Pres. Giovannini, Est. Maddalena
Soc. De Vizia Transfer s.p.a., Ccte –Consorzio Campano Trasporti Ecologici e altri (Avv.ti A. Clarizia, A. Contieri, G. Macri) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri- Missione Tecnico Operativa OPCM 3705/08 (Avv. dello Stato), Cite-Consorzio Interprovinciale Trasporti Ecoambientali (Avv.ti F. Vetrò, N. Iannarone, F. Scoca)

sull’applicabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara anche alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando e sulla inderogabilità di tale principio in materia di emergenza rifiuti

1. Contratti della p.a. – Gara – Procedura negoziata – Apertura plichi – Obbligo di pubblicità – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara – Apertura plichi – Pubblicità – Necessità – Ragioni di urgenza – Irrilevanza – Emergenza rifiuti – Derogabilità – Non sussiste.

3. Contratti della p.a. – Gara – Apertura plichi – Mancata pubblicità – Illegittimità – Art. 21octies l. 241/90 – Inapplicabilità – Ragione.

1. Il principio di pubblicità delle sedute di gara, quanto meno con riguardo alla fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti le offerte, costituisce regola generale direttamente riconducibile ai principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., ed in quanto tale deve trovare applicazione in qualunque tipo di gara, comprese le procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara.

2. Deve escludersi che ragioni di urgenza possano giustificare una deroga al principio di pubblicità delle sedute di gara per l’apertura dei plichi, in special modo in materia di emergenza rifiuti, ai sensi dell’art. 18, d.l. 80/98. Difatti, considerato che siffatto principio, enucleato, in applicazione dell’art. 97 Cost, sulla base dell’art. 89, r.d. 827/24, prescrive solo di rendere nota la propria intenzione di procedere all’apertura delle buste e di consentire a tutti i soggetti interessati di partecipare alla seduta, trattasi di un adempimento inidoneo a compromettere la celerità del procedimento. A ciò si aggiunga che il citato art. 18 non fa in alcun modo riferimento al principio di pubblicità né menziona l’art. 89, r. d. 827/24 tra le norme suscettibili di deroga; inoltre non è possibile ritenere che il mero richiamo alla l. 241/90 nel suo complesso, ivi contenuto, possa supportare una deroga ad un principio fondato sull’art. 97 Cost. e sui principi comunitari.

3. La mancata pubblicità della seduta di gara costituisce un vizio del procedimento in sé, da riscontrare in astratto, a prescindere da un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, con la conseguenza di non essere riconducibile nell’area nozionale delle illegittimità non invalidanti di cui all’art. 21octies l. 241/90, che presuppone una verifica in concreto degli effetti della violazione delle norme sul procedimento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2477 del 2009, proposto da:

Soc De Vizia Transfer Spa; Ccte Consorzio Campano Trasporti Ecologici, Soc Asa Avellino Servizi Industriali Spa, Soc Logab Srl, Soc Smet Logistics Srl, Soc Veca Sud Autotrasporti Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia, Alfredo Contieri, Gennaro Macri, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Missione Tecnico Operativa OPCM n. 3705/08, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Cite – Consorzio Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Ati, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Vetro’, Nicola Iannarone, Franco Scoca, con domicilio eletto presso Studio Legale Scoca in Roma, via G. Paisiello, 55;

del provvedimento di aggiudicazione gara per l’affidamento del servizio di trasporto rifiuti urbani o frazioni di essi prodotti in Campania;

della lettera di invito;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri – Missione Tecnico Operativa OPCM n. 3705/08;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di CITE – Consorzio Interprovinciale Trasporti Ecoambientali Ati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Soc. De Vizia Transfer impugna, con il ricorso in epigrafe, il provvedimento con cui è stata aggiudicata al consorzio controinteressato la gara a procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento – mediante il criterio del massimo ribasso – del servizio di trasporto di rifiuti urbani o frazioni di essi prodotti nella regione Campania. Impugna altresì gli atti della procedura.

Deduce le seguenti doglianze:

1) violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, non derogabile ai sensi del d.l. n. 90 del 2008, convertito nella l. n. 123/2008, eccesso di potere poiché la commissione giudicatrice ha proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa in seduta riservata;

2) violazione degli artt. 38, 86 e 87 e 57 del D.Lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 18 del d.l. 90/2008, eccesso di potere sotto vari profilo perché non è stata disposta l’esclusione nei confronti delle imprese che non avevano presentato la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione (incombente previsto anche per le procedure negoziate dall’art. 57) e che non avevano presentato le giustificazioni dei prezzi offerti e di verifica dell’anomalia delle offerte;

3) violazione dell’art. 8 del d.lgs. n. 163/2006, violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili per mancata previsione obbligo del versamento del contributo in favore dell’autorità dei lavori pubblici;

4) violazione principi in materia di ATI, eccesso di potere per contraddittorietà e violazione dell’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006, in quanto nella nota di chiarimenti della stazione appaltante del 17.3.2005 si richiedeva, per il raggruppamento di imprese orizzontale, che ciascuna impresa dovesse dichiarare la quota percentuale di partecipazione al servizio, 6000 ton/die da movimentare, per la quale dovesse possedere anche i requisiti di iscrizione all’albo. Con nota del 19.3. 2007, la stazione appaltante ha precisato che si sarebbe ritenuto soddisfatto il requisito del possesso della categoria 1, classe A (500.000 abitanti) qualora si fossero riunite tante imprese che in base alla classe posseduta raggiungessero il requisito minimo previsto. L’appalto è stato quindi assegnato ad un’ATI composta da imprese tutte singolarmente sfornite dell’iscrizione corrispondente alla quota di servizio che le stesse hanno dichiarato di voler svolgere. Inoltre il consorzio capogruppo Ati non ha i requisiti di ammissione alla procedura e non è iscritto all’albo degli smaltitori.

