M.L. Calveri – Presidente, E. Raganella – Estensore

sull’interpretazione del d.m. n. 332 del 1998 in tema di acquisto di dispositivi ed ausili tecnici da parte delle Regioni e delle Ausl

1. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – D.m. n.332 del 1998 e relativo nomenclatore – Dispositivi e ausili tecnici – Acquisto in blocco – Regioni e Ausl – Decisione diversa – Singolo assistito – Prodotto più congeniale – Individuazione – Possibilità.

2. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – D.m. n.332 del 1998 – Prezzo massimo di rimborso agli assistiti – Determinazione – Possibilità.

3. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – D.m. n.332 del 1998 – Procedure pubbliche delle Asl – Finalità.

1. In attuazione del d.m. n.332 del 1998 e del relativo nomenclatore, le Regioni e le Ausl possono decidere di non acquistare direttamente ed in blocco l’intera quantità di dispositivi ed ausili tecnici per i loro assistiti, attraverso procedure ad evidenza pubblica, scegliendo di lasciare a ciascun assistito la possibilità di individuare il prodotto più congeniale, tra quelli riconosciuti omogenei, con addebito del relativo prezzo al S.S.N. nel limite fissato dalla Regione e pagamento dell’eventuale eccedenza a carico dell’assistito che abbia scelto una marca diversa; in particolare, tale sistema di assistenza indiretta permette, oltre che una maggiore soddisfazione dell’utente, anche una riduzione dei costi, sia perché l’assistito potrebbe orientarsi verso un prodotto con un prezzo inferiore a quello massimo rimborsabile, sia perché tale procedura fa venir meno la necessità di provvedere, attraverso una gara, ad un approvvigionamento di dispositivi ed apparecchi che potrebbero, in ipotesi, essere anche essere inutili perché superiori al bisogno.

2. In tema di acquisto di dispositivi ed ausili tecnici, il d.m. n.332 del 1998 ammette la possibilità, per l’amministrazione, di stabilire, con propri atti, le modalità di determinazione del prezzo massimo di rimborso agli assistiti, anche mediante procedimenti che, pur avendo la struttura delle procedure pubbliche di acquisto, siano finalizzate unicamente ad individuare, nei limiti del prezzo massimo fissato dalla Regione, unicamente un prezzo più basso, offerto dalle ditte partecipanti, con la conseguenza che tale prezzo costituirà il prezzo del massimo rimborso concesso agli assistiti, determinando vantaggi economici per l’Ausl.

3. Dall’interpretazione combinata dell’art.3 e dell’art.8 comma 2, d.m. 332 del 1998, le procedure pubbliche possono essere seguite dalla Asl per la determinazione dei prezzi di acquisto e non per l’individuazione del contraente fornitore, la cui scelta è rimessa all’utente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1444 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Fater S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi De Nardis, con domicilio eletto presso Simona Albano in Catanzaro, via M. Jannelli, 9;

Regione Calabria in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Falduto, con domicilio eletto presso Paolo Falduto in Catanzaro, v.le Cassiodoro c/o Avvoc.Reg;

ad opponendum:
Sordità S.a.s. di Aldo Viterbo e C., Comas Opital S.r.l., Alfamed S.As. di Iembo Antonio e C., O.T.R. Ortopedia S.r.l., Nuova Ortopedia Sanitaria Rocca S.N.C di Emanuela e Anna Rosa Rocca, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Alvaro, con domicilio eletto presso Annamaria Sodano in Catanzaro, via Eugenio De Riso N. 83;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2012 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La vicenda in esame trae origine dalle modalità di erogazione, prescelta dal S.S.N., per i dispositivi e apparecchi protesici.

Il d.m. n. 332/1999 disciplina le modalità di erogazione delle prestazioni di assistenza protesica nell’ambito del servizio sanitario nazionale.

La Regione Calabria, con d.g.r. n. 1004/04, dispone l’obbligo per le aziende sanitarie di espletare le procedure d’acquisto relativamente ai dispositivi degli elenchi 2 e 3 del nomenclatore, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 3 co. 4 e 8 co.2 del d.m. n. 332/99 come modificato dal d.m. n. 321/01, prevedendo che le procedure pubbliche di acquisto debbano essere finalizzate alla determinazione del prezzo massimo di remunerazione dei dispositivi e non all’aggiudicazione ad un solo fornitore in considerazione del fatto che suddetta procedura, se posta in essere, determinerebbe un regime di monopolio.

Tale delibera veniva impugnata dalla società odierna ricorrente dinanzi al TAR Calabria che con sentenza n.1026/2006 accoglieva il ricorso e per l’effetto annullava la delibera di Giunta regionale n. 1004 del 22 dicembre 2004 nella parte in cui reca l’espressione “e non alla aggiudicazione ad un solo fornitore, in considerazione del fatto che suddetta procedura, se posta in essere, determinerebbe un regime di monopolio, in contrasto con le indicazioni dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ed in violazione del diritto di libera scelta dell’utente”.

Contro tale sentenza la Regione Calabria non presentava ricorso in appello.

Contemporaneamente la Regione Lazio emanava la deliberazione n. 396/05 di regolamentazione delle procedure pubbliche di acquisto per la fornitura dei dispositivi protesici con il medesimo contenuto della delibera n.1004/04 della Giunta Regionale Calabria; la Fater s.p.a. impugnava tale delibera davanti al Tar Lazio-Roma. Quest’ultimo, dopo aver esaminato la disciplina normativa che regola la fornitura agli assistiti del S.S.N. degli ausili e presidi contemplati dal D.M. 27 agosto 1999 n. 332, riteneva l’operato della Regione Lazio non illogico e irrazionale né lesivo della libertà di scelta dell’assistito, come era stato dedotto dalla ricorrente. Rigettava, pertanto, il ricorso.

La Fater s.p.a. proponeva appello al Consiglio di Stato che, con pronuncia n. 1353 del 28 marzo 2008, rigettava il ricorso e confermava la sentenza del Tar Lazio.

Sulla scorta della pronuncia del Consiglio di Stato, la Regione Calabria Dipartimento 13 interveniva con nota prot. n. 23832 del 15 ottobre 2008 invitando i direttori delle Asl ad attenersi a quanto stabilito nella D.G.R. n. 1004/2004.

La Fater s.p.a., con ricorso notificato in data 29 giugno 2005 alla Regione Calabria ed alla ASL n. 4 di Cosenza e depositato il successivo 4 luglio 2005, impugnava la nota n. 23832 chiedendone l’annullamento.

La Regione Calabria, costituitasi in giudizio, eccepiva la inammissibilità del ricorso e, contestandolo nel merito, ne chiedeva la reiezione.

Con motivi aggiunti depositati in data 4 maggio 2009, la Fater s.p.a. impugnava la delibera n. 69 del 23 febbraio 2009 della giunta regionale Calabria con cui disponeva, ai sensi dell’art. 3 co. 4 d.m. 332/99 limitatamente ai presidi inclusi negli elenchi 2 e 3, l’obbligo per le aziende sanitarie di stipulare contratti con le ditte interessate alle forniture sulla base degli atti delle procedure pubbliche di acquisto volte ad individuare a mezzo gara esclusivamente il prezzo più favorevole e non già i fornitori dei dispositivi ad un determinato prezzo.

Con motivi aggiunti la Fater s.p.a. impugnava le delibera n. 1397 del 24.8.2009 con cui l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro decideva di revocare la fornitura in corso di ausili per l’assorbenza appaltata alla Fater s.p.a. nonché di provvedere alla fornitura di detti ausili mediante il rimborso massimo concesso agli assisiti dal D.M. 28.12.1992 n. 229. Proponeva altresì istanza di sospensiva.

Con atto depositato in data 16/06/2009 proponevano intervento ad opponendum la Sordità s.a.s. di Aldo Viterbo e c.; la Comas Opital s.r.l.; la Alfamed s.a.s. di Iembo antonio &C.; la O.T.R. Ortopedia s.r.l.; la Nuova Ortopedica sanitaria Rocca s.n.c. di Emanuela e Anna Rosa Rocca.

Tutte le ditte e società intervenienti adducevano un interesse contrario e attuale alla conservazione degli atti amministrativi impugnati dalla società Fater s.p.a. in quanto avevano fornito ausili per incontinenti alle aziende sanitarie di Lamezia Terme e Catanzaro prima del monopolio della Fater s.p.a.

Chiedevano pertanto il rigetto del ricorso proposto dalla Fater s.p.a.

All’udienza del 21 maggio 2009 il Collegio- su richiesta della ricorrente-rinviava la trattazione dell’istanza cautelare all’udienza del 18 giugno 2009.

All’udienza del 18 giugno 2009 la ricorrente rinunciava alla sospensiva e si rinviava per il merito.

Con motivi aggiunti depositati in data 30 marzo 2010, la Fater s.p.a. impugnava la delibera n. 1992 del 30.12.2009 con cui l’azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro decideva di rimborsare la fornitura degli ausili per l’incontinenza mediante il rimborso delle somme previste dal D.M. 28.12.1992 riconvertito da lire in euro con riduzione del 20%, nonché impugnava la delibera n. 280 del 8.2.2010 con cui, a parziale modifica della delibera n. 1992, l’Azienda provinciale di Catanzaro decideva di rimborsare la fornitura degli ausili per l’incontinenza mediante il rimborso delle somme previste dal D.M. 28.12.1992 riconvertito da lire in euro senza riduzione del 20%.

All’udienza del 25 maggio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Per chiarire meglio i contorni della vicenda è necessario delineare il quadro normativo di riferimento.

Il D.M. n. 332/1999, recante norme per le prestazioni di assistenza protesica erogabili nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, all’art. 8.1 prevede che le Regioni stabiliscono il livello massimo delle tariffe da corrispondere ai soggetti produttori, entro un intervallo di variazione compreso tra il valore delle tariffe individuate nell’allegato nomenclatore ed una riduzione di tale valore non superiore al 20%, prevedendo, al comma successivo, che i prezzi corrisposti dalle aziende Ausl per i dispositivi e gli apparecchi inclusi negli elenchi, sono determinati mediante procedure pubbliche di acquisto, espletate secondo la normativa vigente.

L’art. 3 d.m. prevede che per l’erogazione dei dispositivi inclusi negli elenchi 2 e 3 del nomenclatore di cui all’allegato 1, le regioni o le aziende Usl stipulano contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto di cui all’articolo 8, comma 2.

Inoltre, l’art. 1.5 del medesimo decreto, prevede la possibilità che l’assistito scelga dei modelli non inclusi nell’elenco ma riconducibili, a giudizio dello specialista, a quello rientrante nell’elenco del nomenclatore e che in tal caso l’Ausl autorizzi la fornitura e corrisponda al fornitore una remunerazione che non sia superiore alla tariffa applicata o al prezzo preventivamente determinato.

La Regione Calabria, al pari della Regione Lazio, nelle delibere sopra richiamate, ha interpretato il decreto ministeriale nel senso che le Regioni e le Ausl possano decidere di non acquistare direttamente ed in blocco l’intera quantità di dispositivi ed ausili tecnici per i loro assistiti, attraverso procedure ad evidenza pubblica, scegliendo di lasciare a ciascun assistito la possibilità di individuare il prodotto più congeniale, tra quelli riconosciuti omogenei, con addebito del relativo prezzo al S.S.N. nel limite fissato dalla Regione e pagamento dell’eventuale eccedenza a carico dell’assistito che abbia scelto una marca diversa.

In buona sostanza, in conformità delle delibere regionali impugnate, si prevede che le aziende sanitarie possano stipulare contratti con le ditte interessate alle forniture in forza di procedure pubbliche di acquisto volte ad individuare a mezzo gara esclusivamente il prezzo più favorevole e non già i fornitori dei dispositivi ad un determinato prezzo. Individuato il prezzo, gli utenti si recano in farmacia per ottenere l’ausilio di cui necessitano scegliendo la casa produttrice che preferiscono.

