P. Buonvino Pres. A. Cacciari Est.
Ditta Individuale Verazzo M. (Avv. M. Caliendo) contro Siena Casa s.p.a. (Avv. R. Masini) e l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avvocatura dello Stato) e nei confronti della Cassa Edile Nazionale Artigianato Industria (non costituita)

il ricorso avverso la revoca di una aggiudicazione diviene improcedibile se non vengono impugnati gli atti della nuova gara indetta dall’amministrazione; sulla necessità del rispetto del D.M. 24 ottobre 2007 nella valutazione sulla gravità della violazione contributiva

1. Contratti della p.a. – Ricorso avverso revoca dell’aggiudicazione provvisoria – Indizione nuova gara – Mancata impugnazione – Improcedibilità – Sussistenza

2. Contratti della p.a. – Violazioni contributive – Valutazione della gravità della violazione – Art. 8, comma 3 del D.M. 24 ottobre 2007 – Applicazione – Necessità

1. In caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e successiva indizione di una nuova procedura per l’aggiudicazione del medesimo contratto, il ricorso avverso l’esclusione diviene improcedibile laddove non vengano gravati anche gli atti della seconda procedura. Tale omissione difatti comporta il consolidamento dell’aggiudicazione in capo al vincitore della nuova procedura, il quale riveste la posizione di controinteressato, posizione che costituisce un limite all’operare dell’effetto caducante sulla nuova aggiudicazione

2. Nel valutare la gravità dell’omissione contributiva le stazioni appaltanti devono tenere in considerazione quanto disposto dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007. Quest’ultimo all’art. 8, comma 3, ha stabilito un generale limite nella gravità delle violazioni contributive ai fini della partecipazione alle gare di appalto consistente nella somma di € 100,00. E’ ben vero che detto decreto non è attuativo del codice appalti, tuttavia è stato emesso dall’autorità amministrativa competente in materia di contribuzione previdenziale ed assistenziale, in attuazione di norme di legge aventi ad oggetto anche la partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Non si vede quindi per quali ragioni detto decreto non debba ritenersi vincolante per le stazioni appaltanti

N. 01264/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00359/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 359 del 2010, proposto da:

Verazzo Mario Ditta Individuale in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.t.i. con l’impresa Co.Dip di Nicola di Puorto, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Caliendo, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

Siena Casa s.p.a. in persona dell’Amministratore delegato in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Roberta Masini, con domicilio eletto presso Patrizia Del Bene in Firenze, via Santa Reparata 40; l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso la quale é domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Cassa Edile Nazionale Artigianato Industria in persona del legale rappresentante in carica, n.c.;

– del provvedimento prot. n. 10433 del 28.12.2009, comunicato via fax il 5.1.10, recante revoca dell’aggiudicazione provvisoria dei lavori di completamento della costruzione di 8 alloggi in comune di Radicondoli all’ATI Verazzo Mario – Co.Dip;

– del provvedimento prot. n. 238 del 13.01.2010, recante conferma della revoca dell’aggiudicazione provvisoria dei lavori di completamento di detti alloggi;

– del provvedimento prot. n. 0CE6405R/U09 del 03.12.2009 della Cassa Edile Nazionale Artigianato ed Industria, recante comunicazione che la ditta individuale Verazzo non è in regola con gli adempimenti in favore dei lavoratori occupati alla data del 27.10
– del provvedimento emesso dalla Siena Casa s.p.a. recante escussione della cauzione provvisoria presentata dalla ditta ricorrente, di cui si ignorano estremi e contenuto;

– del provvedimento, di cui si ignorano estremi e contenuti, emesso dalla Siena Casa s.p.a. di comunicazione del provvedimento di esclusione dell’ATI Verazzo – Co.Dip Sr. e di ogni altro atto connesso, propedeutico, consequenziale se ed in quanto lesivo d


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siena Casa s.p.a. e dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Siena Casa s.p.a. ha indetto una gara ufficiosa ex art. 122, comma 7 bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per il completamento della costruzione di otto alloggi. Essa ha il compito di gestire il patrimonio destinato all’edilizia residenziale pubblica dei Comuni del senese che ne sono soci, espletando anche attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, e di realizzare nuove abitazioni destinate ad edilizia residenziale e non, anche convenzionata, per i Comuni medesimi.

Nella gara è pervenuta la sola offerta del raggruppamento temporaneo (costituendo) ricorrente; all’esito del controllo sul possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare di appalto è stata riscontrata la mancanza della regolarità contributiva e conseguentemente revocata l’aggiudicazione provvisoria; segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (nel seguito: “Autorità”) e disposta l’escussione della cauzione provvisoria. Tutti questi provvedimenti sono stati impugnati con il presente ricorso, notificato il 24 febbraio 2010 e depositato il 9 marzo 2010, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti Siena Casa s.p.a. e l’Autorità chiedendo l’inammissibilità, l’improcedibilità e comunque la reiezione del ricorso nel merito.