L’avvocatura dello Stato si è costituita ed ha depositato una memoria per chiedere il rigetto del ricorso perché infondato.

Anche il consorzio ATI CITE si è costituito per chiedere il rigetto del ricorso.

All’udienza camerale dell’8 aprile 2009, fissata per l’esame della istanza cautelare, il collegio ha disposto la fissazione dell’odierna udienza di merito.

Sia l’avvocatura dello Stato che la ricorrente hanno depositato memorie per l’udienza, insistendo e meglio argomentando le proprie difese.

La causa, all’odierna udienza, è stata quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato in relazione alla doglianza di cui al primo motivo di ricorso, con cui si lamenta la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara e pertanto va accolto, con assorbimento delle ulteriori censure.

Va preliminarmente chiarito che non è contestato il dato di fatto per cui le lettere di invito non contenevano l’indicazione della data e del luogo di apertura delle offerte e che l’apertura delle buste contenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica è avvenuta in seduta riservata.

Il collegio ritiene di dover condividere la tesi della ricorrente, secondo la quale il principio della pubblicità delle sedute di gara deve trovare applicazione in ogni tipo di gara, anche negoziata, e non può essere derogato in base al d.l. 90/2008.

La giurisprudenza amministrativa assolutamente prevalente anche di questo TAR (cfr. sent. sez. III ter, n. 896/2009) – al quale questo collegio intende uniformarsi – ritiene che il principio di pubblicità delle sedute di gara costituisce una regola generale, indipendentemente da un’espressa previsione da parte della lex specialis di gara, riconducibile direttamente ai principi generali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e la relativa apertura; mentre per le procedure di aggiudicazione che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale dell’offerta, solo detta valutazione deve essere effettuata in seduta riservata (v. inoltre T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 9 luglio 2008, n. 6478).

Si tratta di un principio generale della materia dei contratti pubblici che, in quanto tale, deve trovare applicazione in qualunque tipo di gara ed anche nei settori speciali (Cons. Stato, Sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5943; 22 aprile 2008, n. 1856; Consiglio Stato , sez. V, 4 marzo 2008 , n. 901, 8 ottobre 2007, n. 5217; 22 marzo 2007, n. 1369; TAR Lazio, Sez. III ter, 5 febbraio 2008, n. 951).

La procedura in esame, procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, non può essere sottratta a tale principio di pubblicità, né può ritenersi – come sostiene l’avvocatura dello Stato – che l’applicazione di tale principio debba essere, in questi casi, attenuato. L’esigenza di garantire quanto meno la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, infatti, non può venir meno per il solo fatto della mancata pubblicazione del bando (aspetto questo attinente unicamente alle modalità di selezione dei partecipanti alla procedura) dovendo comunque la stazione appaltante procedere ad una valutazione comparativa delle offerte presentate, per la quale è essenziale che non vi siano rischi di discriminazioni tra i vari partecipanti. Come è stato di recente affermato dal Consiglio di Stato, il principio di pubblicità rappresenta uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto. (Consiglio Stato , sez. VI, 22 aprile 2008 , n. 1856)

Non ritiene, pertanto, il collegio di dover seguire la tesi fatta propria dal Consiglio di Stato nel precedente richiamato dall’avvocatura e dal Consorzio controinteressato (sent. 4520/2008), peraltro concernente una concessione di pubblico servizio e non un appalto.

Inoltre, posto che il principio di pubblicità, enucleato, in applicazione dell’art. 97 Cost., sulla base del’art. 89, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, non significa l’obbligo per le stazioni appaltanti di assicurare la fisica presenza alle operazioni di gara dei rappresentati di tutti i concorrenti, ma prescrive solo di rendere nota la propria intenzione di procedere all’apertura delle buste e di consentire a tutti i soggetti interessati di partecipare alla seduta, non si tratta di un adempimento idoneo a compromettere in alcun modo la celerità e speditezza del procedimento.

In questi termini si è espresso di recente il Consiglio di Stato, affermando che “l’apertura dei plichi in via non riservata non lede alcun interesse giuridicamente tutelabile e meritevole di apprezzamento; non rallenta in alcun modo la procedura; non inficia alcuna delle esigenze di celerità e flessibilità che (..) presiedono allo svolgimento delle gare in tali settori c.d. “ex esclusi.

La verifica dell’integrità dei plichi e delle buste, ove effettuata in seduta riservata, nel ledere il principio di trasparenza e pubblicità, non soddisfa quindi alcuna apprezzabile esigenza.” (C.d.S., V, n. 901/2008 in una controversia concernente appunto una procedura negoziata).

Tali argomentazioni valgono anche ad escludere che vi possano essere ragioni di urgenza a giustificazione della deroga al principio della pubblicità delle sedute di gara al momento dell’apertura dei plichi inoltre in materia dell’emergenza rifiuti, ai sensi dell’art. 18 del d.l. 90/2008.

La norma in questione, infatti, in primo luogo non fa riferimento al principio di pubblicità né menziona l’art. 89 del r.d. 827/24 tra le norme suscettibili di deroga; inoltre, non è possibile ritenere che il mero richiamo, contenuto nel citato articolo, alla legge 241/90 nel suo complesso possa giustificare una deroga ad un principio che la giurisprudenza amministrativa ha fondato sull’art. 97 Cost. e sui principi comunitari.

