, Estensore
Francesca Romano, Primo Referendario

Il riconoscimento del diritto alla stabilizzazione verte sulla presenza o meno delle condizioni richieste dalla legge per accedere a tale beneficio, non rilevando la natura (peraltro non concorsuale) della procedura finalizzata alla stabilizzazione, con conseguente devoluzione della giurisdizione al giudice ordinario.
La stabilizzazione si connota quale un atto di gestione dell’originario rapporto di lavoro a tempo determinato rispetto al quale i lavoratori precari, in possesso dei requisiti previsti dalla legge per essere assunti, vantano un diritto soggettivo e non un interesse legittimo.

Pubblicato il 20/07/2020
N. 01462/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00710/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 710 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Paola Scibetta, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Corso, Francesca Scardina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Guido Corso in Palermo, via Rodi n. 1;
contro
Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia-Cervello” di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valeria Casella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Alberto La Mantia, rappresentato e difeso dagli avvocati Girolamo Rubino e Giuseppe Impiduglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
QUANTO AL RICORSO INTRODUTTIVO
– della delibera n. 542 del 9 aprile 2020 sull’esito della procedura di stabilizzazione del personale precario dell’area della dirigenza medica, nella parte in cui la ricorrente viene esclusa.
QUANTO AL RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI
– della delibera del D.G. 21 maggio 2020 n. 699 (Parziale rettifica in autotutela della deliberazione n. 670 del 15.5.2020);
– e per quanto occorra: della delibera del D.G. 15 maggio 2020 n. 670 (Parziale modifica deliberazione n. 568 del 20.4.2020); della delibera del D.G. 20 aprile 2020 n. 568 (Parziale modifica deliberazione n. 542 del 9.4.2020); della nota del Direttore dell’U.O.C. Risorse Umane del 22 maggio 2020 prot. 2272/R.U. sulla dotazione organica dell’U.O.C. di Oculistica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia-Cervello” di Palermo e di Alberto La Mantia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 il dott. Sebastiano Zafarana e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

1.1. Con atto ritualmente notificato e depositato la ricorrente, medico specialista in Oftalmologia, ha esposto che con Delibera n. 179 del 4 febbraio 2020, l’Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Villa Sofia – Cervello” di Palermo ha pubblicato un avviso di ricognizione di personale a tempo determinato in possesso dei requisiti per la stabilizzazione; l’avviso di ricognizione, pubblicato sul sito aziendale, in particolare, era rivolto al personale con rapporto di lavoro a tempo determinato in possesso dei requisiti per la stabilizzazione ai sensi dell’art. 20, commi 1 e 11 bis, del D.Lgs. n. 75/2017.
La ricorrente, medico specialista in Oftalmologia, legata in successione nel tempo (a partire dal 12 maggio 2015) all’ARNAS Civico di Palermo, al Policlinico Paolo Giaccone di Palermo e all’Azienda Ospedali Riuniti Villa Sofia-Cervello di Palermo, ha presentato domanda, ritenendo di essere in possesso dei tre requisiti indicati nell’avviso, in conformità  all’art. 20, comma 1 e 11-bis del d.lgs.vo n. 75/2017 s.m.i.
Con delibera n. 542 del 9 aprile 2020, il D.G. dell’Azienda resistente, in esito all’avviso di ricognizione del personale precario dell’area della dirigenza medica, ha approvato l’elenco dei medici ammessi e di quelli non ammessi; la ricorrente risulta inserita tra i soggetti esclusi per carenza del requisito di cui alla lett. a) del suddetto art. 20 D.lgs.vo 75/17 ossia: “l’essere in servizio, successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, ovvero al 28 agosto 2015, con contratti di lavoro a tempo determinato presso questa Amministrazione, quale personale medico, tecnicoprofessionale e infermieristico”.
La ricorrente, con il ricorso introduttivo, ha pertanto gravato la propria esclusione dall’elenco degli ammessi alla stabilizzazione di cui all’art.20, comma 1, d.lgs.vo n. 75/2017 s.m.i.
1.2. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera intimata con atto di costituzione con il quale ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito in favore del giudice ordinario, e in subordine ha chiesto il rigetto del ricorso.
1.3. Alla camera di consiglio del 04/06/2020 fissata per la trattazione della domanda cautelare la causa è stata cancellata dal ruolo per rinunzia della ricorrente che ha preannunziato la proposizione di motivi aggiunti, essendo nel frattempo intervenuti altri provvedimenti della p.a.
1.4. Con atto notificato il 16/06/2020 e depositato il 25/06/2020 la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti impugnando la Delibera n. 699 del 21 maggio 2020 con la quale l’Amministrazione resistente – preso atto di aver commesso errori materiale con riferimento alla posizione di alcuni partecipanti (tra cui la ricorrente) – ha confermato per quanto qui di interesse l’esclusione della dott.ssa Scibetta per mancato possesso non solo del requisito di cui alla lettera a) dell’art. 20 D.lgs.vo 75/17 ma anche dei requisiti di cui alla lett. b) e c) del medesimo articolo.
1.5. In data 25/06/2020 si è costituito in giudizio il controinteressato La Mantia Alberto che in data 13/07/2020 ha depositato memoria difensiva con la quale ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito e ha comunque insistito per il rigetto del ricorso.
1.6. In data 13/07/2020 l’Azienda Ospedaliera ha depositato note di passaggio in decisione insistendo nell’eccezione di difetto di giurisdizione.
1.7. Alla camera di consiglio del 16 luglio 2020 – sussistendone i presupposti – il ricorso è stato posto in decisione per l’immediata definizione con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., omesso ogni avviso alle parti come stabilito dall’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020.
2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
2.1. In sostanza la ricorrente, dott.ssa Scibetta, incaricata con contratto di collaborazione coordinata e continuativa di medico chirurgo in Oftalmologia presso l’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Villa Sofia – Cervello, in entrambi i ricorsi lamenta il mancato riconoscimento dell’asserito diritto all’assunzione a tempo indeterminato ai sensi dell’art. 20, commi 1 e 11 bis, del D.Lgs. n. 75/2017, come modificato dalla Legge n. 160/2019, essendo stata esclusa dalla procedura dapprima per mancato possesso del requisito di cui alla lettera a) dell’art. 20 D.lgs.vo 75/17 e successivamente anche dei requisiti di cui alla lett. b) e c) del medesimo articolo.
2.2. Tuttavia, come già affermato in precedenti arresti di questo Tribunale (T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. I, n. 2763/2019 e n.2542/2019) “Le procedure di stabilizzazione indette ai sensi del comma 1 dell’art. 20 del D.Lgs. n. 75 del 2017 hanno come destinatari soggetti che hanno già sostenuto "procedure selettive di tipo concorsuale", cosicchè deve ritenersi che l’Amministrazione non "bandisce" un concorso, ma si limita a dare "avviso" della procedura di stabilizzazione e della possibilità  degli interessati di presentare la domanda, con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice ordinario”.
In altre parole “il riconoscimento del diritto alla stabilizzazione verte sulla presenza o meno delle condizioni richieste dalla legge per accedere a tale beneficio, non rilevando la natura (peraltro non concorsuale) della procedura finalizzata alla stabilizzazione, con conseguente devoluzione della giurisdizione al giudice ordinario” (T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. II, n. 1145/2017).
Pertanto, la stabilizzazione si connota quale un atto di gestione dell’originario rapporto di lavoro a tempo determinato rispetto al quale i lavoratori precari, in possesso dei requisiti previsti dalla legge per essere assunti, vantano un diritto soggettivo e non un interesse legittimo (Cons. St., sez. V, 6 maggio 2015 n. 2271; id., sez. VI, 27 febbraio 2012 n. 1095; Cass., sez. un., 15 settembre 2010 n. 19552; TAR Campania, Napoli, sez. V, 3 febbraio 2014 n. 749; Cons. St., sez. III, 28 giugno 2017 n. 2772).
2.3. Tale soluzione è stata individuata dal Consiglio di Stato dopo alcune pronunce non univoche dei giudici di primo grado dovute alla novità  della questione, il quale nella sentenza n. 6821 del 30 novembre 2018, ha affermato che il primo comma dell’art. 20 del d.lgs.vo n. 75 del 2017 esclude il passaggio concorsuale e ha concluso nel senso che sono devolute alla giurisdizione ordinaria le relative controversie.
Questo Tar, con le sopra citate sentenze, ha ritenuto, in particolare, di aderire all’orientamento del Consiglio di Stato che ha a sua volta richiamato l’orientamento delle sezioni unite della Cassazione in materia di stabilizzazione dei precari (vedi sentenze n. 29915 del 13 dicembre 2017, n. 19196 del 2 agosto 2017, n. 1778 del 26 gennaio 2011 e n. 16041 del 7 luglio 2010), secondo cui le amministrazioni, con riguardo al personale che ha già sostenuto “procedure selettive di tipo concorsuale”, non “bandiscono” concorsi, ma si limitano a dare “avviso” della procedura e della possibilità  di presentare la domanda, cosicchè sussiste la giurisdizione ordinaria, trattandosi di una controversia avente ad oggetto il diritto all’assunzione.
In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza pìù recente del Consiglio di Stato (v. C.d.S., Sez. VI, 22 luglio 2019, n. 5177), secondo la quale “le procedure di stabilizzazione del personale precario dipendente degli Enti pubblici, di cui all’art. 20, comma 1, del D.Lgs. n. 75/2017, non rivestono natura di procedure concorsuali poichè composte di meri atti di gestione e organizzazione afferenti ai poteri del privato datore di lavoro secondo la prescrizione dell’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001. La giurisdizione su tali procedure e/o sul diniego/silenzio dell’Ente di attivarle spetta al Giudice ordinario” (Consiglio di Stato sez. III 15/06/2020 n. 03801/2020).
3. In definitiva, per quanto surriferito, deve essere dichiarata l’inammissibilità  del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, appartenendo la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario presso il quale può essere riproposta – con salvezza degli effetti processuali e sostanziali delle domande e delle eccezioni in questa sede proposte – entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, come previsto dall’art.11, comma 2, cod. proc. amm.
4. In considerazione della mancata definizione della controversia nel merito, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Aurora Lento, Consigliere
Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

La domanda diretta al riconoscimento della sussistenza di rapporto di lavoro subordinato di fatto con l’Amministrazione pubblica, con i conseguenti effetti sulla retribuzione e sulla posizione assicurativa e previdenziale ai sensi dell’art. 2126 c.c., non riveste carattere impugnatorio ed e perciò proponibile in sede di giurisdizione esclusiva con azione di accertamento entro l’ordinario termine di prescrizione, indipendentemente dall’impugnazione nel termine di decadenza dei singoli atti con i quali il rapporto e stato costituito e configurato diversamente.
Anche prima dell’introduzione nell’ordinamento dell’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (nel caso di specie, disciplina sopravvenuta alla translatio iudicii del processo, interamente compiuta nel 2008), gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice dichiaratosi privo di giurisdizione restano fermi se il processo è riassunto (rectius, la domanda è riproposta) tempestivamente dinanzi al giudice indicato come avente giurisdizione.
Quanto alla decorrenza del termine per la riassunzione, va affermata l’applicabilità  per analogia dell’art. 50 cod. proc. civ., e quindi l’applicabilità  del termine di sei mesi dalla comunicazione della sentenza. Tuttavia, si tratta di impostazione che -pur se coerente col sistema in caso di sentenza non pìù soggetta ad impugnazione (apparendo peraltro pìù corretta l’applicazione analogica, in mancanza di norma ad hoc, di quanto previsto dall’art. 367, comma 2, cod. proc. civ.)- non va condivisa nel caso di sentenza, del giudice ordinario od amministrativo, declinatoria della giurisdizione, ma soggetta ad impugnazione: in tale eventualità , la decorrenza del termine per la riproposizione della domanda davanti al giudice del diverso plesso giurisdizionale va fissata nel momento del passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione. Tale opzione interpretativa è coerente con i criteri di raccordo tra le giurisdizioni, tanto da essere fatta propria dal legislatore con l’art. 59 del legge n. 69 del 2009 (e, successivamente, con l’art. 11 Cod. proc. amm.). Va pertanto ritenuto applicabile, anche prima dell’introduzione di tali ultime norme, il principio per il quale, sebbene sia in facoltà  delle parti di riproporre la domanda davanti al giudice munito di giurisdizione anche prima, il momento ultimo per la decorrenza del termine relativo va individuato nel passaggio in giudicato della sentenza che declina la giurisdizione.

 
Pubblicato il 20/07/2020
N. 04632/2020REG.PROV.COLL.
N. 03490/2011 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 3490 del 2011, proposto da Vanda V. e Nicola S., rappresentati e difesi dall’avvocato Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Dora, n. 1;
contro
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 150/2011, resa tra le parti, concernente l’accertamento del diritto alle retribuzioni non percepite in conseguenza dell’instaurazione di un rapporto di lavoro di fatto.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 9 giugno 2020 il Cons. Italo Volpe e dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, co. 5, del d.l. n. 18/2020 gli avvocati delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Col ricorso in epigrafe le persone fisiche ivi pure indicate hanno impugnato la sentenza del Tar per la Puglia n. 150/2011, pubblicata il 25.1.2011, che – a spese compensate – ha dichiarato estinto, per mancata riassunzione nei termini, il giudizio da loro promosso nei riguardi della Regione Puglia (di seguito “Regione”) per:
– l’accertamento del preteso diritto alle retribuzioni non percepite in conseguenza dell’instaurazione di un rapporto di lavoro di fatto con la Regione;
– per la condanna della Regione alla corresponsione delle somme maturate a titolo di retribuzioni non corrisposte;
– per il risarcimento del mancato guadagno e del danno in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro, con i relativi interessi come per legge.
1.1. In fatto, la sentenza ha riepilogato che:
– il giudizio di primo grado s’era instaurato a seguito di riassunzione di quello inizialmente promosso dalla parte privata innanzi al Giudice del lavoro di Bari e per il quale lo stesso aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione – in favore di quella del Giudice amministrativo – con sentenza n. 6379/2007, senza tuttavia la fissazione di una data entro la quale la riassunzione dovesse essere effettuata;
– la pretesa di merito (di pagamento, a vario titolo, di somme di denaro) muoveva dall’accertata esistenza (con sentenze del Tar per la Puglia n. 860/1997, del CdS n. 4276/2003, nonchè anche del Tar per la Puglia n. 857/1989) di un rapporto di lavoro di fatto con un ente pubblico (cui, poi, era subentrata la Regione), in ragione della riscontrata violazione del divieto di intermediazione di manodopera ex l. n. 1369/1960. Da qui l’affermazione giudiziale del fatto che, escluso comunque il formale riconoscimento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, s’era tuttavia in presenza di un rapporto lavorativo subordinato di fatto, alle dipendenze della PA, con conseguente fondatezza della richiesta di differenze retributive e regolarizzazione della posizione previdenziale, in applicazione dell’art. 2126 c.c.;
– la Regione, costituitasi, aveva eccepito la tardività  della riassunzione, e perciò l’estinzione del giudizio, e dedotto in ogni caso l’infondatezza nel merito della domanda.
1.2. In diritto, la sentenza ha motivato dicendo che:
– l’eccezione della Regione era fondata perchè:
— la sentenza n. 6379/2007 era stata notificata dalla Regione alla parte ricorrente il 24.9.2007;
— il ricorso in riassunzione era stato notificato il 28.7.2008, quando era ormai decorso il termine semestrale per la riassunzione;
— il termine utile per la riassunzione doveva intendersi proprio quello di sei mesi giacchè, ratione temporis, doveva applicarsi l’art. 50 c.p.c., all’epoca vigente in tema di translatio iudicii (dato che non era ancora intervenuta la novella della l.n. 69/2009, il cui art. 59 – da cui poi l’art. 11 c.p.a. – aveva fissato per la riassunzione il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria della giurisdizione);
– era infondata anche la tesi della parte privata secondo la quale:
— dato che il Giudice del lavoro non aveva fissato un termine per la riassunzione, allora doveva prevalere applicativamente il principio (non della estinzione ma) della conservazione degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione;
— inoltre, l’art. 50 c.p.c. avrebbe riguardato solo il caso di difetto di competenza e non quello di difetto di giurisdizione.
2. L’appello è affidato ai seguenti temi censori:
– non applicazione, al caso di specie, dell’art. 50 c.p.c. sia in conseguenza dell’innovativo orientamento giurisprudenziale in tema di traslatio iudicii sorto con C. Cass. n. 4109/2007 e C. Cost. n. 77/2007 sia in considerazione del fatto che il Giudice del lavoro, nella specie, neppure aveva fissato un termine per la riassunzione del giudizio (in relazione alla sua dichiarazione di difetto di giurisdizione) sia ancora per l’impossibilità  di ricorrere all’applicazione dell’art. 50 c.p.c. in via analogica (dato che lo stesso faceva riferimento solo al caso di dichiarazione di difetto di competenza);
– subordinatamente, riconoscibilità  di un errore scusabile e, di conseguenza, persistenza dell’incardinamento del giudizio di primo grado innanzi a questa giurisdizione;
– diritto della parte privata a conseguire il pagamento di mensilità  di retribuzione per corrispondenti periodi di lavoro subordinato comunque prestato (specificamente, mensilità  novembre 1997-febbraio 1998, nonchè pure marzo 1998 per una delle due parti private, oltre alla 13^ mensilità  dell’anno 1997 e alle competenze di fine rapporto);
– comunque, risarcimento del mancato guadagno e del danno subito per la cessazione del rapporto di lavoro.
3. La Regione, costituitasi, con memoria del 5.7.2011 ha obiettato che:
– l’applicabilità , anche in via analogica, dell’art. 50 c.p.c. al caso di specie era legittima, anche in virt๠di orientamento giurisprudenziale (pure del Consiglio di Stato) successivo alle sentenze del 2007 citate ex adverso e comunque operante al momento della riassunzione del giudizio, per cui è causa. Un precedente contrario invocato da controparte costituiva, invece, precedente isolato;
– conseguentemente non ricorrevano i presupposti per il riconoscimento di un errore scusabile;
– quanto alle pretese di merito:
— le parti private erano state retribuite per il periodo di lavoro subordinato di fatto effettivamente prestato;
— poi, “Quanto alle retribuzioni che si assumono non percepite per gli ultimi quattro mesi di lavoro, occorre ribadire che in realtà  tali mensilità  si riferiscono ad un periodo nel quale la cooperativa (cui le parti private appartenevano, n.d.r.) aveva, di fatto, cessato ogni attività .“;
— inoltre, “Trattandosi di un rapporto di lavoro nullo (in conseguenza di accertamento giudiziale ormai irretrattabile, n.d.r.), pertanto, le uniche retribuzioni dovute sono quelle connesse alle prestazioni effettivamente svolte.“.
4. Con memoria del 6.5.2020 parte appellante ha replicato sostenendo, qui in sintesi, che:
– effettivamente, nel caso di specie, non era consentito fare ricorso all’applicazione dell’art. 50 c.p.c., soprattutto attraverso lo strumento dell’analogia. Pertanto, “non potendosi estendere alla sentenza che declina la giurisdizione il termine di cui all’art. 50 c.p.c., non puo precludersi alla parte il diritto di far valere le proprie richieste innanzi al giudice munito di giurisdizione, senza alcuna preclusione o decadenza di ordine processuale. Pena la violazione sostanziale dei principi costituzionali in materia di giurisdizione e di tutela effettiva dei diritti.“;
– inoltre, giusta CdS, V, n. 8871/2009, “La domanda diretta al riconoscimento della sussistenza di rapporto di lavoro subordinato di fatto con l’amministrazione pubblica, con i conseguenti effetti sulla retribuzione e sulla posizione assicurativa e previdenziale ai sensi dell’art. 2126 c.c., qual e quella svolta dalle appellate, non riveste carattere impugnatorio ed e perciò proponibile in sede di giurisdizione esclusiva con azione di accertamento entro l’ordinario termine di prescrizione, indipendentemente dall’impugnazione nel termine di decadenza dei singoli atti con i quali il rapporto e stato costituito e configurato diversamente.“;
– in ogni caso, sarebbe stato possibile concedere il rimedio dell’errore scusabile;
– erano fondate le pretese di merito.
5. La causa quindi, chiamata all’udienza del 9.6.2020, è stata ivi trattenuta in decisione.
6. L’appello è fondato.
6.1. Il tema centrale della presente controversia è quello della tempestività  della riassunzione del giudizio originariamente promosso davanti al giudice civile, avendo ritenuto i Giudici di primo grado che la riassunzione dovesse avvenire, ai sensi dell’art. 50 c.p.c. nel testo vigente ratione temporis, nel termine di sei mesi dall’avvenuta comunicazione della sentenza declinatoria della giurisdizione.
6.2. Soccorre al riguardo quanto di recente sostenuto da questa stessa Sezione con la sentenza n. 1503/2020, pubblicata il 2.3.2020, della quale risulta opportuno riportare qui i brani salienti in argomento e dal cui approdo non si ravvisano motivi per discostarsi.
E’ stato affermato nell’occasione che, all’epoca dei fatti (quasi coevi a quelli rilevanti anche nel citato precedente), «in materia di trasmigrazione dei giudizi davanti al giudice munito della giurisdizione, la Corte costituzionale aveva già dichiarato la parziale illegittimità  costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, riconoscendo al legislatore il compito di disciplinare, nel modo da esso ritenuto pìù opportuno, il meccanismo della riassunzione (forma dell’atto, termine di decadenza, modalità  di notifica o deposito etc.) e lasciando ai giudici, nelle more, quello di dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto “laddove possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici” (C. Cost. n. 77 del 2007).
Il legislatore ha risposto al richiamo intervenendo a colmare il vuoto normativo mediante il menzionato art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Nelle more, il compito dei giudici di attuare quel principio adoperando gli ordinari strumenti ermeneutici – “laddove possibile” – si era rivelato arduo, come testimoniato dal dibattito della dottrina processualcivilistica all’indomani della sentenza della Corte e dalle inevitabili incertezze determinate nella giurisprudenza dalla esigenza di giungere per via meramente pretoria all’elaborazione di un sistema coerente di disposizioni sulla translatio iudicii, nei suoi vari aspetti (esistenza, decorrenza, durata, conseguenze dell’inosservanza del termine di riassunzione etc.), semplicemente adattando l’applicazione di norme processuali che erano state pensate e dettate senza alcun riferimento alla trasmigrazione dei processi tra plessi giurisdizionali diversi.
E sebbene la giurisprudenza fosse generalmente orientata per l’applicabilità  della disciplina dell’art. 50 c.p.c. (che, prima di essere modificato dalla legge n. 69/09, al primo comma prevedeva che “se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato nella sentenza dal giudice e in mancanza in quello di sei mesi dalla comunicazione della sentenza di regolamento o della sentenza che dichiara l’incompetenza del giudice adito, il processo continua davanti al nuovo giudice”), siccome considerata norma generale sulla riassunzione (ex ceteris, Cass., SS.UU., 22 novembre 2010, n. 23596, punto 4.3; C.d.S. sez. III, 24 giugno 2014, n. 3190 ed altre), i dubbi sono perdurati fino ai nostri giorni, come dimostra la divergenza di opinioni di cui si dirà  poco pìù avanti.
In questo contesto, prima che l’art. 59 della legge n. 69/09 delimitasse espressamente il termine ultimo per la riassunzione con riferimento al passaggio in giudicato della pronuncia declinatoria della giurisdizione, non era irragionevole credere che, quando questa fosse stata adottata da un giudice di merito, un coordinamento con l’assoggettabilità  di quella pronuncia ad ordinari mezzi d’impugnazione potesse consistere, per l’esigenza di evitare che il medesimo processo pendesse, contemporaneamente, davanti a due giudici (quello ad quem e quello investito dall’impugnazione della sentenza a quo), nell’attendere ovvero nel consentire di attendere, ai fini della riassunzione della causa davanti al giudice indicato come munito della giurisdizione, il passaggio in giudicato di quella decisione (anche se non senza ricadute negative sulla durata complessiva del processo); e ciò nonostante che – prima che si ponesse concretamente la questione della utilizzabilità  delle disposizioni del codice processuale civile ai fini di una translatio iudicii davanti a diversa giurisdizione – la giurisprudenza avesse ritenuto che il termine stabilito dall’art. 50 c.p.c. per riassumere la causa davanti al giudice dichiarato competente decorresse dalla data di comunicazione della sentenza che aveva dichiarato l’incompetenza o, in mancanza, da quella della notificazione, ma non già da quello del momento del passaggio in giudicato della decisione medesima (Cass., sez. lav., 18 novembre 1982, n. 6206).
Ciò risulta tanto pìù vero, in quanto questo stesso Consiglio ha ancora di recente accreditato, su questo punto specifico, interpretazioni distoniche.
Ora, infatti, ha affermato (C.d.S., Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1535) che “il termine perentorio per la riassunzione, per le fattispecie antecedenti alla disciplina legislativa sulla "translatio iudicii" di cui all’art. 59, l. 18 giugno 2009 n. 69, deve individuarsi, facendo applicazione, in via analogica dell’art. 50 c.p.c. che, nella versione "ratione temporis" vigente, prevedeva un termine di sei mesi dalla comunicazione dell’ordinanza che dichiara l’incompetenza del giudice adito (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24/06/2014, n. 3190)”, facendo ancora proprio l’orientamento secondo cui “l’art. 50 c.p.c., prima dell’entrata in vigore del c. proc. amm. (che all’art. 11 ha disciplinato l’istituto della "translatio judicii"), era pienamente applicabile al processo amministrativo ed in conseguenza la riassunzione del processo innanzi al giudice cui era stata riconosciuta la giurisdizione doveva avvenire, a pena d’inammissibilità , entro il temine determinato dal giudice che si era dichiarato incompetente o, in mancanza di tale fissazione, nel termine di 6 mesi ( poi modificato in 3 mesi dall’art. 45 comma 6, L. 16 giugno 2009, n. 69) decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della decisione (cfr. Consiglio di Stato , sez. IV , 07/03/2013 , n. 1402; Consiglio di Stato , sez. III , 12/12/2014 , n. 6129, ed in precedenza Consiglio di Stato, sez. VI , 10/09/2008 , n. 4318)”.
Ora, invece, ha manifestato (C.d.S., sez. V, 8 luglio 2019, n. 4782) un diverso avviso, sostenendo che, già prima della legge n. 69/09, il termine per la riassunzione decorresse dal passaggio in giudicato della sentenza declinatoria della giurisdizione, con motivazione che giova riportare per esteso:
“& anche prima dell’introduzione nell’ordinamento dell’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (disciplina sopravvenuta alla translatio iudicii del presente processo, interamente compiuta nel 2008), gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice dichiaratosi privo di giurisdizione restano fermi se il processo è riassunto (rectius, la domanda è riproposta) tempestivamente dinanzi al giudice indicato come avente giurisdizione.
3.1.1. Quanto alla decorrenza del termine per la riassunzione, si è affermata l’applicabilità  per analogia dell’art. 50 cod. proc. civ., e quindi l’applicabilità  del termine di sei mesi dalla comunicazione della sentenza (cfr. Cons. Stato, VI, 13 marzo 2008, n. 1059). Tuttavia, si tratta di impostazione che -pur se coerente col sistema in caso di sentenza non pìù soggetta ad impugnazione (apparendo peraltro pìù corretta l’applicazione analogica, in mancanza di norma ad hoc, di quanto previsto dall’art. 367, comma 2, cod. proc. civ.) non va condivisa nel caso di sentenza, del giudice ordinario od amministrativo, declinatoria della giurisdizione, ma soggetto ad impugnazione; in tale eventualità , la decorrenza del termine per la riproposizione della domanda davanti al giudice del diverso plesso giurisdizionale va fissata nel momento del passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione. Tale opzione interpretativa è coerente con i criteri di raccordo tra le giurisdizioni, tanto da essere fatta propria dal legislatore con l’art. 59 del legge n. 69 del 2009 (e, successivamente, con l’art. 11 Cod. proc. amm.).
Va perciò ritenuto applicabile, anche prima dell’introduzione di tali ultime norme, il principio per il quale, sebbene sia in facoltà  delle parti di riproporre la domanda davanti al giudice munito di giurisdizione anche prima, il momento ultimo per la decorrenza del termine relativo va individuato nel passaggio in giudicato della sentenza che declina la giurisdizione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 dicembre 2011, n. 24)”).».
6.3. Nella fattispecie il Collegio non ha motivo per divergere ulteriormente dal precedente, peraltro, recente. Piuttosto lo stesso va riconfermato, ed alla luce di ciò, il primo Giudice non avrebbe potuto dichiarare l’estinzione del giudizio di primo grado riassunto.
6.4. Piuttosto, rispetto al precedente, si reputa di dover procedere, in accoglimento dell’appello, all’annullamento della sentenza impugnata e al conseguente rinvio, visto l’art. 105, co. 1, c.p.a., della causa al Giudice di primo grado, tenendo conto che nella vicenda in esame possono essere utili accertamenti in fatto, e connesse valutazioni giuridiche, che pìù appropriatamente vanno delibati anche in primo grado, onde evitare una qualunque compressione del doppio grado di giudizio, e soprattutto nella constatazione che ricorre una (non condivisibile, per quanto si è prima chiarito) declaratoria di estinzione del giudizio (fattispecie, questa espressamente prevista dal citato art. 105 del c.p.a.) .
7. Ricorrono giustificati motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, visto l’art. 105, co. 1, c.p.a., annulla la sentenza impugnata con il rinvio della causa al Giudice di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con Sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 9.6.2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere, Estensore
Francesco Frigida, Consigliere
Antonella Manzione, Consigliere