La Fater s.p.a. contesta tale interpretazione del d.m. n.332/1999 ritenendo che una tale esegesi della trama normativa abbia quale unico scopo quello di abolire il ricorso alle gare di appalto per rifornire le Asl della Calabria introducendo, illegittimamente, una sorta di assistenza indiretta senza alcuna procedura ad evidenza pubblica.

Aggiunge sul punto, peraltro in modo contradditorio, che tale forma di assistenza indiretta non sia prevista nel nostro ordinamento; riconosce che l’art. 8 del d.lgs. 502/1992 consente al Ministero della Sanità di approntare anche forme di erogazione indiretta, per concludere che tale facoltà non è stata esercitata dal Ministero.

Il ricorso è infondato.

Ad avviso del Collegio l’interpretazione fornita dalla Regione Calabria è coerente con il dettato normativo. In questi termini, il TAR Lazio e il Consiglio di Stato si sono pronunciati su un caso perfettamente identico, quello, appunto della Regione Lazio, con argomentazioni condivisibili che si riportano di seguito:

“La determinazione del prezzo massimo di remunerazione dei dispositivi attraverso una gara discende direttamente dal menzionato art. 8 del D.M. n. 332 del 1999 che attribuisce alle Regioni il potere di fissare, necessariamente, in relazione alle risorse finanziarie disponibili, i prezzi massimi di rimborso, non superabile neanche con lo strumento delle gare, che ciascuna AUSL può bandire. Quanto affermato non è in contrasto, anzi, si correla correttamente con il comma 2 del citato art.8 poiché, sempre nell’ottica di una corretta gestione delle risorse pubbliche, è ragionevole che le Regioni possano stabilire modalità per determinare dei prezzi massimi di rimborso, mentre le singole AUSL, nel rispetto dei prezzi massimi stabiliti dalle Regioni, possano, anche, in forma associata, espletare procedure pubbliche di acquisto al fine di determinare i prezzi di rimborso da corrispondere ai fornitori, i quali ben potrebbero essere determinati in misura inferiore al prezzo massimo di remunerazione prefissato dalla Regione ai sensi dell’art. 8 del D.M. n. 332 del 1999” (T.A.R. Lazio sez. III 11 gennaio 2006).

“In attuazione del D.M. n. 332/98 e del relativo nomenclatore, le Regioni e le Ausl possono decidere di non acquistare direttamente ed in blocco l’intera quantità di dispositivi ed ausili tecnici per i loro assistiti, attraverso procedure ad evidenza pubblica, scegliendo di lasciare a ciascun assistito la possibilità di individuare il prodotto più congeniale, tra quelli riconosciuti omogenei, con addebito del relativo prezzo al S.S.N. nel limite fissato dalla Regione e pagamento dell’eventuale eccedenza a carico dell’assistito che abbia scelto una marca diversa.

Tale sistema di assistenza indiretta permette, oltre che una maggiore soddisfazione dell’utente, anche una riduzione dei costi, sia perché l’assistito potrebbe orientarsi verso un prodotto con un prezzo inferiore a quello massimo rimborsabile, sia perché tale procedura fà venir meno la necessità di provvedere, attraverso una gara, ad un approvvigionamento di dispositivi ed apparecchi che potrebbero, in ipotesi, essere anche essere inutili perchè superiori al bisogno” (Cons. Stato sez. V 28 marzo 2008 n. 13589).

II. Con il secondo motivo di ricorso, la Fater s.p.a. deduce la violazione degli artt. 4 e 54 del d.lgs 163/2006, della direttiva n. 18/2004, in quanto la procedura di assistenza indiretta sarebbe un modo per aggirare l’obbligo di procedere all’espletamento di una pubblica gara per l’affidamento di una fornitura.

L’assunto muove da un erroneo presupposto di fatto.

Il d.m. n. 332/99 all’art. 8 co.1 stabilisce che le Regioni fissano il livello massimo delle tariffe da corrispondere ai soggetti erogatori; al successivo comma prevede che i prezzi corrisposti dalle Aziende Usl per i dispositivi protesici e gli apparecchi inclusi sono determinati mediante procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente.

La delibera n. 1004/2004, richiamata nella delibera n. 23832/2008 impugnata dalla Fater s.p.a., conformemente a quanto stabilito dall’art. 8 del d.m. n. 332/999, prevede che i dispositivi di cui agli elenchi 2 e 3 devono essere forniti mediante contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto il cui svolgimento viene rimesso alle Aziende sanitarie, con la precisazione che tali procedura devono essere finalizzate alla determinazione del prezzo massimo di remunerazione dei dispositivi e non all’aggiudicazione ad un solo fornitore.

Le Aziende Sanitarie, dunque, possono espletare le procedure di acquisti dei dispositivi giungendo alla determinazione di un prezzo di remunerazione dei predetti dispositivi inferiore al prezzo massimo fissato dalla Regione ai sensi dell’art. 8 D.M. 27.8.1999 n.322.

Ciò premesso deve ritenersi infondata la censura con cui si sostiene l’illegittimità di tale procedura, volta ad individuare, mediante gara, non i fornitori di una certa quantità di dispositivi ad un determinato prezzo, ma soltanto il prezzo più favorevole di un determinato dispositivo sanitario.

Come rilevato dal Consiglio di Stato nella pronuncia sopra richiamata, tale tipo di gara si configura in modo diverso da quella tradizionale. Essa, infatti, è finalizzata a determinare un prezzo vantaggioso sia per la Ausl che per l’offerente, che potrà scontare una maggiore vendita di un prodotto in quanto il suo costo risulta interamente rimborsato dall’Ausl.

Tale procedura trova giustificazione nel quadro normativo delineato dal D.M. n. 339/99 e, quindi, non contrasta, come sostenuto dalla ricorrente, con la vigente disciplina.

La richiamata normativa, come si è osservato, ammette la possibilità, per l’amministrazione, di determinare, con propri atti, le modalità di determinazione del prezzo massimo di rimborso agli assistiti, anche mediante procedimenti che, pur avendo la struttura delle procedure pubbliche di acquisto, siano finalizzate unicamente ad individuare, nei limiti del prezzo massimo fissato dalla Regione, unicamente un prezzo più basso, offerto dalle ditte partecipanti. Tale prezzo costituirà il prezzo del massimo rimborso concesso agli assistiti che, per i motivi sopra richiamati, determinerà vantaggi economici per l’Ausl.

III. Altra questione centrale che pone il ricorso consiste nello stabilire se il meccanismo di approvvigionamento previsto in tutte le delibere impugnate sia o no vincolante per le a.s.l. ovvero se alle a.s.l. sia consentita esclusivamente l’indizione di gare preordinate alla fissazione del prezzo di rimborso entro il limite stabilito dalla Regione ex art. 1 del D.M. n. 332 del 1999 o se alle stesse sia anche consentito lo svolgimento di ordinarie procedure a evidenza pubblica rivolte a selezionare un unico fornitore.

Il d.m. 332/99 prevede all’art. 3 che per l’erogazione dei dispositivi inclusi negli elenchi 2 e 3 del nomenclatore di cui all’allegato 1, le regioni o le aziende Usl stipulano contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto di cui all’articolo 8, comma 2. La norma, dunque, consente alle Asl di stipulare contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure di acquisto “ di cui all’art. 8 co.2” disposizione che a sua volta prevede che, i prezzi corrisposti dalle aziende Ausl per i dispositivi e gli apparecchi inclusi negli elenchi, sono determinati mediante procedure pubbliche di acquisto, espletate secondo la normativa vigente. Dall’interpretazione combinata di queste due norme sembra di poter affermare che le procedure pubbliche possano essere seguite dalla Asl per la determinazione dei prezzi di acquisto e non per l’individuazione del contraente fornitore, la cui, scelta, è rimessa all’utente.

Tale sistema del prezzo mediante gara delineato dal d.m. 332/99 ha superato il vaglio di legittimità del TAR Lazio. Infatti, quando il sistema della determinazione del prezzo mediante gara è stato messo in discussione, con l’impugnativa del Decreto del Ministro della Sanità n. 332 del 1999, il TAR del Lazio, investito della questione, ha riconosciuto la piena legittimità del decreto ministeriale che, nello stabilire la necessità delle procedure ad evidenza pubblica per la determinazione del prezzo di alcuni presidi sanitari, ha operato proprio in esecuzione di quanto stabilito dal Garante per la Concorrenza con i pareri dell’8 luglio 1997 e del 24 marzo 1999. (TAR Lazio, sezione III, 22 ottobre 2004, n. 11521).

IV. Con ulteriore motivo di ricorso, la Fater s.p.a. deduce la violazione dell’art. 4 del d.gls. 163/2006 il quale, al terzo comma, riserva all’esclusiva competenza statale la regolamentazione delle procedura di affidamento. Il motivo è infondato. Le delibere impugnate sono diretta attuazione del decreto ministeriale n. 332/1999 che costituisce una fonte normativa statale.

V. La Fater s.p.a. lamenta la violazione dell’art. 21 septies l.241/1990 in quanto la delibera del 15 ottobre 2008 avrebbe eluso/violato il giudicato formatosi sulla sentenza di annullamento del TAR Calabria che aveva in precedenza annullato la delibera G.R. 100472004. Il motivo è infondato nella misura in cui la Regione non ordina né impartisce direttive alle Asl ma si limita a informarle dell’intervenuta sentenza del Consiglio di Stato n. 1153/2008.

VI. Con ulteriore motivo la ricorrente rileva la violazione dell’art. 21 sexies l. 241/1990 per incompetenza. Il motivo deve essere rigettato perché generico. La ricorrente non espone le ragioni in forza delle quali il dirigente del dipartimento 13 tutela della salute politiche sanitaria della Regione Calabria non avrebbe competenza.

VII. La delibera n.69/2009, impugnata con motivi aggiunti dalla ricorrente, riprende pedissequamente quanto già precisato dalla Regione nella nota prot. n. 23832 del 15 ottobre 2008 di talché, i motivi aggiunti, al pari dei motivi introdotti con il ricorso originario, devono essere rigettati.

VIII. Con nuovi motivi aggiunti la Fater s.p.a. impugna la delibera n. 1397 del 24.8.2009 con cui l’azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro decide di revocare la fornitura in corso di ausili per l’assorbenza appaltata alla ditta Fater nonché di provvedere alla fornitura di detti ausili mediante il rimborso massimo concesso agli assistiti dal D.M. 28.12.1992 n. 229.

Con riferimento alla determinazione della Asl di cessare ogni rapporto con la Fater s.p.a., non è proposta alcuna censura. Riguardo, invece, alla fornitura dei dispositivi di cui all’alleg. 2 del nomenclatore (d.m. 332/199) mediante il rimborso massimo concesso agli assistiti, riconvertito da lire in euro, non è dato comprendere dai motivi proposti quale sia l’interesse della Fater s.p.a. ad ottenere la caducazione di un provvedimento che riguarda le modalità di rimborso agli assistiti che acquistano gli ausili. I motivi aggiunti, dunque, sono inammissibili, per carenza di interesse.

IX. Con ulteriori motivi, la Fater s.p.a. impugna la delibera n. 1992 del 30.12.2009 con cui l’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro decide di rimborsare la fornitura degli ausili per l’incontinenza mediante il rimborso delle somme previste dal d.m. 28.12.1992 riconvertito da lire in euro con riduzione del 20%; nonché la delibera n. 280 del 8.2.2010 con cui a parziale modifica della delibera n. 1992/2009, la ASL decide di non effettuare le predetta riduzione del 20% sui rimborsi agli assistiti.