Né convince la tesi, sempre sostenuta dall’avvocatura, volta a valorizzare la lettera del comma 6 dell’art. 57 d.lgs. n. 163/2006, che inizia con queste parole: “Ove possibile,” nonché la derogabilità, espressamente prevista dall’art.18 del d.l. 90/2008, dell’art. 57 citato, per sostenere la derogabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara per l’apertura dei plichi, in questo ambito. Il principio di pubblicità, infatti, come si è detto, è stato enucleato dalla giurisprudenza e non è espressamente indicato dal citato art. 57. In ogni caso, comunque, come si è già accennato, non si vede quale vantaggio in termini di celerità e speditezza del procedimento deriverebbe dalla mancata comunicazione della data e del luogo di apertura dei plichi.

Né può ritenersi che la garanzia circa la correttezza della procedura possa essere offerta unicamente dalla verbalizzazione delle sedute nonché dalla accessibilità ex post ai verbali. Infatti, la mancata pubblicità della seduta di gara costituisce un vizio del procedimento in sé, che deve essere riscontrato “in astratto”, a prescindere da un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti (in termini Cons Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3/4/2006, n. 741; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 5/12/2005, n. 2201), con la conseguenza, tra l’altro, anche in una logica di “risultato”, di non essere riconducibile nell’area nozionale delle illegittimità non invalidanti di cui all’art. 21 octies, II comma, della legge n. 241/90, che presuppone una verifica “in concreto” degli effetti della violazione delle norme sul procedimento.

Il che porta come ulteriore corollario quello della irrilevanza ai fini considerati della natura di “procedura negoziata” (cfr. ancora Tar Lazio, sez. III ter n. 896/2009).

Nemmeno, infine, può ritenersi che la società ricorrente avrebbe dovuto attivarsi per chiedere alla stazione appaltanti la data dell’apertura delle offerte, trattandosi di un onere di diligenza non esigibile, giacché volto a surrogare un’inadempienza della stazione appaltante.

L’accoglimento della censura riguardante la violazione del principio di pubblicità delle sedute della commissione travolge l’intera procedura, determinando l’illegittimità derivata di tutti gli atti di della procedura, compresa l’aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; Cons. Stato, Sez. V, 20/3/2006, n. 1445; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 10/4/2003, n. 532; T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 10/10/2006, n. 10239; Cons. Stato, Sez. V, 12/7/1996, n. 855).

E’ possibile pertanto procedere all’assorbimento delle ulteriori censure.

Il ricorso pertanto deve essere accolto, con annullamento degli atti impugnati.

Si ravvisano tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, accoglie il ricorso in epigrafe nei termini di cui alla motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 20/7/2009 n.7121 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri, est. I. Pisano
Carratore Raffaele (Avv.ti Camillo Lerio Miani e Francesco Miani) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Aldo Storace)

sull’impossibilità per le Amministrazioni locali – dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 223 del 2006 c.d. decreto Bersani 1 – di adottare regolamenti in materia di esercizi commerciali che incidano sull’equilibrio fra domanda e offerta

1. Commercio ed industria – Attività commerciali – Disposizioni contenute nell’art. 3 della L. n. 248 del 2006 (c.d. legge Bersani) – Precludono alle P.A.. di adottare misure regolatorie che incidano, direttamente o indirettamente, sull’equilibrio fra domanda e offerta.

2. Commercio ed Industria – Attività commerciali – Diniego autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande – Limitazioni a determinate Quote di mercato – Illegittimità – Sussiste.

1. La “ratio” delle nuove disposizioni del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. decreto Bersani 1), convertito con modificazioni dalla L. 4 agosto 2006, n. 248, è nel senso che appare ormai precluso alle Amministrazioni adottare misure regolatorie che incidano, direttamente o indirettamente, sull’equilibrio fra domanda e offerta, che deve invece determinarsi in base alle sole regole del mercato(1).

2. A seguito dell’entrata in vigore della L. 4 agosto 2006, n. 248, sono da ritenere illegittime le ordinanza che stabiliscono per gli esercizi commerciali, ivi compresi le attività per la somministrazione di bevande ed alimenti, quote definite di mercato, in quanto in contrasto con l’art. 3 della stessa L. n. 248/2006.

———————-

1. cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 novembre 2007 n. 6259; Consiglio Stato , sez. V, 05 maggio 2009 , n. 2808.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2913 del 2008, proposto da:

Carratore Raffaele, rappresentato e difeso dagli avv. Camillo Lerio Miani e Francesco Miani, con domicilio eletto presso Camillo Lerio Miani in Napoli, via Toledo 116;

Comune di Pozzuoli, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Starace, con domicilio eletto presso il predetto in Napoli, Riviera di Chiaia,207;

DELLLA NOTA N. 18082 DEL 09/05/2008 DEL COMUNE DI POZZUOLI DI DINIEGO RILASCIO AUTORIZZAZIONE COMMERCIALE .

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pozzuoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/07/2009 la dott.ssa. Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso sono stati impugnati la disposizione n.prot.10675 del 20.03.2008, notificata il 24.04.2008, unitamente agli altri provvedimenti indicati in epigrafe, con cui il Comune di Pozzuoli ha disposto il diniego al rilascio della autorizzazione amministrativa per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di cui alla lett.a) comma 1 art.5 della legge n.287/91 per i locali siti in via Artiaco n.75 “in quanto esauriti i parametri previsti dal piano dei pubblici esercizi”.