 
Pubblicato il 20/07/2020
N. 04634/2020REG.PROV.COLL.
N. 04120/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4120 del 2019, proposto da Elena M., Farmacia Nuova Cina della Dott.ssa Elena M. S.a.s., rappresentate e difese dagli avvocati Gianluca Maria Esposito, Valeria Ciervo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluca Maria Esposito in Roma, Lungotevere Arnaldo da Brescia, n. 11;
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fiammetta Lorenzetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
e con l’intervento di
ad opponendum: Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elisa Caprio, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;
per la riforma
della sentenza n. 5557 del 2 maggio 2019 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II, resa tra le parti, concernente l’annullamento d’ufficio dell’autorizzazione all’apertura della farmacia.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visto l’atto di intervento ad opponendum della Regione Lazio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del giorno 4 giugno 2020 il Cons. Stefania Santoleri e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18/2020, convertito con modificazioni in legge n. 27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. – Con determinazione dirigenziale B07698, pubblicata il 18/10/2012, la Regione Lazio ha indetto il concorso pubblico per l’assegnazione di 274 sedi farmaceutiche ai sensi dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012; a tale procedura hanno preso parte in forma associata la dott.ssa Riccarda A. (in qualità  di referente) e dott. Elena M. (in qualità  di associata), avvalendosi della previsione di cui all’articolo 3 del bando, che consentiva la partecipazione al concorso in forma associata, ai sensi del comma 7 dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012.
Tale norma dispone, infatti, che “Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità  di punteggio, si considera la media dell’età  dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità  della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità “. In origine il termine era decennale, ma è stato poi ridotto a tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, per effetto della novella apportata dall’articolo 1, comma 163, della legge 4 agosto 2017, n. 124.
2. – All’esito della procedura selettiva le suddette concorrenti in forma associata si sono classificate in posizione utile per ottenere l’assegnazione della sede farmaceutica, conseguendo il 18° posto della graduatoria.
3. – Con provvedimento del 31 giugno 2016 G09654, la Regione Lazio ha disposto l’assegnazione, con riserva, della sede farmaceutica in favore della dott.ssa M. e della dott.ssa A. vincitrici del concorso in associazione.
Nelle premesse del provvedimento di assegnazione della sede si evidenziava – tra l’altro – che “relativamente allo specifico profilo dell’assegnazione ai partecipanti in forma associata, con nota prot. n. 9007 del 23.11.2012, l’indicato Ufficio Legislativo del Ministero ha spiegato che, avendo vinto il concorso, i titolari in forma associata potranno costituire (…) una società  ai sensi dell’art. 7 della L. 362/1991 e che tale società  rileverà  unicamente ai fini della gestione, poichè la titolarità , per effetto della richiamata disposizione di legge, resta, congiuntamente, in capo ai soci, in deroga alla fattispecie già prevista dall’art. 7 della citata L. 363/1991” .
Vi si rimarcava, ancora, che “(…) in caso di partecipazione in forma associata, a fronte dell’assegnazione disposta dalla Regione, l’autorizzazione all’apertura della sede farmaceutica che sarà  rilasciata dal Comune dovrà  intendersi unica pro indiviso e ad essa verrà  applicata la regola che la stessa è strettamente personale e non potrà  essere ceduta o trasferita ad altri”. Infine, nelle premesse del provvedimento di assegnazione si evidenziava che “ai fini della gestione associata, i co-assegnatari dovranno costituire una società  di persone, optando per una delle tipologie elencate nell’art. 7, comma 1, della L. 362/91, individuando uno tra i co-titolari che assumerà  il ruolo di direttore tecnico dell’esercizio farmaceutico delle relative responsabilità “.
4. – Le dott.sse A. e M., in data 7 giugno 2016, hanno costituito la società  “Farmacia Nuova Cina S.a.s.” acquisendo, rispettivamente, la dott. Elena M. la qualità  di socia accomandataria, e la dott.ssa Riccarda A. la qualità  di socia accomandante; la direzione tecnica della farmacia è stata assunta dalla dott.ssa Elena M..
Entrambe le co-titolari hanno quindi presentato a Roma Capitale, in data 27 giugno 2016, apposite dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà , nelle quali ciascuna di esse ha dichiarato – tra l’altro – “di non trovarsi nelle condizioni d’incompatibilità  previste dall’art. 13, della Legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni secondo cui: “Il titolare di una farmacia ed il direttore responsabile, non possono ricoprire posti di ruolo nell’amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque pubblici, nè esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali.
Il dipendente dello Stato o di un ente pubblico, qualora a seguito di pubblico concorso accetti la farmacia assegnatagli, dovrà  dimettersi dal precedente impiego e l’autorizzazione alla farmacia sarà  rilasciata dopo che sia intervenuto il provvedimento di accettazione delle dimissioni”.
5. – Con successivo provvedimento del 26 settembre 2017 n. 158 – tenuto conto delle autodichiarazioni – la Sindaca di Roma Capitale ha rilasciato ad entrambe le vincitrici l’autorizzazione all’apertura e all’esercizio della nuova sede farmaceutica n. 793 denominata “Cina” gestita dalla società  “Farmacia Nuova Cina della dott.ssa Elena M. S.a.s”. Nelle premesse della suddetta autorizzazione si evidenziava, tra l’altro, che “in coerenza con l’assegnazione della sede farmaceutica di cui alla determinazione n. G09654/2016, la presente autorizzazione dovrà  intendersi unica, pro indiviso, strettamente personale”.
5.1 – Con nota del 13 marzo 2018 la Regione Lazio ha comunicato a Roma Capitale che la dott.ssa A., prestava servizio in qualità  di professore associato a tempo pieno presso il Dipartimento di Chimica e Tecnologie del Farmaco della Facoltà  di Farmacia e Medicina presso l’Università  degli Studi di Roma “La Sapienza”. La Regione ha, quindi, chiesto all’Amministrazione capitolina “(…) di verificare la dichiarazione di incompatibilità  e di adottare i provvedimenti di competenza, vista l’incompatibilità  tra la figura di farmacista titolare e il rapporto di pubblico impiego (…)”.
5.2- Roma Capitale dopo aver dato l’avviso dell’inizio del procedimento alle due titolari dell’autorizzazione, e dopo aver ritenuto non satisfattive le giustificazioni fornite dalla dott.ssa A., ha adottato il provvedimento n. 113 del 27 giugno 2018, con il quale è stato disposto l’annullamento dell’autorizzazione n. 158/2017, disponendo contestualmente la chiusura dell’esercizio farmaceutico a decorrere dalla notifica del provvedimento.
5.2 – Nelle more della notifica del suddetto provvedimento – avvenuta il 18 luglio 2018 – la dott.ssa M., per il tramite dei propri legali, ha presentato all’Amministrazione, il 5 luglio 2018, un’istanza di sospensione del procedimento.
La richiesta è stata riscontrata dal Dipartimento politiche sociali di Roma Capitale con nota del 18 luglio 2018, nella quale si illustravano le ragioni per le quali si riteneva di non poter accogliere le argomentazioni svolte dall’interessata.
6. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR per il Lazio, Sezione Seconda, la Farmacia Nuova Cina della dott.ssa Elena M. s.a.s. e la predetta dott.ssa Elena M., in proprio, hanno impugnato – insieme agli atti antecedenti e connessi specificati in epigrafe – il provvedimento della Sindaca di Roma del 27 giugno 2018, avente ad oggetto l’annullamento d’ufficio dell’autorizzazione n. 158 del 26 settembre 2017 “all’apertura e all’esercizio della sede farmaceutica della P.O. di Roma Capitale n. 793 denominata “Cina” sita in Via Fiume Giallo (…) gestita dalla Società  “Farmacia Nuova Cina della dottoressa Elena M. S.A.S.” denunciandone l’illegittimità  per plurimi motivi.
6.1 – Si è costituita in giudizio Roma Capitale che con memoria ha replicato alle doglianze proposte chiedendone la reiezione.
6.2 – Con ordinanza n. 5488/2018 il TAR ha respinto l’istanza cautelare; tale ordinanza è stata riformata da questa Sezione disponendo il sollecito esame di merito della controversia accordando, nelle more, la sospensione del provvedimento impugnato tenuto conto degli effetti pregiudizievoli derivanti dalla chiusura della farmacia.
7. – Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso.
8. – Avverso tale decisione l’appellante ha proposto appello chiedendone la riforma.
8.1 – Si è costituita in giudizio Roma Capitale che ha replicato alle doglianze proposte chiedendone il rigetto.
8.2 – Ho spiegato intervento ad opponendum la Regione Lazio rappresentando di essere titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del resistente in via principale: ha precisato, infatti, di aver interesse a che la procedura applicata sia uniforme in tutto il territorio regionale, tenuto conto delle possibili ricadute della decisione sulle assegnazioni effettuate.
Ha quindi eccepito l’improcedibilità  dell’appello tenuto conto dell’avvenuto recesso dalla prof.ssa A. dal vincolo associativo prima del termine minimo di tre anni, comportante la decadenza dall’assegnazione.
8.3 – In prossimità  dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi, anche in replica.
8.4 – L’appellante ha depositato, tra l’altro, la sentenza della Corte Costituzionale n. 11/2020.
9. – All’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del 4 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18/2020, convertito con modificazioni con legge 27/2020.
10. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
11. – Il rigetto dell’appello consente al Collegio di poter assorbire l’eccezione di improcedibilità  sollevata dalla Regione Lazio in relazione all’intervenuto recesso della prof.ssa A. dal vincolo associativo, recepito nel registro delle imprese in data 25 aprile 2018, prima del termine minimo tre anni previsto dalla legge.
12. – Con il primo motivo lamenta l’appellante l’erroneità  del capo di sentenza che ha rigettato la doglianza di violazione dell’art. 21 sexies della L. 241/90 e della conseguente omessa partecipazione dell’appellante al procedimento di annullamento del provvedimento autorizzatorio.
Con tale doglianza si lamentava, in particolare, che la comunicazione di avvio del procedimento non sarebbe stata eseguita nei confronti della dott.ssa M. e della società  “Nuova Cina” della quale ella era socia accomandataria e direttore tecnico.
12.1 – La doglianza è infondata.
Innanzitutto è opportuno rilevare che dall’ordinanza impugnata n. 113 del 27 giugno 2018 si dà atto dell’avvenuta trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento anche nei confronti della dott.ssa M. (nota prot. n. QE/22805 del 21 marzo 2018); essendo la dott.ssa M. socia accomandataria della società  (oltre che direttore tecnico) non era necessario operare una duplicazione dell’avviso, tenuto conto dell’identità  del destinatario (persona fisica) (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 1° dicembre 2015 n. 5426).
L’appellante sostiene di non aver ricevuto alcuna comunicazione prima del 20 giugno 2018, con la conseguenza che non avrebbe potuto, a suo dire, partecipare al procedimento, tenuto conto che l’atto impugnato è stato adottato il 27 giugno 2018.
Tale obiezione è stata correttamente disattesa il TAR rilevando che il termine di sette giorni doveva ritenersi comunque congruo e proporzionato al fine di consentire eventuali interlocuzioni con l’Amministrazione. Peraltro, condivisibilmente il primo giudice ha rilevato che la condotta dilatoria tenuta dalla dott. M. per la partecipazione al procedimento (motivata dalla ragione di voler chiedere la sospensione del procedimento in attesa dell’esito del giudizio promosso dalla prof. A. dinanzi al Tribunale di Roma, per accertare il diritto a rivestire la mera titolarità  di quote della società  Farmacia Nuova Cina), dimostra che la dott.ssa M. fosse “ben edotta della questione centrale oggetto dell’istruttoria procedimentale” e che comunque, “le specifiche ragioni alla base dell’annullamento disposto, dovuto all’originaria carenza delle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione, per l’esistenza di una causa di incompatibilità  non dichiarata dalla dott.ssa A., escludevano che l’Amministrazione potesse farsi carico di specifiche posizioni di affidamento o altrimenti ponderare gli interessi delle altre parti private, tenuto conto dell’unicità  e inscindibilità  del titolo autorizzatorio”.
In sostanza, correttamente, il primo giudice ha fatto applicazione del costante orientamento della giurisprudenza in tema di dequotazione dei vizi meramente formali (cfr, tra le pìù recenti, Cons. Stato Sez. II, 18/03/2020, n. 1925; Cons. Stato Sez. II, 12/02/2020, n. 1081; Cons. Stato Sez. VI, 10/02/2020, n. 1001; Cons. Stato Sez. III, 19/02/2019, n. 1156).
La doglianza va, quindi, respinta.
13. – Con il secondo motivo lamenta l’appellante la violazione del termine di 18 mesi previsto dall’art. 21 nonies della L. n. 241/90, sostenendo che erroneamente il TAR avrebbe ritenuto rilevante la data di rilascio dell’autorizzazione comunale (26 settembre 2017) in luogo di quella di assegnazione della sede farmaceutica (31 agosto 2016), non considerando che il provvedimento di assegnazione della sede costituirebbe il presupposto per l’emanazione dell’autorizzazione alla sua apertura e al suo esercizio.
Ha quindi dedotto l’illogicità  della determinazione dell’Amministrazione che avrebbe rimosso l’atto attuativo – l’autorizzazione – ma non l’assegnazione, pur essendo a conoscenza dell’impossibilità  per il destinatario del provvedimento di svolgere l’attività .
La ragione di tale scelta sarebbe derivata, secondo l’appellante, dal superamento del termine di 18 mesi previsto dall’art. 21 nonies della L. 241/90 per l’annullamento in autotutela.
13.1 – La doglianza è infondata.
Correttamente il TAR ha rilevato che “il provvedimento di assegnazione della sede farmaceutica alle due co-titolari costituisce l’esito della procedura concorsuale, alla quale la dott.ssa A. e la dott.ssa M. hanno legittimamente partecipato. La circostanza che, al momento dello svolgimento e della conclusione del concorso, la dott.ssa A. intrattenesse un rapporto di lavoro subordinato con l’Università  degli Studi “La Sapienza” non le precludeva, infatti, di prendere parte alla selezione e di ottenere la conseguente assegnazione della sede farmaceutica”.
Spettava, invece, a Roma Capitale verificare, in vista del rilascio dell’autorizzazione di propria competenza, che non sussistessero o che fossero state rimosse eventuali cause di incompatibilità  all’apertura e all’esercizio della farmacia. Ed è proprio in questo snodo dell’attività  amministrativa che è stato correttamente individuato il vizio che ha portato all’esercizio dell’autotutela, atteso che l’autorizzazione è stata rilasciata in forza della dichiarazione resa dalla dott.ssa A., la quale ha affermato di non versare in alcuna delle situazioni enunciate all’articolo 13 della legge n. 475 del 1968, nonostante non avesse presentato le proprie dimissioni dall’impiego di professore associato a tempo pieno.
Discende da quanto ora esposto che l’autorizzazione all’apertura e all’esercizio della farmacia risulta effettivamente illegittima, per la presenza di un vizio genetico, mentre spetta alla Regione – non evocata nel presente giudizio – la valutazione delle conseguenze dell’impossibilità  di esercitare la farmacia, a seguito dell’annullamento dell’autorizzazione, in relazione alla disposta assegnazione della sede”.
Ne consegue che, come correttamente ritenuto dal TAR, “il termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di autotutela risulta essere stato rispettato, atteso che l’autorizzazione del 26 settembre 2017 è stata rimossa dall’Amministrazione con l’ordinanza del 27 giugno 2018, ossia a distanza di circa nove mesi dalla sua emanazione”.
I rilievi svolti in appello, che riprendono la prospettazione dedotta dinanzi al TAR, non consentono di superare le condivisibili statuizioni del primo giudice.
La doglianza va quindi respinta.
14. – Con il primo profilo del terzo motivo lamenta l’appellante l’erroneità  della sentenza di primo grado che ha respinto la censura relativa alla mancata ponderazione degli interessi; con il secondo profilo lamenta, invece, l’omessa pronuncia sulla rilevanza del parere della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per gli Affari Giuridici e Legislativi del 21 dicembre 2012, secondo cui a seguito della nuova disciplina dettata dall’art. 10 della L. n. 183/2011 “devono ritenersi superati i limiti imposti dall’art. 8, co. 1 lett. c) della legge n. 362 del 1991, sia per quanto riguarda i tipi sociali considerabili, che per quanto riguarda l’incompatibilità  a svolgere qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato”.
Quest’ultimo profilo si appalesa connesso con il quarto motivo di appello e va conseguentemente esaminato unitamente ad esso.
14.1 – Per quanto concerne il primo profilo, l’appellante ha dedotto che sarebbe mancata l’evidenziazione di un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento, enucleato alla luce della ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, comprendenti quello della collettività  servita dalla farmacia, nonchè le specifiche posizioni d’interesse delle parti private coinvolte, tra le quali figurano la Farmacia Nuova Cina s.a.s. e la dott.ssa Elena M..
14.2 – Tale doglianza non può essere condivisa.
Correttamente il giudice di prime cure ha sottolineato che “l’autorizzazione è stata rilasciata sulla base di una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà , resa dalla dott.ssa A., recante l’attestazione di circostanze obiettivamente non veritiere, ossia l’assenza delle situazioni indicate quali cause di incompatibilità  dall’articolo 13 della legge n. 476 del 1968.
In una tale situazione, l’Amministrazione non avrebbe potuto esimersi dal provvedere in autotutela, stante il chiaro disposto del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”), il quale prevede, all’articolo 75 – peraltro espressamente richiamato nelle premesse del provvedimento impugnato – che qualora “emerga la non veridicità  del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.
Come ha correttamente rilevato il primo giudice, la suddetta previsione normativa costituisce, del resto, il punto di emersione del principio di autoresponsabilità , che è il cardine fondamentale dell’intera disciplina in materia di dichiarazioni sostitutive. In forza di tale principio, al privato è precluso di trarre qualsivoglia vantaggio da dichiarazioni obiettivamente non rispondenti al vero, per cui l’Amministrazione è vincolata ad assumere le conseguenti determinazioni, senza alcun margine di discrezionalità , e a prescindere dal profilo soggettivo del dolo o della colpa del dichiarante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2017, n. 1172; Id., 3 febbraio 2016, n. 404).
Per questa ragione, Roma Capitale non avrebbe neanche potuto prendere in considerazione la specifica posizione di interesse della dott.ssa M. e della Farmacia Nuova Cina s.a.s. Da un lato, infatti, l’esercizio dell’autotutela era doveroso, come sopra detto; dall’altro lato, l’autorizzazione rilasciata alla dott.ssa A. e alla dott.ssa M. era unica e inscindibile, per cui le vicende relative alle dichiarazioni rese da una delle titolari non potevano che coinvolgere necessariamente anche l’altra, mentre l’annullamento nei confronti di una soltanto delle predette farmaciste non era neppure ipotizzabile.
Per le stesse ragioni, l’Amministrazione non avrebbe potuto farsi carico neanche della posizione della società  gestita dalle due farmaciste e delle ricadute sul relativo personale dipendente.
