Pres. Coraggio, Est. Contessa.

1. Processo amministrativo – Antitrust – Decisioni – Rigetto impegni – Impugnabilità diretta – Non sussiste – Ragioni di ordine sostanziale.

2. Processo amministrativo – Antitrust – Decisioni – Rigetto impegni – Impugnabilità diretta – Non sussiste – Ragioni di ordine formale.

3. Processo – Posizioni giuridiche di matrice comunitaria – Tutela – Stati membri – Autonomia processuale – Condizioni.

1. Va esclusa la diretta impugnabilità dell’atto con cui l’A.G.C.M. rigetta la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287 del 1990 perché, dal punto di vista sostanziale, non si limita in alcun modo la possibilità per il soggetto inciso da atti amministrativi illegittimi (laddove concretamente lesivi della sua sfera giuridica) di insorgere in sede giudiziaria al fine di ottenere una tutela di carattere pieno ed effettivo, conformemente ai pertinenti canoni costituzionali (art. 24, Cost.), in quanto tale possibilità è riconosciuta in sede di impugnazione del provvedimento finale della serie procedimentale e le eventuali illegittimità inerenti la fase dell’esame degli impegni sono idonee a riverberarsi con effetto viziante su quest’ultimo (con esclusione delle violazioni di carattere meramente procedimentale, inidonee in quanto tali a determinare un diverso esito del procedimento e, in via mediata, un contenuto provvedi mentale di carattere diverso).

2. L’esclusione della impugnabilità dell’atto con cui l’A.G.C.M. rigetta la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287 del 1990 trova ragione anche in un ordine di rilievi di carattere ‘formale’ che riguarda l’assetto dei presupposti e delle condizioni dell’azione per la proposizione della domanda in sede giurisdizionale. Infatti, l’esame della pertinente normativa depone nel senso del carattere non immediatamente lesivo dell’atto con cui l’A.G.C.M. respinge la proposta di impegni presentata dai soggetti sottoposti ad indagine per violazione degli articoli 2 e 3 della legge 287/90 e, in via mediata, nel senso della sua non diretta impugnabilità nella sede giurisdizionale, stante l’assenza di un interesse concreto ed attuale alla sua rimozione, inteso quale utilità a far ripristinare la situazione giuridica lesa dall’atto impugnato attraverso la mera rimozione dell’atto stesso, ovvero attraverso il ripristino del pregresso assetto di interessi reso possibile a seguito dell’attività conformativa resa necessaria dal giudicato di annullamento. In tale prospettiva, va considerato che anche a seguito dell’atto di rigetto degli impegni, non si consolida in capo ai soggetti proponenti alcun pregiudizio di carattere definitivo, non risultando l’atto in questione idoneo a determinare un arresto procedimentale in senso proprio, ovvero ad incidere con carattere di irretrattabilità sugli esiti dell’istruttoria antitrust nel suo complesso, ovvero ancora a determinare in altro modo una effettiva compressione delle posizioni giuridiche del soggetto proponente.

3. Il principio di autonomia processuale degli Stati membri comporta che, a fronte di posizioni giuridiche soggettive di matrice comunitaria, gli ordinamenti nazionali ben possano approntare strumenti di tutela differenziati al livello interno, a condizione che tali rimedi rispettino i princìpi di non discriminazione e di salvaguardia dell’effet utile imposti dall’ordinamento UE. Pertanto la fissazione dei presupposti e delle condizioni processuali per assicurare pienezza ed effettività di tutela alle posizioni giuridiche di matrice comunitaria possono essere declinati in modo autonomo dagli ordinamenti processuali interni, fatte salve le ipotesi di errore manifesto nell’interpretazione e nell’applicazione delle pertinenti disposizioni del diritto UE. (Nella specie, il Consiglio di Stato ha affermato che non sono stati addotti elementi atti a ritenere che la limitazione dell’impugnabilità degli atti amministrativi a quelli soltanto idonei a ledere un interesse di carattere concreto ed attuale renda impossibile o estremamente difficile ottenere la piena tutela (anche giurisdizionale) delle richiamate posizioni giuridiche di matrice UE).

N. 04393/2011REG.PROV.COLL.

N. 00097/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 97 del 2011, proposto

dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A.;

Banca Sella Holding S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Matteo Padellaro e Alberto Pera, con domicilio eletto presso Partners Gianni, Origoni, Grippo & in Roma, via delle Quattro Fontane 20;

Barclays Bank Plc, rappresentata e difesa dagli avvocati Cristoforo Osti e Aristide Police, con domicilio eletto presso Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

Deutsche Bank S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich, Giuliano Fonderico, Stefania Bariatti, Emilio Cucchiara e Matteo Farneti, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

Intesa Sanpaolo S.p.A., rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

Istituto Centrale delle Banche Popolari S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Scanzano, Stefania Bariatti, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti in Roma, via XXIV Maggio, n. 43;

Mastercard S.P.R.L., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli e Andrea De Matteis, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via G.P. Da Palestrina, n. 47;

Mastercard Incorporated, Mastercard International Incorporated, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Andrea De Matteis, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, n. 47;

Unicredit S.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso Fabio Cintioli in Roma, via Salaria, n. 259;

Banca Nazionale del Lavoro Spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Anglani, Claudio Tesauro e Domenico Ielo, con domicilio eletto presso Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, n. 259;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 33474/2010, resa tra le parti, concernente RIGETTO DI IMPEGNI PRESENTATI NELL’AMBITO DI UN PROCEDIMENTO RELATIVO A PRATICHE ANTICONCORRENZIALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca Sella Holding S.p.A., di Barclays Bank Plc, di Deutsche Bank S.p.A., di Intesa Sanpaolo S.p.A., dell’Istituto Centrale delle Banche Popolari S.p.A., di Mastercard S.P.R.L., di Mastercard Incorporated, di Mastercard International Incorporated, di Unicredit Spa e di Banca Nazionale del Lavoro Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Arena, nonché gli avvocati Lirosi, Pera, Osti, Police, Fonderico, Bariatti, Clarizia, Lattanzi, Cardarelli, Cintioli, Anglani, Tesauro, e De Matteis.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda all’origine del presente ricorso prende le mosse dalla delibera dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora innanzi: ‘l’AGCM’, ovvero: ‘l’Autorità’) in data 15 luglio 2009 con cui era stata avviata l’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della l. 10 ottobre 1990, n. 287 nei confronti delle società Mastercard Incorporated, Mastercard International Incorporated e Mastercard Europe s.p.r.l. (d’ora in poi: ‘le società del gruppo MasterCard’) al fine di accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 101 del TFUE (già: art. 81 del Trattato CE) consistenti nella definizione a livello associativo, da parte di tali società, delle commissioni interbancarie multilaterali nazionali per l’Italia nel settore delle carte di pagamento e nell’insieme delle intese verticali tra il circuito MasterCard e i propri acquirer nazionali.

Secondo l’Autorità in particolare, l’intesa in parola avrebbe avuto per oggetto e per effetto la limitazione del confronto competitivo nel mercato nazionale dell’acquiring nel settore delle carte di pagamento.

Nel corso dell’istruttoria, le società del gruppo MasterCard avevano fatto pervenire all’Autorità (dicembre 2009) una proposta di impegni ai sensi dell’art. 14-ter della l. 10 ottobre 1990, n. 287, ritenendo che l’eventuale accoglimento di tali impegni avrebbe potuto far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria.

Con la delibera oggetto di impugnativa nell’ambito del primo ricorso, l’Autorità rigettava gli impegni presentati, ritenendo che gli stessi non potessero ritenersi né idonei, né sufficienti a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria, come descritti nell’atto di avvio in data 15 luglio 2009.

In particolare, l’Autorità riteneva che l’inidoneità degli impegni in parola a far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto di indagine derivasse:

i) dal carattere temporalmente limitato degli impegni medesimi (con particolare riguardo alla proposta riduzione delle commissioni interbancarie multilaterali – ‘multilateral interchange fees’ -);

ii) dal fatto che l’esistenza stessa degli impegni era stata condizionata dai proponenti al mancato esercizio, da parte loro, del diritto di recesso (diritto che, in base agli impegni proposti, avrebbe potuto essere esercitato –inter alia . nel caso in cui l’Autorità avesse concluso il procedimento istruttorio adottando misure che, “secondo il giudizio di MasterCard sono in contrasto con gli accordi di licenza tra MasterCard e le banche o con le regole/procedure e/o pratiche di MasterCard”);

iii) dal fatto che la riduzione proposta della misura delle commissioni interbancarie multilaterali non trovasse fondamento su un’analisi economica di efficienza del sistema.

L’atto di rigetto degli impegni veniva impugnato dalle società del gruppo MasterCard dinanzi al T.A.R. per il Lazio (ricorso n. 2203/2010) il quale, con la pronuncia oggetto del presente gravame, accoglieva il ricorso ed annullava l’atto reiettivo degli impegni.

Al fine di una compiuta ricostruzione delle vicende rilevanti si osserva che, in data successiva al passaggio in decisione del ricorso in primo grado (l’udienza pubblica si era tenuta il 27 ottobre 2010), ma prima della pubblicazione della sentenza oggetto di gravame (16 novembre 2010), l’Autorità appellante adottò l’atto conclusivo del procedimento istruttorio, sanzionando le società del gruppo MasterCard e le altre imprese coinvolte nella pratica anticoncorrenziale oggetto di indagine (provvedimento in data 5 novembre 2010).

Il provvedimento sanzionatorio è stato impugnato dalle società del gruppo MasterCard attraverso la proposizione dinanzi al T.A.R. per il Lazio di un autonomo ricorso (recante il n. 215/2011), allo stato non ancora definito.

Ai fini della presente decisione, mette altresì conto osservare che, nell’adottare la pronuncia oggetto di appello, il Tribunale ha esaminato e respinto l’eccezione dell’Autorità secondo cui il ricorso avverso l’atto di reiezione degli impegni ai sensi dell’art. 14-ter, l. 287, cit. sarebbe inammissibile per difetto di un interesse immediato e diretto alla sua impugnativa.

La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dall’A.G.C.M. la quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando i seguenti motivi di gravame:

1) sull’inammissibilità del ricorso di primo grado

2) sull’asserita esigenza di conformità

3) sulle motivazioni del provvedimento di rigetto

Si costituivano in giudizio le società Mastercard Incorporated, Mastercard International Incorporated e Mastercard Europe s.p.r.l., le quali concludevano nel senso della reiezione del gravame. Le società in parola proponevano, altresì, appello incidentale avverso il capo della sentenza recante statuizioni in ordine alla parte del provvedimento dell’Autorità che si era occupato della questione delle clausole di recesso dagli impegni assunti.