Con ordinanza n. 305 del 21 aprile 2010 è stata respinta la domanda cautelare. Siena Casa ha allora indetto una nuova procedura all’esito della quale, con atto dell’Amministratore delegato 2 novembre 2010 n. 1069, i lavori in oggetto sono stati aggiudicati all’impresa D.R. Costruzioni s.r.l.

All’udienza del 22 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente ricorso ha ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un contratto per lavori pubblici disposta a causa dell’asserita carenza di regolarità contributiva in capo alla capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo aggiudicatario. La ricorrente contesta la legittimità di tale provvedimento ed impugna anche i provvedimenti conseguenti emessi dalla stazione appaltante, ossia l’escussione della cauzione provvisoria versata per la partecipazione alla gara e la segnalazione del fatto all’Autorità.

1.1 Con primo motivo di ricorso viene dedotto difetto di motivazione perché la stazione appaltante non avrebbe verificato né la definitività dell’accertamento sull’irregolarità contributiva, né la gravità della violazione che peraltro è stata successivamente regolarizzata.

Con secondo, quarto e quinto motivo la ricorrente lamenta che una serie di documenti rilasciati dagli enti pubblici preposti ne hanno costantemente attestato in precedenza la regolarità contributiva, e non è mai stato notificato alcun avviso di accertamento a suo carico. Si sarebbe quindi creato un affidamento circa la regolarità nell’adempimento agli obblighi previdenziali, di talché la dichiarazione del legale rappresentante di essere in regola con i medesimi non potrebbe essere considerata falsa, poiché é stata resa sulla base delle pregresse attestazioni suddette.

Con terzo motivo deduce che non potrebbe essere considerato grave, ai fini della partecipazione alle gare di appalto, il mancato versamento di € 171,00 relativamente al solo mese di giugno 2009.

Con sesto motivo si duole che sia mancata la comparazione, nell’impugnato provvedimento di revoca, tra l’interesse della ricorrente al mantenimento dell’atto e quello pubblico alla sua revoca.

Con settimo motivo lamenta mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

Con ottavo motivo contesta l’iscrivibilità del fatto nel Casellario stante l’assenza dell’elemento soggettivo del mendacio nella dichiarazione di regolarità contributiva rilasciata, che era basata sulle attestazioni rilasciate dagli enti preposti.

In memoria depositata per la discussione sulla domanda cautelare contesta poi l’irrogazione della “triplice sanzione”, ossia non solo l’esclusione dalla gara ma anche l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità, poiché nel caso di specie si controverte sul mancato possesso di un requisito generale, e non speciale, per la partecipazione alla gara in discussione. La triplice sanzione sarebbe applicabile solo in caso di carenza dei requisiti speciali.

Viene chiesto anche il risarcimento dei danni.

1.2 Siena casa eccepisce in via preliminare l’inammissibilità del ricorso, essendo la revoca intervenuta su un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, e la sua improcedibilità per difetto d’interesse sopravvenuto poiché la ricorrente non ha partecipato alla nuova procedura per l’affidamento del contratto.

Nel merito replica puntualmente, deducendo in particolare che l’irregolarità sarebbe stata definitiva tant’è che l’impresa stessa l’ha successivamente regolarizzata, e dovrebbe essere considerata grave alla luce di quanto stabilito dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007 (art. 8, comma 3). Nel caso di specie non sarebbe poi stata necessaria una particolare motivazione dell’atto di autotutela, stante il breve lasso di tempo intercorso fra l’emanazione di quest’ultimo e del provvedimento revocato.

2. In via preliminare il ricorso deve essere dichiarato inammissibile quanto all’impugnazione della segnalazione del provvedimento di esclusione all’Autorità. La segnalazione non ha di per sé valore lesivo, poiché il periodo di interdizione dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici inizia con l’iscrizione nel Casellario. E’ quindi tale ultimo atto che comporta l’origine di una situazione lesiva per l’interessato. La segnalazione avvia il procedimento per l’iscrizione del fatto, ma l’Autorità dispone poi di un potere valutativo sulla sua rilevanza ai fini dell’iscrizione e la sussistenza del medesimo e deve pertanto esaminare eventuali elementi a discarico, che l’interessato ha diritto di presentare.