14.3 – Quanto, poi, alle conseguenze del provvedimento nei confronti della collettività  servita dalla farmacia, è sufficiente rilevare che – come evidenziato da Roma Capitale nella nota del 18 giugno 2018 – la sede farmaceutica, prevista nella pianta organica, “sarà  rimessa a bando per una nuova assegnazione”, con la conseguenza che dal provvedimento non deriva alcun pregiudizio per la collettività  non avendo alcuno specifico interesse a che la farmacia sia gestita da un particolare soggetto.
Tali principi pienamente – che richiamano principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato – non possono essere superati dalla deduzioni di parte appellante.
14.4 – Neppure può ritenersi (per le ragioni in seguito espresse in sede di disamina del quarto motivo di appello, a cui si fa rinvio) che la problematica relativa all’autodichiarazione resa dalla prof. A. possa superarsi in base al parere reso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri del 12 dicembre 2012 in precedenza richiamato.
La doglianza va, complessivamente, rigettata.
15. – Con il quarto motivo l’appellante ha censurato il capo di sentenza che aveva rigettato il quarto motivo di ricorso di primo grado, con il quale aveva rappresentato che la prof.ssa A., essendo socia accomandante della Farmacia Nuova Cina s.a.s., non coinvolta nella direzione tecnica della farmacia, non sarebbe stata soggetta al divieto disposto dall’art. 8, comma1, lett. c) della legge n. 362/1991, che prevede l’incompatibilità  della gestione della farmacia “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”, in quanto tale incompatibilità  non si applicherebbe ai meri soci di capitali.
Con tale doglianza la parte ricorrente aveva aggiunto che non sarebbe stato applicabile neppure l’art. 13 della L. n. 475 del 1968 secondo cui “Il titolare di una farmacia ed il direttore responsabile, non possono ricoprire posti di ruolo dell’amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque pubblici, nè esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali.
Il dipendente dello Stato o di un ente pubblico, qualora a seguito di pubblico concorso accetti la farmacia assegnatagli, dovrà  dimettersi dal precedente impiego e l’autorizzazione alla farmacia sarà  rilasciata dopo che sia intervenuto il provvedimento di accettazione delle dimissioni” : tale disposizione normativa – fondata sul presupposto della coincidenza tra la titolarità  e la gestione della farmacia – sarebbe stata abrogata implicitamente, per incompatibilità , dalla legge n. 362 del 1991, che ha superato la regola della suddetta coincidenza.
15.1 – La censura è stata respinta dal TAR richiamando la specificità  della disciplina relativa al concorso straordinario, applicabile al caso di specie, come sottolineato nel parere della Commissione Speciale di questo Consiglio di Stato n. 69/2018.
Nella sentenza di primo grado il TAR ha rilevato che nel ricorso si sosteneva la totale estraneità  della dott.ssa A. “alla titolarità  e alla gestione del servizio farmaceutico”, sottolineando, tuttavia, che “la predetta farmacista ha ottenuto l’assegnazione della sede farmaceutica avvalendosi della previsione dell’articolo 11, comma 7, del decreto legge n. 1 del 2012, ove si stabilisce una correlazione necessaria tra co-titolarità  e co-gestione della farmacia, per un periodo di almeno tre anni, quale conseguenza della partecipazione congiunta alla procedura per l’assegnazione della sede.
L’allegata estraneità  della dott.ssa A. alla conduzione della farmacia non è, perciò, affatto consentita dal quadro normativo vigente e non può, conseguentemente, costituire un utile argomento per invocare la ritenuta inapplicabilità  alla suddetta farmacista delle cause di incompatibilità  operanti nei confronti dei titolari coinvolti nella gestione”.
15.2 – Il TAR ha poi aggiunto, per replicare alla specifica doglianza proposta, di non condividere la tesi secondo cui “nei confronti dei soci che non partecipano alla gestione non opererebbero le incompatibilità  normativamente prescritte rispetto alla titolarità  di rapporti di lavoro (articolo 8, comma 1, lett. c), della legge n. 362 del 1991) e alla posizione di professore universitario (articolo 13 della legge n. 475 del 1968)” indicandone le ragioni.
15.3 – Ne deriva, innanzitutto, che la decisione del TAR si fonda, essenzialmente sulla disciplina speciale relativa al concorso straordinario che prevede la necessaria co-titolarità  e la co-gestione in caso di partecipazione in associazione alla procedura concorsuale, mentre la confutazione della tesi attorea relativa alla portata innovativa della L. n 124 del 2017 e alla sua ricaduta sulla fattispecie in esame, è stata esaminata da parte del TAR solo in via aggiuntiva.
16. – Nell’appello l’appellante si dilunga essenzialmente su quest’ultima questione sostenendo che il primo giudice non avrebbe tenuto conto delle modifiche apportate dall’art. 1, comma 160, della legge n. 124/2017 che ha modificato gli artt. 7 e 8 della L. n. 362/1991 per adeguare la normativa interna in materia di apertura e di gestione della farmacia alla normativa eurounitaria a tutela della concorrenza e del mercato, sottolineando che l’art. 7 – relativo alla “Titolarità  e gestione della farmacia” avrebbe previsto l’incompatibilità  per i soli medici e per i propagandisti di medicinali, con la conseguenza che sarebbe stata abrogata l’incompatibilità  prevista in precedenza per i dipendenti pubblici e privati”.
L’appellante ha quindi richiamato i principi espressi dalla giurisprudenza secondo cui non sussiste incompatibilità  laddove il dipendente sia titolare di una quota del patrimonio sociale di una persona fisica, svolgente attività  commerciale, ed alla titolarità  della quota non siano connessi compiti di gestione per la realizzazione dell’oggetto sociale (cfr. Cons. Stato, n. 652/1982), sottolineando che “l’assunzione di cariche gestionali è ritenuta elemento oggettivo e automatico atto a perpetrare l’incompatibilità , senza che necessiti una valutazione sulla intensità  dell’impegno e sui riflessi negativi riscontrabili sul rendimento del servizio e sull’osservanza dei doveri di ufficio” (Cass. n. 967/2006), con la conseguenza che laddove l’assunzione di poteri gestori non sussiste non vi rinviene neppure l’incompatibilità .
L’appellante ha quindi ricordato che l’incompatibilità  per i dipendenti pubblici e privati è prevista dall’art. 8 comma 1, lett. c) in relazione alla “gestione della società ” e che – di conseguenza – l’incompatibilità  di cui alla lett. c) non può riferirsi alla condizione di dipendente pubblico o privato titolare semplicemente di quote sociali, ma implica lo svolgimento da parte di costoro di attività  di gestione della farmacia.
Da ciò deriverebbe, secondo l’appellante, che la norma dell’art. 13 della L. n. 475/68 dovrebbe essere interpretata in conformità  con la normativa sopravvenuta e che, quindi, l’incompatibilità  per il docente universitario sussisterebbe solo ove fosse non solo titolare di quote societarie, ma anche gestore, amministratore della società  titolare della farmacia.
Non essendo la prof. A. gestore della farmacia non sarebbe rinvenibile nei suoi confronti alcuna incompatibilità , nè tantomeno alcuna falsa dichiarazione.
16.1 – Nella memoria difensiva, redatta dopo la pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 11 del 5 febbraio 2020, l’appellante ha insistito nelle proprie tesi difensive incentrate sull’interpretazione degli artt. 7 e 8 della L. n. 362/91, come modificati per effetto della L. 124/2017 e sulla interpretazione dell’art. 13 della L. n. 475/68 in modo compatibile con la predetta interpretazione, sottolineando che la Corte Costituzionale avrebbe confermato la correttezza della propria impostazione.
Ha anche precisato, in aggiunta al richiamo testuale alla motivazione della sentenza della Corte Costituzionale, l’applicabilità  di tali principi alla controversia in questione rappresentando che l’eccezione di incostituzionalità  era stata sollevata da due distinti Collegi arbitrali in relazione a controversie avviate da “docenti universitarie” all’esito di procedure concorsuali e della eccepita loro incompatibilità  quali socie delle società  autorizzate alla gestione delle relative farmacie, ai sensi della lett. c) del comma 1 dell’art. 8 della L n. 475/68 e dunque in relazione a fattispecie identiche a quella in esame.
17. – La prospettazione di parte appellante, benchè suggestiva e molto ben articolata, non può essere condivisa.
17.1 – Innanzitutto è opportuno sottolineare che la sentenza di primo grado si fonda su un presupposto che non risulta scalfito in sede di appello, neppure alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.11/2020, presupposto che è stato ben sottolineato dalla Commissione Speciale di questo Consiglio di Stato n. 69/2018 e che è stato riaffermato – sia pure a fini diversi – dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 1/2020: quello della specificità  della normativa che regola la fattispecie in esame, atteso che la presente controversia – relativa all’annullamento dell’autorizzazione all’apertura della farmacia -, si riferisce ad una sede farmaceutica assegnata in associazione a due farmaciste con obbligo di co-gestione per un minimo di tre anni, a seguito del concorso straordinario ex art. 11 D.L. n. 1/2012.
Correttamente il TAR ha richiamato i principi espressi dalla Commissione Speciale relativi alla eccezionalità  di tale modalità  selettiva, sia perchè basata sulla mera comparazione dei titoli, sia in quanto reca particolari forme di agevolazione dell’ammissione, consentendo la partecipazione associata dei concorrenti, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti.
Tale possibilità  viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli, che condizionano il mantenimento della titolarità  della sede farmaceutica assegnata. I vincitori del concorso straordinario che hanno partecipato in gestione associata devono infatti garantire che tale forma di gestione permanga per un periodo non inferiore ai tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia e che la gestione si svolga tra essi su base paritaria (punto 21).
Nel successivo punto 23 del parere la Commissione Speciale ha rappresentato che in seguito alla vincita del concorso straordinario possono essere costituite società  di capitali “purchè sia pienamente rispettata la chiara prescrizione incentrata sulla conservazione della gestione paritaria per tre anni, da parte dei soggetti che, associandosi, hanno partecipato al concorso”.
17.2 – I medesimi principi sono stati ribaditi anche dall’Adunanza Plenaria n. 1/2020 che, in particolare, ha rilevato che “la titolarità  della sede, all’esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti “associati” personalmente, salvo successivamente autorizzare l’apertura della farmacia e l’esercizio dell’attività  in capo al soggetto giuridico (società  di persone o di capitali) espressione degli stessi (&) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà  in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012)” (par. 21.4).
“I singoli farmacisti possono aspirare alla gestione associata della sede, come prevede l’art. 11, comma 7, del D.L. n. 1 del 2012, “sommando i titoli posseduti” e la loro partecipazione associata al concorso straordinario, sulla base di un accordo inteso alla futura gestione” (&.) associata della sede agognata” (punto 22.5).
L’Adunanza Plenaria ha quindi precisato, in sintesi, che “i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso, per così¬ dire, la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità  dell’esercizio in una forma giuridica, tra quelle previste dall’art. 7 comma 1, della L. n. 362/1991, che consenta l’esercizio in forma collettiva dell’attività  imprenditoriale e la gestione paritetica per almeno tre anni” (par. 22.8).
17.3 – Nella sentenza n. 2804/2019 questa Sezione – richiamando il parere della Commissione speciale n. 69/2018 -, ha affermato che in seguito alla vincita del concorso straordinario possono essere costituite società  di capitali purchè “sia pienamente rispettata la chiara prescrizione incentrata sulla conservazione della gestione paritaria per tre anni, da parte dei soggetti che, associandosi, hanno partecipato al concorso”.
17.4 – Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall’Adunanza Plenaria n. 1/2020 e dalla giurisprudenza della Sezione la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni.
Se così¬ non fosse, infatti, potrebbero verificarsi fenomeni elusivi della disciplina straordinaria che in deroga alle normali regole concorsuali, ha consentito la cumulabilità  dei titoli condizionatamente, perà², alla gestione congiunta e paritaria tra gli associati.
17.5 – In relazione al capo di sentenza (§ 15.1) che richiamava la specifica disciplina applicabile alla controversia in esame (art. 11 d.l. 1/2012) l’appellante si è limitata a rilevare che l’autorizzazione rilasciata alla due socie della società  Farmacia Nuova Cina andrebbe letta alla luce della nuova normativa che fa divieto al pubblico dipendente di svolgere attività  commerciali, e non già di essere titolare dell’autorizzazione all’apertura della farmacia, se la gestione è svolta in conformità  alla lett. a) del novellato art. 8 citato; l’inciso “in quanto compatibile” contenuto nell’art. 7, indicherebbe che la titolarità  del diritto all’apertura della farmacia sarebbe lecita, se a favore del dipendente pubblico o privato, risultato vincitore della procedura concorsuale, non viene riconosciuto anche il diritto di iniziativa economica per lo svolgimento della relativa attività  commerciale, diritto in questo caso riconosciuto solo alla società  Nuova Cina, di cui la dott.ssa M. è accomandataria, e non anche alla Prof. A. che è solo socia accomandante.
Nell’atto di appello è stato inoltre precisato che, nel caso di specie, la titolarità  e la gestione della farmacia sarebbero scisse, mentre la sentenza appellata avrebbe affermato erroneamente l’esistenza di una correlazione tra co-titolarità  e co-gestione della farmacia.
Nella memoria la parte appellante ha poi richiamato la sentenza della Corte Costituzionale n.11/2020 laddove ha ritenuto che “l’incompatibilità  con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato, se era coerente con il precedente modello organizzativo – che, allo scopo di assicurare che la farmacia fosse comunque gestita e diretta da un farmacista, ne consentiva l’esercizio esclusivamente a società  di persone composte da soci farmacisti abilitati, a garanzia dell’assoluta prevalenza dell’elemento professionale su quello imprenditoriale e commerciale -, coerente (quella incompatibilità ) non lo è pìù nel contesto del nuovo quadro normativo di riferimento che emerge dalla citata legge n. 124 del 2017, che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità  e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale. Innovazione, quest’ultima, che si riflette appunto nel riconoscimento della possibilità  che la titolarità  nell’esercizio delle farmacie private sia acquisita, oltre che da persone fisiche, società  di persone e società  cooperative a responsabilità  limitata, anche da società  di capitali; e alla quale si raccorda la previsione che la partecipazione alla compagine sociale non sia pìù ora limitata ai soli farmacisti iscritti all’albo e in possesso dei requisiti di idoneità . Ragion per cui non è neppure pìù ora indispensabile una siffatta idoneità  per la partecipazione al capitale della società , ma è piuttosto richiesta la qualità  di farmacista per la sola direzione della farmacia: direzione che può, peraltro, essere rimessa anche ad un soggetto che non sia socio.
Essendo, dunque, consentita, nell’attuale nuovo assetto normativo, la titolarità  di farmacie (private) in capo anche a società  di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, nè in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società , è conseguente che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto pìù riferibile l’incompatibilità  «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991″.
18. – La prospettazione di parte appellante non può essere condivisa alla luce della stessa sentenza della Corte Costituzionale n. 11/2020 sopra richiamata.
In tale decisione, infatti, la Corte Costituzionale al punto 4.1 ha ricordato che l’art. 8 della legge n. 362 del 1991, nel testo modificato in parte qua dalla legge n. 124 del 2017, “riferisce l’incompatibilità  (con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato) di cui alla denunciata lett. c) del suo comma 1, al soggetto che gestisca la farmacia” con l’aggiunta, perà², “(o che, in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione)”: la Corte ha quindi confermato (ai fini dell’incompatibilità  in questione) l’identità  di condizione in cui versano il socio che gestisce la società  e quello che “in sede di assegnazione ne risulti associato, o comunque coinvolto nella gestione”.
Tale concetto è stato ribadito dalla Corte laddove ha precisato che in caso di titolarità  di farmacie (private) in capo anche a società  di capitali, per i soggetti, “unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali)”, non sia pìù “riferibile l’incompatibilità  «con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato», di cui alla lettera c) del comma 1 dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991”: con tale affermazione si ribadisce il concetto in precedenza espresso, secondo cui non sussiste l’incompatibilità  ex art. 8 comma 1, lett. c) cit. in capo ai soci unicamente titolari di quote del capitale sociale “e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali”.
18.1 – Da ciò deriva, ex converso, che l’incompatibilità  derivante dal rapporto di lavoro pubblico o privato sussiste sia quando il socio di capitale gestisce la farmacia, sia quando il socio è vincolato, in base ad una normativa speciale, ad esercitare l’attività  gestoria e, quindi, “quando in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione”, situazione che ricorre nel caso di specie, in base alla previsione recata dall’art. 11, comma 7 del d.l. n. 1/2012.
Nel caso del concorso straordinario, in base all’art. 11, comma 7, del d.l. n. 1/2012, peraltro, non solo sussiste il vincolo della gestione associata, ma tale gestione deve essere pure paritaria, come precisato dall’Adunanza Plenaria n. 1/2020, con la conseguenza che – nonostante la tipologia di società  prescelta (sullo specifico punto si fa rinvio ai punti nn. 30 e 31 del parere della Commissione speciale n. 69/2018) – la prof.ssa A. non può ritenersi estranea alla gestione della farmacia, essendo tenuta per legge alla co-gestione di essa per almeno tre anni per effetto della partecipazione congiunta alla procedura selettiva.
Sussiste, quindi, l’incompatibilità  per la prof. A. con la condizione di Professore Associato a tempo pieno presso il Dipartimento di Chimica e Tecnologie del Farmaco della Facoltà  di Farmacia e Medicina presso l’Università  degli Studi di Roma “La Sapienza”.
Il quarto motivo va quindi, respinto.
19. – Va invece dichiarato inammissibile, per difetto di rilevanza, il quesito formulato dall’appellante con il quinto motivo, dedotto in via subordinata, relativo all’interpretazione degli artt. 7 e 8 della L. n. 362/1991, atteso che l’incompatibilità  discende dalla normativa speciale relativa al concorso straordinario che impone la gestione associata dalla farmacia.
20. – Infine l’intervenuta pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 11/2020 rende insussistente la necessità  di disporre la sospensione del giudizio formulato con l’ultimo motivo di appello.
21. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto, in conferma della sentenza appellata va respinto il ricorso di primo grado.
22. – Tenuto conto della novità  della questione esaminata, sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese del grado di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, in conferma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore, Consigliere
 