Per le stesse ragioni esposte nel capo che precede, non è dato comprendere quale sia l’interesse della Fater s.p.a. ad ottenere l’annullamento di un provvedimento che concerne il rimborso massimo da concedere agli assistiti che acquistano i dispositivi presso le farmacie. I motivi aggiunti dunque, sono inammissibili, per carenza di interesse.

Il ricorso, dunque, deve essere rigettato. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Massimo Luciano Calveri, Presidente

Giovanni Iannini, Consigliere

Emiliano Raganella, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 20/6/2012 n.628 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione dell’appalto per la costruzione di una circonvallazione stradale in relazione alla quale si discuteva di illuminazione viaria (oggetto di consulenza tecnica sul valore attribuito alla variante migliorativa dell’impianto di illuminazione), se gli esiti della verificazione disposta dal Tribunale si presentano meritevoli di approfondito esame alla luce delle obiezioni svolte dall’aggiudicataria, ed è preferibile che sia il Tribunale, nella ormai prossima sede del giudizio di merito, ad interpretare le esigenze istruttorie espresse dalla controversia. (G.S.)

N. 02395/2012 REG.PROV.CAU.

N. 03639/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3639 del 2012, proposto dalla Pietro De Pascalis S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Provincia di Lecce;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE III, n. 275/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva gara appalto lavori per la costruzione della circonvallazione sud-ovest di Galatina

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ricorrente incidentale Rizzo Strade S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Zito, con domicilio eletto presso Studio Legale Bdl in Roma, via Bocca di Leone 78;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella Camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Pietro Quinto, Maria Giovanna Capoccia e Alberto Zito;

Rilevato che, poiché gli esiti della verificazione disposta dal Tribunale si presentano meritevoli di approfondito esame alla luce delle obiezioni svolte dall’aggiudicataria, è preferibile che sia il Tribunale, nella ormai prossima sede del giudizio di merito, ad interpretare le esigenze istruttorie espresse dalla controversia;

Ritenuto che le doglianze prospettate dall’appellante non evidenziano con la necessaria immediatezza un apprezzabile fumus boni juris;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello (Ricorso numero: 3639/2012).

Compensa le spese processuali della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 20/6/2012 n.2395 proviene da Giustamm.

Se l’importo del canone annuale di concessione demaniale marittima incide sui costi dell’attività imprenditoriale dell’appellante in termini tali da comportare un danno grave e irreparabile, in conformità a quanto ritenuto relativamente a precedenti annualità, appare la necessità di salvaguardare il diritto di credito dell’amministrazione per il caso di suo definitivo riconoscimento in giudizio: in conseguenza, l’istanza cautelare va accolta subordinatamente alla prestazione di idonea garanzia bancaria, assicurativa o in numerario, rapportata al credito in contestazione, mediante accensione della predetta garanzia entro quindici giorni dalla comunicazione dell’ ordinanza, in mancanza della quale il provvedimento cautelare decade. (G.S.)

N. 02375/2012 REG.PROV.CAU.

N. 04104/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4104 del 2012, proposto da:

Tito Neri Bagni Lido Sas di Tito Neri & C., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Righi, Luciano Canepa, con domicilio eletto presso Roberto Righi in Roma, via G. Carducci, 4;

contro

Agenzia del Demanio, Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Comune di Rosignano Marittimo;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE III n. 00212/2012, resa tra le parti, concernente provvedimento di determinazione importo canone annuale concessione demaniale marittima

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia del Demanio e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti gli avvocati Pecchioli per delega dell’avvocato Righi;

Ritenuto che l’importo del canone concessorio, nella misura risultante a seguito della nuova determinazione, incide sui costi dell’attività imprenditoriale dell’appellante in termini tali da comportare un danno grave e irreparabile;

Ritenuta peraltro, in conformità a quanto ritenuto dalla Sezione relativamente a determinazione per precedente annualità con ordinanza 30 luglio 2010, n. 3768, la necessità di salvaguardare il diritto di credito dell’amministrazione per il caso di suo definitivo riconoscimento in giudizio;

Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare debba essere accolta subordinatamente alla prestazione di idonea garanzia bancaria, assicurativa o in numerario, rapportata al credito in contestazione, mediante accensione della predetta garanzia entro quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, in mancanza della quale il provvedimento cautelare decade;

Ritenuto, in considerazione delle particolarità della fattispecie e dell’esito sopraindicato, che sussistono giusti motivi di compensazione tra le parti delle spese della presente fase;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 4104/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado subordinatamente alla prestazione, entro quindici giorni dalla comunicazione della presente ordinanza, della cauzione di cui in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 20/6/2012 n.2375 proviene da Giustamm.

Non va accolta la domanda di sospensione, proposta con ricorso incidentale da parte dell’impresa aggiudicataria, del provvedimento di inserimento nella graduatoria delle imprese ricorrenti principali per la gara di fornitura, gestione e distribuzione dei gas medicali e tecnici per una fondazione ospedaliera, attesa la marginalità del numero di bombole di acetilene prive della certificazione richiesta rispetto al totale, ciò che renderebbe sproporzionata l’esclusione, quanto meno ove disposta senza possibilità di regolarizzazione, per difetto di un requisito di tale marginalità sul complessivo oggetto dell’appalto. Inoltre, tenuto conto che l’offerta della ricorrente principale ha indicato espressamente anche le quote di partecipazione di ciascuna delle singole imprese al raggruppamento, la censura fondata sull’inammissibile “interscambiabilità” tra le ditte componenti il raggruppamento, pare in realtà infondata, atteso che la detta sostituibilità è stata configurata in termini di mera facoltà, rimessa ad un’eventuale accordo della stazione appaltante (“ove possibile”). Neppure pare ravvisarsi una contraddizione tra la percentuale di partecipazione al raggruppamento e quella di concreta esecuzione delle prestazioni, dato che le due imprese componenti del raggruppamento hanno suddiviso tra le stesse l’esecuzione delle medesime prestazioni, secondo lo schema della c.d. a.t.i. orizzontale, laddove il prospetto indicato dalla ricorrente incidentale presuppone una suddivisione delle prestazioni oggetto dell’appalto secondo lo schema dell’a.t.i. verticale. Va, invece, sospesa l’aggiudicazione a favore della controinteressata se la concreta attribuzione dei punteggi da parte della Commissione non ha dato applicazione ai criteri specificati nella lex specialis, essendosi la stessa limitata ad evidenziare due elementi di differenziazione tra le offerte della ricorrente e della controinteressata, che giustificherebbero l’aggiudicazione, senza dare conto dei giudizi espressi con riferimento ai rimanenti parametri. Così facendo la Commissione ha tralasciato di esprimere le proprie valutazioni sulle componenti maggiori delle due offerte, avendone sostanzialmente affermato l’equivalenza, senza invece precisare quali elementi abbia ritenuto rilevanti onde esprimere un tale giudizio, atteso che i parametri da prendere in considerazione, lungi dal prestarsi a valutazioni “meccaniche”, immediatamente traducibili in termini numerici, rinviavano a concetti giuridici indeterminati. Il Collegio ha ritenuto non assistita da fumus altra censura della ricorrente principale poiché il bando, non richiedeva espressamene che la certificazione TPED “per centro collaudi bombole” dovesse essere posseduta direttamente dal concorrente, limitandosi ad imporne l’allegazione, e pertanto legittimamente la stazione appaltante, rispondendo ad un chiarimento sul punto formulato dalla stessa controinteressata, ha chiarito che “è possibile allegare direttamente le attestazioni del fornitore del servizio”. Nonostante la citata previsione sia stata effettivamente collocata della lex specialis nell’ambito della “capacità tecnica”, trattasi di un requisito oggettivo volto a garantire la sicurezza nell’esecuzione dell’appalto, e non la capacità dei concorrenti. L’oggetto della fornitura era l’ossigeno ed i necessari servizi accessori, dovendosi pertanto valutare direttamente la capacità dei concorrenti rispetto a tali prestazioni, laddove il richiesto certificato per il centro di collaudo bombole, garantendo una particolare modalità dell’esecuzione, può anche legittimamente essere riferita ad un soggetto che non abbia un legame di avvalimento, o che non sia in altro modo associato al concorrente. Sotto altro profilo, l’eventuale mancata presentazione delle dichiarazioni attinenti al possesso dei requisiti generali, pare non aver avuto conseguenza sostanziali, attesa l’inesistenza di provvedimenti penali a carico dei soggetti interessati. (G.S.)

N. 00877/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01077/2012 REG.RIC.

N. 01201/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1077 del 2012, proposto da:

Siad – Società Italiana Acetilene e Derivati S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Andrea Bifulco e Raffaele Torri, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via Medici 15;

contro

Fondazione Irccs Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Colombo ed Emanuele Ratto, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Viale, Lazio 4;

nei confronti di

Linde Medicale S.r.l., Linde Gas Italia S.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti Alessandro Pace, Ottavio Grandinetti, ed Alessia Fiore, con domicilio eletto presso l’Avv. Piermario Sasso in Milano, Via C. Battisti 8;

sul ricorso numero di registro generale 1201 del 2012, proposto da:

Sapio Life S.r.l., in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con Sapio Produzione Idrogeno e Ossigeno S.r.l. e S.I.A.D., rappresentati e difesi dagli avv.ti Maria Rosaria Ambrosini ed Emanuela Persichetti, con domicilio eletto presso il primo in Milano, Via Sottocorno, 3;

contro

Fondazione Irccs Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico, rappresentata e difesa come sopra;

nei confronti di

Linde Medicale S.r.l., Linde Gas Italia S.r.l. rappresentate e difese come sopra.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera n. 830/12, recante aggiudicazione a favore delle controinteressate della procedura aperta per la fornitura, gestione e distribuzione dei gas medicali e tecnici, nonché dei verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate e relative schede di valutazione, nonchè di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso

atto impugnato con i ricorsi principali.

della delibera n. 830/12, nella parte in cui ha inserito in graduatoria il costituendo r.t.i. Sapio Life (capogruppo), Sapio Produzione Idrogeno e Ossigeno S.r.l., S.I.A.D. S.p.a.

atto impugnato con i ricorsi incidentali

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Irccs Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico e di Linde Medicale S.r.l. e di Linde Gas Italia S.r.l.

Visto il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Linde Medicale S.r.l. e da Linde Gas Italia S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto che ad un sommario esame i ricorsi incidentali non sono assistiti dal requisito del fumus boni iuris

quanto al primo motivo; attesa la marginalità del numero di bombole di acetilene prive della certificazione richiesta (n. 5) rispetto al totale, ciò che renderebbe sproporzionata l’esclusione, quanto meno ove disposta senza possibilità di regolarizzazione, per difetto di un requisito di tale marginalità sul complessivo oggetto dell’appalto;

quanto al secondo motivo; poiché l’offerta della ricorrente principale ha indicato espressamente anche le quote di partecipazione di ciascuna delle singole imprese al raggruppamento (punto II.1). La censura fondata sull’inammissibile “interscambiabilità” tra le ditte componenti il raggruppamento (punto II.2), pare in realtà infondata, atteso che la detta sostituibilità è stata configurata in termini di mera facoltà, rimessa ad un’eventuale accordo della stazione appaltante (“ove possibile”). Neppure pare ravvisarsi la dedotta contraddizione tra la percentuale di partecipazione al raggruppamento e quella di concreta esecuzione delle prestazioni (punto II.3), dato che le due Ditte componenti del raggruppamento hanno suddiviso tra le stesse l’esecuzione delle medesime prestazioni, secondo lo schema della c.d. a.t.i. orizzontale, laddove il prospetto indicato dalla ricorrente incidentale presuppone una suddivisione delle prestazioni oggetto dell’appalto secondo lo schema dell’a.t.i. verticale;

quanto al terzo motivo; poiché l’eventuale mancata presentazione delle dichiarazioni attinenti al possesso dei requisiti generali, pare non aver avuto conseguenze sostanziali, attesa, allo stato, l’inesistenza di provvedimenti penali a carico dei soggetti interessati.