Si costituivano, altresì, le società Barclays Bank PLC, Banca Sella Holding s.p.a.; Banca Nazionale del Lavoro s.p.a., Unicredit s.p.a., Istituto Centrake delle Banche Popolari Italiane s.p.a. e Deutsche Bank s.p.a., le quali concludevano nel senso della declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del gravame, e comunque nel senso della sua infondatezza.

Con ordinanza 15 marzo 2011, n. 1948 questo Consiglio rappresentava che, dopo il passaggio in decisione della causa, erano stati rilevati “seri dubbi in ordine alla ammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalle società del gruppo MasterCard, in relazione alla questione dell’impugnabilità (immediata ovvero differita) del provvedimento con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato respinge la proposta di impegni formulata da un’impresa coinvolta in un’istruttoria per l’accertamento di illeciti antitrust (art. 14-ter, l. 10 ottobre 1990, n. 287, come introdotto dall’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla relativa legge di conversione)”.

Conseguentemente, veniva assegnato un termine alle parti per presentare memorie sul richiamato profilo (art. 73 del c.p.a.).

L’Autorità appellante, nonché le società del gruppo MasterCard e la soc. Unicredit s.p.a. depositavano tempestivamente memorie con cui argomentavano ulteriormente sul punto.

All’udienza pubblica del 15 febbraio 2011 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e la causa veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato accolto il ricorso proposto dalle società del Gruppo MasterCard (recante il n. 2203/2010) e, per l’effetto, è stato annullato l’atto con cui l’Autorità aveva deliberato di rigettare gli impegni presentati dalle società in parola ai sensi dell’art. 14-ter della l. 10 ottobre 1990, n. 287 in relazione a un procedimento di indagine avviato ai sensi dell’art. 101 del TFUE (già: art. 81 TCE – intese vietate) in tema di determinazione delle commissioni interbancarie multilaterali nazionali per l’Italia (c.d. ‘multilateral interchange fee’).

2. In primo luogo il Collegio ritiene di esaminare la questione di ordine processuale relativa alla diretta impugnabilità dell’atto con cui l’Autorità decide di respingere gli impegni proposti dalle imprese soggette a un’istruttoria Antitrust ai sensi del comma 1 dell’art. 14-ter della l. 10 ottobre 1990, n. 287.

Secondo l’Autorità appellante, al quesito deve essere fornita risposta negativa, conformemente ad alcuni precedenti con cui lo stesso Tribunale ha osservato che l’atto di rigetto degli impegni si colloca in una fase ancora preliminare dell’istruttoria, nel corso della quale non è ancora dato sapere se la stessa si concluderà o meno con l’adozione di un provvedimento sanzionatorio.

Ancora, l’appellante contesta l’argomento profuso dal Tribunale, secondo cui occorrerebbe tracciare un parallelismo fra – da un lato – l’atto di accoglimento degli impegni proposti (il quale, secondo la giurisprudenza prevalente è certamente impugnabile dalle imprese lese dalla condotta anticoncorrenziale) e – dall’altro – l’atto di rigetto degli impegni, a seguito del quale il procedimento istruttorio prosegue, senza alcuna certezza che esso si concluderà con l’accertamento dell’esistenza di un illecito antitrust e la conseguente adozione di un provvedimento di condanna.

Secondo l’appellante, inoltre, se l’interesse al ricorso consiste in vantaggio diretto, pratico e concreto, connesso alla favorevole coltivazione dell’impugnativa, la sussistenza di un siffatto interesse non potrebbe affermarsi nel caso di un atto (il rigetto degli impegni) la cui eventuale rimozione in sede giurisdizionale non sarebbe comunque idonea a determinare alcun vantaggio effettivo in favore del soggetto agente.

2.1. All’indomani della richiamata ordinanza di questa Sezione, n. 1948/2011, la Difesa erariale, le società del gruppo MasterCard e la soc. Unicredit s.p.a. producevano memorie con cui illustravano con ulteriori argomenti le proprie posizioni.

2.1.1. In particolare, l’A.G.C.M. ribadiva la tesi della non diretta impugnabilità dell’atto con cui l’Autorità rigetta la proposta di impegni ai sensi dell’art. 14-ter, cit. con argomenti che possono essere così sintetizzati:

– secondo una parte della giurisprudenza, l’atto di rigetto degli impegni proposti costituisce una misura soltanto preliminare a seguito della quale non è ancora dato sapere se la sanzione verrà irrogata oppure no (i.e.: se l’istruttoria concluderà
– la sentenza del T.A.R. non è condivisibile laddove postula una sorta di inscindibile parallelismo sistematico fra – da un lato – l’atto con cui gli impegni vengono accolti (atto che, secondo la giurisprudenza maggioritaria è certamente impugnabile in mo
– dal momento che l’atto di rigetto degli impegni non postula un accertamento in senso proprio dell’illecito antitrust, allo stesso non può neppure connettersi un danno alla reputazione d’impresa;

– la non diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni deve essere affermata (inter alia) per le medesime ragioni sistematiche le quali hanno solitamente indotto a negare a negare l’impugnabilità dell’atto di avvio dell’istruttoria;

– vero è che, in alcuni casi, la giurisprudenza ha ammesso in via eccezionale l’autonoma impugnabilità dell’atto endoprocedimentale (in specie, laddove all’esito della sua adozione non residui alcuna possibilità circa un esito favorevole della complessiva
– gli eventuali vizi dell’atto reiettivo degli impegni potranno comunque essere dedotti in giudizio in occasione dell’impugnativa avverso l’atto finale dell’istruttoria anche perché (pur difettando fra i due atti un nesso di presupposizione necessaria, no
– la non diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni è confermata indirettamente dallo stesso ordinamento comunitario (e, in particolare, dalle ‘Best practices’ adottate dalla Commissione europea nel marzo del 2010 in tema di procedure
2.1.2. Al contrario, le società del gruppo Mastercard affermano la tesi dell’immediata e diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni con argomenti che possono essere così sintetizzati:

– l’atto di rigetto degli impegni è un vero e proprio provvedimento amministrativo e non un mero atto endoprocedimentale;

– nel caso di specie, non potrebbe negarsi la diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni, né la sussistenza delle condizioni dell’azione (in particolare: la sussistenza della legittimazione ad agire; la legittimazione al ricorso; la sussiste
– quanto al primo aspetto (legittimazione ad agire, stante la sussistenza di effetti giuridici diretti in capo alla parte), sarebbero innegabili gli effetti negativi connessi all’atto di rigetto degli impegni (in particolare: la quasi certa sottoposizione
– ancora, sarebbe innegabile il carattere provvedimentale dell’atto di rigetto degli impegni (il quale giunge all’esito di uno specifico sub-procedimento, disciplinato quanto agli aspetti procedurali da apposita delibera A.G.C.M.);

– quanto al secondo aspetto (interesse ad agire, inteso come la possibilità per la parte di ottenere un vantaggio pratico e concreto dall’accoglimento del ricorso), l’atto di rigetto degli impegni priverebbe l’interessato di qualunque chanche di ve
– quanto al terzo aspetto (sussistenza di una posizione giuridica differenziata – di interesse legittimo – alla rimozione dell’atto lesivo), le società deducenti affermano che, così come la prevalente giurisprudenza amministrativa ritiene sussistere una p
– siccome la manifestazione di volontà espressa dall’amministrazione in sede di esame degli impegni ex art. 14-ter assume carattere autoritativo (e non è in alcun modo assimilabile a un modulo consensuale), ne consegue che essa non può sfuggire all’ordina
– ancora, la sentenza di questo Consiglio n. 1190/2009 avrebbe confermato il principio della diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni, i cui eventuali vizi non sono idonei a riverberarsi con effetto viziante sulla determinazione finale del
– la Difesa erariale avrebbe fondato le proprie tesi difensive sulla presunta assimilazione fra l’impugnativa avverso l’atto di rigetto degli impegni e quella avverso le decisioni in tema di pratiche commerciali scorrette ai sensi del ‘codice del consumo’
– “negli ultimi anni la maggior parte dei procedimenti antitrust è stata conclusa con impegni, in linea con la nuova policy dell’AGCM”. Tuttavia, in caso di illegittimo diniego di accettare gli impegni proposti, sarebbe necessario riconoscere sin d
2.1.3. La società Unicredit s.p.a., a sua volta, ha ribadito la diretta ed immediata impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni con argomenti in parte comuni a quelli articolati dalle società del gruppo MasterCard. La società in questione ha, inoltre, articolato ulteriori argomenti che possono essere così sintetizzati:

– sussisterebbe una giurisprudenza di questo Giudice di appello la quale avrebbe, appunto, affermato la diretta impugnabilità in parola (vengono citate, al riguardo, le pronunce di questa Sezione 23 marzo 2009, n, 1190 e 8 febbraio 2008, n. 424);

– la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia avrebbe fornito un argomento dirimente nel senso della diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni (viene citata, al riguardo, la pronuncia della Grande Sezione 29 giugno 2010, in causa C-44
– è innegabile che l’atto di rigetto degli impegni incide in modo preclusivo su un autonomo interesse, connesso ad una peculiare utilità (quella di determinare l’anticipata conclusione del procedimento di indagine), sì da sconsigliare qualunque forma di ‘
3. il ricorso in appello è meritevole di accoglimento, dovendosi escludere la diretta impugnabilità dell’atto con cui l’A.G.C.M. rigetta la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287 del 1990.

3.1. Le conclusioni in parola sono confortate sia da ragioni – per così dire – di carattere ‘sostanziale’, inerenti la ratio stessa dell’istituto degli impegni nell’ambito più vasto dell’istituto dell’istruttoria antitrust per violazioni alle disposizioni di cui agli articoli 81 e 82 del TCE (in seguito: articoli 101 e 102 del TFUE) e, più in generale, nell’ambito dei procedimenti istruttori delle Autorità amministrative indipendenti; sia da ragioni – per così dire – ‘formali’, inerenti l’assetto dei presupposti e delle condizioni dell’azione per la proposizione della domanda in sede giurisdizionale.

4. Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del primo ordine di rilievi.

4.1. Ci si riferisce al fatto che la fase di valutazione degli impegni (di cui deve ritenersi il carattere endoprocedimentale nell’ambito del più vasto alveo dell’indagine antitrust di cui al Capo II del Titolo II della l. 287 del 1990 – sul punto, cfr. amplius, infra -) non può che essere caratterizzata da un atteggiamento da parte dei soggetti coinvolti massimamente ispirato alla logica della leale collaborazione e del dialogo costruttivo.