L’amministrazione si è costituita in giudizio per avversare il ricorso ed alla pubblica udienza del 9.07.2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento, stante la fondatezza del primo motivo proposto, con assorbimento delle restanti censure.

In particolare, per effetto della liberalizzazione introdotta nel settore dei pubblici esercizi dal D.L. n.223 del 4 luglio 2006, convertito nella legge 6.08.2006 n.248 (c.d. “Decreto Bersani”), devono ritenersi illegittime le restrizioni ed i vincoli apposti in virtù della normativa preesistente, incompatibili con suddetta disciplina.

In particolare, l’art.3 del citato decreto, nel testo modificato in sede di conversione, prevede che:

“Ai sensi delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell’articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione, le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti e bevande sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni:

a) l’iscrizione a registri abilitanti ovvero possesso di requisiti professionali soggettivi per l’esercizio di attività commerciali, fatti salvi quelli riguardanti il settore alimentare e della somministrazione degli alimenti e delle bevande;

b) il rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio;

c) le limitazioni quantitative all’assortimento merceologico offerto negli esercizi commerciali , fatta salva la distinzione tra settore alimentare e non alimentare (2);

d) il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale;

e) la fissazione di divieti ad effettuare vendite promozionali, a meno che non siano prescritti dal diritto comunitario;

f) l’ottenimento di autorizzazioni preventive e le limitazioni di ordine temporale o quantitativo allo svolgimento di vendite promozionali di prodotti, effettuate all’interno degli esercizi commerciali , tranne che nei periodi immediatamente precedenti i saldi di fine stagione per i medesimi prodotti ;

f-bis) il divieto o l’ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l’esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie .

2. Sono fatte salve le disposizioni che disciplinano le vendite sottocosto e i saldi di fine stagione.

3. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali di disciplina del settore della distribuzione commerciale incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1.

4. Le regioni e gli enti locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari ai principi e alle disposizioni di cui al comma 1 entro il 1° gennaio 2007 “.

Per effetto di tale normativa, quindi, deve ritenersi illegittima qualsiasi limitazione che- come quella operata nel caso in esame- si basi sul preteso superamento di “limiti quantitativi” delle autorizzazioni rilasciate.

Circa l’ambito applicativo, esso è stato interpretato dalla giurisprudenza intervenuta sul punto, anche di questa sezione, nel senso di riferirsi non solo alla disciplina generale del commercio di cui al d.lg. 114/1998 ma anche al settore specifico della somministrazione di alimenti e bevande, attesa non solo la “ratio” della nuova disciplina, rivolta alla maggiore liberalizzazione del mercato ed alla promozione della concorrenza, ma anche la chiara dizione del comma 1 dell’art. 3 circa il proprio ambito applicativo (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 12 novembre 2007 n. 6259; Consiglio Stato , sez. V, 05 maggio 2009 , n. 2808).

In particolare il Consiglio di Stato, citando il parere formulato in proposito dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 7.6.2007 (pubblicato sul Bollettino dell’Autorità n. 22/2007) ”nel quale l’Autorità stessa ha evidenziato la necessità di ricomprendere nell’ipotesi dell’art. 3, comma 1, lett. d), della legge 248/2006, anche le attività di somministrazione di alimenti e bevande, posto che la scelta contraria costituirebbe un ostacolo normativo ad un corretto funzionamento del mercato, e dove è stato messo in luce come la programmazione degli insediamenti commerciali fondata su limiti quantitativi predeterminati si traduce in una ingiustificata pianificazione quantitativa dell’offerta, in contrasto con gli interessi generali”, ha confermato la citata sentenza del T.A.R. Lombardia, laddove afferma che, vertendosi in materia riservata alla potesta’ legislativa statale esclusiva, devono ritenersi “ormai prive di efficacia, quanto meno a partire dal 1 gennaio 2007 (termine per l’adeguamento da parte delle Regioni e degli Enti Locali), le prescrizioni di leggi regionali non più compatibili con la legge 248/2006” nonché, di conseguenza, le delibere regionali o comunali adottate in violazione della nuova normativa.

Tale interpretazione, del resto, non appare smentita ma anzi confermata dalla stessa Circolare n.3603/C del 28.09.2006 (comunque superata dal citato parere dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato), richiamata dall’amministrazione resistente nella memoria depositata in data 19.06.2008, che espressamente riferisce l’ambito applicativo della sopravvenuta normativa “alle attività commerciali come individuate nel d.lvo.31 marzo 1998 n.114 e di somministrazione di alimenti e bevande di cui alla legge n.287/91”, senza operare alcuna differenziazione all’interno di quest’ultimo settore.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto vanno annullati i provvedimenti in epigrafe.

Ritiene tuttavia il Collegio che le spese di lite, in considerazione della complessità del quadro normativo richiamato, possano essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente FF

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

Alfredo Storto, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 20/7/2009 n.4102 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri, est. I. Pisano
Pasquale Rubano (Avv. Antonio Barbieri) c. Comune di San Lorenzello (N.C.) c. Sandra Campione e Adolfo Ruggirei (N.C.)

sull’incompetenza del Sindaco nell’emanazione di provvedimenti repressivi

Giustizia amministrativa – Provvedimenti repressivi – Natura – Incompetenza del Sindaco – Sussiste

Ai sensi dell’art. 109 del D.Lgs. 267/00 i provvedimenti repressivi, e più in generale i provvedimenti che costituiscono esercizio del potere di vigilanza e controllo, rientrano nella competenza dei dirigenti, ed in mancanza dei responsabili degli uffici o dei servizi, e non del sindaco, in quanto atti di gestione e non di indirizzo politico (1)