Il procedimento in contraddittorio è stato regolamentato con determinazione dell’Autorità 12 gennaio 2010, n. 1, che non è applicabile alla fattispecie in esame prodottasi in epoca antecedente, tuttavia la conclusione poteva egualmente evincersi dalla determinazione dell’Autorità 10 gennaio 2008, n. 1, la quale stabilisce di non procedere all’iscrizione in caso di inesistenza dei presupposti o inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante (T.A.R. Lazio Roma III, 11 novembre 2009 n. 11068). Anche all’epoca dei fatti in esame quindi la segnalazione non comportava automaticamente l’iscrizione del fatto nel Casellario e la decisione in merito era rimessa all’Autorità, che già disponeva di un doveroso margine di valutazione onde verificare se sussistessero o meno i presupposti per farvi luogo. L’iscrizione e non la segnalazione, già all’epoca dei fatti in esame, aveva dunque valenza costitutiva degli effetti sanzionatori ed alla seconda non seguiva automaticamente la prima.

Tali considerazioni rendono pertanto priva di interesse la decisione del ricorso in ordine all’impugnazione della segnalazione all’Autorità, e con essa le censure di cui all’ottavo motivo.

3. Venendo alle eccezioni preliminari formulate dall’intimata Siena Casa, deve essere respinta quella di inammissibilità del ricorso. Il provvedimento gravato infatti, se pure interviene su un atto avente carattere interinale quale l’aggiudicazione provvisoria che é insuscettibile di creare un affidamento qualificato (C.d.S. VI, 6 aprile 2010 n. 1907), è tuttavia idoneo a creare un arresto procedimentale, perché se non viene posto nel nulla inibisce definitivamente l’accesso al bene della vita da parte della ricorrente, la quale pertanto non può non essere ammessa all’impugnazione.

Deve invece essere accolta l’eccezione di improcedibilità, nei termini che seguono.

L’intimata stazione appaltante, a seguito della reiezione della domanda cautelare formulata dalla ricorrente, ha indetto una nuova procedura per l’aggiudicazione del contratto in discussione. Alla procedura non ha partecipato la ricorrente che non ha ne nemmeno gravato gli atti i quali, in ipotesi di fondatezza del ricorso in esame, sarebbero affetti da invalidità derivata. Ne segue pertanto che l’accoglimento del ricorso in esame non potrebbe comportare l’attribuzione alla ricorrente del bene della vita in discussione, ossia l’aggiudicazione del contratto pubblico de quo, poiché ormai si è consolidata l’aggiudicazione in capo al vincitore della seconda procedura. L’accoglimento del ricorso non la travolgerebbe poiché i suoi atti non trovano ragione esclusiva nel provvedimento odiernamente gravato e non ne sono una conseguenza necessitata, in quanto tra l’uno e gli altri sono intervenute ulteriori determinazioni discrezionali del soggetto pubblico intimato (C.d.S. V, 28 ottobre 2008 n. 5384). Inoltre, e l’argomento é decisivo, nella vicenda in esame è sopravvenuto un soggetto controinteressato identificabile nel nuovo aggiudicatario del contratto pubblico in discussione. È ben vero che il presente processo riguarda l’atto di revoca dell’aggiudicazione alla ricorrente, tuttavia una concezione processuale che non si concentra più solo sul provvedimento ma ha ad oggetto il complessivo rapporto di diritto pubblico, non può non prendere in esame l’ingresso in quest’ultimo, a seguito di fatti sopravvenuti, di un nuovo soggetto controinteressato.

La circostanza rileva in particolare ai fini della valutazione in termini invalidanti o caducanti degli effetti derivanti sulla nuova aggiudicazione dall’eventuale accoglimento del presente ricorso, e ad escludere la seconda opzione vale la considerazione che la riaggiudicazione del contratto alla ricorrente dovrebbe passare attraverso la revoca dell’aggiudicazione effettuata al vincitore della seconda procedura. Il limite all’operare dell’effetto caducante deve infatti essere identificato nella presenza di soggetti terzi controinteressati che non hanno potuto difendersi nel processo sull’atto presupposto (C.d.S. VI, 22 novembre 2004 n. 7642). In tal caso l’effetto dell’annullamento di quest’ultimo sull’atto presupponente non potrà che essere di (mera) invalidazione, con conseguente necessità di gravare anche quest’ultimo nei termini decadenziali. La ricorrente non ha provveduto in tal senso e pertanto deve ritenersi che, sotto questo profilo, il ricorso sia divenuto improcedibile.