4.2. Ad avviso del Collegio, l’approccio in questione viene puntualmente confermato da un esame di carattere sistematico circa il ruolo dell’interlocuzione preliminare nell’ambito delle attività di vigilanza e controllo demandate alle Autorità amministrative indipendenti.

Si osserva al riguardo che, tanto a fronte di attività delle Authorities di carattere tipicamente amministrativo, tanto a fronte di attività riconducibili alla sintetica (seppure non del tutto condivisibile) formula della c.d. ‘para-giurisdizionalità’, appare necessario assicurare la centralità del momento di interlocuzione preliminare prodromico all’adozione di atti squisitamente provvedi mentali.

Ed infatti, se per un verso la configurazione ordinamentale delle Autorità di settore si caratterizza per la devoluzione di poteri e facoltà certamente più ampi rispetto a quelli di una tipica autorità amministrativa (ci si riferisce, in particolare, alla devoluzione di poteri di cognitio sconosciuti all’ordinaria esperienza amministrativa nazionale e di amplissimi poteri normativi e di spendita di discrezionalità tecnica), per altro verso – e dal punto di vista procedimentale – l’esercizio di tali poteri appare ispirato, specie nelle prime fasi procedimentali, ad una logica di sollecitazione morale nello spirito di leale collaborazione.

Se questo è il corretto angolo prospettico entro il quale riguardare il complesso di poteri, facoltà e prerogative da riconoscere (rispettivamente) all’Autorità di settore e ai soggetti interessati dall’attività di indagine, ne consegue che, a fronte di più opzioni interpretative in astratto egualmente plausibili, l’interprete dovrà favorire quella maggiormente compatibile con il riconoscimento alla fase di presentazione e valutazione degli impegni di caratterizzazioni il più possibile volte all’individuazione di soluzioni condivise e il meno possibile volte all’anticipazione o alla sollecitazione del contenzioso in sede giurisdizionale.

4.3. Si tratta, d’altronde, di un approccio in toto compatibile con la più recente evoluzione dell’ordinamento comunitario e della prassi applicativa della Commissione europea nella sua veste di Autorità antitrust al livello UE.

Come correttamente ricordato dall’Autorità nei suoi scritti difensivi, infatti, la fase di esame degli impegni nell’ambito delle istruttorie di dimensione comunitaria (art. 9 del Reg. (CE) n. 1/2003) si è andata negli anni più recenti vieppiù caratterizzando con crescenti connotati di flessibilità ed informalità, finendo per favorire piuttosto le occasioni di dialogo collaborativo, che non l’adozione di atti formali oggetto possibile di impugnativa in sede giurisdizionale (in tal senso, il documento di consultazione dal titolo ‘Best practices on the conduct of proceedings concerning Articles 101 and 102 TFEU’ – marzo 2010 -).

Addirittura, i più recenti orientamenti della Commissione sono nel senso di omettere (nel caso in cui la proposta di impegni non appaia meritevole di accoglimento) l’adozione di un qualunque provvedimento formale di rigetto, limitandosi alla pura e semplice prosecuzione del procedimento di indagine a suo tempo avviato.

In definitiva, l’orientamento comunitario sembra muoversi nella direzione di una sostanziale de-procedimentalizzazione della fase di valutazione degli impegni (in particolare, laddove l’avviso sul punto da parte dell’Esecutivo UE sia di segno negativo).

Ora, non si ritiene sistematicamente possibile che l’ordinamento interno si muova per intero nella medesima direzione; tuttavia appare auspicabile che esso non si muova (in base a una sorta di ‘errore pendolare’ e volgendo in senso diametralmente opposto rispetto alla linea di indirizzo tracciata dalla Commissione UE) verso un irrigidimento in senso formalisticamente provvedimentale della fase di proposizione ed esame degli impegni la quale deve pur sempre risultare caratterizzata invia prioritaria dal dialogo e dalla cooperazione fra le parti.

4.4. Con l’approccio in questione non vuol certamente negarsi che, in sede di esame sugli impegni ex art. 14-ter, l’Autorità spenda un potere di carattere ontologicamente pubblicistico, ovvero affermare che la fase in questione risulti demandata a moduli consensuali di stampo privatistico.

Allo stesso modo, non si intende negare che il provvedimento di accettazione degli impegni costituisca pur sempre (e nonostante il ricorso a moduli operativi ispirati al dialogo fra le parti) modalità di espressione di un potere autoritativo del medesimo segno di quello esercitato nel caso di esercizio del potere sanzionatorio finale.

Si intende soltanto affermare che, nell’ambito del tratto endoprocedimentale caratterizzato dalla presentazione e dell’esame sulla proposta di impegni, l’Autorità (pur non dismettendo la titolarità e l’esercizio di prerogative di stampo pubblicistico) coopera con i soggetti privati secondo modalità ispirate al dialogo, alla leale collaborazione e alla partecipazione procedimentale, con la conseguenza che appare sistematicamente incongruo (lo si ripete, anche a fronte di opzioni interpretative di carattere alternativo in astratto parimenti plausibili) anticipare in via sistematica le occasioni di esito contenzioso (sempre che –scil. – ciò non venga reso necessario da arresti procedimentali ovvero da preclusioni al prosieguo dell’istruttoria, che comunque non sono individuabili nel caso del rigetto degli impegni).

4.5. Ancora, con l’approccio dinanzi richiamato non si intende in alcun modo limitare la possibilità per il soggetto inciso da atti amministrativi illegittimi (laddove concretamente lesivi della sua sfera giuridica) di insorgere in sede giudiziaria al fine di ottenere una tutela di carattere pieno ed effettivo, conformemente ai pertinenti canoni costituzionali (art. 24, Cost.).

Tuttavia, riconducendo la res controversa all’applicazione di generali princìpi di ordine processuale, si ritiene che tale possibilità debba essere riconosciuta in sede di impugnazione del provvedimento finale della serie procedimentale e ritenendo che le eventuali illegittimità inerenti la fase dell’esame degli impegni siano idonee a riverberarsi con effetto viziante su quest’ultimo (con esclusione delle violazioni di carattere meramente procedimentale, inidonee in quanto tali a determinare un diverso esito del procedimento e, in via mediata, un contenuto provvedi mentale di carattere diverso).

5. Si è detto in precedenza che vi è un secondo ordine di rilievi (per così dire, di carattere ‘formale’) il quale induce ad escludere la impugnabilità dell’atto con cui l’A.G.C.M. rigetta la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter della l. 287 del 1990. Tale ordine di rilevi riguarda lo stesso assetto dei presupposti e delle condizioni dell’azione per la proposizione della domanda in sede giurisdizionale.

Al riguardo non può revocarsi in dubbio la correttezza dell’impostazione concettuale fornita dalle società del gruppo MasterCard e dalla società Unicredit, le quali ritengono che la vicenda di causa debba essere riguardata attraverso questo angolo visuale.

5.1. E’ appena il caso di sottolineare al riguardo che i presupposti e le condizioni per la proposizione in sede giurisdizionale di ricorsi i quali abbiano ad oggetto gli atti adottati nella materia antitrust sono i medesimi che caratterizzano la generalità dei ricorsi e che, almeno sotto il profilo concettuale, essi non presentano peculiarità di sorta tali da sottrarli all’applicazione del generale regime di impugnativa.

Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione alla scaturigine comunitaria dell’istituto della cui applicazione nella presente sede si discute.

5.1.1 Tanto premesso, e ai fini dello scrutinio della vicenda di causa, occorre soffermarsi in particolare sulla sussistenza delle condizioni dell’azione, intese (secondo un tradizionale approccio) come il complesso delle condizioni che inducono all’adozione di un provvedimento giurisdizionale di segno favorevole per la parte attrice.

Ebbene, non vi sono nel caso di specie ragioni per negare che già in primo grado sussistesse in capo alle società in questione la legittimazione ad agire, intesa – in senso tradizionale – come la titolarità di un interesse sostanziale dedotto in giudizio che si assume leso e che il ricorrente tende a realizzare.

Al contrario, si ritiene che non sussistesse in capo alle medesime società l’interesse ad agire, inteso (in senso parimenti tradizionale) quale utilità a far ripristinare la situazione giuridica lesa dall’atto impugnato attraverso la mera rimozione dell’atto stesso, ovvero attraverso il ripristino del pregresso assetto di interessi reso possibile a seguito dell’attività conformativa resa necessaria dal giudicato di annullamento.

Ad avviso del Collegio, infatti, l’esame della pertinente normativa (in primis: l’art. 14-ter della l. 287 del 1990, come introdotto ad opera dell’art. 14 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, nella formulazione di cui alla relativa legge di conversione) depone nel senso del carattere non immediatamente lesivo dell’atto con cui l’A.G.C.M. respinge la proposta di impegni presentata dai soggetti sottoposti ad indagine per violazione degli articoli 2 e 3 della legge e, in via mediata, nel senso della sua non diretta impugnabilità nella sede giurisdizionale, stante l’assenza di un interesse concreto ed attuale alla sua rimozione.

5.1.2. Giova premettere al riguardo che, se per un verso la giurisprudenza di primo grado ha più volte preso posizione in modo espresso sulla questione della diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni, pervenendo talora alla soluzione affermativa (es.: T.A.R. Lazio, sent. 12457/2007) e talaltra alla soluzione negativa (es.: T.A.R. Lazio, sent. 2828/2010); al contrario, la questione non è stata sino ad ora affrontata in modo diretto da questo Consiglio di Stato.

Al riguardo, infatti, non si può condividere né la tesi dell’Avvocatura erariale, secondo cui l’approccio negatorio della diretta impugnabilità del rigetto di impegni sarebbe stata sostenuta in una pronuncia di questa Sezione (la n. 4905/2010), nè la tesi della società Unicredit, secondo cui l’approccio favorevole sarebbe stato sostenuto dalle pronunce di questa Sezione, numm. 424/2008 e 1190/2009, atteso che la questione non viene mai affrontata in modo diretto.

In definitiva, si deve ritenere che in assenza di puntuali precedenti giurisprudenziali di questo Giudice di appello in favore dell’una o dell’altra delle tesi in campo, la questione vada scrutinata ex novo nei suoi diversi aspetti.

5.1.3. Venendo al merito della res controversa, si ritiene che un argomento dirimente in favore della tesi negatoria della diretta impugnabilità del rigetto degli impegni consista in ciò, che anche a seguito dell’atto di rigetto degli impegni, non si consolida in capo ai soggetti proponenti alcun pregiudizio di carattere definitivo, non risultando l’atto in questione idoneo a determinare un arresto procedimentale in senso proprio, ovvero ad incidere con carattere di irretrattabilità sugli esiti dell’istruttoria antitrust nel suo complesso, ovvero ancora a determinare in altro modo una effettiva compressione delle posizioni giuridiche del soggetto proponente.