———————-

1. cfr. ex multis: T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 25 febbraio 2008 , n. 69; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 26 settembre 2006 , n. 4667

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 3580 del 2009, proposto da:

Pasquale Rubano, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Barbieri, con domicilio eletto unitamente al predetto in Napoli, presso la Segreteria T.A.R.;

Comune di San Lorenzello in Persona del Sindaco P.T., non costituito;

Sandra Campione e Adolfo Ruggieri, non costituiti;

del provvedimento emesso dal Sindaco del Comune di San Lorenzello prot.n. 2011 del 03/04/2009, avente ad oggetto l’acquisizione degli atti relativi all’esercizio dell’attività di parrucchiera della Sig.ra Camaione Sandra; della nota del Comandante della Polizia Municipale del Comune di San Lorenzello prot.n. 2783 del 03/05/2007, della nota ASL BN 1 prot.n. 1364/UOSTPC del 04/04/2007 ed il rilievo ispettivo a questa allegato; di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

VISTO l’art. 21, decimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che consente al Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla domanda cautelare, di decidere il merito della causa con “sentenza succintamente motivata”, ove la stessa sia di agevole definizione ed ove vengano avvisate le parti presenti della suddetta eventualità;

RITENUTO meritevole di accoglimento il primo motivo di ricorso, relativo all’incompetenza del Sindaco ai sensi dell’art.109 TUEL ad emanare l’atto impugnato, con assorbimento delle restanti censure: invero i provvedimenti repressivi, e più in generale i provvedimenti che costituiscono esercizio del potere di vigilanza e controllo in materia, rientrano nella competenza dei dirigenti, ed in mancanza ai responsabili degli uffici o dei servizi, e non del sindaco, in quanto atti di gestione e non di indirizzo politico (ex multis: T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 25 febbraio 2008 , n. 69; T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 26 settembre 2006 , n. 4667)

RITENUTO, pertanto, che il ricorso deve essere accolto, con annullamento del provvedimento impugnato e che sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato e rimette l’affare all’Autorità come sopra competente..

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 09/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente FF

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

Alfredo Storto, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 20/7/2009 n.4199 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Caponigro
Soc. Aviofin spa (Avv. L. Ghia) c/ Autorità Garante Concorrenza e Mercato (Avv. dello Stato), L. Rattazzi, A. Isabella, G. Giuseppe (Avv.ti G. Berruti, V. Valieri) e altri

sul diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e vigilanza e sulla necessaria correlazione tra interessi coinvolti e azione amministrativa

Accesso ai documenti amministrativi – Autorità di garanzia e vigilanza – Diritto di accesso c.d. informativo – Sussiste – Limiti – Tutela interessi giuridici eterogenei all’attività dell’Autorità

Ai sensi dell’art. 23 l. 241/90, il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e vigilanza è esercitabile anche dopo la conclusione del procedimento (c.d. accesso informativo), in applicazione dei principi generali contenuti nella citata legge e, in particolare, del principio di cui all’art. 24, co. 7, che, nel garantire “l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, deve intendersi come facente esclusivo riferimento agli interessi coinvolti dall’azione amministrativa in relazione alla quale la richiesta di accesso – ancorchè successivamente alla conclusione del procedimento – sia stata avanzata

(Pertanto, nella specie, i giudici amministrativi hanno ritenuto legittimo il rigetto dell’istanza di accesso ai documenti detenuti dall’Agcm in relazione ad un procedimento avente per oggetto la valutazione, ai fini antitrust, di un’operazione di concentrazione a seguito della conclusione di un contratto di compravendita di azioni, avanzata al fine di tutelare, in sede di giurisdizione civile, interessi patrimoniali connessi alla violazione della clausola contrattuale di earn out)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2371 del 2008, proposto da:

Soc Aviofin Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Lucio Ghia, con domicilio eletto presso Lucio Ghia in Roma, via delle Quattro Fontane, 10;

Autorità Garante Concorrenza e Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Rattazzi Lupo, Isabella Antonello, Gentile Giuseppe, rappresentati e difesi dagli avv. Giuliano Berruti, Vittorio Valieri, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, via Bissolati, 76;

Soc Tegel VIII Real Estate Bv;

Sairlines S.p.a.;

Volare Group S.p.a.; Fin Flight S.r.l.;

Marco Lacchini, quale liquidatore e legale rappresentante della Fin Flight;

Air Europe S.p.a.;

Volare Airlines S.p.a.;

Karl Heinrich Wutrich quale liquidatore della Sairlines S.p.a.

della nota prot. n. 0011723 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato emessa in data 15.1.2008 con la quale è stata rigettata l’istanza di accesso alla documentazione relativa ai provvedimenti 5492 (C2930) Fin Flight/Air Europe, 6612 (C3288) Sairlines Holding-Tegel/Air Europe e 8581 (C4197) Volare Group Nord Est/Tegel-Air Europe.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Lupo Rattazzi, Antonello Isabella e Giuseppe Gentile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2009 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La ricorrente, finanziaria controllata da Alitalia S.p.a., espone di avere stipulato in data 30 ottobre 1997 un contratto di compravendita di azioni della società Air Europe, attraverso il quale il 24% delle azioni Air Europe detenute da Aviofin è stato ceduto a Tegel Real Estate VIII B.V., società di diritto olandese, con impegno della parte acquirente a corrispondere alla parte venditrice una maggiorazione del prezzo globale per effetto del collocamento in borsa, entro un certo termine, di azioni dell’Air Europe, a prescindere dalla partecipazione o meno di Tegel al collocamento, ovvero ove nel termine non sia realizzato il collocamento in borsa delle azioni della Air Europe e si siano verificate una o più cessioni di azioni di tale società da parte della parte acquirente o da parte della Fin Flight S.r.l. o della Fin Flight International B.V.