Pubblicato il 20/07/2020
N. 04636/2020REG.PROV.COLL.
N. 00080/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 80 del 2020, proposto da S.d.P. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Sara Di Cunzolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, 101;
contro
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Dipartimento per le infrastrutture e i sistemi informativi e statistici, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sede di Roma (Sezione Prima) n. 14703/2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Dipartimento per le infrastrutture e i sistemi informativi e statistici, nonchè del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 9 luglio 2020, tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale, il Cons. Alberto Urso, e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. S.d.P. s.p.a. è l’attuale concessionaria per la gestione della rete autostradale costituita dalle Autostrade A24 e A25.
2. Con decreto del 24 aprile 2018, trasmesso giusta nota n. 8769 in pari data, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ente concedente, approvava il progetto esecutivo presentato dalla stessa S.d.P. per i “lavori di riqualificazione degli impianti tecnologici della Galleria San Rocco, San Domenico e Gran Sasso. Aggiornamento progetto esecutivo di completamento della Galleria Gran Sasso“, in relazione all’adeguamento delle gallerie autostradali ai sensi del d.lgs. n. 264 del 2006.
Il decreto, pur prevedendo l’importo del progetto (i.e., € 6.380.919,21), precisava che esso non trovava copertura nel Piano economico-finanziario sotteso alla concessione: avrebbe perciò potuto essere eventualmente contemplato negli impegni d’investimento della relativa proposta di aggiornamento, mentre in caso di mancato riconoscimento a fini regolatori la spesa sarebbe rimasta a carico della concessionaria.
3. Avverso tale provvedimento e gli atti correlati e conseguenti – fra cui la nota ministeriale del 21 giugno 2018 che ribadiva l’obbligatorietà  degli interventi, da eseguire entro il 30 aprile 2019 a prescindere dallo stato di approvazione del nuovo Piano economico-finanziario – S.d.P. proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che, nella resistenza del Ministero, dopo avere svolto istruttoria documentale e richiesto chiarimenti all’amministrazione, respingeva il ricorso.
4. Ha proposto appello S.d.P. formulando i seguenti motivi di doglianza:
I) violazione e/o falsa applicazione dei principi di ragionevolezza, efficienza e di buon andamento della p.a. (artt. 81 e 97 Cost.; artt. 1 e 3 l. n. 241 del 1990; art. 1, comma 183, l. n. 228 del 2012; art. 5 d.-l. n. 133 del 2014, conv. con l. n. 164 del 2014; d.lgs. n. 264 del 2006; d.lgs. n. 50 del 2016 e ss. mm. e ii. in materia di concessioni e affidamenti in genere); violazione e falsa applicazione delle norme di contabilità  pubblica e delle delibere Cipe n. 39 del 2007 e n. 27 del 2013; violazione e/o falsa applicazione delle prescrizioni della convenzione unica del 18 novembre 2009; eccesso di potere per sviamento, manifesta carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà  rispetto alle precedenti determinazioni e ingiustizia manifesta;
II) omessa pronuncia; violazione e falsa applicazione di legge (art. 97 Cost.; art. 10-bis, l. n. 241 del 1990).
L’appellante ha proposto anche domanda di risarcimento del danno, già avanzata in primo grado.
5. Resiste al gravame il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti chiedendone la reiezione.
6. All’udienza del giorno 9 luglio 2020 tenuta ai sensi e con le modalità  di cui all’art. 84, comma 5 e 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto della censura con la quale aveva dedotto in primo grado l’illegittimità  del decreto impugnato, con cui il Ministero, pur approvando la linea tecnica del progetto proposto, non metteva a disposizione alcuna corrispondente provvista finanziaria in favore della concessionaria: ciò, oltre a dar luogo a una determinazione irragionevolmente gravosa per la stessa concessionaria, implicava anche una chiara violazione delle regole di contabilità  pubblica e dei principi di necessaria copertura economico-finanziaria delle spese nell’ambito dei rapporti passivi dell’amministrazione.
In tale contesto, il provvedimento risulterebbe viziato anche per correlato difetto d’istruttoria e di motivazione, nonchè per violazione degli obblighi in capo al Ministero di assicurare il tempestivo riequilibrio del Pef – Piano economico-finanziario.
Nè siffatto riequilibrio potrebbe essere assicurato ex post, solo successivamente agli interventi e in fase d’aggiornamento del Pef: in ragione della funzione propria del Pef quale fulcro e strumento d’equilibrio finanziario del rapporto concessorio, esso è chiamato infatti a garantire la costante sostenibilità  degli obblighi del concessionario, il quale non può perciò essere onerato di prestazioni aggiuntive in difetto d’adeguata copertura finanziaria.
In tale prospettiva, il giudice di primo grado avrebbe erroneamente escluso la necessità  di un flusso di risorse – attraverso l’adozione di un “piano-stralcio” o l’attribuzione di appositi finanziamenti, se non il preventivo adeguamento del Pef – a fronte dell’approvazione degli interventi.
Allo stesso modo, sarebbe illegittima la previsione del decreto che ha posto senz’altro a carico di S.d.P. gli oneri degli interventi in caso di loro mancato riconoscimento in fase di revisione del Pef.
1.1. Il motivo non è condivisibile.
1.1.1. Va premesso che la convenzione unica del 18 novembre 2009 stipulata fra la S.d.P. e l’Anas s.p.a., attualmente in essere con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a seguito di suo subentro all’Anas ai sensi dell’art. 36 d.-l. n. 98 del 2011 e dell’art. 5 d.-l. n. 216 del 2011, prevede espressamente che sono affidati alla concessionaria, fra l’altro, gli “interventi per l’adeguamento impianti delle gallerie alla normativa vigente” (art. 2.2, lett. c.2).
L’art. 3, comma 1, d.lgs. n. 264 del 2006 (Attuazione della direttiva 2004/54/CEE in materia di sicurezza per le gallerie della rete stradale transeuropea) stabilisce a sua volta che «i Gestori delle gallerie provvedono affinchè le gallerie di loro competenza, rientranti nel campo di applicazione del presente decreto, soddisfino i requisiti minimi di sicurezza di cui all’allegato 2»; il successivo art. 5 chiarisce al riguardo che il «Gestore della galleria» è individuato, rispettivamente, «nell’ANAS, per le strade in gestione diretta, e nelle Società  concessionarie, per quelle affidate in concessione». L’obbligo di adeguamento riguarda in specie «tutte le gallerie situate nel territorio italiano appartenenti alla rete stradale transeuropea, di lunghezza superiore a cinquecento metri già in esercizio, in fase di costruzione o allo stato di progetto» (art. 1, comma 2, d.lgs. n. 264 del 2006).
Discende da dette previsioni che l’obbligo di riqualificazione e adeguamento delle gallerie nei termini suindicati grava di per sè in capo all’odierna appellante direttamente in ragione della qualità  di concessionaria autostradale dalla stessa rivestita, la quale implica – a tenore di legge e di convenzione – (anche) siffatto impegno, che è senz’altro consustanziale sia al possesso del bene che deriva dalla concessione, sia all’inerente condizione di responsabile della sua vigile custodia e diligente cura vuoi verso il concedente, vuoi verso l’utenza, vuoi verso i terzi. Si tratta di obbligo automatico al sorgere dell’esigenza materiale, autonomo e autosufficiente, cui restano estranee reciprocità  rinvenibili nel rapporto di concessione: sicchè il suo adempimento è in sè indifferente a qualsiasi (asserito) inadempimento da parte del concedente e, in particolare, qui quello da S.d.P. lamentato circa la mancata revisione del Piano economico e finanziario (al riguardo, v. amplius infra, spec. al§ 1.1.5).
A tal riguardo, come già posto in risalto da questa Sezione con ordinanza resa in sede di appello cautelare, il suddetto adeguamento si risolve nella “doverosa realizzazione dei necessari e inderogabili interventi idonei a mettere in sicurezza l’infrastruttura, il cui onere senz’altro [&] incombe [su Strada dei Parchi] in ragione della concessione” (Cons. Stato, V, ord. 14 dicembre 2018, n. 6065).
Per tali motivi S.d.P. risulta comunque gravata di suo dell’obbligo di adeguamento alla normativa in vigore delle gallerie secondo quanto previsto dal d.lgs. n. 264 del 2006, ciò rientrando di per sè – per legge e per convenzione – nel perimetro delle obbligazioni di cui la concessionaria è titolare e che concorrono nell’insieme a formare il rischio operativo a suo carico.
1.1.2. Consegue da quanto esposto che la concessionaria risulta astretta di per sè all’obbligazione d’adeguamento delle gallerie ricomprese nella tratta autostradale affidata. In ipotesi, se il relativo impegno produce apprezzabili alterazioni nell’equilibrio economico-finanziario del rapporto, la stessa concessionaria potrà  – al ricorrere di determinate circostanze – richiedere poi la correzione dello squilibrio, o quanto meno l’aggiornamento delle condizioni economico-finanziarie di concessione (v. amplius infra, sub § 1.1.3).
Il che può avvenire proprio attraverso la revisione Pef, documento che per sua natura esprime, anche dinamicamente, la sintesi e la matrice economico-finanziaria del rapporto concessorio assicurandone la costante sostenibilità  e redditività  (cfr., con particolare riferimento alla fase di gara, Cons. Stato, III, 22 novembre 2011, n. 6144, per cui “il PEF, in particolare, rappresenta e definisce i ricavi attesi ed i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di gestione stimati e ne spiega la sostenibilità  nell’equilibrio economico finanziario dell’intera operazione“; analogamente, Cons. Stato, V, 13 aprile 2018, n. 2214, citata anche dall’appellante, in cui si pone in risalto, in relazione alla “funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato” che “esso è volto a dimostrare la concreta capacità  del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonchè il rendimento per l’intero periodo“; v. anche l’art. 2.8 della delibera Cipe n. 39 del 15 giugno 2007, che definisce il Pef quale «allegato alla convenzione che permette di verificare l’equilibrio economico-finanziario della concessione sulla base dei costi ammessi e dei ricavi previsti ai fini regolatori»).
L’eventuale disequilibrio economico-finanziario derivante dall’esecuzione degli interventi richiesti al concessionario può dunque – se del caso – trovare perequazione in quella sede, cioè attraverso la revisione od aggiornamento del Pef e il conseguente adeguamento dei termini della concessione.
1.1.3. Nel caso di specie, che lo strumento per gli eventuali correttivi all’equilibrio economico-finanziario correlati agli interventi di adeguamento delle gallerie sia costituito proprio dalla revisione del Pef e delle conseguenti condizioni di concessione risulta dalle stesse fonti primarie richiamate dall’appellante.
L’art. 1, comma 183, l. n. 228 del 2012 stabilisce in particolare che «in considerazione della classificazione delle autostrade A24 e A25 quali opere strategiche per le finalità  di protezione civile per effetto del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 21 ottobre 2003 e successive modificazioni e della conseguente esigenza di procedere all’adeguamento delle stesse alla normativa vigente per l’adeguamento sismico e la messa in sicurezza dei viadotti [&], per l’adeguamento degli impianti di sicurezza in galleria a norma del decreto legislativo 5 ottobre 2006, n. 264, e successive modificazioni per l’adeguamento alla normativa in materia di impatto ambientale e per lavori di manutenzione straordinaria delle dette autostrade, nonchè per la realizzazione di tutte le opere necessarie in conseguenza del sisma del 2009, ove i maggiori oneri per gli investimenti per la realizzazione dei citati interventi siano di entità  tale da non permettere il permanere e/o il raggiungimento delle condizioni di equilibrio del piano economico finanziario di concessione nel periodo di durata della concessione stessa, il Governo, fatta salva la preventiva verifica presso la Commissione europea della compatibilità  comunitaria, rinegozia con la società  concessionaria le condizioni della concessione anche al fine di evitare un incremento delle tariffe non sostenibile per l’utenza».
Riluce dalla disposizione che l’obbligazione gravante in capo alla concessionaria per «l’adeguamento degli impianti di sicurezza in galleria a norma del decreto legislativo 5 ottobre 2006, n. 264», ove comportante «oneri per gli investimenti per la realizzazione [degli] interventi» d’entità  tale da «non permettere il permanere e/o il raggiungimento delle condizioni di equilibrio del piano economico finanziario» potrà  comportare per l’amministrazione la «rinegozia[zione] con la società  concessionaria [del]le condizioni della concessione anche al fine di evitare un incremento delle tariffe non sostenibile per l’utenza».
In relazione al significato e agli effetti di tale disposizione, questa Sezione ha già chiarito che “poichè la rinegoziazione è subordinata all’impossibilità  di mantenere o di raggiungere le ‘condizioni di equilibrio del piano economico finanziario di concessione nel periodo di durata della concessione stessa’ è da ritenere che, in tale eventualità , il procedimento da seguire altro non sia che quello di revisione del P.E.F. contemplato dalla Convenzione (la quale revisione, per come previsto dall’art. 11.6, ben può comportare anche modifiche alle condizioni della Convenzione unica)” (Cons. Stato, V, 17 luglio 2019, n. 5022).
A tal riguardo, l’art. 11 della convenzione, sulla disciplina del “Piano Economico Finanziario” – fra cui il relativo regime di aggiornamento e revisione, cui il concessionario è vincolato anche ai sensi dell’art. 3.9 – prevede in effetti sia l’aggiornamento del Pef al termine di ciascun periodo regolatorio (cfr. art. 11.2, 11.4 e 11.9), sia la sua revisione su richiesta del concedente o della concessionaria “ove eventi straordinari ne abbiano determinato l’alterazione“, nonchè “in presenza di un nuovo programma di investimenti“ ovvero “in presenza di eventi straordinari che determinino un’alterazione dell’equilibrio economico-finanziario del medesimo“; in tal caso sono espressamente previste, all’esito della revisione, “modifiche alla [&] Convenzione Unica” (art. 11.6; al riguardo, cfr. ancora Cons. Stato, n. 5022 del 2019, cit., spec. par. 6.1 ss.).
Sulla base delle previsioni convenzionali e di legge, dunque, la sedes per assicurare la sostenibilità  economico-finanziaria riguardo agli interventi richiesti alla S.d.P. per l’adeguamento delle gallerie nel quadro della concessione è costituita proprio dalla revisione del Pef.
1.1.4. Alla luce di quanto suindicato si rivela infondata la censura dell’appellante sulla mancata previsione, nel decreto approvativo del progetto degli interventi, di altre forme di sostegno finanziario in difetto d’un adeguato Pef.
Come ben rilevato dalla sentenza, infatti, in relazione a interventi ricompresi fra le obbligazioni proprie della concessionaria, e in difetto di diverse previsioni normative, S.d.P. non può invocare autonome fonti di finanziamento (quali la “adozione piano di convalida” o di “piani stralcio“, ovvero lo “stanziamento di contributi pubblici“) differenti dalla revisione o dall’aggiornamento del Pef.
I diversi strumenti invocati dall’appellante, infatti, da un lato non sono previsti da alcuna fonte – legale o convenzionale – ai fini degli interventi di riqualificazione delle gallerie, sicchè nessun corrispondente obbligo è rinvenibile in capo al Ministero; dall’altro mal si prestano a offrire un’appropriata soluzione alla questione che si pone in conseguenza degli interventi richiesti all’appellante. Non si tratta qui infatti di rinvenire una puntuale e preventiva fonte di finanziamento per poi realizzare tali interventi, bensì¬ – se del caso – di porre rimedio alla situazione di squilibrio economico-finanziario che in conseguenza della loro (necessitata e diretta) esecuzione venga a crearsi.
Di qui l’infondatezza delle censure incentrate sulla mancata previsione da parte del Ministero – che pure ha approvato il progetto tecnico degli interventi – di forme di finanziamento diverse dall’adeguamento del Pef.
In senso inverso non vale neanche il richiamare i “piani stralcio” adottati per altre tipologie d’interventi, fra i quali quelli c.d. “antiscalinamento” e di adeguamento sismico: come bene pone in risalto la sentenza, infatti, le misure attuate attraverso piani e regimi ad hoc si fondano su speciali disposizioni di legge non previste per l’adeguamento e la riqualificazione delle gallerie, in cui le situazioni di disequilibrio finanziario vanno trattate comunque attraverso il Pef e le sue modifiche (cfr. in particolare, in relazione ai diversi interventi, l’art. 52-quinquies d.-l. n. 50 del 2017, le cui questioni di legittimità  costituzionale sono state respinte da Corte cost., n. 128 del 2018 e n. 181 del 2019; l’art. 16-bis, d.-l. n. 91 del 2017, nonchè l’art. 1, comma 725, l. n. 205 del 2017).
Per questo la doglianza non è condivisibile.
1.1.5. Chiarito che l’appellante non può lamentare la mancata previsione di strumenti di copertura finanziaria ad hoc in relazione agli interventi di adeguamento delle gallerie, occorre esaminare l’ulteriore profilo di censura sollevato da Strada dei Parchi, relativo all’approvazione del progetto tecnico degli interventi in assenza di una preventiva revisione e adeguamento del Pef.
In tale prospettiva, occorre domandarsi se l’adeguamento del Pef debba necessariamente precedere l’approvazione del progetto, configurando perciò un presupposto di legittimità  di questa, ovvero possa intervenire anche in un momento diverso e successivo.
Ritiene il Collegio che neanche il profilo di doglianza così¬ prospettato dall’appellante sia condivisibile, atteso che il Pef, sebbene governi e sintetizzi l’equilibrio economico-finanziario della concessione, non va imprescindibilmente rivisto e modificato prima dell’approvazione di progetti relativi a interventi necessitati e (di per sè) incombenti in capo al concessionario.
Al riguardo, va ancora una volta ribadito che la fonte dell’obbligazione di riqualificazione delle gallerie è costituita dalla stessa convenzione (cfr. art. 2.2, lett. c.2) e dalla legge (art. 3 d.lgs. n. 264 del 2006), sicchè – ai fini dell’insorgenza dell’obbligo degli interventi in capo alla concessionaria – non è necessaria una preventiva revisione del Pef.
In tal senso va letto – conformemente al ruolo e al significato proprio del Pef – anche l’art. 3.2, lett. g) della Convenzione, il quale, nel prevedere che la concessionaria provvede alla progettazione ed esecuzione delle opere indicate all’art. 2 “così¬ come previsto nel piano economico finanziario allegato E” non può che riferirsi ai profili di equilibrio finanziario espressi da quel documento, del quale vanno considerate peraltro anche le prospettive di revisione e aggiornamento: ma per quanto riguarda il tema qui controverso, il Pef non incide, di suo, sull’insorgenza dell’obbligazione, nè assume un diretto ruolo in termini di fonte della stessa.
In tale contesto, anche sotto il profilo economico-finanziario, a fronte di un obbligo giàaliunde sussistente in capo alla concessionaria, la revisione del Pef non ha valore preliminare ai fini dell’approvazione del corrispondente progetto, nè può condizionarne ex se la legittimità .
Così¬ come per gli altri impegni della concessionaria, le eventuali conseguenze squilibranti correlate all’adempimento dell’obbligo potranno dar luogo, al ricorrere dei presupposti, al successivo adeguamento del Pef a norma dell’art. 11.6 della convenzione.
Il che si desume peraltro dalla stessa disposizione del citato art. 1, comma 183, l. n. 228 del 2012, che prevede la rinegoziazione delle condizioni della concessione nel caso in cui «i maggiori oneri per gli investimenti per la realizzazione dei citati interventi siano di entità  tale da non permettere il permanere e/o il raggiungimento delle condizioni di equilibrio del piano economico finanziario di concessione nel periodo di durata della concessione stessa», ma senza che siffatta rinegoziazione venga indicata quale condizione preventiva all’approvazione degli interventi.
Ciò è coerente con le previsioni della convenzione e con il regime legale delle concessioni, in cui gli obblighi del concessionario e il relativo onere sono sì¬ titolo per la corrispondente revisione (oltrechè l’aggiornamento) del Pef, ma ciò non vale a condizionare ex ante l’insorgenza degli stessi obblighi e l’approvazione dei corrispondenti progetti (cfr. l’art. 11.6 della convenzione, nonchè, in termini generali ai fini della revisione del Pef, l’art. 143, comma 8 s., d.lgs. n. 163 del 2006, e oggi l’art. 165, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, nonchè l’art. 182, comma 3, per la fattispecie del partenariato pubblico privato).
Per tali ragioni, a fronte di prestazioni senz’altro dovute dal concessionario, l’approvazione del progetto tecnico non è di suo subordinata alla preventiva e corrispondente variazione del Pef.
Quest’ultima, ove necessaria, deve avvenire secondo le modalità  previste dalla convenzione in conseguenza dell’effetto squilibrante generato dagli interventi, nonchè per la corrispondente misura: ma il dato del generato squilibrio economico non trasforma la revisione del Pef in condizione preliminare all’approvazione del progetto e alla conseguente esecuzione degli interventi.
Per questo, l’approvazione del progetto tecnico non contestuale alla revisione del Pef non può essere considerata per ciò solo illegittima.
In tale contesto, la concessionaria non risulta peraltro priva di tutela e di mezzi da far valere a sostegno delle proprie ragioni economiche in relazione alle corrispondenti variazioni delle condizioni della concessione: ma il competente strumento, la dimensione propria di siffatta tutela è, come ribadito, costituita appunto dalla revisione del Pef, con le sue specifiche procedure e modalità  (su cui cfr. l’art. 11.6, cit. e l’art. 1, comma 183, l. n. 228 del 2012; in generale, per la revisione delle convenzioni autostradali, cfr. anche l’art. 43 d.-l. n. 201 del 2011, e già l’art. 2, comma 82 ss., d.-l. n. 262 del 2006; per le variazioni tariffarie correlate al riequilibrio economico-finanziario del rapporto, cfr. Cons. Stato, V, 21 febbraio 2018, n. 1098), e con i corrispondenti rimedi e soluzioni – convenzionali e di legge – in caso di mancata soddisfazione in tale sede delle legittime aspirazioni della concessionaria (anche per mancato accordo sull’adeguamento), incluse, al ricorrere dei presupposti, le soluzioni estreme dello scioglimento del rapporto (cfr. l’art. 9-bis e l’art. 11.11 della convenzione, il quale richiama anche “le disposizioni di Legge in ordine all’estinzione del rapporto concessorio“) e fatti salvi i rimedi avverso l’inerzia dell’ente concedente in relazione alla revisione (cfr. la stessa Cons. Stato, n. 5022 del 2019, e la relativa ordinanza di nomina di commissario ad acta n. 2413 del 14 aprile 2020; v. anche Cons. Stato, IV, 30 novembre 2016, n. 5032), ed eventualmente quelli di natura risarcitoria in presenza dei corrispondenti presupposti.
1.1.6. Per tali motivi la doglianza risulta non condivisibile e va respinta.
Al riguardo è opportuno rilevare peraltro che il sopraggiunto art. 206 d.-l. n. 34 del 2020 – il quale prevede la nomina di un Commissario straordinario «al fine di accelerare le attività  di messa in sicurezza antisismica e il ripristino della funzionalità  delle Autostrade A24 e A25, e il necessario coordinamento dei lavori per l’adeguamento alla normativa tecnica nazionale ed europea», attribuendo al detto Commissario il potere d’adottare ogni determinazione necessaria, di definire il programma di riqualificazione e adeguamento, nonchè di assumere le conseguenti misure finanziarie anche di modifica del Pef – non rileva di per sè ai fini della decisione del presente giudizio. Infatti, al di là dall’eventualità  che l’attività  commissariale possa coinvolgere anche gli interventi qui all’esame, allo stato il decreto ministeriale impugnato da S.d.P. resta vigente ed efficace, nè è ex se inciso da questa sopravvenienza normativa, la quale perciò qui non è rilevante ai fini del decidere.
1.2. Del pari non condivisibile è la distinta censura con cui S.d.P. impugna il mancato accoglimento della doglianza avverso il capo del decreto con cui il Ministero, nell’affermare che “l’importo del progetto esecutivo [&] non trova copertura finanziaria nella previsione di Piano Economico Finanziario vigente” e che “potrà  essere contemplato negli impegni di investimento della proposta di aggiornamento del Piano Economico Finanziari[o]”, conclude nel senso che “in caso di mancato riconoscimento a fini regolatori, la spesa risulterà  integralmente a carico della Società  Concessionaria, rimanendo esclusa ogni azione di rivalsa verso il Concedente“.
1.2.1. La proposizione all’uopo censurata dall’appellante (i.e., “in caso di mancato riconoscimento a fini regolatori, la spesa risulterà  integralmente a carico della Società  Concessionaria, rimanendo esclusa ogni azione di rivalsa verso il Concedente“) non presenta infatti autonomo portato precettivo, limitandosi a descrivere il fatto che, in ipotesi di (eventualmente legittimo) mancato riconoscimento della spesa in fase di revisione del Pef, essa rimarrebbe in capo alla concessionaria: l’affermazione non vale di per sè a precludere gli strumenti esperibili in sede di modifica del Pef, nè a impedire l’esercizio di tutti i correlati rimedi, anche eventualmente di carattere risarcitorio. In ogni caso essa non è foriera di alcun attuale pregiudizio per l’appellante, risultando sospensivamente condizionata, o comunque subordinata a un evento incerto e futuro (i.e., “in caso di mancato riconoscimento ai fini regolatori” a seguito della revisione del Pef), e non presentando perciò profili d’attuale lesività  (cfr., in termini, Cons. Stato, I, 19 aprile 2018, n. 1073).
Per tali ragioni la doglianza proposta in relazione al suddetto capo del decreto non è suscettibile di favorevole considerazione, avendo la sentenza correttamente escluso il relativo valore lesivo.
1.3. Con distinto profilo di censura l’appellante reitera le doglianze di difetto d’istruttoria e motivazione del decreto ministeriale in relazione alla mancata adozione (quantomeno) d’un c.d. “piano stralcio” a copertura degli interventi di adeguamento delle gallerie, nonchè di carenza motivazionale alla luce delle precedenti determinazioni della medesima amministrazione.
1.3.1. Neanche tale doglianza è condivisibile.
1.3.2. In relazione al primo profilo, s’è già posto in risalto che non vi è spazio per strumenti diversi dalla revisione e aggiornamento del Pef – fra i quali, in primis, i c.d. “piani stralcio” – in difetto di previsioni normative ad hoc, come quelle introdotte per altre tipologie d’interventi (cfr. retro, sub § 1.1.4).
Di qui l’assenza dei dedotti vizi di carenza istruttoria e motivazionale in relazione a misure di per sè non ammissibili.
1.3.3. Quanto ai riferimenti alle precedenti determinazioni dell’amministrazione, la comunicazione ministeriale dell’11 aprile 2014 invocata dall’appellante non appare disallineata rispetto al decreto qui impugnato, giacchè da un lato pone in risalto l’obbligatorietà  degli interventi d’adeguamento prescritti dal d.lgs. n. 264 del 2006, dall’altro richiede la previsione dei relativi oneri nei piani finanziari vigenti. Il che non confligge col decreto impugnato, nè impone un’ulteriore e qualificata motivazione dello stesso, con cui viene approvato il progetto tecnico dell’intervento espressamente ricondotto “ai lavori di messa a norma delle gallerie ai sensi del D.Lgs. 264/2006“, e che per questo – non trovando copertura finanziaria nella vigente previsione di Pef – “potrà  essere contemplato negli impegni di investimento della proposta di aggiornamento del Piano Economico Finanziari[o]”.
Allo stesso modo, non assumono rilievo i riferimenti alla “proposta alternativa” espressa dall’odierna appellante attraverso due precedenti note richiamate nel decreto, con le quali S.d.P. avrebbe “individuato con precisione possibili risorse finanziari[e] disponibili“. È assorbente rilevare, in proposito, come la deduzione non valga a superare il dato che i profili finanziari degli interventi vadano comunque apprezzati e valorizzati in sede d’adeguamento del Pef; nè l’appellante declina in tal senso il rilievo, in termini di censura avverso la ritenuta non copertura dell’intervento nell’ambito del Pef vigente, o vi fornisce specifiche evidenze idonee a supportare un giudizio di carenza motivazionale del provvedimento che afferma che “l’importo del progetto esecutivo presentato [&] non trova copertura finanziaria nella previsione di Piano Economico Finanziario vigente“.
Di qui l’infondatezza della doglianza.
2. Col secondo motivo di gravame l’appellante censura l’omessa pronuncia del giudice di primo grado in ordine alla doglianza – qui riproposta – di mancata comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241 del 1990.
2.1. Il motivo va respinto, non risultando condivisibile nel merito la doglianza prospettata.
2.1.1. Al di là dei profili inerenti all’applicabilità  o meno al caso di specie dell’art. 10-bis l. n. 241 del 1990 – venendo qui in rilievo una richiesta collocata nell’ambito d’un rapporto concessorio in essere fra le parti – è assorbente rilevare che, per costante giurisprudenza, “la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità  del provvedimento finale in quanto la previsione di cui all’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 deve essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità  sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato“, ciò che rileva sia in relazione all’atto propriamente vincolato, “sia in quanto, sebbene [si tratti di atto] discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità ” (cfr., inter multis, Cons. Stato, IV, 13 febbraio 2020, n. 1144; III, 19 febbraio 2019, n. 1156; 20 settembre 2016, n. 3913; V, 10 giugno 2019, n. 3882). Ciò in quanto “l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, così¬ come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, va interpretato non in senso formalistico, ma avendo riguardo all’effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione” (Cons. Stato, II, 17 giugno 2019, n. 4089; 30 maggio 2019, n. 3611; IV, 11 gennaio 2019, n. 256).
Nel caso di specie non emergono profili d’illegittimità  del provvedimento tali da indurre ad attribuire rilevanza all’omessa comunicazione del preavviso di rigetto, nè risultano elementi conoscitivi o argomentativi addotti dall’interessata che, in caso di siffatto preavviso, avrebbero potuto incidere sul contenuto provvedimentale.
Per questo, la legittimità  sostanziale dell’atto impugnato – il cui contenuto è esente dalle censure di parte appellante, nè consta avrebbe potuto essere sostanzialmente diverso – rende irrilevante la censura prospettata.
3. In conclusione, per tutte le suesposte ragioni, l’appello va respinto.
3.1. Al rigetto del gravame in relazione alle domande caducatorie segue la reiezione della richiesta di risarcimento del danno, stante il difetto della dedotta condotta illecita dell’amministrazione in relazione agli atti qui impugnati.
3.2. La complessità  e particolarità  delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;
compensa le spese di lite fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere, Estensore

1. Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, dove la componente tecnica assume un peso relativo maggiore rispetto a quella economica, il valore tecnico del “prodotto” è strettamente parametrato al prezzo offerto. Il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’amministrazione può decidere di porre “a base di gara”, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale; diversamente, il superamento della soglia si risolve nella inesorabile violazione del principio di imparzialità  e di tutela della par condicio, alterando di fatto il confronto concorrenziale “sui profili tecnici” dell’offerta oppure favorendo comportamenti opportunistici dei concorrenti che potrebbero fare affidamento su condotte amministrative non rispettose degli auto-vincoli posti in gara oppure ancora agevolando comportamenti ondivaghi della commissione esaminatrice destinati a refluire in esiti difformi tra loro.
 
2. L’esclusione del concorrente che ha presentato un’offerta in aumento in relazione ad una delle prestazioni di cui si compone l’oggetto di gara discende direttamente dalla legge ed è frutto altresì¬ della necessità  di tutelare l’imparzialità  dell’azione amministrativa e la par condicio dei concorrenti. Non si ravvisa alcuna arbitrarietà  nella misura dell’esclusione volta a garantire tali valori, trattandosi al contrario di una previsione che, seppur non fosse stata disciplinata dal bando, sarebbe stata comunque etero-imposta in base dei principi generali che governano le gare ad evidenza pubblica.
 
 