La giurisprudenza dello stesso Tribunale amministrativo regionale del Lazio (in particolare, la sentenza n. 8673/2009, correttamente richiamata dalla Difesa erariale) ha condivisibilmente ritenuto al riguardo che l’atto di rigetto degli impegni ex art. 14-ter, cit. non risulta direttamente impugnabile in quanto si colloca in una fase del tutto preliminare dell’istruttoria, nell’ambito della quale non è ancora dato sapere se essa si concluderà con l’adozione di un provvedimento sanzionatorio (né una certezza in tal senso può conseguire in modo diretto ed immediato al rigetto degli impegni).

5.1.4. Al riguardo, le tesi dell’Autorità risultano condivisibili laddove affermano che le medesime ragioni che hanno indotto la giurisprudenza (essenzialmente, di primo grado) a negare la diretta impugnabilità della determinazione dell’Autorità di avviare l’istruttoria finalizzata all’accertamento della sussistenza dell’illecito antitrust, inducono del pari a propendere per la tesi della non diretta impugnabilità dell’atto con cui la stessa Autorità respinge la proposta di impegni formulata ai sensi dell’art. 14-ter, l. 287, cit..

Nell’uno e nell’altro caso, infatti, difetta in relazione agli atti di cui si discute, il carattere dell’immediata lesività, trattandosi di atti tipicamente endoprocedimentali, in quanto tali inidonei a ledere in modo immediato la sfera giuridica dei destinatari.

5.2. Le società del Gruppo MasterCard e la società Unicredit affermano (con argomenti in parte assimilabili) che l’atto con cui l’Autorità rigetta la proposta di impegni, a ben vedere, non lascia residuare alcun ragionevole margine in ordine ai possibili esiti del procedimento di indagine, essendo praticamente certo (anche sulla base dell’esperienza applicativa) che al rigetto degli impegni farà seguito, dopo un lasso di tempo più o meno breve, un provvedimento di accertamento dell’illecito anticoncorrenziale e di irrogazione delle conseguenti sanzioni.

5.2.1. Gli argomenti in questione non possono essere condivisi in quanto pretendono di fondare l’ubi consistam del carattere di concretezza ed attualità della lesione non già su un dato ontologico (l’immediata idoneità dell’atto a ledere la sfera giuridica dei destinatari), bensì su un dato di carattere statistico (ossia, la maggiore o minore probabilità che a un certo atto – di cui è certa l’attuale non lesività – faccia seguito un secondo atto, questa volta direttamente lesivo della sfera giuridica dei soggetti incisi).

5.2.2. Al riguardo, è noto che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha talvolta temperato in via applicativa il principio della non immediata impugnabilità degli atti di carattere endoprocedimentale.

Si è affermato al riguardo che la regola dell’inammissibilità dell’impugnativa degli atti endoprocedimentali incontra un’eccezione nell’ipotesi in cui gli stessi siano suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato, come nel caso degli atti di natura vincolata (idonei in quanto tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva), ovvero degli atti interlocutori, laddove idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante a un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato (in tal senso –ex plurimis – : Cons. Stato, IV, 4 febbraio 2008, n. 296).

Tuttavia, nel caso che ne occupa, nessuna delle richiamate condizioni risulta ravvisabile in relazione all’atto di rigetto degli impegni, in quanto: a) esso non è idoneo a determinare alcun effettivo arresto procedimentale (sul punto, cfr. infra, sub 4.1.4. e 4.2.2.; b) l’esito del richiamato tratto procedimentale non vincola con alcun grado di certezza gli esiti dell’istruttoria relativa ai profili anticoncorrenziali in quanto tale; c) il mero dato statistico relativo ai rapporti fra il rigetto degli impegni e l’adozione del provvedimento sanzionatorio non risulta idoneo a supportare l’immediato interesse all’impugnativa, difettando comunque la certezza che al primo farà certamente seguito il secondo di essi.

Deve osservarsi al riguardo che altra cosa è affermare l’esistenza di un nesso di oggettiva connessione fra le due tipologie di valutazioni; mentre ben altra cosa è affermare (in assenza di argomenti sistematici in tal senso) l’esistenza del richiamato nesso di inscindibile presupposizione.

5.2.3. Neppure può trovare accoglimento la tesi delle società appellate, secondo cui le ragioni sostanziali sottese alla decisione di respingere la proposta di impegni (risiedenti nel ritenuto, persistente carattere anticoncorrenziale della condotta posta in essere) sarebbero sostanzialmente le medesime che in seguito sosterranno la decisione di sanzionare i soggetti responsabili (ragione per cui la seconda di tali decisioni conseguirebbe in modo pressoché automatico alla decisione negatoria della proposta di impegni).

Ed infatti, deve ritenersi che l’attività valutativa sottesa alla pronuncia in tema di impegni solo in parte coincide con quella sottesa all’adozione del provvedimento finale, non potendosi ritenere che fra l’esito della prima fase (la decisione sulla proposta di impegni) e quello del procedimento complessivo sussista un nesso di presupposizione necessaria.

Ed infatti:

– l’esame svolto dall’Autorità in relazione alle proposte di impegni verte su un aspetto – per così dire – ‘teleologico’, incentrandosi sull’idoneità delle misure proposte a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto di indagine, mentre, l’esam
Tale esame è ben lungi dall’avere carattere di definitività, come dimostra il ridottissimo corredo motivazionale dell’atto, a fronte della ben nota ricchezza argomentativa di quello finale.

5.2.4. Quanto appena esposto rinviene una puntuale conferma proprio nelle vicende fattuali sottese al presente giudizio.

Nel caso in esame, l’Autorità appellante aveva concluso nel senso della complessiva inidoneità degli impegni proposti ai sensi dell’art. 14-ter ritenendo dirimente la circostanza per cui le società del gruppo MasterCard ne avessero assoggettato la vincolatività a una sorta di condizione potestativa rimessa al giudizio dello stesso soggetto proponente

Ebbene, è evidente che il giudizio in questione nulla ha a che vedere con la valutazione in ordine al carattere anticoncorrenziale delle pratiche in quanto tali, limitandosi – piuttosto – a constatare che un impegno subordinato al riconoscimento di facoltà di recesso così ampie e discrezionali non rappresentasse, a ben vedere, neppure un impegno in senso proprio.

Il che dimostra in modo piuttosto evidente la sostanziale inidoneità della pronuncia negativa in tema di impegni ad anticipare o vincolare in qualche misura il provvedimento finale relativo alla questione – per così dire: ‘sostanziale’ – dell’esistenza in sè dell’illecito anticoncorrenziale.

Concludendo sul punto, pur dovendosi riconoscere che fra l’atto di rigetto degli impegni e il provvedimento sanzionatorio che conclude il procedimento di cui al Capo II del Titolo II della l. 287 del 1990 sussiste un nesso di connessione oggettiva, non può al contrario affermarsi che fra i medesimi atti sussista un nesso di presupposizione necessaria.

Ne consegue che l’atto di rigetto degli impegni (in sè, sprovvisto di un autonomo carattere di lesività) non risulta idoneo ad incidere in modo diretto ed immediato sulla posizione giuridica del soggetto sottoposto ad istruttoria (se non in base a un mero dato probabilistico, ex se inidoneo a giustificare il carattere di diretta impugnabilità).

5.2.5. Per le ragioni appena esposte non può essere condivisa la tesi delle società del gruppo MasterCard secondo cui l’atto di rigetto degli impegni costituirebbe un provvedimento unilaterale idoneo ad esprimere una volizione definitiva da parte dell’Autorità.

Al contrario, l’atto in questione (laddove di segno negativo), lungi dal costituire un arresto procedimentale in senso proprio, si limita a segnare la riconduzione di questo particolare tratto procedimentale nel più ampio alveo di un unitario procedimento istruttorio (il cui esito finale resta, comunque, aperto ad ogni possibile soluzione).

5.2.6. Né può ritenersi che il carattere meramente endoprocedimentale dell’attività di esame sugli impegni possa essere negato (come ritenuto dalle società del gruppo MasterCard) in base al fatto che l’Autorità abbia adottato nell’ottobre del 2006 un’apposita delibera in tema di “procedure di applicazione dell’articolo 14-ter della legge 10 ottobre 1990, n. 287”.

Al riguardo ci si limita ad osservare che il riconoscimento del carattere endoprocedimentale piuttosto che sub-procedimentale a un determinato tratto dell’agire amministrativo deve essere fondato su elementi di carattere sostanziale ed intrinseco e non già su dati di carattere formale ed estrinseco, quale l’adozione della richiamata delibera.

Oltretutto, si osserva che nulla impedisce all’Amministrazione di limitarsi a disciplinare le modalità di esercizio di una mera fase endoprocedimentale, non sussistendo (al di là delle evidenti ragioni di opportunità) un vincolo assoluto a disciplinare ogni aspetto del procedimento con atti di carattere unitario

5.2.7. Occorre, a questo punto, esaminare l’argomento delle società del gruppo MasetrCard secondo cui sussisterebbe un interesse diretto ed immediato all’impugnativa del rigetto degli impegni quanto meno poiché all’eventuale annullamento di tale atto potrebbe far seguito l’adozione, ad opera dell’AGCM di un (legittimo) provvedimento di accoglimento.

L’argomento non può essere condiviso.

Al riguardo, pur non potendosi negare l’esistenza in punto di fatto di un interesse a moltiplicare le occasioni di vaglio da parte dell’Autorità della proposta di impegni (reiterando di volta in volta le chances di ottenere un provvedimento di accoglimento), deve tuttavia osservarsi che un siffatto interesse di mero fatto non può risultare idoneo a supportare l’interesse all’impugnativa, difettando il requisito essenziale rappresentato dall’autonoma lesività dell’atto oggetto di impugnativa.

Ciò, a tacere del fatto che il principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale non può essere inteso con un grado di ampiezza tale da ammettere ingiustificabili forme di frazionamento delle occasioni di impugnativa supportate dal solo interesse individuale a moltiplicare le iniziative contenziose, pur a fronte di una vicenda unitaria e in assenza delle necessarie condizioni dell’azione.

5.2.8. Ancora, non è fondato l’argomento proposto dalle società del gruppo MasterCard, secondo cui l’accoglimento degli impegni sarebbe ex se idoneo ad apportare al proponente un’utilità di carattere finale anche al fine di evitare il possibile pregiudizio reputazionale (particolarmente sensibile per società quotate in borsa) connesso alle conseguenze – anche mediatiche – della notizia relativa al rigetto degli impegni.