Ritenuto, quanto al ricorso principale R.G. n. 1077/2012, che non sia assistito dal fumus boni iuris, ad esclusione dell’ultimo motivo, atteso che:

il punto II.2.3 del bando, non richiedeva espressamene che la certificazione TPED “per centro collaudi bombole” dovesse essere posseduta direttamente dal concorrente, limitandosi ad imporne l’allegazione, e che pertanto legittimamente la stazione appaltante, rispondendo ad un chiarimento sul punto formulato dalla stessa controinteressata, ha chiarito che “è possibile allegare direttamente le attestazioni del fornitore del servizio”. Nonostante la citata previsione sia stata effettivamente collocata della lex specialis nell’ambito della “capacità tecnica”, trattasi di un requisito oggettivo volto a garantire la sicurezza nell’esecuzione dell’appalto, e non la capacità dei concorrenti. L’oggetto della fornitura era l’ossigeno ed i necessari servizi accessori, dovendosi pertanto valutare direttamente la capacità dei concorrenti rispetto a tali prestazioni, laddove il richiesto certificato per il centro di collaudo bombole, garantendo una particolare modalità dell’esecuzione, può anche legittimamente essere riferita ad un soggetto che non abbia un legame di avvilimento, o che non sia in altro modo associato al concorrente (primo motivo);

analogamente a quanto osservato a proposito del ricorso incidentale, l’eventuale mancata presentazione delle dichiarazioni attinenti al possesso dei requisiti generali, pare non aver avuto conseguenza sostanziali, attesa allo stato, l’inesistenza di provvedimenti penali a carico dei soggetti interessati (secondo motivo).

Ritenuto invece che il ricorso R.G. n. 1201/12, nonché l’ultimo motivo del ricorso R.G. n. 1077/12, siano invece assistiti dal requisito fumus boni iuris.

Il paragrafo 2.1 del disciplinare di gara prevedeva la ripartizione del punteggio qualitativo sulla base di tre parametri, e cioè A “caratteristiche delle fornitura” (max 30 punti), B “tracciabilità e movimentazione dei contenitori mobili” (max 30 punti), e C “servizi particolari” (10 punti).

Il predetto parametro “A” era sua volta ripartito in ben quattro voci (qualità e sicurezza dei rifornimenti, qualità e caratteristiche dei recipienti mobili, gestione segnalazioni allarmi, caratteristiche aziendali e di organizzazione territoriale), mentre il “B” in tre voci (trasporto e consegna delle apparecchiature e dei recipienti mobili, organizzazione della movimentazione c/o la stazione appaltante delle apparecchiature e dei recipienti mobili e sistema informativo per la tracciabilità dei recipienti).

L’attribuzione dei punteggi sarebbe poi dovuta avvenire applicando la formula matematica indicata a pagina 8 dello stesso disciplinare, previa attribuzione dei “coefficienti” da parte “dei singoli commissari”.

La concreta attribuzione dei punteggi da parte della Commissione (verbale del 1.2.2012) non ha tuttavia dato applicazione ai predetti criteri, essendosi la stessa limitata ad evidenziare due elementi di differenziazione tra le offerte della ricorrente e della controinteressata, che giustificherebbero l’aggiudicazione, senza dare conto dei giudizi espressi con riferimento ai rimanenti parametri, che tuttavia dovevano obbligatoriamente essere presi in considerazione, come previsto dal disciplinare di gara.

Il predetto verbale si è infatti limitato ad affermare che, rispetto al parametro A.4 l’aggiudicataria “presenta un’organizzazione territoriale diffusa in modo più capillare”, e che rispetto al parametro B.2 la stessa garantisce “la presenza di due persone più una in caso di urgenza”, mentre la ricorrente una sola.

La Commissione si è pertanto pronunciata unicamente in ordine a talune differenze, peraltro non particolarmente rilevanti, esistenti tra le due offerte nell’ambito dei parametri A.4 e B.2, incentrando solo su tali elementi l’aggiudicazione dell’appalto di che trattasi, ed omettendo qualunque statuizione sui restanti aspetti (A.1, A.2, A.3, B.1. B.3 e C), ritenendoli, peraltro implicitamente, equivalenti tra i due concorrenti. Così facendo la Commissione ha tuttavia tralasciato di esprimere le proprie valutazioni sulle componenti maggiori delle due offerte, avendone sostanzialmente affermato l’equivalenza, senza invece precisare quali elementi abbia ritenuto rilevanti onde esprimere un tale giudizio, atteso che i parametri da prendere in considerazione, lungi dal prestarsi a valutazioni “meccaniche”, immediatamente traducibili in termini numerici, rinviavano a concetti giuridici indeterminati.

Nessuna indicazione è infine desumibile in ordine alle singole valutazioni espresse da ogni commissario, a cui invece rinviava il disciplinare di gara.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) accoglie la domanda cautelare e per l’effetto sospende il provvedimento impugnato.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica del mese di Gennaio 2013.

Compensa il pagamento delle spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Mauro Gatti, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 20/6/2012 n.877 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza dirigenziale di restituzione in pristino dello stato dei luoghi, demolizione e rimozione di opere abusivamente edificate, considerato che, stando a quanto riferito all’odierna Camera di consiglio da parte ricorrente, l’area dell’esponente potrebbe subire delle modifiche in conseguenza della definitiva approvazione della Variante Generale al Piano di Governo del Territorio in itinere da parte della resistente amministrazione; con la sospensione del provvedimento da un lato, vengono adeguatamente preservati gli interessi del ricorrente alla prosecuzione di un’attività economica ormai ventennale mentre, da altro lato, la posticipazione a breve termine del concreto esercizio del potere sanzionatorio comunale (in caso di eventuale rigetto del ricorso) non sembra arrecare alcun serio pregiudizio all’interesse pubblico. (G.S.)

N. 00888/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01295/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1295 del 2012, proposto da:

– Francesco Marzullo, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Santamaria, con domicilio eletto presso Bruno Santamaria in Milano, Galleria del Corso, 2;

contro

– Comune di Monza, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Brambilla e Giancosimo Maludrottu, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura del Comune di Milano, in Milano, via della Guastalla, 8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza dirigenziale prot. n. 25133 del 5.3.2012 di restituzione in pristino dello stato dei luoghi e demolizione e rimozione delle opere abusivamente edificate.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monza;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, stando a quanto riferito all’odierna Camera di consiglio da parte ricorrente, l’area dell’esponente potrebbe subire delle modifiche in conseguenza della definitiva approvazione della Variante Generale al Piano di Governo del Territorio in itinere da parte della resistente amministrazione;

Ritenuto, quindi, opportuno rinviare alla sede del merito la definizione dell’odierna controversia, acquisendo nelle more documentati chiarimenti a cura di parte resistente in ordine alla situazione urbanistica interessante l’area di ubicazione degli interventi oggetto della contestata ordinanza, da far pervenire presso la Segreteria della II^ Sezione almeno 40 giorni liberi prima della data dell’udienza di merito, come di seguito fissata;

Ritenuto, altresì, opportuno, nelle more dell’udienza di discussione del merito, da fissarsi a breve termine, accogliere l’istanza cautelare: in tal modo, infatti, da un lato, vengono adeguatamente preservati gli interessi del ricorrente alla prosecuzione di un’attività economica ormai ventennale mentre, da altro lato, la posticipazione a breve termine del concreto esercizio del potere sanzionatorio comunale (in caso di eventuale rigetto del ricorso) non sembra arrecare alcun serio pregiudizio all’interesse pubblico;

Ritenuto che possa essere disposta la compensazione delle spese relative alla fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

– accoglie la formulata domanda cautelare e per l’effetto:

a) sospende l’ordinanza impugnata;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la prima udienza pubblica del mese di febbraio 2013.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Concetta Plantamura, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/6/2012 n.888 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Castriota Scanderberg
Eni s.p.a. (Avv. A. Clarizia) c/ Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas (Avv. Stato)

1. Servizi pubblici – Distribuzione del gas – Obblighi informativi – Infrazione – Obbligo di diligenza – Violazione – Sanzione – Inapplicabilità

2. Servizi pubblici – Distribuzione del gas – Obblighi informativi – Infrazione – Sanzione – Istruttoria – Duplicazione –Esclusione – Condizioni – Comportamento del soggetto sanzionato

3. Servizi pubblici – Distribuzione del gas – Obblighi informativi – Autorità – Infrazione – Contestazione – Notifica – Termine di decadenza – Accertamento – Decorrenza

1. In tema di obblighi informativi, la violazione dei doveri di diligenza, correlati alla qualità di operatore professionale e valutati alla stregua del criterio più rigoroso sancito dall’art.1176, comma 2, nonché all’obbligo di chiarezza e di non equivocità, se violati, rendono inapplicabile ogni riduzione della sanzione. (Nella specie, il Giudice ha sottolineato come l’esercente professionale avrebbe dovuto informare correttamente gli utenti beneficiari riguardo la rateizzabilità della bolletta, sollevando gli stessi da ogni indagine volta a verificare l’appartenenza o meno degli stessi alle categorie di utenti beneficiarie).

2. In tema di violazioni degli obblighi di informazione, è esclusa qualunque forma di duplicazione della sanzione per fatti identici ed in parte riferibili al medesimo arco temporale, ma oggetto di differenti istruttorie sanzionatorie,quando il comportamento del soggetto sanzionato, successivo alla contestazione degli addebiti e nuovamente sanzionato in seguito, rilevi esclusivamente ai fini della graduazione della sanzione in termini di aggravamento della responsabilità. (Sul tema, il Giudice hanno ritenuto che i fatti integranti la violazione contestata con delibera AEEG, non eccedono l’arco temporale indicato nella comunicazione di avvio dell’istruttoria. Il riferimento alle condotte successive era finalizzato esclusivamente a sottolineare l’antigiuridicità del comportamento successivo alla sanzione).

3. In tema di contestazione di violazione di obblighi informativi connessi alla distribuzione del gas, il termine di decadenza di 90 giorni ,art.14, L. n.689 del 24 novembre 1981, per la notifica degli estremi della violazione, inizia a decorrere dal momento in cui è compiuto o si sarebbe dovuto compiere, in relazione alla complessità della fattispecie, l’accertamento teso a riscontrare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’infrazione.

RICORSI RIUNITI

N. 03583/2012REG.PROV.COLL.

N. 06503/2009 REG.RIC.

N. 06510/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6503 del 2009, proposto dalla

s.p.a. Eni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 6510 del 2009, proposto dalla

Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso del medesimo difensore in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

in entrambi i ricorsi

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano: Sezione III n. 1971/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER MANCATO RISPETTO OBBLIGHI INFORMATIVI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas e di Eni s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Clarizia e l’avvocato dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con il ricorso in appello RG n. 6503/09, Eni spa impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia 24 marzo 2009 n. 1971, nella parte in cui, disattendendo i motivi miranti all’integrale caducazione del provvedimento dell’Autorità dell’energia elettrica ed il gas 14 aprile 2008VIS n. 40/08 (recante la irrogazione in suo confronto della sanzione pecuniaria di euro 3.240.000,00 per violazione degli obblighi informativi alla clientela di cui al comma 10.3 della delibera AEEG n. 229 del 2001), si è limitata ad accogliere solo parzialmente il ricorso n. 1727 del 2008, riducendo di un decimo la sanzione applicata.