Pubblicato il 20/07/2020
N. 08462/2020 REG.PROV.COLL.
N. 04786/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4786 del 2020, proposto da Telecom Italia S.p.A. o Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S P A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
previa adozione di idonee misure cautelari,
– della determina del Poligrafico n. 279/B del 25/5/2020, comunicata a TIM con nota in pari data (anch’essa impugnata), con cui è stata disposta l’esclusione del RTI TIM dal Lotto 1 (PSE + PE Italia; CIG 8000205A02) della procedura aperta “per l’affidamento della fornitura e dei servizi connessi all’infrastruttura periferica di passaporto elettronico (PE), permesso di soggiorno elettronico (PSE) e carta di identità  elettronica all’estero (CIE-estero)” pubblicata in GURI 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 94 del 12/08/2019;
– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto, ivi inclusi, ove occorrer possa, il Bando, il Disciplinare di Gara, anche previa declaratoria di nullità  dell’art. 16, il relativo Allegato D recante il “Dettaglio Offerta Economica – Lotto 1” (il “Dettaglio Offerta Economica“), nonchè il relativo Allegato B recante il “Capitolato Tecnico”, nei sensi meglio precisati infra.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S P A;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2020 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a. ha indetto una gara da aggiudicarsi, mediante procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, suddivisa in due lotti, avente ad oggetto “l’affidamento della fornitura e dei servizi connessi all’infrastruttura periferica di passaporto elettronico (PE), permesso di soggiorno elettronico (PSE) e carta di identità  elettronica all’estero (CIE-estero)“. Il lotto 1 riguarda la fornitura e i servizi connessi alle Postazioni di Lavoro (PdL) relative ai due progetti concernenti i Passaporti Elettronici (PE) per le sedi di emissione in Italia e i Permessi di Soggiorno Elettronici (PSE); il lotto 2 riguarda, invece, la fornitura e i servizi connessi alle Postazioni di Lavoro (PdL) relative al progetto riguardante la Carta di Identità  Elettronica per le Sedi di emissione all’estero (CIE).
Il lotto 1, dal valore di Euro 74.195.988,87, oggetto del presente contenzioso, si compone, a sua volta, di sei prestazioni (di cui una principale e cinque secondarie) da erogarsi in relazione alle Postazioni di Lavoro per i progetti PE e PSE: “Fornitura di hardware e software“, “Servizi di avviamento“, “Servizi di supporto“, “Servizi di formazione“, “Fornitura di consumabili“, “Servizio di ritiro e smaltimento“. La prestazione “Servizi di supporto” è suddivisa in quattro componenti specifiche: “Program Management“, “Presa in carico“, “Conduzione Operativa“, “Affiancamento e chiusura contratto“.
Il RTI TIM – costituito da Telecom Italia S.p.a., Italware s.r.l., IBM Italia S.p.A. e DEDEM S.p.A. – ha partecipato alla gara inerente il lotto 1 ed è stata escluso dalla stazione appaltante con il provvedimento del 25 maggio 2020 in quanto l’offerta economica, presentata con riferimento alla prestazione “Servizi di Supporto” per la Postazione di Lavoro (PdL) relativa al progetto dei Permessi di Soggiorno Elettronici (PSE), è stata rilevata difforme rispetto a quanto previsto dal paragrafo 16 del Disciplinare di Gara in quanto il concorrente avrebbe “offerto un prezzo unitario pari a Euro 79,17 per ciascuna PdL, e, quindi, superiore alla base d’asta unitaria fissata in Euro 72,06“. La stazione appaltante ha peraltro ritenuto che “la natura dell’appalto, a misura e non a corpo, in forza della quale un’offerta che superi gli importi unitari a base d’asta, oltre a violare la par condicio tra i concorrenti, renderebbe la medesima offerta ancora meno conveniente rispetto a quelle che invece sono state formulate in ossequio alla lex specialis di gara“.
2. Telecom Italia S.p.a., in proprio e in qualità  di mandataria del RTI, ha impugnato, in via principale, l’esclusione dalla gara e, in via subordinata, l’intera procedura ad evidenza pubblica, affidando il ricorso a tre motivi.
Con il primo motivo, afferma l’illegittimità  dell’esclusione la quale sarebbe stata adottata in violazione della disciplina di gara poichè, si afferma, “l’art. 16 del Disciplinare non prevedeva alcuna sanzione espulsiva per l’ipotesi di rialzo rispetto alla base d’asta unitaria di una singola voce di prezzo” (nella specie, per la voce o prestazione denominata “Servizi di Supporto“). Precisa che l’art. 16 del disciplinare, laddove ritiene “inammissibili le offerte economiche che superino l’importo totale a base d’asta e i relativi importi parziali a base d’asta“, si riferisce, semmai, alla base d’asta dell’offerta economica complessiva relativa alle sei prestazioni oggetto di gara e a quella dell’offerta economica parziale relativa ad una specifica prestazione che nel caso di specie sarebbe rappresentata dai “Servizi di Supporto“. Sulla base di tale presupposto, evidenzia di non aver presentato nè un’offerta complessiva, nè un’offerta parziale, superiore alle rispettive basi d’asta.
Con il secondo motivo di ricorso, formulato in via gradata, pone in rilievo che qualora l’art. 16 del disciplinare dovesse essere interpretato nel senso di prevedere la clausola di esclusione attivata dalla stazione appaltante, il provvedimento di esclusione sarebbe comunque illegittimo “in quanto fondato su una clausola del Disciplinare che, se così¬ intesa, è chiaramente nulla, con sua conseguente necessaria disapplicazione, ai sensi dell’art. 83, c. 8 del Codice“. La tesi viene fondata sia sul principio secondo cui nel codice dei contratti pubblici “non esiste alcuna disposizione che vieti espressamente di presentare offerte al rialzo anche rispetto all’importo totale a base d’asta” sia nell’effettiva sussistenza di un’offerta che non lederebbe nè la par condicio nè le ragioni di contenimento della spesa pubblica, poste a fondamento del provvedimento di esclusione.
Con il terzo motivo, proposto in via subordinata al gravame avverso l’esclusione, viene impugnata la gara di cui si chiede l'”integrale caducazione” dal momento che il disciplinare prevedrebbe l’espulsione di un concorrente “a seguito del superamento di una voce di prezzo del tutto illogica, perplessa ed arbitraria come quella dei “Servizi di Supporto PdL PSE“.
3. Nel costituirsi in giudizio, la stazione appaltante ha puntualmente replicato alle censure del ricorso e ne ha chiesto nel merito il rigetto.
4. Alla camera di consiglio del 15 luglio 2020, dopo la discussione delle parti, la causa veniva trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, conv. con mod. dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 e dell’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, con l’avvertenza alle parti costituite della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a..
5. Sussistono i presupposti di legge per redigere le motivazioni della decisione in forma semplificata, ai sensi degli artt. 120, comma 6, 60 e 74, c.p.a., attesa l’infondatezza del ricorso.
La questione centrale della controversia verte sulla legittimità , o meno, dell’esclusione dalla procedura di gara fondata sulla presentazione di un’offerta in rialzo rispetto alla base d’asta unitaria prevista per la prestazione “Servizi di Supporto” relativa alle Postazioni di Lavoro per il progetto concernente il Passaporto Elettronico (PE) ritenuta dalla stazione appaltante sia inammissibile che lesiva della par condicio.
6. La cornice giuridica, all’interno della quale valutare la legittimità  dell’esclusione, è la seguente.
L’art. 30 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nel sancire i principi generali che regolano le procedure ad evidenza pubblica, prevede che nell’affidamento degli appalti le stazioni appaltanti “rispettano, altresì¬, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità , nonchè di pubblicità  con le modalità  indicate nel presente codice” (comma 1), aggiungendo che le stesse “non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici” (comma 2).
L’art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’esplicitare il principio del divieto in aumento delle offerte, prevede che “Sono considerate inammissibili le offerte [&] il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto“.
L’art. 83 comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel prevedere il principio di tassatività  delle cause di esclusione, stabilisce che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle“.
L’art. 95, del d.lgs. n. 50 del 2016, sedes materiae della disciplina sull’offerta economicamente pìù vantaggiosa, stabilisce che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità  di una concorrenza effettiva” (comma 1); che le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti “nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità  di trattamento [&] sulla base del criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità /prezzo” (2 comma); che le stazioni appaltanti, “al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità /prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento” (comma 10-bis).
7. Per quanto concerne la legge speciale di gara, viene in rilievo in primo luogo l’art. 16 del disciplinare che contiene le regole sulla redazione e presentazione dell’offerta economica.
L’art. 16 del disciplinare stabilisce che la “busta” relativa all’offerta economica “contiene, a pena di esclusione”, il documento denominato “Offerta Economica” e quello denominato “Dettaglio Offerta Economica” destinato, quest’ultimo, a contenere le specifiche indicazioni economiche sulle prestazioni oggetto di gara (e suddiviso, in relazione al lotto di partecipazione, in “D. Dettaglio Offerta Economica – Lotto 1” e “E. Dettaglio Offerta Economica – Lotto 2“). Il documento “Dettaglio Offerta Economica“, che è allegato al disciplinare di gara di cui costituisce parte integrante, rappresenta quindi uno dei due documenti di cui si compone, a pena di esclusione, l’offerta economica.
L’art. 16 prevede, in particolare, che il documento “Dettaglio Offerta Economica” deve essere “scaricato” sul personal computer del concorrente il quale deve poi compilarlo in modo “conforme al modello disponibile sul Sistema“, “senza apportare alcuna modifica” e quindi “caricarlo sul Sistema nell’apposito spazio“. Precisa inoltre che nel “Dettaglio Offerta Economica dovranno essere specificati, per ciascun lotto, i prezzi unitari in Euro per ogni voce con un massimo di due cifre decimali ed inferiori ai rispettivi importi a base d’asta. Eventuali decimali ulteriori non saranno presi in considerazione. In caso di discordanza tra il prezzo indicato nell’Offerta Economica e quello risultante sommando i prodotti dei prezzi unitari dichiarati nel Dettaglio Offerta Economica per le rispettive quantità , prevarrà  quest’ultimo.
Sono inammissibili le offerte economiche che superino l’importo totale a base d’asta e i relativi importi parziali a base d’asta“.
Rilevante nella fattispecie è altresì¬ il successivo art. 20 del disciplinare che, con riferimento all’offerta economica, contempla tra “i casi di esclusione” quello della “presentazione di offerte inammissibili, ai sensi dell’art. 59, comma 4 lett. a) e c) del Codice, in quanto la commissione giudicatrice [&] ha verificato essere in aumento rispetto all’importo a base di gara“.
8. Ricostruito nei termini che precedono il quadro normativo di riferimento, occorre ora esaminare il gravame nel merito.
Il primo e il secondo motivo di ricorso – attesa la loro stretta connessione – possono essere trattati congiuntamente.
La circostanza secondo cui per l’offerta in aumento la sanzione dell’esclusione non sarebbe prevista in modo espresso o formale nel bando di gara non è dirimente al fine di ritenere violato, o meno, il principio di tassatività  delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.
A quest’ultimo riguardo, si richiamano le coordinate ermeneutiche tracciate in sede nomofilattica dal giudice amministrativo (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9), valide anche in relazione all’attuale codice dei contratti pubblici, secondo cui “la formula prescelta dalla legge di gara” per prevedere la causa di esclusione “può essere la pìù varia, nel senso che rientra nel fuoco della norma qualunque adempimento imposto non solo a pena di esclusione, ma anche di inammissibilità , decadenza, irricevibilità  e simili“; “l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus“.
In tali ipotesi occorre dunque indagare quali siano gli “adempimenti doverosi” o le “norme di divieto” la cui violazione – che si risolve nel non porre in essere il comportamento doveroso oppure nel porre in essere la condotta vietata – comporta comunque l’esclusione dalla gara al di là della loro formale previsione nel bando.
9. Nel caso di specie, già sotto il profilo letterale emerge che l’indicazione di prezzi unitari concernente la prestazione “Servizi di Supporto” destinata ai due progetti, in aumento rispetto a quelli posti a base d’asta, è prevista dall’art. 16 del disciplinare a pena di esclusione.
Il modello “Dettaglio Offerta economica” contiene per la prestazione “Servizi di Supporto” due prezzi unitari distinti per la PdL PE e per la PdL PSE rappresentati, rispettivamente, dalla soglia massima di Euro 138,05 per la PdL relative al progetto PE e di Euro 72,06 per la PdL relativa al progetto PSE. L’art. 16 del disciplinare stabilisce che nel documento “Dettaglio Offerta Economica” – che come detto contiene i prezzi unitari per la prestazione “Servizi di Supporto” destinati alle esigenze della PdL PE e della PdL PSE – devono essere specificati “i prezzi unitari in Euro per ogni voce con un massimo di due cifre decimali ed inferiori ai rispettivi importi a base d’asta“; il documento deve essere compilato, “a pena di esclusione“, in modo “conforme al modello disponibile sul Sistema” e “senza apportare alcuna modifica“. I partecipanti quindi dovevano indicare nell’offerta economica e in particolare nel “Dettaglio Offerta economica“, a pena di esclusione, un prezzo unitario non superiore alle soglie unitarie massime ivi previste.
La previsione dell’esclusione per la presentazione di un’offerta in aumento rispetto a prezzi unitari superiori alla base d’asta trova fondamento anche nell’art. 20 del disciplinare che sancisce in via espressa l'”esclusione” delle offerte ritenute “inammissibili, ai sensi dell’art. 59, comma 4 lett. [&] c) del Codice, in quanto la commissione giudicatrice [&] ha verificato essere in aumento rispetto all’importo a base di gara” (disposizione implicitamente richiamata nel provvedimento di esclusione e non gravata dal ricorrente).
10. Le disposizioni degli artt. 16 e 20 del disciplinare, nella parte in cui prevedono l’esclusione delle offerte in aumento rispetto agli importi unitari posti “a base di gara“, non introducono una clausola di esclusione in violazione del principio di tassatività  sancito dall’art. 83 comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016. Tali disposizioni riproducono sostanzialmente il principio del divieto delle offerte in aumento, oggi espressamente contenuto, come ricordato, nella disposizione dell’art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, con la quale il legislatore ha recepito l’orientamento della giurisprudenza che aveva affermato la sussistenza, in via implica, del predetto divieto (cfr., Consiglio di Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2542).
11. L’art. 59 in parola non va tuttavia interpretato in modo formale ed isolato, ma in modo sostanziale e sistematico, tenendo conto della peculiarità  del caso concreto (ossia delle caratteristiche della gara e del criterio di aggiudicazione prescelto).
Nell’art. 59 l’espressione “offerte” è declinata al plurale, anzichè al singolare (come in altre previsioni del codice), il che lascia intendere come essa si riferisca non solo al “prezzo” della complessiva offerta della prestazione oggetto di gara, ma altresì¬ ai “prezzi” posti “a base di gara” delle singole prestazioni di cui si compone l’appalto secondo le valutazioni espresse dall’amministrazione nell’esercizio della propria autonomia negoziale.
La portata dell’art. 59 va inoltre definita alla luce dei principi di imparzialità  dell’azione amministrativa e di tutela della par condicio dei concorrenti che, in virt๠dell’influenza del diritto europeo, devono essere garantiti in via prioritaria nelle procedure ad evidenza pubblica.
Le gare che prevedono il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa si risolvono nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che, al contempo, si contraddistingue per offrire il prezzo pìù basso. Tale criterio di scelta realizza una doppia competizione tra gli operatori sia sotto profilo tecnico che economico, con una preponderante prevalenza per la componente tecnica poichè il punteggio complessivo da attribuire all’offerta deve prevedere “un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento“.
12. Come ricordato, i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità  di una concorrenza effettiva” e la stazione appaltante, “al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità /prezzo [&] individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, commi 1 e 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016).
La stazione appaltante è, pertanto, chiamata ad individuare prima e applicare dopo i criteri di aggiudicazione in modo coerente con il fine di garantire un “confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” dell’offerta. In questo contesto, l’importo a base d’asta gioca un ruolo fondamentale per il regolare svolgimento del “confronto concorrenziale sui profili tecnici” poichè esso fissa il limite estremo al di sopra del quale non è possibile offrire e quindi, specularmente, fissa il limite all’interno del quale dovrà  svolgersi la competizione in relazione alla componente tecnica.
Una volta stabilita la soglia massima di offerta per una data prestazione o servizio (ossia il prezzo che l’amministrazione è disposta a corrispondere), i concorrenti sono consapevoli che non saranno presi in considerazione in relazione a quella specifica prestazione o servizio (che in senso generico possono essere definiti “prodotti”) offerte che presentano un costo superiore a quello di soglia massima. La previa fissazione di una soglia massima di offerta impone allora agli operatori di calibrare le proprie offerte tecniche in relazione al costo economico che dovranno sostenere per i “prodotti” da offrire e che sarà  poi remunerato dalla stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione.
13. Proprio nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, dove la componente tecnica assume un peso relativo maggiore rispetto a quella economica, il valore tecnico del “prodotto” è strettamente parametrato al prezzo offerto. Il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’amministrazione può decidere di porre “a base di gara“, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale; diversamente, il superamento della soglia si risolve nella inesorabile violazione del principio di imparzialità  e di tutela della par condicio, alterando di fatto il confronto concorrenziale “sui profili tecnici” dell’offerta oppure favorendo comportamenti opportunistici dei concorrenti che potrebbero fare affidamento su condotte amministrative non rispettose degli auto-vincoli posti in gara oppure ancora agevolando comportamenti ondivaghi della commissione esaminatrice destinati a refluire in esiti difformi tra loro. In questo caso, il concorrente che – eludendo le disposizioni di gara – riesce ad offrire un “prodotto” superiore dal punto di vista tecnico, verrà  di fatto avvantaggiato dalla commissione in sede di valutazione della componente tecnica, ricevendo così¬, per questa componente, un punteggio superiore a scapito degli operatori rispettosi della legge di gara. Il mancato rispetto della soglia massima di offerta consentirà , infatti, al concorrente di mettere a disposizione della stazione appaltante un “prodotto” ad un prezzo superiore alla soglia e quindi verosimilmente un “prodotto” superiore (anche) dal punto di vista tecnico rispetto ad un omologo “prodotto” che, avendo un costo inferiore, è obiettivamente posizionato in un segmento di mercato meno performante.
14. Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevede all’art. 17 i criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica, stabilendo di attribuire 70 punti per la componente tecnica e 30 punti per la componente economica. Dei 70 punti della componente tecnica, 27 sono riservati per la valutazione della prestazione “Servizi di Supporto“, a loro volto suddivisi in ulteriori punteggi in relazione agli undici sub-criteri di valutazione previsti.
È evidente come l’offerta in aumento rispetto ai prezzi unitari posti a base d’asta formulata dal ricorrente (così¬ come quella di altro potenziale partecipante) viola non solo la clausola espressa del bando di gara che sanziona con l’esclusione l’offerta in aumento, ma altresì¬, ed in via autonoma, la “norma di divieto” rappresentata dal combinato disposto degli artt. 59, 95, commi 1 e 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 16 e 20 del disciplinare, ledendo così¬ la par condicio dei concorrenti in quanto è stata presentata una specifica proposta di servizi superiore, sotto un profilo tecnico, rispetto a quella dei concorrenti che, per rispettare la legge di gara, hanno formulato la propria proposta secondo la legge di mercato del rapporto costi/benefici.
15. Peraltro, non ha rilievo la circostanza sul se in concreto il concorrente abbia offerto servizi che si collocano su di un gradino del rapporto qualità /prezzo (prezzo unitario) pìù alto rispetto a quello posto “a base di gara“.
La tutela della concorrenza, come si è già osservato, “costituisce la pìù importante ratio ispiratrice dell’intera normativa del settore dei contratti della Pubblica Amministrazione e, in quest’ottica, anche la giurisprudenza di settore deve necessariamente orientarsi. La effettiva parità  tra gli operatori economici che partecipano ad una procedura finalizzata all’affidamento di un appalto, non può considerarsi secondaria rispetto ad altri e diversi interessi, seppur questi rivestano un’importanza considerevole. Il legislatore europeo, prima, e nazionale, poi, nel delineare il corpus normativo afferente alla materia dei contratti, si è orientato nel senso di valorizzare primariamente la par condicio fra operatori economici, quale strumento per rendere virtuoso il sistema economico nel suo complesso” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13 novembre 2015, n. 10).
Proprio tenendo presente la ratio ispiratrice della disciplina dei contratti pubblici, la stazione appaltante è tenuta a garantire ex ante ed in astratto il rispetto dei principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di trasparenza, nei confronti, non solo dei partecipanti alla gara, ma anche e soprattutto di tutti gli operatori economici del mercato di riferimento e inoltre le è precluso limitare in ogni modo la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici oppure di disattendere il valore della certezza delle regole da essa poste in gara nonchè quello dell’affidamento riposto in esse dagli operatori (auto-vincolo).
16. In conclusione, contrariamente a quanto sostenuto con i primi due motivi del ricorso, l’espulsione dalla gara disposta nei confronti del ricorrente rispecchia una causa legale tipica di esclusione prevista dal codice dei contratti pubblici e riprodotta nella legge di gara, ragion per cui l’art. 16 del disciplinare non viola il principio di tassatività  delle cause di esclusione e, dunque, non essendo nullo, non va disapplicato. In quest’ottica non sono conferenti i precedenti richiamati dal ricorrente (Consiglio di Stato, Sez. III,1 febbraio 2017, n. 438 e Tar Puglia, Bari, 5 giugno 2020, n. 811) poichè si riferiscono alla diversa questione della valutazione dell’anomalia dell’offerta che ha presupposti diversi e risponde ad altre finalità .
L’amministrazione ha pertanto correttamente interpretato il quadro normativo di riferimento e, con motivazione logica e proporzionata, ha coerentemente disposto l’esclusione del concorrente sia perchè questi ha presentato un’offerta inammissibile sia perchè l’offerta presentata viola comunque la par condicio.
17. Anche il terzo motivo di ricorso, formulato in via subordinata nei confronti dell’intera procedura di gara, non è fondato.
L’esclusione del concorrente che ha presentato un’offerta in aumento in relazione ad una delle prestazioni di cui si compone l’oggetto di gara discende direttamente dalla legge ed è frutto altresì¬ della necessità  di tutelare l’imparzialità  dell’azione amministrativa e la par condicio dei concorrenti. Non si ravvisa alcuna arbitrarietà  nella misura dell’esclusione volta a garantire tali valori, trattandosi al contrario di una previsione che, seppur non fosse stata prevista dal bando, sarebbe stata comunque etero-imposta in base dei principi generali che disciplinano le gare ad evidenza pubblica.
Nè si ravvisa alcuna illogicità  idonea ad ammantare di illegittimità  per eccesso di potere la decisione dell’amministrazione di prevedere per la prestazione “Servizi di Supporto” due diverse basi d’asta unitarie in relazione a Postazioni di Lavoro dedicate ai due distinti progetti (Euro 138,05 per le PdL PE e Euro 72,06 per le PdL PSE). Si tratta di una valutazione frutto dell’autonomia negoziale posta in essere nell’esercizio della propria discrezionalità  dell’amministrazione la quale è libera di conformare la prestazione di cui ha bisogno secondo le proprie esigenze nel rispetto ovviamente delle prescrizioni di legge. Nella fattispecie, la stazione appaltante dopo aver stabilito in concreto il proprio fabbisogno, ha coerentemente previsto due basi d’asta unitarie per una prestazione che, sebbene fosse identica nella tipologia (“Servizi di Supporto“), era ed è destinata a soddisfare due distinte iniziative (PE e PSE) che hanno caratteristiche e finalità  certamente diverse tra loro e che quindi richiedono, conseguentemente, risorse o energie differenti.
18. In conclusione, il ricorso è respinto.
La novità  delle questioni trattate e la peculiarità  della controversia giustificano la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, conv. con mod. dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e successivamente mod. dal decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, conv. con mod. dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Eleonora Monica, Primo Referendario
Luca Iera, Referendario, Estensore

1. L’importo mensile della pensione di inabilità , di attuali euro 286,81, è innegabilmente, e manifestamente, insufficiente ad assicurare agli interessati il “minimo vitale” e non rispetta, dunque, il limite invalicabile del nucleo essenziale e indefettibile del «diritto al mantenimento», garantito ad «ogni cittadino inabile al lavoro» dall’art. 38, primo comma, Cost.
La semplice comparazione con gli importi riconosciuti per altre provvidenze, avvinte da analoga matrice assistenziale e prospettate come grandezze di raffronto, conferma che la misura della pensione di inabilità  non è idonea a soddisfare la soglia (non già del solo minimo “adeguato” riconosciuto ai lavoratori dall’art. 38, secondo comma, Cost., ma) dello stesso minimo vitale per far fronte alle esigenze primarie e minute della quotidianità  – ossia alle pure esigenze alimentari – quale nucleo indefettibile di garanzie spettanti agli inabili totali al lavoro.
Detti valori di comparazione sono rappresentati: a) dall’assegno sociale per gli ultrasessantasettenni, pari nel 2020 ad euro 459,83 mensili; b) dall’impignorabilità  relativa delle somme dovute a titolo di pensione, indennità  a titolo di pensione o di altri assegni di quiescenza, di cui al novellato art. 545, settimo comma, cod. proc. civ., per un ammontare corrispondente alla misura massima mensile dell’assegno sociale aumentato della metà , pari, sempre nell’anno 2020, ad euro 689,74 mensili; c) dall’incremento della stessa pensione di inabilità  previsto per gli ultrasessantenni, pari attualmente ad euro 651,51 per tredici mensilità ; d) dalla cosiddetta maggiorazione al milione per i titolari di assegno o pensione sociale giunti al settantesimo anno di età , pari sempre per l’anno 2020 ad euro 648,26 per tredici mensilità ; e) dal reddito cittadinanza, quale misura assistenziale temporanea, il cui ammontare corrisponde all’attualità  ad euro 500,00 mensili, oltre euro 280,00 per eventuali voci accessorie.
 
2. Va dichiarata, nei sensi e nel termine di cui in motivazione, l’illegittimità  costituzionale dell’art. 38, comma 4, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)», nella parte in cui, con riferimento agli invalidi civili totali, dispone che i benefici incrementativi di cui al comma 1 sono concessi «ai soggetti di età  pari o superiore a sessanta anni» anzichè «ai soggetti di età  superiore a diciotto anni», posto che il censurato requisito anagrafico di sessanta anni è effettivamente irragionevole, in quanto il soggetto totalmente invalido di età  inferiore si trova in una situazione di inabilità  lavorativa che non è certo meritevole di minor tutela rispetto a quella in cui si troverebbe al compimento del sessantesimo anno di età .

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 12, primo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5, e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili) e dell’art. 38, comma 4, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)», promosso dalla Corte d’appello di Torino, sezione lavoro, nel procedimento vertente tra S. B., in persona del suo tutore V. B., e l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), con ordinanza del 3 giugno 2019, iscritta al n. 240 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 2, prima serie speciale, dell’anno 2020.
Visti gli atti di costituzione di S. B., in persona del suo tutore V. B., e dell’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito il Giudice relatore Mario Rosario Morelli ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1), lettere a) e c), in collegamento da remoto, senza discussione orale, in data 23 giugno 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 23 giugno 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Nel corso di un giudizio civile – promosso, tramite il (padre) suo tutore, da una donna di anni 47, affetta da tetraplegia spastica prenatale, invalida al lavoro al 100 per cento, la quale lamentava che la pensione di inabilità  da lei percepita (ex art. 12 della legge 30 marzo 1971, n. 118, recante «Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5, e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili») fosse «largamente insufficiente a garantirle il soddisfacimento dei bisogni primari della vita», per cui chiedeva condannarsi il convenuto Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) a pagarle la pensione di inabilità  «in misura non inferiore» al minimo previsto dall’art. 38 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)» ovvero «in misura non inferiore all’assegno sociale», di cui all’art. 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335 (Riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare) e, «comunque, in misura tale da assicurarle il proprio decoroso mantenimento» – la Corte d’appello di Torino, sezione lavoro, adita in sede di gravame avverso la sentenza del Tribunale sfavorevole alla ricorrente, ha sollevato, con l’ordinanza in epigrafe, questioni di legittimità  costituzionale:
1) del predetto art. 12, primo comma, della legge n. 118 del 1971, «nella parte in cui attribuisce al soggetto totalmente inabile, affetto da gravissima disabilità  e privo di ogni residua capacità  lavorativa, una pensione di inabilità  [&] insufficiente a garantire il soddisfacimento delle minime esigenze vitali, in relazione agli artt. 3, 38, comma 1, 10, comma 1, e 117, comma 1, Cost.»;
2) dell’art. 38, comma 4, della legge n. 448 del 2001, «nella parte in cui subordina il diritto degli invalidi civili totali, affetti da gravissima disabilità  e privi di ogni residua capacità  lavorativa, all’incremento previsto dal comma 1 al raggiungimento del requisito anagrafico del 60° anno di età , in relazione agli artt. 3 e 38, comma 1, Cost.».
1.1.- In punto di rilevanza, la Corte torinese premette che risulta documentalmente provato che l’appellante, in conseguenza della patologia di cui soffre, «è costretta a vivere su una sedia a rotelle, è totalmente dipendente da terzi per il compimento di tutti gli atti della vita (lavarsi, vestirsi, alimentarsi, coricarsi, ecc.), dispone di limitatissime funzioni intellettive, comunicative e relazionali, non essendo neppure in grado di parlare ed esprimere i propri bisogni».
Sottolinea, quindi, come la stessa – a parte l’indennità  di accompagnamento, che assolve perಠa funzione (compensativa) diversa da quella di sostentamento – di non altro, a tal fine, disponga che della pensione di inabilità , ammontante, nel 2018, ad euro 282,55 per tredici mensilità , oltre alla maggiorazione di euro 10,33 mensili di cui all’art. 70, comma 6, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2001)».
E un tale complessivo importo – ne inferisce il Collegio rimettente – non è certamente sufficiente a garantire all’appellante «il soddisfacimento dei pìù elementari bisogni di vita».
1.2.- Da qui, dunque, sempre secondo il giudice a quo, la non manifesta infondatezza, della (prima) questione di legittimità  costituzionale dell’art. 12, primo comma, della legge n. 118 del 1971, per contrasto:
a) con l’art. 38, primo comma, Cost., poichè «[l]a necessità  di contemperare il diritto dei cittadini inabili privi dei mezzi necessari per vivere e, come nel caso, anche della benchè minima capacità  di guadagno, di conseguire dallo Stato quanto necessario per soddisfare le esigenze elementari della vita con le disponibilità  finanziarie e con il principio, pure di rilievo costituzionale, [&] di assicurare l’equilibrio di bilancio» non potrebbe spingersi fino al punto di ritenere conformi al precetto costituzionale evocato disposizioni, come quella denunciata, che «assicurino ai soggetti in questione provvidenze in concreto del tutto inidonee a garantire l’effettivo soddisfacimento delle minime esigenze vitali»;
b) con l’art. 3 Cost., atteso che – stante la riconosciuta “assimilabilità ” (in ragione della comune funzione assistenziale) della pensione di inabilità  all’assegno sociale (ammontante all’epoca ad euro 458 mensili), di cui all’art. 3, comma 6, della legge n. 335 del 1995 – sarebbe irragionevole e discriminante il «trattamento di ammontare sensibilmente inferiore» riservato al soggetto inabile;
c) con gli artt. 10, primo comma, e 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 4 e 28 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità , adottata il 13 dicembre 2006, ratificata dallo Stato italiano con legge 3 marzo 2009, n. 18, e cui ha aderito anche l’Unione europea (decisione del Consiglio n. 2010/48 del 26 novembre 2009), e agli artt. 26 e 34 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, alla quale il Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, entrato in vigore l’1 dicembre 2009, «ha conferito il medesimo valore giuridico dei trattati». Atteso che la norma impugnata risulterebbe inevitabilmente non in linea con gli obblighi di protezione sociale dei disabili assunti dall’Italia sul piano internazionale e comunitario, come considerati nelle richiamate fonti interposte.
1.2.1.- Al fine della reductio ad legitimitatem del denunciato primo comma dell’art. 12 della legge n. 118 del 1971 – conclude, quindi, la Corte rimettente”«[s]i rinvengono d’altronde nell’ordinamento diverse disposizioni di legge che, pur non individuando direttamente l’ammontare della pensione idoneo ad assicurare al pensionato mezzi adeguati alle esigenze della vita, forniscono ciononostante indicazioni significative in tal senso: [&] ad esempio il nuovo testo dell’art. 545, comma 7, c.p.c. [&], che ha stabilito l’impignorabilità  delle somme dovute a titolo di pensione, di indennità  che tengono luogo di pensione o di altri assegni di quiescenza “per un ammontare corrispondente alla misura massima mensile dell’assegno sociale aumentato della metà ” nonchè il già citato art. 38 della legge n. 448 del 2001 che ha disposto, in presenza di determinati requisiti reddituali e di età , l’incremento “al milione” di diversi trattamenti pensionistici dei soggetti disagiati “fino a garantire un reddito proprio pari a 516,46 euro al mese per tredici mensilità».
1.3.- Quanto alla seconda questione sollevata, osserva poi la Corte torinese che l’art. 38, comma 4, della legge n. 448 del 2001 – «laddove subordina il diritto degli invalidi civili totali, anche se in condizioni di gravissima disabilità  e privi di ogni residua capacità  lavorativa, all’incremento in esso previsto al raggiungimento del requisito di 60 anni di età» – violi, a sua volta, gli artt. 3 e 38, primo comma, Cost.
2.- In questo giudizio incidentale si è costituita la parte attrice appellante nel procedimento principale. La cui pretesa – sottolinea, in premessa, il suo difensore – «è propriamente quella di vedersi garantita quella “misura minima essenziale”, sancita dalla Corte costituzionale nella propria giurisprudenza, ossia l’erogazione di un importo che le consenta di vivere decorosamente».
2.1.- Nell’aderire alla prospettazione della Corte rimettente in ordine alla illegittimità  costituzionale dell’art. 12, primo comma, della legge n. 118 del 1971, osserva, quindi, detta parte come «[l]a scelta operata dal legislatore di trattare gli invalidi con meno favore rispetto agli anziani [sia] ancora pìù grave quando si riferisce ad invalidi assoluti, che dovrebbero evidentemente essere fatti oggetto di un trattamento di maggior favore (e non viceversa, come invece accade)», e ciò renderebbe manifesta la violazione dell’art. 3 Cost.
Ricorda poi, con riferimento all’art. 38 Cost., come, nella sua formulazione originaria, l’art. 12 della legge n. 118 del 1971 garantisse agli inabili un importo (lire 234.000 annue) ben superiore a quello (lire 156.000 annue) riconosciuto agli ultrasessantacinquenni privi di reddito. E ciò in linea «con lo spirito dei costituenti», ispiratore dell’art. 38, con cui si sarebbe posta, invece, in contrasto la legislazione successiva.
Argomenta ancora, con riferimento al vulnus che la disposizione censurata arrecherebbe ai parametri internazionali, come ciò sia in particolare evidenziato dal Report pubblicato il 6 ottobre 2016 dal Comitato per l’applicazione in Italia della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dei disabili, nel quale «il Comitato si dichiara preoccupato dalla mancanza di standard minimi di assistenza sociale (“Minimum Standards of Social Assistance”) nel nostro paese e raccomanda di velocizzare il processo di adozione e attuazione dei suddetti standard».
Sostiene, infine, che il denunciato art. 12 della legge n. 118 del 1971 – attuando un trattamento sfavorevole nei confronti di appartenenti ad una categoria protetta (quella appunto dei disabili) – violi, con ciò, anche il «principio di non discriminazione», che «è, invero, uno dei cardini della costruzione comunitaria, sia sul piano economico che su quello sociale, ed è sancito sia nella carta di Nizza (art. 21) che nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (art. 14)».
2.2.- La difesa della parte costituita condivide anche le censure rivolte dal Collegio rimettente all’art. 38, comma 4, della legge n. 448 del 2001, per il profilo del (non ragionevole) requisito anagrafico cui è subordinato l’incremento (cosiddetto “incremento al milione”) ivi previsto, «in quanto il percettore della pensione di inabilità  con età  inferiore ai 60 anni si trova in una situazione di inabilità  lavorativa che non è certo meritevole di minor tutela rispetto a quella in cui si troverebbe al compimento del sessantesimo anno di età».
3.- Si è costituito anche l’INPS, che, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità  delle questioni sollevate che, a suo avviso, tenderebbero a «ottenere una risposta che rientra nella sfera propria del legislatore», prospettando una «radicale trasformazione delle norme censurate».
3.1.- Nel merito, la questione relativa all’art. 12 della legge n. 118 del 1971, sempre secondo la difesa dell’Istituto, sarebbe manifestamente infondata perchè basata sull’erroneo presupposto che la pensione di inabilità  sia assimilabile all’assegno sociale di cui all’art. 3, comma 6, della legge n. 335 del 1995 e alla pensione sociale di cui all’art. 26 della legge 30 aprile 1969, n. 153 (Revisione degli ordinamenti pensionistici e norme in materia di sicurezza sociale). Ciò che contrasterebbe, invece, con l’«evidente disomogeneità» dei trattamenti comparati, «ulteriormente avvalorata dalla diversa modulazione dei limiti di reddito che, nel trattamento assistenziale dell’assegno sociale, sono meno favorevoli di quelli previsti per l’attribuzione del beneficio di invalidità , rilevando anche quello del coniuge e alla [recte: dalla] diversità  delle componenti del reddito prese in esame ai fini della sussistenza del requisito utile al diritto». Mentre la preferenza, che la rimettente lamenta irragionevolmente accordata ai cittadini di anni superiori ai (65 poi) 67, sarebbe giustificata dal fatto che la vecchiaia costituisce un’autonoma condizione bisognosa di tutela nel disposto dell’art. 38 Cost.
3.2.- Analoghi motivi di infondatezza sussisterebbero, ad avviso dell’INPS, con riguardo alla questione che ha ad oggetto la cosiddetta “integrazione al milione”, di cui all’art. 38, comma 4, della legge n. 448 del 2001, trattandosi di «maggiorazione sociale [che] nasce come forma particolare di incremento ed è misura di natura assistenziale autonoma e distinta dalla pensione (quindi non comparabile con l’istituto della integrazione al minimo) la quale continua ad essere regolata e corrisposta in base alla propria normativa».
4.- È altresì¬ intervenuto in questo giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri.
L’Avvocatura generale dello Stato, che lo rappresenta e difende, ha nell’ordine eccepito:
“l’inammissibilità  delle questioni sollevate «per invasione della sfera riservata alla discrezionalità  del legislatore»;
“l’inammissibilità , per incertezza del petitum (non essendone chiaro il verso caducatorio o manipolativo) e per mancata indicazione del rapporto (di alternatività  o di subordinazione) tra le suddette questioni;
“l’infondatezza di entrambe le questioni nel merito.
4.1.- Quanto alle censure rivolte alla disposizione relativa alla pensione di inabilità , sostiene, infatti, l’Avvocatura che la rimettente non avrebbe indicato in modo chiaro quale sarebbe l’importo ragionevole ed adeguato di tale emolumento, stante l’incerta ed erronea evocazione di plurimi tertia comparationis, facenti riferimento «all’assegno sociale per gli ultrasessantacinquenni (nel 2019, euro 458 mensili), al nuovo art. 545, comma 7, c.p.c. (che prevede l’impignorabilità  delle somme dovute a titolo di pensione, indennità  a titolo di pensione o di altri assegni di quiescenza per un ammontare corrispondente alla misura massima mensile dell’assegno sociale aumentato della metà  – quindi all’incirca di euro 687 mensili), all’incremento della stessa pensione di inabilità  previsto per gli ultrasessantenni (euro 516,46 per 13 mensilità ) o alla maggiorazione al milione [di lire] per i titolari di assegno o pensione sociale giunti al settantesimo anno d’età  (per il 2020, euro 648,26 per 13 mensilità )».
L’ordinanza di rimessione avrebbe poi, comunque, errato nel porre a raffronto tre misure di carattere assistenziale, quali la pensione di inabilità , l’assegno sociale e la maggiorazione sociale, introdotte per rispondere a distinte situazioni di fragilità  sociale non comparabili tra loro.
Non avrebbe, inoltre, tenuto conto della globalità  delle misure approntate dal legislatore a tutela della disabilità , con la previsione di forme di sostegno, anche non economico, atte a garantire un effettivo diritto al mantenimento e un’assistenza materiale adeguata rispetto alle minime esigenze di vita dei soggetti non autosufficienti.
4.2.- Quanto alla seconda questione, il Presidente del Consiglio sottolinea come il censurato art. 38 della legge n. 448 del 2001 – prevedente, con decorrenza dal primo gennaio 2002, una particolare maggiorazione in favore dei pensionati ultrasettantenni titolari di prestazioni previdenziali e assistenziali di importo inferiore al milione delle vecchie lire – già rechi una disposizione di favore per i soggetti totalmente invalidi, ai quali la maggiorazione può essere concessa con un anticipo di ben 10 anni rispetto a tutti gli altri titolari di prestazioni previdenziali e assistenziali.
Andrebbe, infine, adeguatamente considerata l’esigenza di contemperare i valori costituzionali, in tesi incisi, con il principio di bilancio, che costituisce anch’esso un valore costituzionale. Nè una simile comparazione potrebbe, in ogni caso, prescindere dall’entità  delle risorse che il bilancio riserva alla tutela della disabilità  nel suo complesso, ivi incluse tutte le prestazioni di carattere assistenziale e sanitario.
5.- Fuori termine, hanno presentato opinione, a titolo di amici curiae, la formazione sociale senza scopo di lucro ULCES – Unione per la lotta contro l’emarginazione sociale; la Fondazione Promozione sociale onlus; la Federazione italiana Prader”Willi – Sezione Piemonte; La Scintilla – Associazione genitori ragazzi handicappati Collegno e Grugliasco e la redazione della rivista Prospettive assistenziali, edita dall’Associazione promozione sociale Aps.
6.- Nell’imminenza dell’udienza, sia la difesa della parte appellante nel giudizio a quo, sia l’Avvocatura dello Stato hanno depositato ulteriori memorie.
6.1.- Nel contestare partitamente le argomentazioni dell’INPS e del Governo la difesa della disabile, tra l’altro, sostiene che:
“non sarebbe condivisibile la tesi dell’asserita diversità  della pensione di inabilità  rispetto all’assegno sociale, poichè «[c]iò che conta, al fine dello scrutinio di costituzionalità  sotto il profilo della ragionevolezza, è che entrambi gli emolumenti sono diretti a soddisfare il bisogno di persone che non sono in grado di procurarsi da sole i mezzi per vivere. È irrilevante, invece, che le rispettive platee dei destinatari siano state eventualmente individuate con diversi criteri reddituali»;
“analoghe considerazioni varrebbero per l’integrazione al minimo;
“non fondato sarebbe, poi, l’argomento per cui la Convenzione di New York porrebbe obiettivi di risultato ma non mirerebbe a garantire al disabile una propria autonomia economica, non essendo sostenibile che «una pensione (quella di inabilità ) manifestamente insufficiente al sostentamento della persona, inferiore agli standard internazionali e per di pìù sensibilmente inferiore rispetto ad analoghi emolumenti dell’ordinamento nazionale, sia coerente con la tutela del disabile sotto l’aspetto della protezione delle effettive condizioni di esistenza, della dignità  e della non discriminazione. L’inadeguatezza della pensione di inabilità  lascia il disabile in una miserabile condizione di povertà»;
“errata sarebbe anche la tesi per cui il mantenimento del disabile sia a carico della famiglia e, solo in via sussidiaria, a carico dello Stato, poichè «la disabilità  non deve essere considerata come una “disgrazia familiare” ma come l’oggetto di un intervento pubblico a tutela di una situazione di inferiorità  e bisogno elevata a diritto soggettivo fondamentale».
6.2.- L’Avvocatura dello Stato, a sua volta, ribadisce che «l’intervento additivo richiesto dal rimettente attiene alla sfera della discrezionalità  del legislatore perchè rientra nell’ambito della generale politica sociale ed esclusivamente ad esso legislatore spetta la scelta delle varie soluzioni possibili».
Torna a sottolineare l’erroneità  della censura fondata dalla Corte rimettente «solo sull’aspetto quantitativo della prestazione di invalidità  civile, [&] perdendo di vista la globalità  delle misure approntate dal legislatore a tutela della disabilità».
Conclude che l’esigenza di completezza della tutela «è destinata a soccombere “di fronte alla limitatezza delle disponibilità  finanziarie che è possibile destinare nel quadro di una programmazione generale degli interventi di carattere assistenziale” (cfr. Corte cost. 248/11, Corte cost. 111/05)».
7.- L’INPS ha depositato memorie fuori termine.
 