L’argomento non può essere condiviso in quanto, sotto il profilo formale, il rigetto degli impegni non costituisce in alcun modo (e per le ragioni in precedenza evidenziate) una sorta di ‘anticipazione’ del giudizio relativo alla sussistenza della violazione antitrust, il quale potrebbe supportare l’emanando provvedimento sanzionatorio.

Ma anche a voler riguardare la questione dal punto di vista della concreta dinamica dei mercati, non appare evidente per quale ragione la società interessata da un’indagine antitrust potrebbe ritrarre un’utilità in termini reputazionali per effetto dell’accoglimento degli impegni, atteso che all’atto di accoglimento resta pur sempre sotteso un comportamento del soggetto interessato dai connotati sostanzialmente confessori in ordine alla sussistenza dell’illecito commesso (sì da rendere necessarie misure volte ad elidere gli effetti dell’illecito commesso e riconosciuto nella sua consistenza, con decisioni conoscibili dagli operatori di mercato).

5.3. Si ritiene a questo punto di esaminare l’argomento (profuso da entrambe le parti appellate e posto dal T.A.R. a fondamento della propria decisione, anche in base a proprie precedenti pronunce) secondo cui la res controversa dovrebbe essere esaminata tracciando una sorta di ideale parallelismo fra:

– da un lato, la giurisprudenza che ammette la diretta impugnabilità dell’atto di accoglimento degli impegni da parte dei soggetti terzi i quali si ritengano lesi dagli esiti di tale tipologia di chiusura del procedimento di indagine (fra tutte: T.A.R. La
– dall’altro, la necessità di ammettere la diretta impugnabilità anche nel caso dell’atto di rigetto ex art. 14-ter, l. 287, cit.

L’argomento è palesemente inconsistente.

Ed infatti, sussiste un’obiettiva differenza in termini strutturali e concettuali fra – da un lato – l’atto con cui la proposta di impegni viene accolta (si tratta di un atto che determina un arresto procedimentale, nonché il consolidamento degli effetti per tutti i soggetti coinvolti e quindi un diretto effetto lesivo a carico dei soggetti terzi) e – dall’altro – l’atto con cui la medesima proposta viene respinta (si tratta, come già osservato in precedenza, di un atto che non determina in alcun modo il consolidamento delle posizioni giuridiche sottese, né risulta idoneo a determinarne in modo irretrattabile gli effetti).

Ne consegue che la asimmetria in termini di impugnativa lamentata dalle società appellate trova adeguate ragioni giustificatrici nell’impostazione generale dei presupposti e delle condizioni per la proposizione dell’azione in sede giudiziale.

5.4. Si ritiene a questo punto di esaminare l’argomento profuso dalla società Unicredit, la quale sottolinea la rilevanza ai fini della presente decisione dei princìpi enucleati dalla Corte di giustizia con la pronuncia della Grande Sezione 29 giugno 2010 in causa C-441/07.

La richiamata pronuncia ha chiarito che la funzione amministrativa esercitata dalla Commissione europea (nella sua veste di Autorità antitrust comunitaria) in sede di decisione sugli impegni presenta un carattere parzialmente diverso rispetto a quella esercitata in sede di accertamento finale delle violazioni e di irrogazione delle sanzioni.

Secondo le società appellate, tale indicazione vincolerebbe l’interprete (e il Giudice) nazionale i) in quanto nel caso in questione viene in rilievo l’applicazione diretta da parte dell’Autorità di norme comunitarie (artt. 101 e 102 del TFUE); nonché ii) in quanto lo stesso art. 14-ter, al comma 1 riconduce l’esercizio della discrezionalità esercitata in subjecta materia dall’Autorità all’ordinamento comunitario.

L’argomento non può essere condiviso in quanto non appare condivisibile il presupposto concettuale ad esso sotteso (ossia, l’affermazione secondo cui la richiamata pronuncia della Corte di giustizia vincolerebbe l’interprete nazionale a ritenere la diretta impugnabilità degli atti reiettivi delle proposte di impegni).

Al riguardo non si nega (anzi, lo si è affermato al punto 4.2.3. della presente decisione) che il vaglio compiuto dall’A.G.C.M. in sede di decisione sulla proposta di impegni verta su aspetti e presupposti in parte diversi rispetto a quelli su cui verte la decisione finale.

Si è già osservato al riguardo che il primo di tali scrutini verte essenzialmente sull’aspetto teleologico relativo all’idoneità degli impegni proposti a rimuovere gli effetti della condotta anticoncorrenziale, mentre il secondo di essi verte sul diverso aspetto – per così dire – ‘finale e sostanziale’ relativo alla sussistenza o meno dell’illecito antitrust in quanto tale.

Ciò che occorre, tuttavia, domandarsi è se tale parziale diversità di angoli prospettici legittimi (in punto di diretta impugnabilità) le conclusioni suggerite dalle odierne appellate, nonché se tali conclusioni siano in qualche misura rese necessarie dall’applicazione delle pertinenti norme del diritto comunitario.

Ad avviso del Collegio entrambi gli interrogativi meritano una risposta in senso negativo.

Quanto al primo quesito (e rinviando a quanto più diffusamente esposto in precedenza) si osserva che la questione della diretta impugnabilità o meno del rigetto degli impegni deve essere esaminata avendo riguardo alla carenza di immediata lesività connessa all’atto di rigetto degli impegni, non rilevando al riguardo la circostanza per cui l’esame ad esso sotteso verta su circostanze e presupposti in parte diversi rispetto a quelli sottesi al provvedimento finale concernente la sussistenza in se dell’illecito antitrust.

Sotto tale aspetto, ci si limita ad osservare che l’impostazione concettuale qui seguita non priva l’operatore di far valere nella competente sede giurisdizionale eventuali vizi relativi alla fase di esame degli impegni proposti.

Al contrario, siffatti vizi, concernendo una fase endoprocedimentale, si riverbereranno con effetto viziante sul provvedimento finale e potranno essere fatti valere in sede giudiziale, sia pure con i consueti limiti propri dei vizi di carattere procedimentale (sul punto, cfr. amplius, infra, sub 5).

Tali considerazioni sono già sufficienti a dare risposta negativa anche al secondo dei richiamati interrogativi (relativo al se l’ordinamento comunitario imponga all’interprete nazionale di riconoscere la diretta impugnabilità dell’atto di rigetto degli impegni) deve essere risolto in senso negativo.

Comunque, al riguardo si osserva ulteriormente:

– che il principio di autonomia processuale degli Stati membri comporta che, a fronte di posizioni giuridiche soggettive di matrice comunitaria, gli ordinamenti nazionali ben possano approntare strumenti di tutela differenziati al livello interno, a condi
– che la fissazione dei presupposti e delle condizioni processuali per assicurare pienezza ed effettività di tutela alle posizioni giuridiche di matrice comunitaria ben possano essere declinati in modo autonomo dagli ordinamenti processuali interni, fatte
– che non sono stati addotti elementi atti a ritenere che la limitazione dell’impugnabilità degli atti amministrativi a quelli soltanto idonei a ledere un interesse di carattere concreto ed attuale renda impossibile o estremamente difficile ottener
6. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in appello proposto dall’Autorità deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere disposto l’annullamento senza rinvio della decisione impugnata, con declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalle società MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated e MasterCard Europe s.p.r.l..

Conseguentemente, non può trovare accoglimento l’appello incidentale proposto dalle medesime società avverso i capi della sentenza oggetto di gravame a sé sfavorevoli.

La complessità e parziale novità delle questioni coinvolte dal presente giudizio giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla senza rinvio la decisione impugnata e dichiara inammissibile l’originario ricorso.

Respinge l’appello incidentale.

Dispone l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2011

Views: 0

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/7/2011 n.4393 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio, Est. Contessa.
Ric. Riun. Tamoil Italia s.p.a. (Avv.ti A. Degli Esposti, E. Tardella, R. Villata e C. Cattarin); Total Italia s.p.a. (Avv.ti S. Enne, D. Fosselard e F. Pacciani); Eni s.p.a. (Avv. A. Clarizia); Kuwait Petroleum Italia s.p.a. (Avv.ti G. Cosmelli e F. Satta) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) e altri.

sull’errore di fatto revocatorio nel processo amministrativo

1. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Omesso esame di atti difensivi – Equiparazione omessa pronuncia.

2. Concorrenza e mercato – Mercato rilevante – Individuazione – Accertamento in fatto – Conseguenze – Decisioni della Commissione – Principi dell’UE – Esclusione.

3. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Interpretazione degli atti – Esclusione.

4. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Caratteri – Omesso esame di prove – Erronea o incompleta valutazione – Esclusione – Ragioni.

5. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Presupposti – Nesso di causalità necessaria tra errore e pronuncia

1. L’eventuale omesso esame di atti difensivi della parte è riconducibile all’errore di fatto, denunziabile con il rimedio ex art. 395, n. 4, c.p.c., quando si traduca in omissione di pronunzia su domande ed eccezioni proposte dalla parte medesima[1]

2. Il procedimento valutativo in cui si sostanzia l’individuazione del mercato rilevante implica in primo luogo un accertamento in fatto (rimesso in via esclusiva alle Autorità nazionali) cui fa seguito, in relazione ai fatti accertati, l’applicazione delle norme e dei principi in subjecta materia, quali interpretati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. Ne consegue che una questione interpretativa in ordine alle pertinenti disposizioni del diritto comunitario si può porre soltanto – per così dire ‘in astratto’ – in relazione alle regole e ai principi per la determinazione del mercato del prodotto rilevante e del mercato geografico rilevante. Al contrario, il procedimento di sussunzione ‘in concreto’ delle regole in parola alle peculiarità del caso di specie comporta una valutazione in fatto che esula dai profili di interpretazione dei Trattati istitutivi di cui è menzione al primo comma dell’art. 267 del TFUE e che risulta rimessa in via esclusiva alle Autorità nazionali. Pertanto, il fatto che la Commissione europea, nella sua veste di Autorità Antitrust comunitaria, abbia risolto un certo numero di casi analoghi (nella specie in tema di ‘jet fuel’) ritenendo che il mercato rilevante abbia una dimensione locale non può indurre a ritenere un principio di diritto comunitario volto ad affermare la natura sempre locale del mercato in parola. Al contrario, le conformi decisioni della Commissione devono essere riguardate soltanto come la sommatoria di una serie di giudizi in concreto, in quanto tale inidonei a fondare l’esistenza di un generale principio del diritto dell’Unione. Ne consegue che resti intatta in capo alle Autorità antitrust nazionali il potere di svolgere l’esame in concreto circa il carattere locale o nazionale del mercato rilevante e di operare la sussunzione del giudizio di fatto in tal modo reso in relazione ai pertinenti principi del diritto comunitario.[2]

3. E’ idonea a concretare un errore di fatto revocatorio soltanto una erronea percezione del contenuto degli atti del giudizio la quale inerisca al contenuto meramente materiale degli atti e non alla relativa interpretazione[3].