Non può poi ipotizzarsi che residui un interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto a fini risarcitori, poiché il mancato accesso al bene della vita conseguente al consolidamento dell’aggiudicazione alla controinteressata sopravvenuta è stato determinato dal comportamento della medesima ricorrente, che non ha provveduto all’impugnazione degli atti della seconda gara. Trattasi di onere da ritenere sussistente anche in relazione a giudizi proposti prima dell’entrata in vigore del nuovo codice processuale amministrativo, e che nella fattispecie era esigibile secondo un criterio di diligenza anche accedendo ad un’interpretazione prudente dell’art. 1227 c.c., che valuti caso per caso il grado di esigibilità del rimedio annullatorio da parte dell’interessato (C.d.S. VI, 31 marzo 2011 n. 1983). La controversia infatti era già oggetto di un processo pendente avanti il giudice amministrativo nell’ambito del quale la ricorrente facilmente avrebbe potuto proporre motivi aggiunti avverso la seconda procedura.

Si aggiunga che, come dedotto dalla stazione appaltante intimata, la ricorrente, avendo regolarizzato la sua posizione contributiva, avrebbe anche potuto partecipare alla seconda gara.

Nei termini suddetti il ricorso deve pertanto essere dichiarato improcedibile.

4. L’interesse della ricorrente all’annullamento del provvedimento gravato permane tuttavia in relazione all’escussione della cauzione provvisoria, poiché questa é stata disposta come conseguenza di quello.

La ricorrente ha contestato che in caso di mancato possesso dei requisiti generali possa essere applicata la cosiddetta triplice sanzione, ossia l’esclusione dalla gara congiuntamente all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità. Tale censura rappresenta un motivo nuovo e avrebbe quindi dovuto essere dedotta nel ricorso e non in memoria; in ogni caso è infondata poiché mentre l’impugnazione della segnalazione all’Autorità è stata dichiarata inammissibile, questa Sezione ha già statuito che la cauzione provvisoria presentata dai partecipanti alle gare di appalto ha la funzione di garantire la stazione appaltante per la mancata sottoscrizione del contratto causato da un fatto riconducibile all’aggiudicatario, come previsto dall’art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006, e può quindi essere escussa laddove esso risulti carente sia dei requisiti speciali, che di quelli generali previsti per la partecipazione alle gare (T.A.R. Toscana I, 6 aprile 2011, n. 606).

Nel caso di specie la stazione appaltante ha riscontrato un’irregolarità contributiva alla data del 27 ottobre 2009 attestata dalla Cassa Edile della provincia di Caserta. L’irregolarità è stata successivamente sanata il 3 dicembre 2009. A dire della ricorrente l’irregolarità in questione, ammontante a € 171,00 per il solo mese di giugno 2009, non potrebbe essere considerata grave; rileverebbe inoltre la successiva regolarizzazione e pertanto male avrebbe la stazione appaltante disposto la revoca dell’aggiudicazione. Per di più l’ irregolarità non sarebbe stata definitivamente accertata.

Il Collegio ritiene che il rilascio del documento di regolarità contributiva negativo di cui si tratta fosse ostativo all’esecuzione dell’appalto aggiudicato alla ricorrente.

In primo luogo deve rilevarsi che non può essere presa in considerazione la successiva regolarizzazione effettuata dalla ricorrente, perché la regolarità contributiva deve essere posseduta fin dalla data di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione e mantenuta per tutto il corso della gara medesima (C.d.S. IV, 12 marzo 2009 n. 1458). Non è contestato che nel caso di specie, alla data cui l’ente previdenziale riferisce l’irregolarità nel versamento dei contributi, la gara fosse in corso di espletamento.

Quanto alla definitività o meno dell’accertamento la ricorrente non offre alcuna prova in proposito e anzi, come correttamente dedotto dalla resistente, ha provveduto a regolarizzare la propria posizione dimostrando così con comportamento concludente che l’irregolarità accertata era definitiva.

Il mancato inoltro dell’avviso da parte della Cassa Edile non assume rilievo a questo proposito, poiché ha la funzione di invitare l’impresa alla regolarizzazione e non avrebbe cancellato l’irregolarità contributiva quale fatto storico ostativo alla partecipazione della ricorrente all’appalto di che trattasi.

In ordine poi alla gravità dell’omissione contributiva il Collegio ritiene che le stazioni appaltanti debbano tenere in considerazione quanto disposto dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007. Quest’ultimo all’art. 8, comma 3, ha stabilito un generale limite nella gravità delle violazioni contributive ai fini della partecipazione alle gare di appalto consistente, per quanto rileva nella presente sede, nella somma di € 100,00. E’ ben vero che detto decreto non è attuativo del codice appalti, come rilevato nella sentenza della quarta sezione del Consiglio di Stato 24 febbraio 2011, n. 1228; tuttavia a parere del Collegio tale considerazione non autorizza a non ritenerlo vincolante. Se pure il decreto suddetto non è stato emanato nell’attuazione del codice dei contratti pubblici, tuttavia è stato emesso dall’autorità amministrativa competente in materia di contribuzione previdenziale ed assistenziale, in attuazione di norme di legge aventi ad oggetto anche la partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Non si vede quindi per quali ragioni detto decreto non debba ritenersi vincolante per le stazioni appaltanti.