Soggiunge che nell’arco di tempo indicato nella clausola la quotazione in borsa non si è verificata ma sono stati posti in essere diversi trasferimenti azionari che, accentrando il controllo presso un unico soggetto, hanno dato luogo ad un notevolissimo incremento di valore del prezzo delle azioni in questione, e che, in ordine alla mancata corresponsione dell’earn out, è sorta controversia con Tegel radicata presso il giudice civile.

La ricorrente – venuta a conoscenza dell’esistenza di tre provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aventi ad oggetto i trasferimenti delle azioni Air Europe che hanno determinato l’incremento di valore del prezzo delle azioni per cui è causa – ha presentato istanza all’AGCM per accedere alla documentazione relativa ai provvedimenti indicati, ma l’amministrazione, con atto del 15 gennaio 2008, ha respinto la detta istanza.

Di talché, la Aviofin S.p.a. ha proposto il presente ricorso per l’annullamento del diniego, chiedendo l’ordine giudiziale di esibizione della documentazione, per i seguenti motivi:

• Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 l. 241/1990 come modificata dalla legge 15 febbraio 2005 in tema di diritto di accesso.

L’interesse della ricorrente ad accedere alla documentazione risponderebbe a tutte le condizioni previste dall’art. 22 della legge in materia di accesso in quanto di carattere concreto e riferito ad una situazione giuridicamente tutelata; l’istanza di accesso, inoltre, sarebbe stata adeguatamente motivata.

• Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 l. 241/1990 come modificato dalla l. 15/2005.

L’Autorità non avrebbe considerato le modifiche introdotte in tema di bilanciamento tra diritto di accesso e riservatezza formulate dalla l. 15/2005.

• Eccesso di potere per incompletezza e lacunosità della motivazione.

La motivazione espressa dall’amministrazione non consentirebbe di individuare le ragioni logico giuridiche del diniego.

• Violazione dei principi comunitari in tema di accesso e trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione.

Gli artt. 14 l. 287/1990 e 12 d.P.R. 217/1998, sulla cui base l’Autorità ha negato l’accesso alla documentazione, contrasterebbero con i principi comunitari in materia di trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha eccepito l’irricevibilità del ricorso in quanto tardivamente depositato e, nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto dello stesso.

I controinteressati Lupo Rattazzi, Antonello Isabella e Giuseppe Gentile hanno parimenti contestato la fondatezza del ricorso chiedendone il rigetto.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione 26 novembre 2008, n. 5840, ha annullato la sentenza di questa Sezione n. 5276/2008, che aveva dichiarato il ricorso inammissibile per tardività del deposito, disponendo il rinvio della causa al Tribunale perché il giudizio sia rinnovato nella pienezza del contraddittorio.

La ricorrente ha provveduto all’integrazione del contraddittorio disposto da questa Sezione con ordinanza 31 gennaio 2009, n. 923.

La ricorrente e l’Avvocatura dello Stato hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive ragioni.

Alla camera di consiglio del 10 giugno 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. La Aviofin S.p.a., in data 7 dicembre 2007, ha chiesto di poter accedere, per esaminarla ed estrarne copia, alla documentazione relativa ai provvedimenti 5492 (C2930) Fin Flight/Air Europe del 21.11.1997, 6612 (C3288) Sairlines Holding-Tegel/Air Europe del 26.11.1998 e 8581 (C4197) Volare Group Nord Est/Tegel-Air Europe ed in particolare, per quanto riguarda il provvedimento 6612, ai due accordi “Share Purchase and Subscription Agreement” (il “contratto”) e lo “Shareholders Agreement” (patto parasociale) e, per quanto riguarda gli altri due provvedimenti a tutte le dichiarazioni provenienti dalle parti, nonché eventuali contratti e atti rilevanti per le operazioni considerate.

L’istanza è stata proposta premesso che:

in data 30.10.1997 è stato stipulato un contratto di compravendita di azioni tra Aviofin e Tegel VIII Real Estate B.V., attraverso il quale Aviofin ha ceduto a Tegel il 24,63% delle azioni Air Europe da essa detenute;

in tale contratto è stata inserita una clausola di earn out, atta a garantire all’alienante il diritto di ottenere, entro un certo termine, una percentuale dell’eventuale incremento di valore delle azioni oggetto del trasferimento;

relativamente a tale clausola ed in particolare all’essersi o meno verificate le condizioni che fanno scattare l’obbligo di pagamento dell’earn out è sorta controversia, attualmente pendente presso la Corte d’Appello di Roma, tra Aviofin e Tegel;

l’accertamento sull’essersi o meno verificate le condizioni che fanno scattare la clausola di earn out implica la considerazione di una molteplicità di operazioni che sono state poste in essere nel periodo considerato dalla clausola ed in quello immediatamente successivo;

l’AGCM si è occupata per tre volte delle operazioni che dal 1997 al 2000 hanno avuto ad oggetto la circolazione delle azioni Air Europe, emettendo i provvedimenti n. 5492, n. 6612 e n. 8581;