4. L’errore di fatto non è ravvisabile nel caso in cui si assuma essere stato omesso l’esame di prove documentali prodotte ovvero si sia proceduto ad una erronea o incompleta valutazione delle medesime, traducendosi tali doglianze in una censura di errore di giudizio che esorbita dall’ambito dell’impugnazione per revocazione e che, quindi, non è denunciabile con tale mezzo dovendosi l’erronea negazione di un fatto, inoltre, presentarsi come presupposto essenziale, se non unico, della decisione contestata ed assumere i caratteri dell’evidenza, dell’obiettività e della rilevabilità immediata[4]. Al riguardo va ritenuto che la lettura e l’interpretazione dei documenti di causa appartiene all’insindacabile valutazione del giudice e non può essere censurata quale errore di fatto previsto dall’art. 395 n. 4, c.p.c., salvo trasformare lo strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio. Ciò in quanto l’errore di fatto deducibile in sede di revocazione non è ravvisabile nel caso in cui si assuma che il giudice abbia omesso di esaminare, su questione oggetto di discussione tra le parti, le prove documentali esibite o acquisite d’ufficio, ovvero abbia proceduto ad una erronea ed incompleta valutazione delle medesime: siffatta doglianza si risolve in una censura di errore di giudizio, esorbitante in quanto tale dall’ambito della revocazione[5].

5. L’errore di fatto idoneo a sorreggere il ricorso per revocazione è solo quello che consiste in un’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio il quale sia risultato determinante sulla pronuncia, nel senso di determinare un rapporto di necessaria causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa[6].

____________________________________

[1] Cfr. Cons. Stato, I, 5 novembre 2008, n. 3723.

[2] Cfr. Cons. Stato, VI, 25 marzo 2009, n. 1794.

[3] Cons. Stato, VI, 25 giugno 2002, n. 3463.

[4] Cons. Stato, III, 2 settembre 2010, n. 3083.

[5] Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2008, n. 241.

[6] Cons. Stato, IV, 24 gennaio 2011, n. 503; id., VI, 16 marzo 2009, n. 1542; id., IV, 31 luglio 2007, n. 4251.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5705 del 2008, proposto dalla

Società Tamoil Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti, Emanuela Tardella, Riccardo Villata, e Claudia Cattarin, con domicilio eletto presso Riccardo Villata in Roma, via L. Bissolati, n. 76;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 7519 del 2008, proposto dalla

soc. Total Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Silvano Enne, Denis Fosselard e Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso Legance Studio Legale Associato in Roma, via XX Settembre, n. 5;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Maxoil Spa, Alitalia Linee Aeree Italiane s.p.a. in amministrazione straordinaria;

sul ricorso numero di registro generale 7544 del 2008, proposto dalla

Società Eni S.p.A., rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 7556 del 2008, proposto dalla

società Kuvait Petroleum Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Cosmelli e Filippo Satta, con domicilio eletto presso Studio Satta & Associati in Roma, Foro Traiano, n. 1/A;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Alitalia – Linee Italiane S.p.A.;

quanto al ricorso n. 5705 del 2008:

della sentenza del Consiglio di Stato, sezione VI, n. 424/2008, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 7519 del 2008:

della sentenza del Consiglio Di Stato, Sezione VI, n. 424/2008, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 7544 del 2008:

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 424/2008, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 7556 del 2008:

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 424/2008, resa tra le parti, concernenti

RIPARTIZIONE DEL MERCATO DELLA FORNITURA DEL ‘JET FUEL’ E IMPEDIMENTO ALL’INGRESSO DI NUOVI OPERATORI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Villata e Pacciani, l’avvocato dello Stato Fiorentino, nonché gli avvocati Clarizia, Cosmelli e Satta

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 9 dicembre 2004, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora innanzi: ‘l’A.G.C.M.’ ovvero ‘l’Autorità’) avviava nei confronti di alcune società attive nel settore petrolifero un procedimento istruttorio ai sensi dell’art. 14 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, ritenendo che esse avessero realizzato un’intesa illecita, vietata ai sensi dell’art. 81 del TCE (in seguito: art. 101 TFUE) nel mercato del c.d. ‘jet fuel’ – carburante per il trasporto aereo –, “in quanto costituita da un insieme di condotte volte al coordinamento del comportamento commerciale dei concorrenti all’interno di un contesto oligopolistico”.

All’esito dell’istruttoria, l’Autorità adottava il provvedimento 14 giugno 2006, n. 15604/06, con il quale, dopo aver accertato l’esistenza dell’illecito antitrust e la responsabilità (fra le altre) delle odierne ricorrenti, condannava le società coinvolte al pagamento di cospicue sanzioni pecuniarie (a tal fine, l’Autorità suddivideva le imprese partecipanti all’intesa in tre gruppi – a ciascuno dei quali corrispondeva una determinata quota di mercato – e abbinava a ciascuno di essi un’ammenda di base di un determinato ammontare).

Il provvedimento sanzionatorio veniva impugnato dalle odierne ricorrenti dinanzi al T.A.R. del Lazio il quale, con quattro distinte pronunce (numm. 1741/07, 1748/07, 1745/07 e 1750/07) respingeva i ricorsi proposti.

Le quattro compagnie in questione, quindi, proponevano ricorso in appello al Consiglio di Stato il quale, con la sentenza 8 febbraio 2008, n. 424, previa riunione dei ricorsi li respingeva (mentre dichiarava improcedibili gli appelli incidentali proposti dalle società Total Italia s.p.a. e Kuwait Petroleum Italia s.p.a.).

La pronuncia in questione veniva gravata con il rimedio della revocazione ordinaria (art. 395, c.p.c.) dalle società Tamoil Italia s.p.a. (ricorso n. 5705/2008) Total Italia s.p.a. (ricorso n. 7519/2008), ENI s.p.a. (ricorso n. 7544/08) e Kuwait Petroleum Italia s.p.a. (ricorso n. 7556/2008).

Si costituiva in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la quale concludeva nel senso dell’inammissibilità ovvero della reiezione dei proposti gravami.

All’udienza pubblica del 29 aprile 2011 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e la causa veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giungono alla decisione del Collegio quattro ricorsi per revocazione ordinaria proposti da altrettante società attive nel settore petrolifero avverso la sentenza di questo Consiglio di Stato, n. 424/2008 con cui – previa riunione – sono stati respinti i ricorsi dalle stesse proposti avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora innanzi: ‘l’A.G.C.M.’ ovvero ‘l’Autorità’) con cui le società in parola erano state ritenute responsabili di una grave ipotesi di intesa vietata nel settore della distribuzione del ‘jet fuel’ – carburante per il trasporto aereo – e condannate alle conseguenti sanzioni pecuniarie.

2. Il Collegio ritiene in primis di disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe ai sensi dell’art. 70, c.p.a., sussistendo evidenti ragioni di carattere oggettivo e in parte soggettivo.

3. In primo luogo si ritiene di esaminare il ricorso per revocazione proposto dalla soc. Tamoil Italia s.p.a. e recante il n. 5705/2008.

Secondo la società ricorrente, nel decidere l’appello di suo interesse, il Giudice del gravame avrebbe omesso di prendere in considerazione uno specifico motivo di appello articolato contro la sentenza di primo grado, in tal modo determinando un errore di fatto revocatorio per omessa pronuncia, rilevante ai sensi di cui all’art. 395, c.p.c. in base alla prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

In particolare, questo Giudice di appello avrebbe omesso di esaminare il motivo di gravame con cui si era contestata la pronuncia del T.A.R. per la parte in cui aveva ritenuto di poter desumere elementi circa la sussistenza di un’intesa violativa della concorrenza (inter alia) dal comportamento tenuto da ciascuna delle imprese compartecipi sul mercato nel corso del periodo oggetto di indagine.

In sede di gravame, la soc. Tamoil Italia s.p.a. aveva contestato la motivazione offerta dal T.A.R. per la parte in cui aveva ritenuto che il comportamento sul mercato dell’odierna ricorrente si fosse caratterizzato per la consapevole desistenza dall’adottare qualunque strategia di mercato di carattere espansivo o, quanto meno, qualunque comportamento di mercato caratterizzato da dinamismo ed aggressività.

In sede di appello la ricorrente aveva censurato l’erroneità in parte qua della richiamata pronuncia, per aver omesso di considerare che il comportamento in concreto tenuto sul mercato si fosse caratterizzato da forte dinamismo, sì da aver consentito di innalzare in modo sensibile la propria quota di mercato nel corso del periodo oggetto di indagine.

Nella presente sede, la soc. Tamoil Italia s.p.a. lamenta che questo Giudice di appello abbia omesso di tenere in qualunque considerazione il richiamato motivo di appello e le ragioni allo stesso sottese, e in particolare il fatto che essa (al contrario di quanto dedotto nella sentenza di primo grado) avesse tenuto sul mercato un comportamento dinamico e caratterizzato da incrementi nelle vendite e nelle quote di mercato.

Inoltre, il Giudice di appello avrebbe omesso di tenere in adeguata considerazione il fatto che, pur essendo stata provata l’esistenza di contatti con altre società operanti nel medesimo settore di attività, ciò non basterebbe a dimostrare come provata l’esistenza di un comportamento collusivo e partecipe della complessiva condotta anticoncorrenziale.

3.1. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

3.2. Al riguardo, si osserva che il proposto gravame richiama in modo corretto l’orientamento secondo cui l’eventuale omesso esame di atti difensivi della parte è riconducibile all’errore di fatto, denunziabile con il rimedio ex art. 395, n. 4, c.p.c., quando si traduca in omissione di pronunzia su domande ed eccezioni proposte dalla parte medesima (Cons. Stato, I, 5 novembre 2008, n. 3723).

Tuttavia, nel caso in oggetto, l’esame degli atti di causa mostra che questo Giudice di appello non abbia mancato di esaminare i motivi di appello con cui si era riaffermato che la società ricorrente aveva tenuto un comportamento dinamico e attivo sul mercato.

Al contrario, la pronuncia oggetto di revocazione aveva puntualmente esaminato la questione del comportamento tenuto sul mercato dalla società Tamoil Italia nel corso del periodo oggetto di indagine, concludendo nondimeno nel senso della sussistenza di una condotta violativa del diritto comunitario e nazionale della concorrenza:

Costituiscono puntuali conferme di quanto appena affermato:

– il passaggio di pag. 70 della sentenza gravata, in cui si afferma che, nel corso del periodo oggetto di esame, fosse stato instaurato fra le società partecipi all’accordo un vero e proprio sistema di ‘non belligeranza’, alla cui configurazione no
– il passaggio di pag. 79, da cui emerge che il Collegio avesse apprezzato e valutato la peculiarità del comportamento di mercato della soc. Tamoil Italia, riconoscendo in modo espresso che essa fosse quella che presentava il coefficiente di variazione de
– il passaggio contenuto alle pagine 80 e 81, ove si legge che “l’elemento della stabilità delle quote non è contraddetto dalla crescita della quota di mercato di Tamoil (5,49%), considerato che dalle stesse risultanze istruttorie è emerso, e l’Autorit
La crescita di Tamoil diventa così elemento di supporto della stabilità delle quote, in quanto dimostra che il semplice tentativo di condotte imprenditoriali autonome ed aggressive era idoneo a sortire gli effetti dell’aumento della quota di mercato; effetti che invece sono risultati assenti per le altre società, e tra queste le appellanti (l’Autorità ha poi tenuto conto di tale condotta di Tamoil ai fini della riduzione della sanzione)”.

In definitiva, non appare possibile affermare che il Giudice di appello abbia del tutto omesso di esaminare il motivo di appello relativo alle peculiarità del comportamento tenuto sul mercato dalla società Tamoil Italia.

Al contrario, il comportamento in questione è stato puntualmente valutato dall’Autorità e ritenuto insufficiente per escludere la partecipazione di tale società all’intesa vietata (seppure la particolarità del medesimo comportamento è stata tenuta in considerazione in sede di determinazione della sanzione).

Ebbene, a prescindere dalla condivisibilità in se delle valutazioni svolte dal Collegio decidente (si tratta di questione che esula dall’ambito di applicazione del rimedio revocatorio), si osserva che il rimedio in questione è stato esperito in carenza dei requisiti legittimanti.

Dal che consegue la declaratorio di inammissibilità del ricorso.

4. In secondo luogo si ritiene di esaminare il ricorso per revocazione proposto dalla soc. Total Italia s.p.a. e recante il n. 7519/2008.

Secondo la società ricorrente, nel decidere l’appello di suo interesse, il Collegio avrebbe del tutto omesso di pronunciarsi sulla richiesta di procedere ad un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del TFUE (già art. 234 del TCE) in relazione alla definizione di ‘mercato rilevante’ nel settore del ‘jet fuel’ (mercato che l’A.G.C.M. ha ritenuto essere nazionale, mentre la società ricorrente riteneva essere locale, con conseguente inapplicabilità della disciplina antitrust nella specie applicata).

In particolare, nell’ambito del ricorso in appello, la società Total Italia aveva chiesto di sollevare la seguente questione per rinvio pregiudiziale: “se, ai fini dell’applicazione dell’articolo 81 del Trattato CE, l’Autorità possa legittimamente attribuire al mercato rilevante (commercializzazione del jet fuel) una dimensione nazionale, ignorando immotivatamente i precedenti comunitari, univoci nel’affermare che i limiti di accesso alle infrastrutture logistiche di distribuzione (stoccaggio e messa a bordo) attribuiscono al mercato in questione una connotazione prettamente locale”.

Nella tesi della ricorrente, l’omissione di alcuna pronuncia in ordine al richiamato quesito rileverebbe ai fini dell’ammissibilità del rimedio revocatorio, anche in considerazione del fatto che, ai sensi del terzo comma dell’art. 267 TFUE i Giudici nazionali avverso le cui decisioni non sono ammessi mezzi di gravame hanno l’obbligo (e non solo la facoltà) di sollevare questioni pregiudiziali relative all’interpretazione e all’applicazione del diritto comunitario laddove le stesse risultino rilevanti ai fini del decidere.

Al riguardo, rileverebbe la giurisprudenza comunitaria secondo cui il mancato rispetto da parte del Giudice nazionale di ultimo grado dell’obbligo di procedere al rinvio pregiudiziale dà luogo a una violazione manifesta del diritto comunitario (vengono citate, al riguardo, le sentenze della Corte di Giustizia delle CE 30 settembre 2003 in causa C-224/01 –Köbler – e 13 giugno 2006 in causa C-173/03 –Traghetti del Mediterraneo -).

4.1. Il ricorso per revocazione è fondato nella sua parte rescindente, ma deve essere respinto quanto alla fase rescissoria.

4.1.1. Quanto al primo profilo si osserva che, effettivamente, questo Giudice di appello ha omesso di rendere una qualunque pronuncia in ordine all’istanza (proposta dall’odierno ricorrente) finalizzata a sollevare una questione per rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del TFUE.

4.1.2. Tuttavia, per ciò che attiene il judicium rescissorium, si deve concludere nel senso che la domanda per rinvio pregiudiziale non avrebbe comunque potuto trovare accoglimento nei termini indicati dalla società ricorrente.

In sede di ricorso in appello, infatti, la soc. Total Italia aveva affermato che, sulla base della consolidata giurisprudenza dei Giudici comunitari (e della altrettanto consolidata prassi applicativa della Commissione europea nella sua veste di Autorità antitrust comunitaria) il mercato del ‘jet fuel’ non assumerebbe una dimensione nazionale, bensì locale, con la conseguenza di privare l’A.G.C.M. della potestas decidendi sulla presunta intesa limitativa della concorrenza.

Al riguardo, la società in questione aveva osservato:

– che, nel mercato in questione, l’infrastruttura specifica di distribuzione e carico che permette agli operatori di commercializzare il prodotto è limitata al singolo aeroporto;

– che le particolarità del mercato in questione e i vincoli fisici relativi alle caratteristiche delle infrastrutture aeroportuali fanno sì che il mercato medesimo sia fortemente influenzato sia sotto il profilo della domanda, sia sotto il profilo dell’of
– che, in definitiva, nel settore del ‘jet fuel’ dovrebbero essere individuati tanti mercati specifici per quanti sono gli aeroporti, anche laddove più aeroporti si trovino nella medesima zona;

– che le Autorità nazionali (e, in particolare, i Giudici di ultima istanza) non potrebbero adottare decisioni le quali si discostano dal pertinente paradigma comunitario (anche per ciò che riguarda l’individuazione del ‘mercato rilevante’), se non indica
– che gli argomenti in fatto e in diritto utilizzati dall’Autorità (e fatti salvi dai Giudici di primo grado e di appello) al fine di affermare la dimensione nazionale del mercato del ‘jet fuel’ risulterebbero erronei in quanto contrastanti con il
4.1.2.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati sono infondati.

Si osserva al riguardo che il procedimento valutativo in cui si sostanzia l’individuazione del ‘mercato rilevante’ implica in primo luogo un accertamento in fatto (rimesso in via esclusiva alle Autorità nazionali) cui fa seguito, in relazione ai fatti accertati, l’applicazione delle norme e dei principi in subjecta materia, quali interpretati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale (sul punto, Cons. Stato, VI, 25 marzo 2009, n. 1794).

Ne consegue che una questione interpretativa in ordine alle pertinenti disposizioni del diritto comunitario si può porre soltanto – per così dire: ‘in astratto’ – in relazione alle regole e ai princìpi per la determinazione del mercato del prodotto rilevante e del mercato geografico rilevante.(si tratta, però, di regole e princìpi la cui operatività invero è pacifica e che non è stata nel caso in esame posta in alcun modo in discussione).

Al contrario, il procedimento di sussunzione ‘in concreto’ delle regole in parola alle peculiarità del caso di specie comporta una valutazione in fatto che esula dai profili di interpretazione dei Trattati istitutivi di cui è menzione al primo comma dell’art. 267 del TFUE e che risulta rimessa in via esclusiva alle Autorità nazionali

D’altronde, il fatto che la Commissione europea, nella sua veste di Autorità Antitrust comunitaria, abbia risolto un certo numero di casi analoghi in tema di ‘jet fuel’ ritenendo che il mercato rilevante abbia una dimensione locale non può indurre a ritenere un principio di diritto comunitario volto ad affermare la natura sempre locale del mercato in parola.

Al contrario, le conformi decisioni della Commissione devono essere riguardate soltanto come la sommatoria di una serie di giudizi in concreto, (in quanto tale inidonei a fondare l’esistenza di un generale principio del diritto dell’Unione). Ne consegue che resti intatta in capo alle Autorità antitrust nazionali il potere di svolgere l’esame in concreto circa il carattere locale o nazionale del mercato rilevante e di operare la sussunzione del giudizio di fatto in tal modo reso in relazione ai pertinenti princìpi del diritto comunitario.

Si tratta, tuttavia, di una valutazione fattuale che esula dall’interpretazione delle disposizioni dei Trattati istitutivi.

Ai limitati fini che qui rilevano si osserva, infine, che l’Autorità ha fornito una motivazione adeguata e scevra da palesi profili di abnormità in ordine alle ragioni che l’avevano indotta (discostandosi dalle conclusioni sovente tracciate dall’Esecutivo comunitario) ad affermare il carattere soltanto locale del mercato del ‘jet fuel’ (al riguardo, l’A.G.C.M.) aveva enfatizzato: a) la circostanza che la domanda di prodotto si estrinseca attraverso l’indizione da parte dei vettori di gare nazionali e b) che la prassi dei c.d. ‘transfer stocks’ risultasse di per sé idonea a neutralizzare le barriere di accesso nei singoli scali.

5. In terzo luogo si ritiene di esaminare il ricorso per revocazione proposto dalla soc. ENI s.p.a. e recante il n. 7544/2008.

Secondo la società ricorrente, la sentenza in epigrafe risulterebbe affetta da un duplice errore di fatto revocatorio, rilevante ai fini della riforma della pronuncia ai sensi dell’art. 395, c.p.c.

5.1. Il primo errore di fatto revocatorio inficiante la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 424/2008 consisterebbe nel mancato esame del motivo di gravame relativo alla mancata verbalizzazione, in sede di incontro istruttorio in data 8 marzo 2006, delle dichiarazioni rese dal sig. Giuseppe Gemma, consulente dell’IBAR (Italian Board Airline Representatives) e responsabile dell’approvvigionamento carburanti di Alitalia nel corso del periodo oggetto di istruttoria.