L’appellante torna a reiterare in questo grado le censure non favorevolmente scrutinate dal Tar, fondate sulla pretesa violazione del principio di legalità in materia di sanzioni amministrative ( art. 1 della legge n. 689 del 1981) e di partecipazione procedimentale con i soggetti esercenti il servizio e con i rappresentanti degli utenti e dei consumatori (art. 2, comma 12, lett. h) della legge 14 novembre 1995, n. 481). Inoltre, la società rileva la illegittimità della sanzione sotto distinto profilo, per aver la stessa violato il legittimo affidamento ingenerato dalla ‘acquiescenza’ della Autorità a seguito della indicazione da parte dell’appellante, in un procedimento sanzionatorio pregresso avviato in relazione alla stessa violazione, delle modalità attuative degli obblighi informativi predetti negli esatti termini oggetto della pretesa sanzionatoria per cui è giudizio.

Insiste la società appellante nel riproporre anche i motivi di ricorso afferenti il carattere sproporzionato della sanzione rispetto ai fatti contestati, il carattere inoffensivo della condotta non essendo rimasta provato il nesso causale tra la condotta e l’esiguo numero di richieste di rateizzazione delle bollette ed infine l’assenza di colpa dell’esercente, a fronte del dettato normativo non chiaro circa le modalità attuative dell’obbligo informativo di cui alla citata delibera AEEG.

La società conclude pertanto per l’accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado, con consequenziale annullamento, in riforma sul punto della sentenza impugnata, del provvedimento sanzionatorio impugnato

2. – La medesima sentenza è stata impugnata con ricorso RG n. 6510/09 anche dall’Autorità dell’energia elettrica ed il gas, limitatamente al capo decisorio che ha ridotto di un decimo la sanzione pecuniaria irrogata col provvedimento impugnato. L’autorità appellante fa valere il carattere arbitrario di tale riduzione e la sua contraddittorietà con le affermazioni di piena colpevolezza contenute nella stessa sentenza in ordine ai fatti ascritti alla società esercente; conclude per l’accoglimento dell’appello e per l’integrale rigetto del ricorso di primo grado, in parziale riforma della sentenza.

Si sono costituite nei distinti giudizi le parti reciprocamente intimate per resistere ai rispettivi appelli e per chiederne la reiezione.

All’udienza del 29 maggio 2012 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

3.- Deve essere anzitutto disposta la riunione dei ricorsi in appello di cui in epigrafe, in quanto proposti avverso la stessa sentenza (art. 96 cod. proc. amm.) .

3.1- Con il primo motivo d’appello (ricorso n. 6503/09), la società appellante torna a prospettare la violazione del principio di legalità in materia di sanzioni amministrative (art. 1 della legge n. 689 del 1981) in cui sarebbe incorsa l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas nell’irrogazione della sanzione oggetto del provvedimento 14 aprile 2008 VIS 40/08.

Ad avviso della società appellante, l’obbligo dell’esercente (discendente dalla delibera AEEG n. 229/01, art. 10, comma 10.2) di informare la clientela riguardo alla possibilità di rateizzare, ricorrendo le condizioni di cui al comma 10.3, il pagamento della bolletta sarebbe stato compiutamente assolto da essa deducente a mezzo del messaggio soggettivamente indifferenziato, inserito in tutte le bollette inviate alla clientela, riguardo alla opzione del possibile pagamento rateale.

La previsione secondo cui “il cliente, qualora rientri nelle categorie di cui al successivo comma 10.3, è informato nella bolletta relativa al pagamento rateizzabile della possibilità di ottenere una rateizzazione dei corrispettivi dovuti e delle relative modalità” (art. 10.2 delibera AEEG cit.) andrebbe applicata nel senso che non vi sarebbe un onere specifico in capo all’esercente di individuare in concreto il cliente meritevole del beneficio della rateizzazione, ponendo la delibera un onere informativo generico, che l’esercente avrebbe applicato in modo corretto inserendo il messaggio informativo in tutte le bollette inviate alla clientela, e quindi anche in quelle dirette ai clienti destinatari in concreto del beneficio in quanto rientranti nelle categorie di cui al comma 10.3 (si tratta in particolare: a) della clientela con consumi fino a 5.000 mc/anno, qualora la bolletta di conguaglio sia superiore al doppio dell’addebito più elevato fatturato nelle bollette stimate o in acconto ricevute successivamente alla precedente bolletta di conguaglio; b) dei clienti ai quali, a seguito di malfunzionamento del gruppo di misura per causa non imputabile al cliente venga richiesto il pagamento di corrispettivi per consumi non registrati dal gruppo di misura; c ) dei clienti con un gruppo di misura accessibile a cui, a causa di una o più mancate letture, sia richiesto il pagamento di un conguaglio).

In definitiva, secondo l’assunto dell’Autorità, il precetto imponente l’obbligo informativo sarebbe stato osservato nei termini esatti in cui lo stesso è stato formulato e d’altra parte, ove diversamente interpretata, la previsione contenuta nel ridetto art. 10.2 , oltre a collidere con il principio di legalità, sarebbe stata censurabile anche per violazione dell’art. 2, comma 12, lett. h), della legge 14 novembre 1995, n. 481 in quanto, dovendosi riconnettere portata di provvedimento a contenuto generale, la stessa sarebbe stata adottata senza la previa partecipazione procedimentale dei soggetti esercenti il servizio di distribuzione del gas.

Ripropone inoltre l’appellante la questione del suo legittimo affidamento, rilevante anche per elidere la imputabilità del comportamento sotto il profilo della colpa, derivante dalla mancata formulazione di rilievi critici da parte dell’Autorità in ordine ai contenuti del messaggio depositato nel corso del procedimento conclusosi con la delibera n. 216/05, di tenore esattamente identico a quello poi censurato nell’ambito del nuovo procedimento sanzionatorio qui oggetto di scrutinio.

3.2 – Ritiene il Collegio che le censure dianzi riassunte non siano suscettibili di favorevole esame.

E’ da premettere che con delibera n. 216/2005 la odierna appellante era già stata sanzionata dalla Autorità per non aver correttamente ottemperato, nel periodo settembre 2004-novembre 2004, alla previsione imponente l’obbligo informativo di cui all’art. 10, comma 10.2, delle delibera n. 229/2001.

In particolare, nell’ambito di quel procedimento sanzionatorio era stato contestato a Italgas Più spa (società poi incorporata da Eni spa) che il generico richiamo, nelle bollette inviate alla clientela, alla delibera n.229/2001 senza alcuna informativa di dettaglio alla clientela direttamente interessata all’esercizio del diritto di rateizzazione, non poteva costituire corretto adempimento dell’obbligo informativo più volte richiamato. Nello stesso provvedimento sanzionatorio era stato chiarito che l’informativa sulla sussistenza di tale diritto alla rateizzazione e alle relative modalità di esercizio doveva essere specificamente rivolta al singolo cliente per il quale il diritto concreto sia sorto, spettando all’esercente la individuazione della clientela avente facoltà di accedere al beneficio della rateizzazione.

Già tale considerazione preliminare induce a ritenere insussistente la dedotta violazione del principio di legalità in materia di sanzioni amministrative, nella misura in cui la previsione imponente l’obbligo informativo, già chiara nella sua enunciazione di principio, era stata ulteriormente lumeggiata dalla Autorità nel precedente procedimento sanzionatorio nell’ambito del quale era stato definitivamente reso manifesto che l’onere di individuare la clientela meritevole del beneficio della rateizzazione spettava in via esclusiva all’esercente.

Tale elemento testuale, attestante la presa di posizione in positivo dell’Autorità riguardo ai contenuti specifici del predetto obbligo informativo, esclude che possa riconnettersi rilevanza – ai fini della dedotta insorgenza di un legittimo affidamento circa la regolarità del messaggio informativo, ancorchè formulato con modalità indifferenziate in confronto di tutti gli utenti – all’atteggiamento assuntivamente silente tenuto dall’Autorità nel corso del precedente procedimento sanzionatorio conclusosi con la delibera irrogativa della sanzione n. 216/05.

Inoltre, anche a prescindere dalla portata chiarificatrice del pregresso intervento sanzionatorio della Autorità, la stessa formulazione letterale della previsione contenuta nella citata delibera non poteva dare adito a dubbi interpretativi di sorta riguardo al fatto che il corretto adempimento dell’obbligo informativo supponesse la individuazione, da parte dell’esercente, dell’utente beneficiario della possibile rateizzazione, altro non potendo significare l’espressione secondo cui “il cliente, qualora rientri nelle categorie di cui al successivo comma 10.3, è informato nella bolletta relativa al pagamento rateizzabile della possibilità di ottenere una rateizzazione dei corrispettivi dovuti e delle relative modalità”.

Considerata infatti la posizione di asimmetria informativa in cui si trovano le parti (esercente ed utente) del rapporto giuridico connesso al servizio di distribuzione del gas e l’onere di accentuata diligenza gravante sull’esercente il servizio (tenuto all’osservanza del canone di diligenza professionale di cui all’art.1176 cod. civ.), non par dubbio che l’effettività alla previsione imponesse all’esercente di individuare egli stesso, in base ai criteri di cui al comma 10.3 ed ai dati in suo facilmente accessibili in suo possesso, le bollette in cui inserire l’avvertenza sulla possibilità del pagamento rateizzabile. In caso contrario (e cioè lasciando al singolo cliente la verifica della ricorrenza delle condizioni soggettive ed oggettive per l’applicazione del beneficio della rateizzazione) ben difficilmente l’onere informativo di cui si è detto avrebbe sortito gli effetti desiderati (come d’altra parte risulta dallo scarso numero di richieste di rateizzazione riscontrate nel caso concreto, a fronte della generica avvertenza apposta dal gestore in tutte le bollette), dato che era non era facile per il singolo utente verificare la ricorrenza delle condizioni del comma 10.3 al fine di accedere al beneficio.

Anche la ratio della disposizione deponeva dunque nel senso di interpretarla conformemente alle sue finalità regolatorie e di tutela del soggetto utente-consumatore, al quale sostanzialmente doveva essere lasciata la sola scelta di accedere o meno al beneficio ma non certo di verificare le condizioni normative per l’applicabilità in suo favore del regime agevolato di pagamento della bolletta.

3.3 – Alla luce dei rilievi svolti, il Collegio osserva conclusivamente che:

non vi è stata alcuna violazione del principio di legalità, essendo ben chiara, già dalla formulazione della precitata delibera n. 229/01, la portata precettiva dell’obbligo informativo discendente dall’art. 10 comma 10.2 della delibera AEEG n. 229/2001;

la pregressa vicenda procedimentale conclusasi con il provvedimento sanzionatorio n. 216/05, lungi dal radicare un affidamento in capo all’esercente Eni spa riguardo alla legittimità del suo operato, ha comportato caso mai una chiarificazione, ove mai ve ne fosse bisogno, delle modalità attuative dell’obbligo informativo alla clientela riguardo alla possibilità di rateizzare le bollette, tanto da far apparire ancor più grave la persistente violazione del suddetto obbligo;

pertanto non potrebbero ravvisarsi i presupposti per ritenere ammissibile nel caso di specie una attenuazione del grado della colpa in capo alla società odiernamente appellante la quale, in osservanza del rigoroso canone della diligenza professionale, avrebbe dovuto informare correttamente i soli utenti beneficiari della disposizione di favore della scelta loro riservata riguardo alla rateizzabilità del dovuto, sollevando costoro da ogni indagine preliminare volta a verificare l’appartenenza o meno alle categorie di utenti beneficiarie.

3.4. Sotto distinto profilo non appare persuasivo il rilievo secondo cui, ove interpretata nel senso qui fatto proprio, la disposizione contenuta nella precitata delibera, avente contenuto di atto generale di portata normativa, avrebbe dovuto formare oggetto di partecipazione procedimentale con le categorie degli esercenti e degli utenti.