L’azione amministrativa non può oggi essere concepita come svolgentesi in compartimenti non comunicanti tra loro, poiché tende sempre più a svilupparsi in modo interconnesso rispetto a tutti gli ambiti su cui incide. Neanche i blocchi normativi che disciplinano i diversi settori dell’azione amministrativa, a loro volta, possono quindi essere concepiti a compartimenti stagni poiché ciò che accade ad esempio nell’ambito delle gare di appalto per l’affidamento dei contratti pubblici può essere rilevante, per restare nell’ambito della materia oggetto di controversia, anche in relazione al diverso ambito di azione amministrativa volto all’applicazione della normativa previdenziale ed assistenziale. Appare quindi logico che una normativa dettata in attuazione di quest’ultima possa spiegare effetti anche nell’ambito della contrattualistica pubblica, poiché i diversi settori amministrativi, in una logica modernamente sistemica e volta all’attuazione del principio di efficienza dell’amministrazione, non può non prendere in considerazione (ed anzi valorizzare) le diverse correlazioni esistenti fra gli stessi, al fine di un complessivo miglioramento dell’efficacia e dell’efficienza dell’azione amministrativa in tutti gli ambiti in cui si svolge.

Va poi sottolineata l’esigenza di disporre di definizioni normative uniformi in relazione a concetti elastici ed indeterminati, quali la “gravità” delle violazioni in materia previdenziale e contributiva, per evitare che possano essere variamente apprezzati da ciascuna stazione appaltante. L’opzione è stata fatta propria dal legislatore il quale, all’art. 4, comma 2, lett. b), n. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 ha previsto, quale definizione legislativa della gravità delle violazioni in materia previdenziale ed assistenziale, che siano gravi proprio quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva e che sono appunto stabilite dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale di cui si tratta. Tale disposizione, ratione temporis, non è applicabile alla controversia in esame, tuttavia può essere assunta quale criterio ermeneutico a dimostrazione della volontà del legislatore di identificare un limite certo nella definizione della gravità delle violazioni alle norme in materia di contribuzione previdenziale ed assistenziale, ai fini della partecipazione alle gare di appalto.

Non hanno rilievo, nella presente sede, i richiami ad un presunto affidamento ingenerato dal rilascio pregresso di documenti positivi di regolarità contributiva poiché è onere dell’impresa interessata verificare puntualmente l’adempimento dei propri obblighi.

Se, come sopra dimostrato, la determinazione del concetto di gravità delle violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali ostativa all’affidamento di contratti pubblici legittimamente può essere disposta anche da una normativa che non sia volta specificamente ad attuare il codice dei contratti pubblici, e ciò è avvenuto con il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007, ne segue che alla stazione appaltante intimata nel caso di specie non residuavano spazi di discrezionalità ed era pertanto vincolata a disporre la revoca dell’aggiudicazione disposta a favore della ricorrente.

Deve infine essere rilevato che la sentenza della seconda sezione di questo Tribunale n. 125/2008 non è applicabile alla presente controversia perché in quella fattispecie era stato rilevato un errore da parte della Cassa Edile, e le affermazioni della stessa che vengono riportate nel ricorso costituiscono un obiter dictum.

Quanto infine ai vizi formali e procedimentali dedotti con sesto e settimo motivo va ricordato che l’aggiudicazione provvisoria costituisce un atto ad effetti instabili poiché è soggetta all’approvazione da parte dell’organo competente, e l’efficacia della stessa aggiudicazione definitiva a sua volta è subordinata alla positiva verifica circa il possesso in capo al concorrente aggiudicatario dei requisiti dichiarati ai fini della partecipazione alla gara. La mancanza di questi ultimi pertanto costituisce un vincolo per la stazione appaltante che é obbligata a disporre la revoca dell’aggiudicazione disposta. Nel caso di specie non era pertanto necessario l’inoltro della preventiva comunicazione di avvio procedimento (C.d.S. V, 9 aprile 2010 n. 1997), e del resto l’aggiudicataria provvisoria non avrebbe potuto fornire alcun elemento utile alla stazione appaltante.

L’interesse pubblico alla revoca risulta poi valutato ed esplicitato dalle norme cui la stazione appaltante ha dato applicazione e che, si ripete, non le lasciavano spazi di ulteriore discrezionalità.

5. In conclusione il presente ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile, in parte improcedibile e per il resto deve essere respinto, nei termini sopradescritti.