Aviofin è parte nel provvedimento n. 5492 (C2930) in quanto alienante il pacchetto di azioni Air Europe che è poi stato oggetto di successivi trasferimenti;

acquirente da Aviofin del pacchetto di azioni Air Europe, con atto del 30 ottobre 1997, è la società Tegel Real Estate VIII B.V. i cui soci sono i sigg.ri Rattazzi, Isabella e Gentile, i quali sono anche soci di Fin Flight (una delle altre società coinvolte nei provvedimenti in oggetto, il n. 5492);

in particolare, nel provvedimento n. 6612 viene fatta menzione di due accordi, “Share Purchase and Subscription Agreement” (il “contratto”) e “Shareholders Agreement” (patto parasociale), nei quali sono descritte le modalità di svolgimento dell’operazione di progressivo acquisto del controllo azionario di Air Europe e soprattutto sono analiticamente programmate le operazioni future che avranno ad oggetto le azioni di quest’ultima;

ai fini dell’esercizio del diritto di difesa di Aviofin è particolarmente rilevante provare l’intenzione dei soggetti coinvolti nelle diverse operazioni, e specificamente i sigg.ri Rattazzi, Isabella e Gentile, di alienare la partecipazione di controllo di Air Europe, lucrando sul prezzo di vendita della medesima.

L’istanza è stata formulata considerato che:

secondo l’art. 22 L. 241/1990, come novellato dalla L. 15/2005, Aviofin S.p.a. ha un interesse proprio e diretto ad accedere alla documentazione in oggetto in quanto parte di uno dei provvedimenti indicati (5492, C2930) e parte della controversia v. Tegel Real Estate VIII B.V. ed in quanto gli altri due provvedimenti (6612, C3288 e 8581, C4197), attengono a successivi trasferimenti operati tra gli stessi soggetti, Isabella, Rattazzi e Gentile, per le stesse azioni Air Europe per cui, per quanto attiene al pacchetto venduto da Aviofin, è pendente il giudizio di fronte alla Corte di Appello di Roma;

l’interesse di Aviofin all’accesso è concreto poiché rivolto ad acquisire informazioni attualmente e processualmente rilevanti sulle operazioni aventi ad oggetto le azioni Air Europe (alle quali è legata la clausola di earn out da essa sottoscritta);

l’interesse di Aviofin all’accesso corrisponde all’esigenza di tutelare in modo efficiente, avvalendosi della documentazione in possesso dell’Autorità e delle considerazioni da essa svolte nei provvedimenti indicati, una situazione giuridicamente protetta, quale quella di parte di una causa civile che vede coinvolti proprio i medesimi soggetti considerati nei provvedimenti dell’Autorità.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con atto del 15 gennaio 2008, ha respinto la richiesta di accesso in quanto l’interesse rappresentato risulta eterogeneo rispetto all’attività amministrativa posta in essere dall’Autorità ed ha rammentato che, ai sensi dell’art. 14, co. 3, L. 287/1990 e dell’art. 12 D.P.R. 217/1998, le informazioni raccolte sono utilizzate soltanto per lo scopo per il quale sono state richieste e sono tutelate dal segreto d’ufficio.

Il Collegio fa presente che, ai sensi dell’art. 23 L. 241/1990, il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’art. 24.

L’art. 13 del D.P.R. 217/1998, regolamento recante norme in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, prevede che il diritto di accesso ai documenti formati o stabilmente detenuti dall’Autorità nei procedimenti concernenti intese, abusi di posizione dominante ed operazioni di concentrazione è riconosciuto nel corso dell’istruttoria dei procedimenti stessi ai soggetti direttamente interessati di cui all’art. 7, co. 1, e che, qualora i documenti di cui al primo comma contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui sia necessario per assicurare il contraddittorio.

L’art. 12 dello stesso decreto, inoltre, stabilisce che le informazioni raccolte in applicazione della legge e del regolamento possono essere utilizzate soltanto per lo scopo per il quale sono state richieste e, ai sensi dell’art. 14, co. 3, della legge, sono tutelate dal segreto d’ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni, fatti salvi gli obblighi di denuncia di cui all’art. 331 c.p.p. e quelli di collaborazione con le istituzioni delle Comunità europee di cui agli artt. 1, co. 2, e 10, co. 4, L. 287/1990.

L’art. 13 del regolamento prevede, quindi, la possibilità dell’accesso c.d. procedimentale, di cui agli artt. 7 e ss. L. 241/1990, mentre nulla stabilisce in ordine all’accesso c.d. informativo, vale a dire successivo alla conclusione del procedimento, al quale si riferiscono gli artt. 22 e ss. L. 241/1990, per cui – richiamando l’art. 23 L. 241/1990 il diritto di accesso di cui all’art. 22 e dovendo di conseguenza escludersi che per le Autorità di garanzia e di vigilanza non possa essere esercitato alcun accesso ai documenti una volta terminato il procedimento – occorre ritenere che, in relazione all’accesso c.d. informativo trovino applicazione i principi generali dettati dalla legge e, soprattutto, il principio generale di cui all’art. 24 L. 241/1990, la cui applicazione, peraltro, è espressamente prevista dal richiamato art. 23.

Il punto centrale della controversia è costituito dal venire in essere o meno della fattispecie dell’art. 24, co. 7, L. 241/1990, come sostituito dall’art. 16 L. 15/2005, secondo cui deve essere comunque garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

Pertanto – ribadito che tale principio deve trovare applicazione anche in relazione all’accesso esercitato nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza in quanto l’art. 23 L. 241/1990, nell’indicare che nei confronti di tali Autorità il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, fa salvo quanto previsto dall’art. 24 – la soluzione della controversia postula l’individuazione di quali siano gli interessi giuridici per la cui tutela è necessario garantire l’accesso ai documenti.

A tal fine, occorre considerare che, ai sensi dell’art. 22, co. 2, L. 241/1990, l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.