La delibera n. 229/01, recante l’adozione di direttiva concernente le condizioni contrattuali del servizio di vendita di gas ai clienti finali, costituisce una legittima manifestazione dei poteri dell’Autorità di fissare (art. 2, comma 12, lettera h), della legge 14 novembre 1995, n. 481) i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utenza.

La stessa peraltro è stata adottata all’esito della acquisizione dei commenti e delle osservazioni scritte formulate dai soggetti interessati sul documento “Condizioni contrattuali del servizio di vendita del gas naturale a clienti finali attraverso reti di gasdotti locali”, approvato e diffuso dall’Autorità in data 6 dicembre 2000, di guisa che non può dirsi sia mancata la partecipazione procedimentale dei soggetti interessati, ai quali è stata dunque data la possibilità di partecipare al procedimento formativo della direttiva i cui contenuti, quanto all’obbligo informativo per cui è causa, sono stati correttamente interpretati dalla Autorità nel procedimento sanzionatorio in oggetto conformemente allo spirito ed alla lettera della prescrizione.

Non appare pertanto condivisibile il rilievo riguardo la pretesa e per vero insussistente) modificazione dei contenuti prescrittivi della disposizione, dato che la sua esatta portata conformativa è sempre stata (fin dalla sua prima formulazione) quella di un onere informativo specifico in confronto del singolo utente, nei sensi anzidetti, per una più corretta attuazione del rapporto contrattuale inter partes..

4.- Non risulta inoltre fondato il rilievo, in questa sede riproposto, secondo cui vi sarebbe stata una duplicazione di sanzioni per fatti identici, in quanto parzialmente riferibili al medesimo arco temporale, con violazione del bis in idem sostanziale.

L’assunto dell’appellante è che – nel procedimento conclusosi con il provvedimento n. 216/05 – l’Autorità avrebbe tenuto conto anche di condotte successive al periodo preso in esame in istruttoria (settembre-novembre 2004), in parte sovrapponibili a quelle scrutinate nell’ambito dell’istruttoria che ha condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio impugnato in primo grado (riferibili al periodo dicembre 2004-settembre 2007). Di qui il prospettato vizio del provvedimento applicativo della sanzione per cui è giudizio.

Il Collegio ritiene che la censura non sia suscettibile di apprezzamento favorevole.

Come condivisibilmente rilevato dai giudici di primo grado, i fatti integranti la violazione contestata non eccedono l’arco temporale indicato nella comunicazione di avvio dell’istruttoria (settembre-novembre 2004). Il riferimento alle condotte successive è stato compiuto dall’Autorità al limitato fine di evidenziare che la condotta antigiuridica della società destinataria della sanzione non è cessata a seguito della contestazione della infrazione e tale circostanza – lungi dal rappresentare elemento integrativo della fattispecie di illecito – è stata non irragionevolmente valutata dalla Autorità in sede di applicazione della sanzione.

E’ noto infatti che il comportamento del soggetto sanzionato, anche successivo alla contestazione degli addebiti, rilevi ai fini della graduazione della sanzione, sia in termini premiali quando questo sia improntato a resipiscenza e volontà di dismettere il comportamento illecito, sia in termini di aggravamento della sua responsabilità in caso contrario. E’ in quest’ambito soltanto che è stato valutato, in seno al primo procedimento conclusosi con la delibera AEEG n. 216/05, il comportamento della odierna società appellante successivo alla violazione contestata, senza pertanto che lo stesso possa comportare, come prospettato, la violazione del ne bis in idem sostanziale a proposito della nuova sanzione irrogata alla stessa appellante in relazione alla distinta violazione dell’obbligo informativo di cui all’art. 10, comma 10.2, della più volte citata delibera .

5.- Con altro motivo di censura la società appellante si duole della illegittima violazione del termine per la contestazione degli addebiti, in quanto l’avvio dell’istruttoria vi sarebbe stato ben oltre lo spirare del termine di novanta giorni di cui all’art. 14 della legge n. 689/81.

Anche tale censura va disattesa.

E’ noto che, secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, ai fini della contestazione dell’illecito il termine di novanta giorni dall’accertamento”, previsto dall’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, per la notificazione degli estremi della violazione, inizia a decorrere dal momento in cui è compiuta – o si sarebbe dovuta compiere anche in relazione alla complessità o meno della fattispecie – l’attività amministrativa intesa a verificare l’esistenza dell’infrazione, atteso che l’accertamento presuppone il completamento, da parte dell’autorità amministrativa competente, delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi (oggettivi e soggettivi) dell’infrazione medesima.

Nel caso di specie risulta che, a seguito della ispezione presso la sede di Eni spa, la stessa società aveva chiesto di produrre memorie scritte di chiarimenti, ciò che ha fatto il 18 giugno 2007. Ora, considerata la necessità di valutare il contenuto di tali memorie e del tempo occorrente a tal fine, non appare eccedere il termine decadenziale di novanta giorni la contestazione dell’illecito avvenuta il 18 settembre 2007. Né rileva che dalle memorie l’Autorità non abbia tratto elementi utili all’accertamento del fatto da contestare, trattandosi di circostanza che, anche ove provata, non può elidere il dato oggettivo della necessaria delibazione, da parte dell’Autorità, delle memorie di parte, e della conseguente impossibilità di configurare, prima di tale scansione procedimentale, un accertamento pieno della violazione utile a far decorrere il suindicato termine decadenziale per la contestazione dell’illecito.

6.- Da ultimo, non appare condivisibile la censura riguardante l’entità della sanzione inflitta, ritenuta, pur a seguito della riduzione operata dai giudici di primo grado non proporzionata ai fatti contestati.

Al proposito il Collegio osserva, a confutazione della tesi difensiva della società appellante, che:

a) la gravità della condotta è stata ragionevolmente legata, in un rapporto di causa-effetto, al limitato numero di richieste di rateizzazione pervenute nel periodo oggetto di osservazione dai clienti finali, stante il già evidenziato carattere non perspicuo del messaggio informativo veicolato in bolletta da ENI spa;

b) la ben più consistente entità della sanzione irrogata col provvedimento oggetto della impugnazione di primo grado – rispetto a quella applicata con delibera AEEG n. 216/05 – si giustifica, come condivisibilmente osservato sul punto dal Tar, in ragione della ben maggiore gravità della condotta, reiterativa, in un arco temporale molto più ampio, di condotte violative dell’obbligo informativo ridetto, nonostante le chiare indicazioni rivenienti dalla lettera della disposizione e dalla interpretazione chiarificatrice operata dalla Autorità.

7.- In definitiva, alla luce dei rilievi svolti, l’appello della società Eni spa va respinto in quanto infondato Per questa parte la sentenza va dunque confermata, essendo pienamente legittima, sotto i dedotti motivi di censura, la determinazione sanzionatoria in primo grado gravata, adottata sul corretto assunto della non conformità della condotta ascritta ad Eni spa ai dettami della delibera n. 229/01.

8.- A conclusioni diverse ritiene il Collegio di pervenire in ordine al capo della gravata sentenza che ha formato oggetto dell’appello dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas.

Tale ricorso risulta infatti fondato e va accolto.

A tal proposito va ricordato che l’AEEG ha censurato la sentenza del Tar Lombardia deducendo la sostanziale contraddittorietà tra la parte in cui essa ha dato ampiamente atto della palese difformità della condotta ascritta alla società ENI spa rispetto all’obbligo nascente dal richiamato art. 10.2 della delibera n. 229/01 (per come peraltro già chiarito dall’Autorità nella precedente deliberazione n. 216/05) e la parte in cui, in parziale accoglimento delle censure relative alla quantificazione della sanzione, si è fatto luogo alla sua riduzione in ragione del fatto che l’AEEG “avrebbe potuto precisare, fin dal primo provvedimento sanzionatorio, che l’informativa predisposta da ENI spa e depositata in sede procedimentale non poteva ritenersi corretta”.

Da tale circostanza il Tar ha desunto un’attenuazione lieve del grado della colpa determinandosi, ai sensi dell’art. 23, comma 11, della legge 24 novembre 1981, n. 689, per una diminuzione di un decimo della sanzione inflitta.

Ritiene il Collegio che le censure sul punto articolate dall’Autorità meritino condivisione.

E’ stato lo stesso giudice di primo grado, con motivazione peraltro puntuale ed esaustiva, ad escludere che la pregressa vicenda che aveva visto protagonista Italgas Più spa (poi incorporata da ENI spa), conclusasi con la delibera sanzionatoria n. 216/2005, potesse attenuare la responsabilità di Eni spa in relazione ai medesimi fatti oggetto della odierna controversia E ciò in ragione del fatto che, nell’ambito di quel procedimento sanzionatorio ed anche in forza del contenuto proprio del provvedimento conclusivo, si era fatta definitiva chiarezza sulle modalità di assolvimento dell’onere informativo di cui all’art. 10.2 della delibera n.216/05, avendo l’Autorità precisato che l’informativa sulla sussistenza del diritto alla rateizzazione ed alle relative modalità di esercizio dovevano essere specificamente rivolte al singolo cliente per il quale il diritto concreto sia sorto.

Da tanto i primi giudici hanno desunto la piena legittimità della sanzione applicata, respingendo specificamente la censura di non proporzionalità della misura applicata in rapporto alla prima sanzione già irrogata con la delibera n 216/05; inoltre il Tar ha evidenziato, disattendendo le corrispondenti censure di ENI spa, che nessun legittimo affidamento avrebbe potuto ritenersi sorto presso la società destinataria della sanzione in conseguenza dalla pregressa vicenda procedimentale posto che “ il precedente provvedimento sanzionatorio aveva ben evidenziato come ENI spa avrebbe dovuto adempiere agli obblighi di informazione sanciti dall’art. 10, comma 10.2, della delibera n. 229/2001, indicando in maniera puntuale e univoca che il messaggio avrebbe dovuto essere rivolto ai clienti, individuati dall’esercente, che in concreto rientrassero nelle categorie beneficiate….Non si vede quindi come possa sostenersi la sussistenza di un ragionevole affidamento, posto che ENI spa, usando l’ordinaria diligenza, ben avrebbe dovuto rendersi conto della non correttezza del suo messaggio. Senza contare poi che la società ricorrente è esercente professionale del settore e che la sua diligenza deve quindi essere valutata alla stregua del criterio più rigoroso sancito dal secondo comma dell’art. 1176 del codice civile, che rimanda all’operatore modello”.

Ritiene il Collegio che proprio in ragione di tali rilievi, da ritenere assolutamente condivisibili in quanto pienamente rispondenti alla fattispecie concreta, non appare coerente la decisione del Tribunale di primo grado di ritenere possibile un’attenuazione in concreto del grado della colpa e di rideterminare in tal modo la sanzione a mezzo della applicazione di una riduzione di un decimo sull’importo fissato dall’Autorità a titolo di sanzione pecuniaria.

In particolare, le condivisibili valutazioni sul grado elevato di diligenza richiesta all’esercente professionista, unitamente alla chiarezza ed inequivocità del dato normativo (che imponeva ad esso operatore professionale l’individuazione del cliente meritevole in concreto del beneficio della rateizzazione) dovevano far propendere i primi giudici per la reiezione di tutte le censure incentrate sulla quantificazione in concreto della sanzione.

In ogni caso, non poteva essere certo valorizzata, nella prospettiva di un’attenuazione del grado della colpa e, per l’effetto, dell’entità della sanzione, la pretesa acquiescenza ascritta all’Autorità nell’ambito del procedimento istruttorio conclusosi con la delibera n.216/2005, a fronte della produzione di un messaggio informativo sostanzialmente analogo a quello oggetto della nuova sanzione, dovendosi sul punto richiamare le considerazioni già svolte al paragrafo 3.2..