Le spese processuali possono essere compensate in ragione della complessità della questioni affrontate e delle oscillazioni giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile e in parte improcedibile e per il resto lo respinge, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/7/2011 n.1264 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, est. De Bernardi
G. Rossi (Avv. D. De Marco) c. Università’ degli Studi di Roma “La Sapienza” (Avv. Stato)

Università – Preside di facoltà – Nomina – Durata – Riduzione causa pensionamento – Illegittimità – Ragioni

In materia di nomina a Preside di Facoltà Universitaria, l’eventuale pensionamento dell’eletto non costituisce causa di decadenza dalla carica e non può quindi giustificare la riduzione del periodo della predetta carica, oltretutto in carenza di specifiche disposizioni statutarie che prevedano la modificabilità della durata di una carica elettiva o la sussistenza della condizione di eleggibilità per tutta la durata del mandato.

N. 06720/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02089/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2089 del 2011, proposto dal

professor Gianluigi Rossi, rappresentato e difeso dall’avv. Dante De Marco, con domicilio eletto presso di questi in Roma, viale XX1 Aprile 81;

contro

l’Università’ degli Studi di Roma “La Sapienza”, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

del provvedimento rettorale n.126 del 26.10.2010: con cui se ne è decretata la nomina a Preside della Facoltà di Scienze Politiche, Sociali e delle Comunicazioni dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” (solo) sino al 31.10.2011.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della p.a.;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2011, il dott. Franco Angelo Maria De Bernardi e uditi – per le parti – i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato quanto segue.

Ritenendolo illegittimo sotto più profili, il professor Gianluigi Rossi ha impugnato il provvedimento rettorale n.126 del 26.10.2010: con cui se ne è decretata la nomina a Preside della Facoltà di Scienze Politiche, Sociali e delle Comunicazioni dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” (solo) sino al 31.10.2011; e non (come egli, alla luce di quanto deliberato – sul punto – dal competente Consiglio di Facoltà, si sarebbe atteso) sino al 31.10.2013.

All’esito della discussione svoltasi nella pubblica udienza del 15.7.2011, il Collegio – trattenuta la causa in decisione – constata come le pretese attoree siano intrinsecamente fondate.

Al riguardo; premesso che la contestata limitazione temporale è stata disposta in considerazione del fatto che il Rossi (per sopraggiunti limiti di età) dovrebbe cessare dal servizio a decorrere dall’1.11.2011, si osserva

-che la (tuttora vigente) legge n.168/89, nel rispetto delle prerogative costituzionali di cui godono le Università, ha stabilito che queste debbano esser disciplinate esclusivamente dai loro Statuti e Regolamenti;

-che (con particolare riferimento al caso di specie) la vigente normativa di settore prevede che i Presidi di Facoltà (scelti tra i professori, anche non di ruolo, di 1^ fascia) durino in carica un triennio;

-che, nella circostanza, il Rettore ha quindi introdotto una sostanziale modificazione di tale normativa. (Scaturente dallo Statuto della “Sapienza”, che non prevede affatto che i Presidi debbano permanere nella condizione di eleggibilità per tutta la durata dei mandati conferitigli, e dallo stesso Regolamento di Facoltà).

E dunque; atteso

-che il cennato Statuto non consente assolutamente di modificare la durata (triennale) di una carica elettiva;

-che l’eventuale pensionamento dell’eletto non costituisce (neppure) causa di decadenza dalla carica stessa;

-che, del resto, il Rossi aveva tempestivamente chiesto di potersi giovare di quanto previsto – in tema di trattenimento in servizio – dall’art. 72 del (regolarmente convertito) D.L. n.112/2008;

-che il decreto rettorale col quale se ne è disposto (ai sensi della discussa, e discutibile, “legge Gelmini”) il collocamento a riposo al compimento del 70° anno di età è tuttora “sub judice”,

il Collegio – assorbito ogni ulteriore motivo di gravame – non può (appunto) che concludere per la fondatezza della proposta impugnativa.

La peculiarità della fattispecie, e la sostanziale novità delle questioni trattate, inducono – comunque – all’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza)

-accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla (“in parte qua”) il provvedimento costituente oggetto;

-compensa, tra le parti, le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 15 luglio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/07/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 20/7/2011 n.6720 proviene da Giustamm.

Pres. Severini, Est. Contessa
Mediamarket s.p.a. (Avv.ti L. Mazzarelli e G. Albertini) c/ AGCM (Avv.Stato)

1. Pubblicità ingannevole – Messaggio – Omissioni informative – Ingannevolezza – Sussiste -Consumatore – Elementi essenziali dell’offerta – Disponibilità – Irrilevanza.