Ne consegue che l’interesse giuridico al quale fa riferimento l’art. 24, la cui tutela determina la garanzia dell’accesso ai documenti, non può essere individuato in un qualunque interesse giuridicamente rilevante vantato da un qualsiasi soggetto dell’ordinamento, ma deve essere un interesse attinente all’azione amministrativa in relazione alla quale l’istanza di accesso è presentata.

Un interesse del tutto eterogeneo rispetto all’oggetto dell’attività amministrativa posta in essere dall’Autorità, infatti, non può ritenersi un interesse giuridico ai sensi dell’art. 24, co. 7, L. 241/1990 in quanto totalmente estraneo alle finalità, non solo di carattere partecipativo, ma anche di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa, cui sono preordinate le norme sull’accesso ai documenti dell’amministrazione.

Diversamente opinando, d’altra parte, si perverrebbe alla paradossale conclusione che ogni pubblica amministrazione potrebbe essere destinataria di richieste di accesso indiscriminate, per il solo fatto di formare o detenere stabilmente documenti, anche da parte di soggetti che perseguono un interesse completamente estraneo agli interessi, siano essi pubblici o privati, coinvolti dall’azione amministrativa e, quindi, per fini totalmente diversi da quelli per i quali l’accesso agli atti è stato legislativamente previsto.

La stessa definizione di “interessati” di cui all’art. 22 L. 241/1990, secondo cui interessati sono tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso, in coerenza con la complessiva normativa in materia, va intesa nel senso di interesse collegato all’attività amministrativa cui inerisce il documento di cui è chiesta l’ostensione.

In definitiva, in ragione della ratio del corpus normativo in materia, gli interessi giuridici considerati dall’art. 24, co. 7, L. 241/1990 devono ritenersi quelli e solo quelli coinvolti dall’azione amministrativa in relazione alla quale la richiesta di accesso, ancorché successivamente alla conclusione del procedimento, sia stata avanzata.

Nel caso di specie, l’istanza di accesso è volta ad acquisire documenti che, detenuti dall’amministrazione in relazione a procedimenti rientranti nelle sue competenze istituzionali, potrebbero essere utilizzati dal richiedente in sede giurisdizionale civile per la tutela di propri interessi patrimoniali.

Peraltro, per quanto attiene al procedimento 5492 (C2930), la ricorrente, in quanto parte del procedimento, è per ciò solo legittimata all’acquisizione degli atti, atteso che l’interesse legittimante all’accesso può considerarsi in re ipsa laddove il richiedente abbia partecipato allo stesso.

L’accesso deve perciò essere consentito in parte qua, nel limite degli atti strettamente funzionali alla tutela dell’interesse che la richiedente ha evidenziato nell’istanza di accesso, atteso che, al di fuori di tali limiti, trova applicazione, mutatis mutandis, l’art. 13, co. 2, D.P.R. 217/1998, secondo cui, qualora i documenti contengano informazioni riservate di carattere personale, commerciale, industriale e finanziario, relative a persone ed imprese coinvolte nei procedimenti, il diritto di accesso è consentito, in tutto o in parte, nei limiti in cui ciò sia necessario per assicurare il contraddittorio.

Per quanto attiene agli altri due procedimenti, invece, l’interesse della ricorrente (indirizzato a dimostrare nella causa civile la violazione della clausola di earn out) si presenta del tutto estraneo rispetto all’oggetto dell’attività amministrativa in relazione alla quale l’istanza di accesso è stata proposta (valutazione dell’operazione di concentrazione a fini di tutela antitrust), sicché risulta condivisibile il diniego opposto dall’Autorità con la nota del 15 gennaio 2008, “in quanto l’interesse rappresentato risulta eterogeneo rispetto all’attività amministrativa posta in essere dall’Autorità”.

D’altra parte, per acquisire i documenti in questione, la ricorrente ben avrebbe potuto proporre istanza al giudice civile ai sensi dell’art. 210 c.p.c., per cui la richiesta di accesso all’amministrazione neppure può essere supportata da un’eventuale mancanza di altri strumenti previsti dall’ordinamento per ottenere l’esibizione di documentazione da utilizzare nel processo civile.

Sulla base delle esposte considerazioni, l’impugnato diniego dell’AGCM si rivela illegittimo e va annullato nella sola parte in cui ha escluso l’accesso alla documentazione del procedimento 5492 (2930) di cui la richiedente è stata parte, mentre – rilevata la infondatezza anche delle altre censure in quanto la motivazione del diniego è esaustiva e le relative ragioni si presentano conformi alla normativa comunitaria in materia – il ricorso va respinto nella parte in cui è stato negato l’accesso alla documentazione relativa ai procedimenti 6612 (C3288) e 8581 (C4197).

Di conseguenza, va ordinata l’esibizione dei documenti richiesti, con possibilità di estrazione di copia degli stessi, per il procedimento 5492 (C2930), nel limite degli atti strettamente funzionali alla tutela dell’interesse che la richiedente ha evidenziato nell’istanza di accesso, in un termine che il Collegio ritiene di fissare in trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

3. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, così provvede:

accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, previo annullamento in parte qua della nota dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 15 gennaio 2008, accerta il diritto della ricorrente all’accesso, limitatamente agli atti inerenti al procedimento 5492 (2930), ed ordina all’amministrazione intimata di esibire all’interessata gli atti del procedimento strettamente funzionali alla tutela dell’interesse che la richiedente ha evidenziato nell’istanza di accesso, consentendo l’estrazione della relativa copia, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza;

respinge il ricorso in epigrafe per tutto il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2009

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