Secondo la società ricorrente, in sede di verbalizzazione delle dichiarazioni rese nel corso dell’incontro tenutosi in data 8 marzo 2006, l’Autorità avrebbe omesso di dare conto delle dichiarazioni del sig. Gemma, le quali avrebbero escluso l’esistenza di uno scambio di informazioni sensibili, riservate e non altrimenti acquisibili fra le imprese coinvolte dall’indagine antitrust.

Ancora, sia il T.A.R., sia questo Consiglio di Stato avrebbero omesso di tenere in qualunque considerazione il motivo di ricorso fondato sulla dichiarazione pro veritate resa in data 31 marzo 2006 dallo stesso sig. Gemma, il quale avrebbe di fatto smentito il contenuto delle dichiarazioni in precedenza verbalizzate, fornendo altresì una diversa versione delle dichiarazioni rese.

5.1.1. Il ricorso per revocazione è in parte qua inammissibile per l’insussistenza del lamentato errore di fatto revocatorio sotto la specie dell’omesso esame di un motivo di gravame.

Si osserva, infatti, che la pronuncia oggetto di gravame ha bensì affrontato il motivo di gravame con cui si era trattata la questione della verbalizzazione delle dichiarazioni rese dal sig. Gemma.

Ed infatti, a pag. 39 della pronuncia in questione viene puntualmente affrontata e risolta in senso negativo la questione della lamentata inattendibilità del verbale di audizione del sig. Gemma, anche alla luce dell’opposta dichiarazione pro veritate dallo stesso successivamente resa.

Al riguardo, questo Giudice di appello ha affermato che “conviene affrontare subito la censura, per la sua incidenza sul procedimento e per l’assoluta inconsistenza che la caratterizza, posto che si tratta di una ritrattazione – per giunta in forma anomala – di dichiarazioni legittimamente acquisite all’istruttoria”.

Ora, al di là della condivisibilità in se del giudizio nella specie svolto circa l’originario contenuto del verbale di audizione in data 8 marzo 2006 e della successiva dichiarazione pro veritate in data 31 marzo 2006 (giudizio che esula dai limiti del rimedio revocatorio), risulta comunque priva di fondamento la censura secondo cui questo Giudice di appello avrebbe omesso una qualunque pronuncia circa il richiamato motivo di appello.

Ed infatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, è idonea a concretare un errore di fatto revocatorio soltanto una erronea percezione del contenuto degli atti del giudizio la quale inerisca al contenuto meramente materiale degli atti del giudizio e non alla relativa interpretazione (Cons. Stato, VI, 25 giugno 2002, n. 3463).

Ebbene, nel caso in questione, questo Giudice di appello si è certamente pronunciato in ordine alla questione della duplice dichiarazione resa dal sig. Gemma in data 8 marzo e 31 marzo 2006, con la conseguenza che il lamentato vizio revocatorio sia stato inammissibilmente rivolto avverso il contenuto interpretativo della pronuncia oggetto di gravame.

Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva che nessun rilievo riveste ai fini del decidere la circostanza per cui nell’ambito della pronuncia oggetto di gravame, il sig. Gemma sia stato qualificato come ‘consulente’ della società ricorrente, piuttosto che dell’Alitalia.

Si osserva al riguardo che l’errore in questione non ha comunque in alcun modo sull’economia della decisione, risultando comunque determinante ed assorbente la non valutabilità della sostanziale ritrattazione resa dal sig. Gemma rispetto a quanto in precedenza affermato e verbalizzato.

5.2. Il secondo errore di fatto revocatorio inficiante la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 424/2008 consisterebbe nel mancato esame della documentazione posta a supporto del motivo con cui si era censurata la decisione dell’Autorità in relazione alla questione del fallimento dei tentativi dei vettori aerei (e, segnatamente, di Alitalia) di ricorrere alla pratica dell’autorifornimento nel settore del ‘jet fuel’.

In particolare, la società ENI s.p.a. lamenta che questo Giudice di appello non abbia in alcun modo esaminato il cospicuo apparato probatorio posto a supporto del motivo di gravame con cui si era lamentato che la decisione dell’A.G.C.M. non avesse tenuto in alcun conto gli argomenti profusi al fine di dimostrare che il fallimento dei tentativi di Alitalia di istituire un sistema di auto rifornimento non fosse in alcun modo imputabile ad ENI.

5.2.1. Il ricorso per revocazione è in parte qua inammissibile.

Al riguardo il Collegio ritiene di prestare adesione al consolidato orientamento secondo cui l’errore di fatto non è ravvisabile nel caso in cui si assuma essere stato omesso l’esame di prove documentali prodotte ovvero si sia proceduto ad una erronea o incompleta valutazione delle medesime, traducendosi tali doglianze in una censura di errore di giudizio che esorbita dall’ambito dell’impugnazione per revocazione e che, quindi, non è denunciabile con tale mezzo dovendosi l’erronea negazione di un fatto, inoltre, presentarsi come presupposto essenziale, se non unico, della decisione contestata ed assumere i caratteri dell’evidenza, dell’obiettività e della rilevabilità immediata (Cons. Stato, III, 2 settembre 2010, n. 3083).

Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la lettura e l’interpretazione dei documenti di causa appartiene all’insindacabile valutazione del giudice e non può essere censurata quale errore di fatto previsto dall’art. 395 n. 4, c.p.c., salvo trasformare lo strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio. Ciò in quanto l’errore di fatto deducibile in sede di revocazione non è ravvisabile nel caso in cui si assuma che il giudice abbia omesso di esaminare, su questione oggetto di discussione tra le parti, le prove documentali esibite o acquisite d’ufficio, ovvero abbia proceduto ad una erronea ed incompleta valutazione delle medesime: siffatta doglianza si risolve in una censura di errore di giudizio, esorbitante in quanto tale dall’ambito della revocazione (Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2008, n. 241).

Pertanto, non può essere ammesso il rimedio della revocazione ordinaria avverso il capo della sentenza gravata con cui il Giudice di appello ha concluso che il complesso degli elementi a disposizione deponesse nel senso che il pieno controllo della filiera logistica da parte delle compagnie petrolifere avesse impedito l’ingresso di nuovi fornitori, nonché la possibilità per il principale vettore nazionale di dotarsi di un sistema di auto rifornimento (o ‘self supply’).

6. In quarto luogo si ritiene di esaminare il ricorso per revocazione proposto dalla soc. Kuwait Petroleum Italia s.p.a. e recante il n. 7556/2008.

Secondo la società, la sentenza in epigrafe risulterebbe affetta da un errore di fatto revocatorio per non avere esaminato il motivo di gravame con cui (reiterando analogo motivo già svolto in primo grado) si era affermato che tale società non svolge alcuna attività di commercializzazione del ‘jet fuel’, dal momento che tale attività è svolta da altra società del gruppo (la società di diritto inglese Kuwait Petroleum Internetional Aviation Company – KPIAC -), mentre l’odierna appellante si limita alla mera esecuzione di contratti conclusi dalla KPIAC, svolgendo le materiali operazioni di approvvigionamento, stoccaggio e messa a bordo dei prodotti.

Sia nel corso del primo grado, sia nel giudizio di appello, l’odierna ricorrente avrebbe sottolineato la netta separazione fra: a) l’attività commerciale svolta nel settore del ‘jet fuel’ dalla soc. KPIAC e b) l’attività meramente esecutiva demandata all’odierna ricorrente, ma il motivo in questione non sarebbe stato in alcun modo affrontato, in tal modo giustificando il ricorso al rimedio revocatorio.

6.1. Il ricorso in questione è inammissibile, non essendo individuabile nel caso in questione un errore di fatto revocatorio ai sensi dell’art. 395, c.p.c.

Come correttamente osservato dalla Difesa erariale, infatti, il provvedimento impugnato in primo grado dà adeguatamente conto del fatto che la condotta della soc. Kuwait Petroleum Italia s.p.a. fosse autonomamente idonea a supportare la determinazione sanzionatoria, anche a prescindere dalla circostanza per cui l’attività contrattuale e commerciale nel settore del ‘jet fuel’ fosse demandata alla società di diritto inglese KPIAC.

Ed infatti, il provvedimento in questione (la cui correttezza è stata in parte qua riconfermata dal T.A.R. e da questo Giudice di appello) ha puntualmente motivato la determinazione assunta su una serie di circostanze certamente idonee ad innestare in capo all’odierna ricorrente un autonomo titolo di responsabilità nell’ambito della complessiva fattispecie antitrust.

Ci si riferisce, in particolare:

– alla circostanza per cui fosse l’odierna ricorrente a detenere le partecipazioni nell’ambito delle imprese comuni;

– alla circostanza per cui fosse l’odierna ricorrente a risultare mittente e destinataria del flusso di comunicazioni attraverso il quale si era concretato lo scambio di informazioni;

– alla circostanza per cui fosse l’odierna ricorrente ad avere svolto un ruolo attivo nella ripartizione delle quote di mercato negli scali italiani, ponendo in essere –inter alia – misure di carattere ritorsivo in danno di alcune società concorren
Per le ragioni appena esaminate deve ritenersi l’insussistenza nel caso di specie di un errore di fatto revocatorio sotto la specie dell’omesso esame di un motivo di ricorso, sulla scorta del consolidato orientamento secondo cui l’errore di fatto idoneo a sorreggere il ricorso per revocazione è solo quello che consiste in un’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio il quale sia risultato determinante sulla pronuncia, nel senso di determinare un rapporto di necessaria causalità tra l’erronea supposizione e la pronuncia stessa (Cons. Stato, IV, 24 gennaio 2011, n. 503; id., VI, 16 marzo 2009, n. 1542; id., IV, 31 luglio 2007, n. 4251).

Ebbene, nel caso in esame non sussiste un siffatto rapporto di necessaria causalità in quanto il provvedimento oggetto di impugnativa fondava in modo autonomo (e scevro da vizi logici e valutativi) la responsabilità dell’odierna ricorrente in relazione all’illecito antitrust oggetto di indagine, pure a prescindere dalla questione relativa all’apporto fornito nella vicenda dalla società KPIAC.

Per tali ragioni il ricorso per revocazione n. 7556/08 deve essere dichiarato inammissibile.

7. Per i motivi sin qui esposti, i ricorsi in epigrafe, che devono essere definiti in modo congiunto devono essere decisi come segue:

– i ricorsi numm. 5705/2008 (Tamoil Italia), 7544/2008 (ENI) e 7556/2008 (Kuwait Petroleum Italia) devono essere dichiarati inammissibili;

– il ricorso n. 7519/2008 (Total Italia) deve essere respinto

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.