2. Pubblicità ingannevole – Messaggio – Omissioni informative – Ingannevolezza – Valutazione – Potenzialità lesiva – Sufficienza.

3. Pubblicità ingannevole – AGCM – Sanzioni – Discrezionalità – Sussiste – Proporzionalità e ragionevolezza – Rispetto – Necessità – Conseguenze.

1. In tema di pubblicità ingannevole, nelle ipotesi di campagne informative che colpevolmente omettano elementi essenziali dell’offerta, non si può esigere dal consumatore medio un compito di sostanziale supplenza in relazione a omissioni informative del professionista. Pertanto, la circostanza che il consumatore possa consultare il regolamento di un concorso pubblicizzato, disponibile presso i punti vendita, che riporta informazioni essenziali ed ulteriori rispetto a quelle dell’offerta, non esclude l’ingannevolezza della promozione.

2. Ai fini della valutazione della gravità di una omissione informativa di un’offerta promozionale e dell’individuazione del carattere decettivo di un messaggio pubblicitario è sufficiente l’idoneità della promozione a distorcere la scelta dei consumatori, a prescindere dalla circostanza che in concreto sia stato leso un solo utente.

3. In tema di pubblicità ingannevole, l’AGCM pur essendo dotata di ampia discrezionalità nell’applicazione delle sanzioni, è tenuta al rispetto dei principi generali di ragionevolezza e proporzionalità. Di conseguenza, nessuna censura può essere sollevata nei confronti di una sanzione imposta tenendo conto dell’importanza e della dimensione economica dell’operatore, della portata offensiva della pratica, dell’elevata capacità di penetrazione del messaggio, della durata della violazione, delle specifiche circostanze aggravanti.

N. 04392/2011REG.PROV.COLL.

N. 10631/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10631 del 2010, proposto da

Mediamarket s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Letizia Mazzarelli e Giovanni Albertini, con domicilio eletto presso Letizia Mazzarelli in Roma, via Panama, 58;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Autorità per le garanzie nelle comunicazioni;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 30421/2010, resa tra le parti, concernente PROCEDIMENO RELATIVO A PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA RELATIVA ALLA COMUNICAZIONE COMMERCIALE DENOMINATA “GLI EUROPEI CHE VORREI”

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Mazzarelli e l’avvocato dello Stato Massarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’ottobre del 2008 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi: ‘l’A.G.C.M.’ ovvero ‘l’Autorità’) rivolgeva alla società Mediamarket s.p.a. una richiesta di informazioni ai sensi del comma 1 dell’articolo 4 del ‘Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette’, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007.

In particolare, la condotta oggetto di esame si riferiva alle comunicazioni commerciali relative alla promozione intitolata “Gli Europei che vorrei – Vinci fino a 5 volte il valore del tuo acquisto”, relativa al periodo dal 3 al 17 maggio 2008, diffuse dalla società ora appellante attraverso il canale radio-televisivo e tramite pieghevole/depliant con i quali veniva pubblicizzata la possibilità di vincere fino a cinque volte il valore di un prodotto acquistato presso i punti vendita Mediaworld, nel periodo di validità della promozione, senza evidenziare la presenza di specifiche e significative limitazioni, ovvero che soltanto l’acquisto di determinati prodotti, appartenenti a specifiche categorie merceologiche avrebbe dato diritto a partecipare al concorso.

In data 14 gennaio 2009 l’Autorità notificava all’appellante la comunicazione di avvio del procedimento con cui veniva ipotizzata la violazione degli articoli 20 (divieto delle pratiche commerciali scorrette), 21 (azioni ingannevoli) e 22 (omissioni ingannevoli) del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo.

Secondo l’Autorità, infatti, il comportamento posto in essere dalla società era idoneo a falsare in modo apprezzabile il comportamento economico dei destinatari, in quanto il contenuto del messaggio diffuso era idoneo a ingenerare nei consumatori “la convinzione che la partecipazione al concorso ‘Gli Europei che vorrei’ sia legata all’effettuazione di un qualsiasi acquisto (…) presso i punti vendita del professionista e non soltanto ad alcuni ben determinati prodotti appartenenti a specifiche categorie, limitazione che non viene specificata nei messaggi radio-tv e presentata in maniera non sufficientemente percepibile nello stesso depliant”.

Con atto in data 11 marzo 2009 l’Autorità comunicava che il termine di conclusione della fase istruttoria era fissato alla data del 26 marzo 2009.

Nel corso dell’istruttoria perveniva il parere dell’Autorità garante per le comunicazioni (atto in data 28 aprile 2009), la quale concludeva nel senso della violazione delle richiamate disposizioni del Codice del consumo .