In definitiva, va respinto il ricorso in appello RG n. 6503/09, mentre va accolto il ricorso in appello RG n.6510/09; per l’effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, va integralmente respinto il ricorso di primo grado proposto da ENI spa.

Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli di cui in epigrafe, previa loro riunione, così provvede:

1) respinge il ricorso in appello n.6503 del 2009;

2) accoglie il ricorso in appello n.6510 del 2009;

3) per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge integralmente il ricorso di primo grado proposto da Eni spa.

Condanna Eni spa al pagamento delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio in favore dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas, e liquida dette spese in complessivi euro 3000,00 (tremila/00), oltre iva e cpa, se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/6/2012 n.3583 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Vigotti
Aipa – Agenzia italiana per le pubbliche amministrazione s.p.a. (Avv. M. Zoppolato) c/ Giove s.r.l (Avv.ti G. Bonotto e F. Di Giovanni) e nei confronti di Consip s.p.a (Avv. A. Clarizia), Sti s.p.a. (Avv.P. Jaricci);

sulla non impugnabilità della sentenza che statuisca “ultra petitum”

1. Giustizia amministrativa – Contratti della P.A – Impugnazione – Sentenza favorevole– Interesse – Ammissibilità – Effetti pregiudizievoli della motivazione.

2. Giustizia amministrativa – Sentenza ultra petita – Appello – Carenza di interesse – Inammissibilità – Ragioni.

1. In tema di giustizia amministrativa, è ammissibile l’impugnazione di una sentenza favorevole, ma basata su motivazioni produttive di effetti pregiudizievoli, che la parte vincitrice mira ad eliminare.

2. In tema di giustizia amministrativa, non è idonea a passare in giudicato la sentenza che statuisca su aspetti estranei all’ambito del giudizio che, come è noto, è vincolato dalle specifiche doglianze evidenziate nel ricorso. Ne consegue la inammissibilità dell’appello per carenza dell’interesse in concreto ad impugnare.

RICORSI RIUNITI

N. 03580/2012REG.PROV.COLL.

N. 10150/2008 REG.RIC.

N. 10325/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10150 del 2008, proposto da:

Aipa – Agenzia italiana per le pubbliche amministrazioni spa in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Giove srl in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Bonotto, Francesco Di Giovanni, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Sardegna, 38;

Consip spa in persona del legale rappresentante in carica., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Sti spa in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Sistemi Globali spa., Siteco Informatica srl, Aipa spa., Uppr srl, Intini Angelo srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietrangelo Jaricci, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Boezio, 92;

sul ricorso numero di registro generale 10325 del 2008, proposto da:

Sti spa in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Sistemi Globali spa., Siteco Informatica srl, Aipa spa., Uppr srl, Intini Angelo srl, rappresentata e difesa dall’avv. Pietrangelo Jaricci, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Boezio, 92;

contro

Giove srl in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Di Giovanni, Giovanni Bonotto, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Sardegna 38; Consip spa in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III n. 07193/2008, resa tra le parti, concernente affidamento servizi per la formazione del catasto stradale.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate, come sopra specificato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2012 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato, Bonotto, Di Giovanni, Clarizia e Morani per delega dell’avv. Jaricci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Aipa – Agenzia italiana per le pubbliche amministrazioni s.p.a. e, con distinto ricorso in appello, la società Sti s.p.a. chiedono la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla società Giove s.r.l. avverso l’assegnazione dell’appalto indetto da Consip s.p.a per la fornitura di servizi con bando del 28 aprile 2005 al raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo Sti s.p.a. e Aipa s.p.a. quale partecipante.

I) Degli appelli, che riguardano la medesima sentenza, va disposta la riunione al fine di un’unica decisione.

II) L’interesse all’appello viene riferito dalle appellanti alla motivazione della sentenza che, pur avendo respinto il ricorso di primo grado, ha rilevato che la società Aipa sarebbe priva del requisito di ammissione alla procedura di gara.

La gara di cui trattasi è stata indetta per la selezione di uno o più contraenti privati cui affidare i servizi, distinti in quattro lotti, per la formazione del catasto stradale di cui all’art. 13, comma 6, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; il bando prevedeva che alla procedura potessero essere ammessi concorrenti che, in passato, avessero maturato una esperienza specifica nei servizi di cui trattasi, per tali intendendosi “incarichi o referenze, relativi all’ultimo triennio, aventi ad oggetto attività di rilevo stradale finalizzate alla localizzazione e/o censimento e/o inventario della rete stradale e degli eventi ad essa collegati” per un determinato importo. Nel caso di imprese temporalmente associate, la partecipazione era consentita solo se le imprese singole non fossero in grado di soddisfare tale requisito.

Aipa s.p.a. ha presentato domanda di partecipazione in veste di mandante di una costituenda associazione temporanea con Sti s.p.a. mandataria capogruppo, facendo valere i requisiti di capacità tecnica maturati quale concessionaria del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi locali, servizio che comporta la preventiva attività di “mappatura” delle strade pubbliche.

Tale raggruppamento si è collocato al vertice della graduatoria per i lotti nn. 1, 2 e 4, per i quali la s.p.a. Giove si è classificata al secondo posto, ed ha quindi conseguito l’aggiudicazione dell’appalto e stipulato con Consip le relative convenzioni, giunte ormai a scadenza.

L’aggiudicazione è stata impugnata da Giove s.p.a., che ha proposto ricorso davanti al Tar del Lazio sostenendo, con unico motivo, che, oltre ad Aipa, anche un altro partecipante al raggruppamento (Siteco Informatica s.r.l.) possedeva il requisito de quo, e che pertanto Consip avrebbe dovuto escludere dalla gara il raggruppamento stesso, poi risultato vincente.

Il Tar, sulla base della documentazione versata in atti che attestava come l’importo delle esperienze maturate nel settore dalla società Sinteco non le avrebbe consentito la partecipazione individuale, ha respinto l’istanza cautelare avanzata con il ricorso; peraltro, con successiva ordinanza, ha disposto incombenti tesi a verificare il possesso del requisito da parte di Aipa e, all’esito della fase istruttoria, ha respinto il ricorso sull’assunto che sarebbe stata Aipa a non possedere “incarichi o referenze” nel settore interessato, a ciò non valendo l’esperienza maturata nella gestione del servizio di pubblicità sulla rete stradale.

Poiché tra Giove s.p.a. e Aipa è pendente azione civile davanti al giudice ordinario per concorrenza sleale, basata sulla mancata aggiudicazione dell’appalto alla prima per effetto delle dichiarazioni non veritiere della seconda, Aipa, pur vincitrice davanti al Tar, ritiene di aver interesse alla rimozione della sentenza, che nella parte motiva attesta l’irrilevanza dell’esperienza pregressa.

III) Osserva il Collegio che non è dubbia l’erroneità della sentenza impugnata, determinata dal fatto che il primo giudice ha pronunciato ultra petita partium.

Come osservano le società appellanti, il ricorso di primo grado era argomentato su un unico motivo, concernente la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento poi aggiudicatario, a causa della partecipazione di un suo componente – la SITECO Informatica s.r.l. – in grado di vantare singolarmente il requisito tecnico richiesto dal bando di gara, e ciò contro la legge della procedura.

Il Tar ha respinto il ricorso, basando la sua motivazione non sulla denunciata situazione della SITECO bensì su quella dell’AIPA s.p.a., altra componente dell’ati aggiudicataria, rilevando in essa, singolarmente considerata, la mancanza del requisito predetto.

In sostanza, dunque, i primi giudici si sono pronunciati facendo leva su un aspetto che era del tutto estraneo all’ambito del giudizio, ambito delimitato, come è noto, dalle specifiche doglianze evidenziate con il ricorso: ne deriva che il profilo esaminato e accolto dal Tar deve ritenersi estraneo alla portata decisionale della sentenza e agli effetti da questa determinati.

Come tale, pertanto, e cioè fuoruscendo dal confine del giudizio, la statuizione motivazionale della sentenza impugnata non è suscettibile di passare in giudicato, poiché, come si è detto, considera profili che non avrebbero potuto essere esaminati dal Tar. Ne deriva l’inammissibilità degli appelli, non già perché rivolti avverso una sentenza che, respingendo il ricorso, dispone in senso favorevole alle società appellanti (la giurisprudenza ha già considerato ammissibile l’impugnazione di una sentenza favorevole, ma basata su motivazione pregiudizievole), bensì in quanto l’interesse che li sostiene non è concreto, appuntandosi su un dictum che, in quanto estraneo al corretto svolgimento della dinamica processuale, non può in alcun modo vincolare né il giudizio pendente davanti al giudice civile, né alcuna altra vicenda che possa interessare le società appellanti.

IV) Gli appelli riuniti vanno dichiarati, in conclusione, inammissibili; le spese del giudizio possono, peraltro, essere compensate tra le parti per entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe indicati, li riunisce e li dichiara inammissibili.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/6/2012 n.3580 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
C. C. e altri (OMISSIS). (avv. F. Matarangolo) c/ Comune di Assisi (avv. D. Berretti) e nei confronti di – A. L., L. C., F. M. (n.c.); – F. M., M. M. (avv.ti D. Porena e A. De Angelis)

sul principio di parità uomo-donna nella composizione della giunta municipale

Comuni e province – Organi comunali – Giunta – Composizione – Parità uomo-donna –Nomina di soli assessori di sesso maschile – Omessa indagine sulla disponibilità alla nomina di persone di sesso femminile – Difetto di motivazione – Illegittimità – Sussiste

E’ illegittimo il provvedimento di nomina degli assessori di una Giunta municipale nel caso in cui non emerga dalla relativa motivazione che sia stata compiuta la necessaria attività istruttoria volta ad acquisire la disponibilità alla nomina di persone di sesso femminile, e, dall’altra, non sia stata esternata adeguata motivazione in ordine alle ragioni della mancata applicazione del principio delle pari opportunità

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 363 del 2011, proposto da:

C. C. e altri (OMISSIS).., rappresentati e difesi dall’avv. Franco Matarangolo, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Perugia, Corso Vannucci, 39;

contro

Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Delfo Berretti, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Marconi, 6;

nei confronti di

– A. L., L. C., F. M., non costituiti in giudizio;
– F. M., M. M., rappresentati e difesi dagli avv.ti Daniele Porena ed Antonio De Angelis, presso i quali sono elettivamente domiciliati in Perugia, via della Cupa,7;

per l’annullamento

degli atti e provvedimenti, tutti datati 27 maggio 2011, distinti con i nn. di protocollo 0017214, 0017221, 0017227, 0017233, 0017238, con i quali il Sindaco del Comune di Assisi, a seguito delle elezioni amministrative del 15 e 16 maggio 2011, ha nominato come vice sindaco ed assessori i controinteressati nominativamente indicati, del verbale di Giunta municipale n. 102 del 30 maggio 2011, nonché di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale e comunque connesso o collegato a quelli sopra indicati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Assisi e dei controinteressati Fortini Moreno e Massucci Moreno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, alcuni dei quali (Cianetti, Pettirossi, Bartolini, Maccabei, Fioroni) sono consiglieri in carica del Comune di Assisi, altri (Trionfetti, Vignoli, Comparozzi, Molini, Bartolucci, Tardioli, Mariani, Casubaldo, Santarelli, Bartolini, Cianetti, Fioroni) sono cittadini iscritti nelle liste elettorali del Comune di Assisi, ed altri ancora associazioni culturali nazionali, regionali e locali, aventi come finalità statutaria l’affermazione e piena realizzazione del principio delle pari opportunità tra uomo e donna, hanno impugnato gli atti in data 27 maggio 2011 con i quali il Sindaco del Comune di Assisi, a seguito delle elezioni amministrative del 15 e 16 maggio 2011, ha nominato come vice sindaco ed assessori rispettivamente il sig. Antonio Lunghi ed i signori Lucio Cannelli, Moreno Fortini, Moreno Massucci e Francesco Magnani.

Deducono a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 3 e 51 della Costituzione, dell’art. 1 del d.lgs. n. 198 del 2006, dell’art. 6, comma 3, del T.U. n. 267 del 2000, degli artt. 1, comma 8, e 30, comma 2, dello Statuto comunale, lamentando che la Giunta municipale risultante dalla competizione elettorale della primavera del 2011 non vede nella sua compagine alcuna componente di sesso femminile.

2) Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e per difetto di istruttoria, allegandosi che, anche a ritenere non precettive le disposizioni costituzionali sulle pari opportunità tra donne e uomini, come pure l’art. 30, comma 2, dello statuto comunale di Assissi (alla cui stregua «il Sindaco nomina il Vice Sindaco e gli Assessori prima dell’insediamento del Consiglio comunale, assicurando di norma la presenza di ambo i sessi»), nel caso di specie il Sindaco non ha esposto alcuna giustificazione idonea a dimostrare l’impossibilità di osservare la presenza in Giunta di entrambi i sessi.

Si è costituito in giudizio il Comune di Assisi resistendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione, nell’assunto che la nomina dei componenti della Giunta ha corrisposto alla rappresentatività ed al numero delle preferenze ottenute.

Resistono altresì in giudizio i signori Moreno Fortini e Moreno Massucci, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – I due motivi nei quali si articola il ricorso possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tra loro complementari.

Con il primo motivo si deduce l’illegittimità degli atti di nomina in data 27 maggio 2011 degli assessori comunali per violazione dell’art. 51 della Costituzione, dell’art. 1 del d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198, dell’art. 6 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, nonché degli artt. 1, comma 8, e 30, comma 2, dello Statuto comunale di Assisi, contestandosi la violazione del principio, anche di rango costituzionale, di tutela delle pari opportunità tra donne e uomini, conseguente alla scelta, da parte del Sindaco, di persone solamente di sesso maschile a ricoprire la carica predetta.

Con il secondo motivo si deduce, in via subordinata, il vizio motivazionale ed il difetto di istruttoria degli atti sindacali di nomina degli assessori, lamentandosi la mancanza di una motivazione idonea a spiegare le ragioni dell’impossibilità di garantire la parità di trattamento e di opportunità tra donne ed uomini nella Giunta comunale assisana.

Le parti resistenti allegano che la nomina dei componenti della Giunta riflette il numero delle preferenze ottenute dai candidati nelle liste collegate al poi eletto Sindaco, nel pieno rispetto, dunque, della volontà popolare espressa dagli elettori, rilevando altresì che, come si evince dal verbale delle operazioni dell’Ufficio Centrale, in tali liste è risultata eletta una sola persona di sesso femminile, la sig.ra Patrizia Buini, che, seppure invitata dal Sindaco ad entrare in Giunta, ha preferito assumere l’incarico di Presidente del Consiglio comunale.

Il ricorso appare al Collegio fondato e meritevole pertanto di positiva valutazione, nei termini di cui alla seguente motivazione.

Nella disamina del quadro normativo di riferimento si possono prendere le mosse dalla previsione dell’art. 6, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 (t.u.e.l.), alla cui stregua «gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della legge 10 aprile 1991, n. 125, e per promuovere la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti».

L’art. 51, comma 1, della Carta costituzionale, nel testo risultante dalla riforma apportata con la legge costituzionale 30 maggio 2003, n. 1, ribadito che «tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge», aggiunge che «a tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini».

In sintesi, prima della riforma del 2003, l’art. 51 della Costituzione escludeva la rilevanza del sesso ai fini dell’accesso alle cariche pubbliche, e quindi della composizione degli organi pubblici collegiali (cfr. Corte Cost., 19 maggio 1994, n. 188, ed ancora più chiaramente, Corte Cost., 12 settembre 1995, n. 422, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 5, comma 2, della legge 25 marzo 1993, n. 81, nella parte in cui prevedeva, per le elezioni del Consiglio comunale nei Comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti, che nelle liste dei candidati nessuno dei due sessi può essere, di norma, rappresentato in misura superiore ai due terzi; ciò proprio nella considerazione che dal combinato disposto degli artt. 3 e 51 della Costituzione si desume l’assoluta eguaglianza fra i due sessi circa la possibilità di accedere alle cariche pubbliche elettive, con la conseguenza che l’appartenenza all’uno od all’altro sesso non può essere assunta come requisito di eleggibilità e quindi anche di candidabilità).

Il testo dell’art. 51 integrato dalla legge costituzionale del 2003 rende possibile la considerazione del sesso (nel senso di prevedere la presenza di entrambi) nella composizione degli organi collegiali pubblici (cfr. Corte Cost., 27 gennaio 2005, n. 39), e dunque consente che nella formazione degli organi collegiali si tenga conto del sesso.

In attuazione della norma costituzionale è stato adottato il codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198), che, tra le disposizioni generali, all’art. 1, comma 4, precisa che «l’obiettivo della parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini deve essere tenuto presente nella formulazione e attuazione, a tutti i livelli e ad opera di tutti gli attori, di leggi, regolamenti, atti amministrativi, politiche e attività».

2. – Nel descritto background ordinamentale, ai fini della risoluzione della presente controversia, non occorre al Collegio indugiare sul tema del carattere solo programmatico ovvero precettivo (o, forse meglio, “promozionale, o cogente”) delle disposizioni costituzionali e di fonte primaria prima ricordate, per la semplice ma essenziale ragione che lo statuto del Comune di Assisi ha riconosciuto la rilevanza del principio della “pari opportunità”, tra i principi fondamentali, all’art. 1, comma 8, disponendo che «il Comune pone attenzione alla condizione giovanile e attua la pari opportunità», e, più specificamente con riguardo alla composizione della Giunta, che viene in rilievo in questa sede, all’art. 30, comma 2, ove è stabilito che «il Sindaco nomina il Vice Sindaco e gli Assessori prima dell’insediamento del Consiglio Comunale, assicurando di norma la presenza di ambo i sessi».

La norma statutaria da ultimo indicata non prevede “quote rigide” (cioè riserve fisse di posti per le donne, che peraltro non sembrano avere copertura costituzionale : cfr. Corte Cost., 13 febbraio 2003, n. 49), ma, nel disporre che nella composizione della Giunta sia assicurata, di norma (id est : di regola), la presenza di ambo i sessi, pone, essa stessa, un limite conformativo, seppure elastico, alla composizione della Giunta.

Ciò comporta che la mancata nomina di una componente di sesso femminile nella Giunta comunale, pur se, in assoluto, non illegittima, doveva essere motivata mediante illustrazione delle ragioni e delle modalità di siffatta scelta, inidonea a realizzare il “riequilibrio di genere”.

Una siffatta motivazione non è dato evincere nei provvedimenti gravati, o comunque in altro a questi presupposti, non assumendo rilevo, in tale caso, la previsione dell’art. 46 del t.u.e.l. che, a fini generali, e non già del rispetto del principio di pari opportunità, prevede che il Sindaco nomina i componenti della Giunta e ne dà comunicazione al Consiglio nella prima seduta successiva alla elezione, così come, analogamente, può revocare gli assessori dandone comunicazione al Consiglio. Tale norma evidenzia la circostanza che la nomina e la revoca degli assessori è atto sindacale connotato da ampia discrezionalità di carattere politico-amministrativo, in quanto tale non richiedente una particolare motivazione, ma non consente di superare il limite conformativo statutario sulla garanzia dell’equilibrio di genere nella composizione della Giunta.

E’ stata riconosciuta, in particolare, l’illegittimità del decreto di nomina degli assessori di una Giunta municipale nel caso in cui non emerga dalla relativa motivazione che sia stata compiuta la necessaria attività istruttoria volta ad acquisire la disponibilità alla nomina di persone di sesso femminile, e, dall’altra, non sia stata esternata adeguata motivazione in ordine alle ragioni della mancata applicazione del principio delle pari opportunità (così T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 20 gennaio 2012, n. 679, ed in precedenza T.A.R. Sardegna, Sez. II, 2 agosto 2011, n. 864).

E’ necessario chiarire, alla stregua delle esposte coordinate ermeneutiche, come non appaia ravvisabile, con riguardo al caso di specie, una sorta di motivazione implicita sulle ragioni della mancata applicazione del principio della c.d. parità democratica nella rappresentanza, connessa alla circostanza della presenza di una sola persona di sesso femminile eletta nelle liste collegate al candidato poi eletto Sindaco, la quale ha preferito assumere l’incarico di Presidente del Consiglio comunale, piuttosto che quella di assessore; è sufficiente, a questo riguardo, osservare come ai sensi dell’art. 47 del t.u.e.l., oltre che dello Statuto comunale di Assisi (art. 31), è bene possibile nominare assessori anche al di fuori dei componenti del Consiglio, fra i cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere.

Da ultimo, occorre rilevare ancora come, in generale, la giurisprudenza amministrativa prevalente abbia affermato la necessità del rispetto del principio delle pari opportunità nella composizione della Giunta comunale, con diversa intensità direttamente proporzionale alla specifica previsione statutaria applicabile (in termini, tra le tante, T.A.R. Lazio, Sez. II, 25 luglio 2011, n. 6637; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 5 gennaio 2012, n. 1; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 gennaio 2012, n. 79).

3. – Consegue da quanto esposto che il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti di nomina degli assessori comunali.

La specificità della situazione giustifica comunque, sussistendone giusti motivi, la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 20/6/2012 n.242 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono, est. M. Buonauro
Costruzioni Dondi S.p.A., R.D.R. Srl, Costrame di Di Maso Srl, Idroambiente Srl, Fradel Costruzioni Soc. Cooperativa (Avv.ti Marcello Russo e Antonio Parisi) c. Regione Campania (Avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina) c. Siba Spa Capogr.Mandat.Ati, Idroeco Srl, Meritec Srl, (Avv.ti Giovanni Cioffi, Alberto Pacifico e Fabio Rossi) c. So.T.Eco Spa, Impec Costruzioni Spa, D.P.R. Costruzioni Srl, Gea Spa, Finseco Spa, Gemis Srl (Avv. Giuseppe Abenavoli) c. D.M. Costruzioni Sas (N.C.)

sull’obbligo anche per il procuratore di una società di rendere la dichiarazione ex art. 38 Codice dei contratti pubblici

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/06 – Deve essere resa sia dall’amministratore sia dal procuratore che abbia rappresentanza della concorrente verso l’esterno – Obbligo – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione da parte del procuratore – Esclusione – Legittimità – Falso innocuo – Inapplicabilità

1. Nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione ex art. 38 Codice degli appalti pubblici (D.Lgs. 163/06) deve essere resa da tutti quei soggetti che rappresentino la società concorrente verso l’esterno, con la conseguenza che la dichiarazione circa il possesso dei requisito morali e professionali in capo ad una concorrente deve essere resa non solo dall’amministratore della società ma anche da chi abbia avuto il conferimento sia di poteri gestori sia di poteri amministrativi (1)

2. In tema di gare d’appalto,
la mancata presentazione della dichiarazione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 da parte del procuratore di una società non può che comportare l’illegittimità dell’ammissione alla gara del concorrente, poi risultato aggiudicatario della gara, non avendo cittadinanza nel sistema degli appalti pubblici, il cd. falso innocuo (2)

_________________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 18.1.2012, n. 178; id. 9.3.2010, n. 1373; id. 24.11.2009, n. 7380; id. 26.1.2009, n. 375.

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23.5.2011, id. Sez. III, n. 3069; 3.3.2011, n. 1371; id. Sez. V 15.10.2010, n. 7524