Considerato in diritto
1.- Con l’ordinanza in epigrafe – emessa nel corso del giudizio di cui si è riferito nel Ritenuto in fatto – la Corte d’appello di Torino, sezione lavoro, ha sollevato duplice questione di legittimità  costituzionale:
a) dell’art. 12, primo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5, e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili), «nella parte in cui attribuisce al soggetto totalmente inabile, affetto da gravissima disabilità  e privo di ogni residua capacità  lavorativa, una pensione di inabilità  [&] insufficiente a garantire il soddisfacimento delle minime esigenze vitali, in relazione agli artt. 3, 38, comma 1, 10, comma 1, e 117, comma 1, Cost.»;
b) dell’art. 38, comma 4, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)», «nella parte in cui subordina il diritto degli invalidi civili totali, affetti da gravissima disabilità  e privi di ogni residua capacità  lavorativa, all’incremento previsto dal comma 1 al raggiungimento del requisito anagrafico del 60° anno di età , in relazione agli artt. 3 e 38, comma 1, Cost.».
2.- Pregiudiziale al vaglio di legittimità  costituzionale delle disposizioni così¬ censurate è l’esame delle plurime eccezioni di inammissibilità  delle correlative questioni, formulate dall’Avvocatura generale dello Stato e (la prima di esse anche) dalla difesa dell’INPS.
2.1.- Eccepisce in primo luogo, infatti, l’Avvocatura dello Stato che quanto richiesto dalla rimettente a questa Corte – e cioè di «intervenire a modificare la misura della pensione di inabilità  ovvero ad eliminare il requisito anagrafico per l’applicazione delle maggiorazioni previste dall’art. 38, comma 4, della L. 448/01»”«esorbiti dal mero controllo di conformità  alla Costituzione, invadendo il campo delle scelte e della discrezionalità  del legislatore».
E, sulla stessa linea, sostiene la difesa dell’INPS, che «entrambe le questioni tendono ad ottenere una risposta che rientra nella sfera propria del legislatore».
2.1.1.- Questa eccezione – in quanto rivolta alla prospettazione stessa delle questioni, per sostenerne (in via pregiudiziale appunto) l’ostatività  ex se ad una delibazione delle formulate censure – è, in tali termini, non fondata.
La Corte rimettente non contesta, infatti, la discrezionalità  del legislatore nell’individuazione delle misure necessarie – e, in questo caso, nell’importo della pensione – a tutela dei disabili.
Denuncia, invece, con riguardo al disposto del primo comma dell’art. 12 della legge n. 118 del 1971, che l’importo pensionistico ivi previsto, per la sua inadeguatezza ad assicurare al disabile anche il «minimo vitale», vada al di là del limite delle garanzie, essenziali e insopprimibili, dovute a tale categoria di soggetti: limite non valicabile dal legislatore. E, sotto tale profilo, chiede di sindacare la citata disposizione, alla luce anche di maggiori importi di (a suo avviso) omogenee forme di sussidio, indicati come «grandezze predate» agli effetti dell’intervento richiesto a questa Corte. Ciò che dunque esclude l’inammissibilità , prima facie, della questione.
Allo stesso modo, per quanto attiene all’art. 38 della legge n. 448 del 2001, la rimettente non revoca in dubbio la pertinenza di tale disposizione all’area della discrezionalità  legislativa, ma dell’esercizio di tale discrezionalità  chiede un controllo, nella prospettiva di una asserita manifesta irragionevolezza della scelta normativa che ne è conseguita.
2.2.- La sola Avvocatura dello Stato contesta, poi, ancora, l’ammissibilità  delle questioni sollevate, sotto il duplice profilo dell’asserito carattere “ancipite” ed “incerto” del suo petitum.
Sostiene, infatti, che il Collegio a quo abbia posto due questioni di legittimità  costituzionale, aventi ad oggetto «disposizioni eterogenee», in termini di irrisolta alternatività  e senza chiarire il verso – meramente ablativo o manipolativo – dell’intervento richiesto a questa Corte sulle disposizioni censurate.
Neppure tali ulteriori eccezioni sono suscettibili di accoglimento.
2.2.1.- Per costante indirizzo di questa Corte, «l’alternatività  del petitum che rende ancipite, e pertanto inammissibile, la questione di legittimità  costituzionale è quella che non può essere sciolta per via interpretativa, e che si configura, quindi, come un’alternatività  irrisolta» (da ultimo sentenze n. 75 e n. 58 del 2020; ordinanza n. 104 del 2020).
Nel caso in esame, la motivazione complessiva dell’ordinanza di rimessione – pur non recando una formale e testuale qualificazione delle due questioni sollevate, rispettivamente, come “principale” (la prima) e “subordinata” (la seconda) – fa, comunque, emergere, con chiara evidenza, il nesso sequenziale che ne caratterizza la prospettazione, nel senso che la questione relativa all’art. 38, comma 4, della legge. n. 448 del 2001 è logicamente subordinata al rigetto di quella sollevata, in via prioritaria, con riguardo all’art. 12, primo comma, della legge n. 118 del 1971. Il che, appunto, esclude l’asserito carattere ancipite del petitum.
2.2.2.- Neppure è ravvisabile l’eccepita incertezza in ordine all’intervento richiesto dalla Corte torinese.
Infatti, dagli argomenti utilizzati dall’ordinanza si evince chiaramente che, sia per l’art. 12 della legge n. 118 del 1971, sia per l’art. 38 della legge n. 448 del 2001, il giudice a quo non invoca la pura cancellazione di dette norme dall’ordinamento, bensì¬ la loro modificazione, rispettivamente, nel senso dell’aumento dell’importo riconosciuto a titolo di pensione di inabilità  ovvero nel senso di eliminare il requisito anagrafico per l’applicazione del cosiddetto “incremento al milione” ai soggetti totalmente invalidi.
3.- Con la questione proposta in via principale il Collegio a quo dubita, come detto, della legittimità  costituzionale della disposizione di cui al primo comma dell’art. 12 della legge n. 118 del 1971, nella parte in cui attribuisce al soggetto totalmente inabile, affetto da gravissima disabilità  e privo di ogni residua capacità  lavorativa, una pensione di inabilità  di importo pari, nell’anno 2018, ad euro 282,55, nell’anno 2019, ad euro 285,66 e, nell’anno 2020, ad euro 286,81.
Tale disposizione si porrebbe, infatti, in contrasto con gli artt. 3, 38, primo comma, nonchè con gli artt. 10, primo comma, e 117, primo comma, Cost., questi ultimi in relazione agli artt. (evocati solo in motivazione all’ordinanza di rimessione) 4 e 28 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità , adottata il 13 dicembre 2006, ratificata dallo Stato italiano con legge 3 marzo 2009, n. 18, e cui ha aderito anche l’Unione europea (decisione del Consiglio n. 2010/48 del 26 novembre 2009), e agli artt. 26 e 34, in particolare terzo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, essendone l’effetto quello di disconoscere agli inabili al lavoro il diritto ad un mantenimento adeguato, in ragione della misura insufficiente della pensione di inabilità  loro spettante, irragionevolmente inferiore rispetto alla misura riconosciuta a titolo di assegno sociale e a titolo di incremento della pensione di invalidità  civile per gli ultrasessantenni e, comunque, inidonea a liberare l’inabile dalla condizione di bisogno in cui versa ed a garantirne condizioni di vita almeno dignitose.
3.1.- La norma così¬ denunciata testualmente dispone che «[a]i mutilati ed invalidi civili di età  superiore agli anni 18, nei cui confronti [&] sia accertata una totale inabilità  lavorativa, è concesso a carico dello Stato e a cura del Ministero dell’interno [ora: dell’INPS], una pensione di inabilità  di lire 234.000 annue [attualmente di euro 3.728,53] da ripartire in tredici mensilità  [&]».
Il limite di reddito personale per potere usufruire della pensione è pari, per il 2020, ad euro 16.982,49 ed è riferito al titolare della pensione e non anche al coniuge.
Al compimento dell’età  anagrafica per la maturazione del diritto all’assegno sociale, l’importo della pensione di inabilità  civile viene adeguato all’importo dell’assegno sociale e il soggetto non è pìù sottoposto alla verifica della sussistenza dei requisiti sanitari.
3.2.- Nel motivare il sospetto di illegittimità  costituzionale della riferita disposizione, nei vari profili della sua prospettazione (come pìù ampiamente in narrativa indicati), il Collegio rimettente muove, in ogni caso, dall’assunto che il trattamento pensionistico riconosciuto al soggetto totalmente invalido «non è certamente sufficiente, per comune esperienza, a garantire il soddisfacimento dei pìù elementari bisogni della vita, come alimentarsi, vestirsi e reperire una abitazione». E perviene, conclusivamente, a chiedere a questa Corte di individuare un importo diverso e costituzionalmente adeguato della suddetta pensione, anche alla luce delle provvidenze di pìù elevato importo (in particolare, l’assegno sociale di cui all’art. 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335, recante «Riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare»), predisposte dal legislatore in favore di soggetti versanti in analoghe condizioni di bisogno economico ed utilizzabili come misure di riferimento.
3.3.- È condivisibile quanto esposto in premessa dal giudice a quo.
L’importo mensile della pensione di inabilità , di attuali euro 286,81, è innegabilmente, e manifestamente, insufficiente ad assicurare agli interessati il “minimo vitale” e non rispetta, dunque, il limite invalicabile del nucleo essenziale e indefettibile del «diritto al mantenimento», garantito ad «ogni cittadino inabile al lavoro» dall’art. 38, primo comma, Cost.
La semplice comparazione con gli importi riconosciuti per altre provvidenze, avvinte da analoga matrice assistenziale e prospettate come grandezze di raffronto, conferma che la misura della pensione di inabilità  non è idonea a soddisfare la soglia (non già del solo minimo “adeguato” riconosciuto ai lavoratori dall’art. 38, secondo comma, Cost., ma) dello stesso minimo vitale per far fronte alle esigenze primarie e minute della quotidianità  – ossia alle pure esigenze alimentari – quale nucleo indefettibile di garanzie spettanti agli inabili totali al lavoro.
Detti valori di comparazione sono rappresentati: a) dall’assegno sociale per gli ultrasessantasettenni, pari nel 2020 ad euro 459,83 mensili; b) dall’impignorabilità  relativa delle somme dovute a titolo di pensione, indennità  a titolo di pensione o di altri assegni di quiescenza, di cui al novellato art. 545, settimo comma, cod. proc. civ., per un ammontare corrispondente alla misura massima mensile dell’assegno sociale aumentato della metà , pari, sempre nell’anno 2020, ad euro 689,74 mensili; c) dall’incremento della stessa pensione di inabilità  previsto per gli ultrasessantenni, pari attualmente ad euro 651,51 per tredici mensilità ; d) dalla cosiddetta maggiorazione al milione per i titolari di assegno o pensione sociale giunti al settantesimo anno di età , pari sempre per l’anno 2020 ad euro 648,26 per tredici mensilità ; e) dal reddito cittadinanza, quale misura assistenziale temporanea, il cui ammontare corrisponde all’attualità  ad euro 500,00 mensili, oltre euro 280,00 per eventuali voci accessorie.
3.4.- Non rileva in contrario che agli invalidi civili «che si trovano nell’impossibilità  di deambulare senza l’aiuto permanente di un accompagnatore o, non essendo in grado di compiere gli atti quotidiani della vita, abbisognano di un’assistenza continua» sia concessa anche l’indennità  di accompagnamento di cui all’art. 1 della legge 11 febbraio 1980, n. 18 (Indennità  di accompagnamento agli invalidi civili totalmente inabili), la cui misura mensile ammonta ad euro 520,29 per l’anno 2020.
Diversa è, infatti, la funzione cui, rispettivamente, assolvono la pensione di inabilità  e l’indennità  di accompagnamento, le quali sono rispettivamente volte (la prima) a sopperire alla condizione di bisogno di chi, a causa dell’invalidità , non è in grado di procacciarsi i necessari mezzi di sostentamento, e (la seconda) a consentire ai soggetti non autosufficienti (in ambito familiare e senza aggravio per le strutture pubbliche) condizioni esistenziali compatibili con la dignità  della persona umana (sentenza n. 346 del 1989).
Tanto implica che, mentre la pensione di inabilità  civile rientra tra le provvidenze destinate al sostentamento della persona, nonchè alla salvaguardia di condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui il disabile si trova inserito (sentenza n. 40 del 2013), l’indennità  di accompagnamento, in quanto diretta a consentire ai soggetti non autosufficienti condizioni esistenziali compatibili con la dignità  della persona umana ex artt. 2 e 38, primo comma, Cost., costituisce una provvidenza specifica, funzionalmente diversa ed “aggiuntiva” rispetto alle prestazioni assistenziali connesse alle invalidità . Essa, dunque, non può essere negata per il fatto che, a determinare il richiesto stato di invalidità  civile assoluta, concorrano menomazioni”come la cecità  parziale”che danno diritto ad autonome prestazioni, in quanto contrasta con il principio di eguaglianza concedere o meno una prestazione assistenziale a soggetti che ne siano parimenti bisognevoli, a seconda che fruiscano o meno di provvidenze preordinate ad altri fini (sentenza n. 346 del 1989).
Il che è confermato anche dalla Corte regolatrice, per la quale l’indennità  di accompagnamento ha presupposti diversi rispetto alla pensione di inabilità , essendo finalizzata all’assistenza della persona non autosufficiente, senza riferimento alla capacità  lavorativa (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 21 gennaio 2005, n. 1268; sezione lavoro, sentenza 28 agosto 2000, n. 11295), e destinata a svolgere una funzione di sostegno alla famiglia, così¬ da agevolare la permanenza in essa di soggetti bisognevoli di continuo controllo, evitandone il ricovero in istituti pubblici di assistenza, con conseguente diminuzione della spesa sociale (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 23 dicembre 2011, n. 28705).
3.5.- Ciò dunque rilevato – quanto alla manifesta inadeguatezza dell’emolumento pensionistico in questione rispetto all’esigenza di garantire i mezzi necessari per vivere alle persone totalmente inabili al lavoro – non può, perà², chiedersi a questa Corte anche una diretta e autonoma rideterminazione del correlativo importo, poichè un tale intervento manipolativo invaderebbe l’ambito della discrezionalità , che – nel rispetto del «limite invalicabile» di non incidenza sul nucleo essenziale e indefettibile del diritto in gioco – resta, comunque, riservata al legislatore, cui compete l’individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili (ex plurimis, sentenze n. 275 del 2016, n. 80 del 2010, n. 251 del 2008). Attesa anche la pluralità  di soluzioni prospettate come possibili dalla Corte rimettente, in correlazione alle varie (per di pìù solo latamente omogenee) grandezze di riferimento, la scelta tra le quali è pur sempre demandata alla discrezionalità  del legislatore (sentenze n. 166 del 2017, n. 88 del 1992 e n. 769 del 1988).
In particolare, la misura della pensione di inabilità  non può essere equiparata all’importo dell’assegno sociale, attesa l’eterogeneità  strutturale e funzionale dei sussidi posti a confronto. Infatti, l’assegno sociale costituisce una prestazione assistenziale, erogata agli ultrasessantacinquenni (ora sessantasettenni), istituita in attuazione dell’art. 38 Cost. per far fronte al «particolare stato di bisogno derivante dall’indigenza, risultando altre prestazioni”assistenza sanitaria, indennità  di accompagnamento”preordinate a soccorrere lo stato di bisogno derivante da grave invalidità  o non autosufficienza, insorte in un momento nel quale non vi è pìù ragione per annettere significato alla riduzione della capacità  lavorativa, elemento che, per contro, caratterizza le prestazioni assistenziali in favore dei soggetti infrasessantacinquenni» (sentenze n. 12 del 2019 e n. 400 del 1999). E nello stesso senso la pregressa pensione sociale – sostituita appunto dall’assegno sociale – consiste in una prestazione di natura assistenziale, che mira a soccorrere i cittadini anziani sprovvisti dei mezzi necessari per vivere (sentenza n. 31 del 1986).
3.6.- La questione sollevata in via principale (ancorchè non in limine, ma in esito all’effettuato scrutinio di legittimità  costituzionale della norma denunciata) è, pertanto, inammissibile, per il profilo ostativo della discrezionalità  legislativa, cui restano, appunto, riservate le variabili della sua reductio ad legitimitatem.
4.- Stante il mancato accoglimento della questione che precede, viene di conseguenza in esame quella sollevata in via subordinata dalla Corte rimettente, avente ad oggetto l’art. 38, comma 4, della legge n. 448 del 2001.
4.1.- Il citato art. 38 nel suo complesso:
“prevede, al comma 1, che le «maggiorazioni sociali dei trattamenti pensionistici», ivi di seguito elencati, siano incrementate, «a favore dei soggetti di età  pari o superiore a settanta anni», «fino a garantire un reddito proprio pari a euro 516,46 al mese [cosiddetto “incremento al milione” di lire]»;
“aggiunge, al comma 4, che il beneficio incrementativo di cui al comma 1 è concesso anche ai «soggetti di età  pari o superiore a sessanta anni che risultino invalidi civili totali [&]»;
“precisa, al comma 5, che « l’incremento di cui al comma 1 è concesso in base alle seguenti condizioni: a) il beneficiario non possieda redditi propri su base annua pari o superiori a euro 6.713,98; b) il beneficiario non possieda, se coniugato e non effettivamente e legalmente separato, redditi propri per un importo annuo pari o superiore a euro 6.713,98, nè redditi, cumulati con quello del coniuge, per un importo annuo pari o superiore a euro 6.713,98 incrementati dell’importo annuo dell’assegno sociale; c) qualora i redditi posseduti risultino inferiori ai limiti di cui alle lettere a) e b), l’incremento è corrisposto in misura tale da non comportare il superamento dei limiti stessi; d) per gli anni successivi al 2002, il limite di reddito annuo di euro 6.713,98 è aumentato in misura pari all’incremento dell’importo del trattamento minimo delle pensioni a carico del Fondo pensioni lavoratori dipendenti, rispetto all’anno precedente»;
“esclude, al comma 6, che il reddito della casa di abitazione venga in rilievo ai fini della concessione della maggiorazione.
4.1.1. “L’art. 39, comma 4, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003)» ha poi stabilito che «[i]l comma 1 dell’articolo 38 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, si interpreta nel senso che l’incremento delle pensioni in favore dei soggetti disagiati, comprensivo della eventuale maggiorazione sociale, non può superare l’importo mensile determinato dalla differenza fra l’importo di 516,46 euro e l’importo del trattamento minimo, ovvero della pensione sociale, ovvero dell’assegno sociale».
Il comma 8 dello stesso art. 39 della legge n. 289 del 2002, a sua volta, ha disposto che «[l]a lettera d) del comma 5 dell’articolo 38 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, si interpreta nel senso che, per gli anni successivi al 2002, sono aumentati in misura pari all’incremento dell’importo del trattamento minimo delle pensioni a carico del Fondo pensioni lavoratori dipendenti, rispetto all’anno precedente, il limite di reddito annuo di 6.713,98 euro e l’importo di 516,46 euro di cui al comma 1 del predetto articolo».
Infine, l’art. 5, comma 5, del decreto-legge 2 luglio 2007, n. 81 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria), convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2007, n. 127, ha disposto che «[c]on effetto dal 1° gennaio 2008, l’incremento delle pensioni in favore di soggetti disagiati di cui all’articolo 38, commi da 1 a 5, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, è concesso secondo i criteri ivi stabiliti, tenuto conto anche di quanto previsto dall’articolo 39, commi 4, 5 e 8, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, fino a garantire un reddito proprio pari a 580 euro al mese per tredici mensilità  e, con effetto dalla medesima data, l’importo di cui al comma 5, lettere a) e b), del medesimo articolo 38 è rideterminato in 7.540 euro. Per gli anni successivi al 2008 il limite di reddito annuo di 7.540 euro è aumentato in misura pari all’incremento dell’importo del trattamento minimo delle pensioni a carico del Fondo pensioni lavoratori dipendenti, rispetto all’anno precedente».
4.1.2. “Pertanto, alla stregua dei riferiti criteri di aggiornamento, l’importo della maggiorazione sociale per gli invalidi civili che godono della pensione di inabilità , per effetto del raggiungimento della soglia anagrafica di sessanta anni, è pari, per l’anno 2019, ad euro 649,45 e, per l’anno 2020, ad euro 651,51, per tredici mensilità ; mentre i limiti reddituali che consentono di usufruire del beneficio sono rispettivamente: per l’anno 2019 euro 8.442,85 per il pensionato solo ed euro 14.396,72 per il pensionato coniugato e per l’anno 2020 euro 8.469,63 per il pensionato solo ed euro 14.447,42 per il pensionato coniugato.
4.2.- Secondo il Collegio a quo, la condizione anagrafica (raggiungimento del sessantesimo anno di età ) stabilita, sub comma 4 dall’art. 38 della legge n. 448 del 2001, per la concessione dell’incremento agli invalidi civili totali, sarebbe irragionevole «allorchè l’invalido, come nel caso ben prima del compimento del 60° anno di età , si trovi in ragione delle patologie sofferte in condizioni di gravissima disabilità  e privo della benchè minima capacità  di guadagno».
Ed ulteriormente irragionevole e discriminatoria sarebbe la disposizione denunciata laddove ai titolari di assegno (o pensione) sociale concede l’incremento in questione per il solo raggiungimento del settantesimo anno di età  «anche se esenti da patologie invalidanti» mentre «un soggetto totalmente inabile di età  compresa fra 18 e 59 anni che si trovi per di pìù in condizioni di gravissima disabilità  [&] viene a percepire una pensione di invalidità  pari a poco pìù della metà».
4.3.- La questione è fondata, in relazione ad entrambi i parametri costituzionali evocati dal rimettente, nei sensi e nel termine di seguito riportati.
Il censurato requisito anagrafico di sessanta anni è effettivamente irragionevole, in quanto il soggetto totalmente invalido di età  inferiore si trova in una situazione di inabilità  lavorativa che non è certo meritevole di minor tutela rispetto a quella in cui si troverebbe al compimento del sessantesimo anno di età .
Inoltre, se è ragionevole che, nei confronti di altri percettori di assegni (o pensioni) sociali, la situazione di maggior bisogno e la correlata necessità  di ulteriore sostegno economico, in assenza di loro compromissioni invalidanti, sia correlata all’ingresso in una fascia di età  avanzata, non ragionevole è invece che la stessa correlazione (sia pure rispetto ad una inferiore fascia anagrafica) sia mantenuta anche con riguardo ai titolari di pensione di inabilità , totalmente incapaci al lavoro, la cui condizione di precarietà , fisica ed economica, è certamente preesistente e non può ritenersi inverata solo al compimento del sessantesimo anno di età .
Le minorazioni fisio-psichiche, tali da importare un’invalidità  totale, non sono, infatti, diverse nella fase anagrafica compresa tra i diciotto anni (ovvero quando sorge il diritto alla pensione di invalidità ) e i cinquantanove, rispetto alla fase che consegue al raggiungimento del sessantesimo anno di età , poichè la limitazione discende, a monte, da una condizione patologica intrinseca e non dal fisiologico e sopravvenuto invecchiamento. E così¬, con riferimento al caso da cui origina la questione, la difficoltà  deriva dalla diagnosticata tetraplegia spastica neonatale, essendo l’interessata incapace, non solo a svolgere i pìù elementari atti quotidiani della vita (come lavarsi, vestirsi, alimentarsi), ma anche a comunicare con l’esterno, condizione questa dipendente dalla menomazione pregressa e non dal superamento di determinate soglie anagrafiche. E ciò diversamente dalle condizioni che legittimano l’incremento dell’assegno sociale al raggiungimento del settantesimo anno di età  per gli aventi diritto all’assegno sociale ai sensi dell’art. 38, comma 1, della legge n. 448 del 2001: in questa evenienza è ragionevole ritenere che lo stato di bisogno di una persona sana si aggravi fisiologicamente con l’anzianità , ossia con il raggiungimento del settantesimo anno di età .
4.3.1. “Decisivo e assorbente è poi, comunque, il rilievo che l’assegno riconosciuto agli inabili, ex art. 12 della legge n. 118 del 1971, è, per quanto innanzi detto, largamente insufficiente a garantire loro i mezzi necessari per vivere. Per cui l’avere (la norma censurata) escluso i titolari di tale inadeguato assegno, in età  compresa dai diciotto ai cinquantanove anni, dalla platea dei soggetti beneficiari del cosiddetto “incremento al milione” innesca un ulteriore profilo di contrasto – in particolare del suo comma 4 – con gli artt. 3 e 38, primo comma, Cost.
4.4.- Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 38, comma 4, della legge n. 448 del 2001, nella parte in cui, con riferimento agli invalidi civili totali, dispone che i benefici incrementativi di cui al comma 1 sono concessi «ai soggetti di età  pari o superiore a sessanta anni» anzichè «ai soggetti di età  superiore a diciotto anni».
5.- L’estensione del beneficio incrementativo agli invalidi civili – che ne consegue – è ovviamente subordinata alle pìù stringenti condizioni reddituali di cui alle lettere a) e b) del comma 5 dello stesso art. 38 della legge n. 448 del 2001 e spetta nei limiti di cui alla lettera c) della medesima disposizione.
6.- La maggior spesa a carico dello Stato, che la presente pronuncia comporta, non si risolve – come in tesi dell’INPS – in «violazione dell’art. 81 della Costituzione», poichè, nella specie, vengono in gioco diritti incomprimibili della persona.
Ciò, in linea di principio e sia pur con pìù attenuata declinazione, è riconosciuto anche dall’Avvocatura generale dello Stato, che ritiene «condivisibile l’affermazione secondo cui il vincolo di bilancio non può avere prevalenza assoluta sugli altri principi costituzionali»; e, in coerenza con tale premessa, auspica un “contemperamento” dei valori costituzionali sottesi alla norma denunciata «con il principio di bilancio costituente anch’esso un valore costituzionale».
Questa Corte ha già avuto del resto modo di chiarire che le scelte allocative di bilancio proposte dal Governo e fatte proprie dal Parlamento, pur presentando natura altamente discrezionale entro il limite dell’equilibrio di bilancio, vedono naturalmente ridotto tale perimetro di discrezionalità  dalla garanzia delle spese costituzionalmente necessarie, inerenti all’erogazione di prestazioni sociali incomprimibili (ex plurimis, sentenze n. 62 del 2020, n. 275 e n. 10 del 2016).
Ciò comporta che il legislatore deve provvedere tempestivamente alla copertura degni oneri derivanti dalla pronuncia, nel rispetto del vincolo costituzionale dell’equilibrio di bilancio in senso dinamico (sentenze n. 6 del 2019, n. 10 del 2015, n. 40 del 2014, n. 266 del 2013, n. 250 del 2013, n. 213 del 2008).
7.- E nella prospettiva, appunto, del “contemperamento dei valori costituzionali” – che viene qui in rilievo non già nel contesto dello scrutinio di costituzionalità  della norma denunciata ed al fine dell’esito dello stesso, bensì¬ nella fase successiva relativa alla delimitazione diacronica degli effetti della decisione – la Corte ritiene, in questo caso, di graduare gli effetti temporali del decisum, facendoli decorrere (solo) dal giorno successivo a quello di pubblicazione della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale.
La tecnica decisoria della sentenza con effetto “ex nunc”, che viene qui adottata, appartiene alla giurisprudenza di questa Corte, a partire dalla sentenza n. 10 del 2015 (nello stesso senso anche sentenze n. 246 del 2019, n. 74 e n. 71 del 2018).
Nella prima citata pronuncia si è infatti chiarito che «così¬ come la decisione di illegittimità  costituzionale può essere circoscritta solo ad alcuni aspetti della disposizione sottoposta a giudizio – come avviene ad esempio nelle pronunce manipolative – similmente la modulazione dell’intervento della Corte può riguardare la dimensione temporale della normativa impugnata, limitando gli effetti della declaratoria di illegittimità  costituzionale sul piano del tempo». E si è appunto precisato che «sono proprio le esigenze dettate dal ragionevole bilanciamento tra i diritti e i principi coinvolti»”vagliate alla luce di principi di stretta proporzionalità  e di effettività  dei suddetti diritti”a determinare la scelta di una tale tecnica decisoria. La quale «risulta, quindi, costituzionalmente necessaria allo scopo di contemperare tutti i principi e i diritti in gioco, [&] garantendo il rispetto dei principi di uguaglianza e di solidarietà , che, per il loro carattere fondante, occupano una posizione privilegiata nel bilanciamento con gli altri valori costituzionali (sentenza n. 264 del 2012)».
8. “Peraltro, l’estensione pro futuro del cosiddetto “incremento al milione” agli invalidi civili totali è coerente anche con la logica del giudizio incidentale poichè l’accoglimento ex nunc risponde comunque all’interesse della parte che ha attivato il processo principale ed è dunque rilevante al fine della decisione che dovrà  adottare il giudice rimettente.
9.- Resta ovviamente ferma la possibilità  per il legislatore di rimodulare, ed eventualmente di coordinare in un quadro di sistema, la disciplina delle misure assistenziali vigenti, purchè idonee a garantire agli invalidi civili totali l’effettività  dei diritti loro riconosciuti dalla Costituzione. Infatti, l’eliminazione della barriera anagrafica che condiziona l’adeguamento della misura della pensione di inabilità  al soddisfacimento delle esigenze primarie di vita, non costituendo una opzione costituzionalmente obbligata, resta soggetta a un diverso apprezzamento da parte del legislatore, purchè nel rispetto del principio di proporzionalità  (sentenze n. 40 del 2019 e n. 222 del 2018) e dell’effettività  dei suddetti diritti.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara, nei sensi e nel termine di cui in motivazione, l’illegittimità  costituzionale dell’art. 38, comma 4, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002)», nella parte in cui, con riferimento agli invalidi civili totali, dispone che i benefici incrementativi di cui al comma 1 sono concessi «ai soggetti di età  pari o superiore a sessanta anni» anzichè «ai soggetti di età  superiore a diciotto anni»;
2) dichiara inammissibile la questione di illegittimità  costituzionale dell’art. 12, primo comma, della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5, e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 38, primo comma, 10, primo comma, e 117, primo comma, Cost., dalla Corte d’appello di Torino, sezione lavoro, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 23 giugno 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Mario Rosario MORELLI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 20 luglio 2020.

1. Allo stato può considerarsi diritto vivente – perchè corrispondente alla lettera della norma, oltre che alla ratio del legislatore delegato, e non contrastata da un orientamento contrario in grado di far dubitare della stabilizzazione di tale interpretazione – che il TAR non può pìù pronunciare nella fase di merito sull’eccezione di incompetenza territoriale, in quanto avere trattenuto la competenza in fase cautelare – decidendo sulla domanda cautelare stessa – avrebbe determinato una preclusione processuale definitiva nei confronti delle parti e dell’organo decidente, e, ciò, nonostante l’eccezione non sia mai stata esaminata e decisa motivatamente nel merito.

2. Il fatto che secondo il sistema processuale attualmente vigente nel processo amministrativo di primo grado al Giudice non sarebbe consentito di pronunciare sulla competenza territoriale anche solo in presenza di una decisione implicita sull’incompetenza – cioè senza statuizione espressa nel dispositivo (oltre che senza motivazione) -, e ciò, anche se nel frattempo l’incompetenza territoriale sia stata eccepita tempestivamente dalla parte, comporta una preclusione che potrebbe violare gli artt. 3, 24 e 25 della Costituzione.

3. La nuova disciplina sull’incompetenza territoriale inderogabile prevista dal d.lgs. n. 104 del 2010, per i profili odierni di rilevanza, non trova alcun riferimento nei principi e nei criteri direttivi stabiliti dall’art. 44 della legge delega n. 69 del 2009.
L’assenza sul punto di principi e criteri direttivi, pur non essendo di per sè decisiva, di certo non autorizzava il legislatore delegato ad innovare radicalmente la disciplina in esame, trasformando il regime della competenza territoriale da “sempre derogabile” (come previsto in precedenza) a “sempre inderogabile”, fin dalla fase cautelare (come stabilito nel nuovo codice del processo amministrativo), e creando una inusitata interferenza tra fase cautelare e rilievo definitivo dell’incompetenza.