Con il provvedimento oggetto del primo ricorso (adottato nell’adunanza del 4 giugno 2009), l’Autorità appellata dichiarava che la pratica commerciale in questione era effettivamente scorretta per avere in modo ingannevole omesso di fornire talune informazioni necessarie al destinatario finale al fine di orientare consapevolmente le proprie scelte di acquisto.

In particolare, l’Autorità osservava:

– che gli spot radiofonici e televisivi diffusi dall’appellante (acquisiti agli atti dell’istruttoria) erano idonei ad ingenerare nei destinatari – contrariamente al vero – il convincimento per cui acquistando un qualunque prodotto presso i punti v
– che le omissioni informative in tal modo realizzate assumevano carattere di ingannevolezza in quanto relative a una precisa condizione imposta per la partecipazione al concorso. In tal modo, quindi, il destinatario della campagna informativa poteva esse
– che a nulla valeva, in favore della società, la circostanza che all’acquirente fosse comunque consentito di prendere conoscenza delle regole integrali del concorso (attraverso il relativo regolamento, disponibile presso tutti i punti vendita). Infatti a
– che “la scorrettezza della pratica si concretizza, quindi, nel momento in cui sostanzialmente si invita il consumatore, sulla base di falsi presupposti, a recarsi presso i punti vendita Mediaworld, prospettandogli la possibilità di partecipare ad un
Quanto alla determinazione del quantum della sanzione, l’Autorità (valutate tutte le circostanze del caso e la specifica gravita della condotta nel suo complesso) ne fissava l’ammontare in euro centomila.

L’atto in questione veniva impugnato dalla società Mediaworld dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio il quale, con la pronuncia oggetto del presente gravame, respingeva il ricorso.

La sentenza veniva gravata in appello dalla medesima società, la quale deduceva i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dei princìpi di cui 24 e 111 della Costituzione.

Il Tribunale amministrativo aveva omesso di considerare che il procedimento istruttorio delineato dall’art. 16 del ‘Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette’, adottato con delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007 non consentiva all’imprenditore interessato di conoscere l’esito della fase istruttoria, né di poter efficacemente svolgere le proprie difese prima del deferimento della questione al Collegio, indipendentemente dal fatto che sia intervenuta o meno una modifica dei ‘capi di imputazione’.

Sotto tale aspetto, per l’appellante il Tribunale ha omesso di considerare che il meccanismo in tal modo delineato viola i princìpi di cui agli articoli 24 e 111 Cost., nonché delle disposizioni di cui agli articoli 14, 16 e 18 l. 24 novembre 1981, n. 689.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 18, comma 1, lettere e) ed h) e 20, comma 1 del Codice del consumo – Carenza di istruttoria e di motivazione – Irragionevolezza ed ingiustizia – Eccesso di potere.

La sentenza ha, per l’appellante, omesso di dare adeguatamente conto delle ragioni per cui ha ritenuto il carattere ingannevole della pratica commerciale, malgrado l’appellante avesse dimostrato la possibilità per il consumatore di prendere pienamente visione del regolamento dell’iniziativa e delle relative limitazioni.

Del resto, sarebbe irragionevole pretendere che un messaggio radiofonico o televisivo (necessariamente limitato alla durata di pochi secondi) dia pienamente contezza di tutti gli aspetti di un’iniziativa per forza di cose notevolmente complessa.

Inoltre, l’appellante afferma di aver posto i consumatori in condizione di orientare in modo consapevole le scelte, ponendo nei punti vendita taluni ‘segnalatori’ sugli scaffali, al fine di evidenziare i prodotti il cui acquisto avrebbe dato titolo a partecipare all’iniziativa promozionale.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 21, comma 1, lettere b) e c) e 22 del Codice del consumo – Omessa e insufficiente motivazione – Eccesso di potere per travisamento dei fatti.

La sentenza ha omesso di motivare le ragioni per cui si era ritenuto che la pratica commerciale presentava il carattere di ‘idoneità lesiva’ che, solo, può consentire di supportare una pronuncia di segno negativo ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del consumo.A suo avviso la sentenza ha omesso di considerare:

– che, a fronte della pratica commerciale in questione, si era registrata un’unica, isolata segnalazione;

– che la nozione di potenzialità lesiva va misurata ponderando in modo adeguato (da un lato) il canone di particolare diligenza richiesto all’operatore professionale e (dall’altro) l’onere di normale avvedutezza che, comunque, può essere richiesto in capo
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, comma 9 del Codice del consumo – Eccesso di potere – Carente od omessa motivazione – disparità di trattamento.

Per quanto attiene il quantum della sanzione irrogata dall’Autorità, la sentenza non offe alcuna motivazione affettiva a supporto della propria determinazione reiettiva.

Si costituiva in giudizio l’A.G.C.M., la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO