Pres. Trovato – Est. Metro
S2i Italia S.r.l. (Avv.ti A. e F. Manzi) C/ Societa’ Regionale per la Sanita’ S.p.A. (Avv. L. Di Bonito), Santer Reply S.p.A (Avv.ti G. Della Valle, G. Salvadori Del Prato)

sull’insussistenza dell’onere di impugnare la nuova aggiudicazione, in capo all’originario terzo graduato, nell’ipotesi di scorrimento di graduatoria

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Annullamento – Scorrimento graduatoria – Nuova aggiudicazione – Originario terzo graduato – Impugnazione – Onere – Non sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Cause di esclusione – Collegamento sostanziale – Imprese concorrenti – Partecipazione ad una società consortile – Assenza di altri elementi – Inconfigurabilità – Ragioni

1. Nel caso in cui la stazione appaltante disponga l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, a seguito della riscontrata assenza di uno dei requisiti in capo all’aggiudicataria nel procedimento di verifica ex art. 48 co. 2 D.lgs. 163/2006, con il conseguente scorrimento di graduatoria, il concorrente originariamente terzo graduato non ha l’onere di impugnare l’aggiudicazione originaria per far valere l’esclusione del nuovo aggiudicatario. Infatti, con il procedimento ex art. 48 citato, la procedura concorsuale viene parzialmente rinnovata e viene disposta una nuova aggiudicazione, rispetto alla quale il concorrente in origine graduato al terzo posto, assume la veste di soggetto direttamente interessato in quanto immediatamente inserito in graduatoria dopo il nuovo aggiudicatario.

2. Non sussiste l’ipotesi di collegamento sostanziale ex art. 34, co. 2 del D.Lgs. n. 163/06, nel caso in cui le imprese concorrenti partecipino con diverse percentuali ad una società consortile. Tale compartecipazione, in mancanza di altri elementi, non risulta idonea, di per sé, a configurare la ipotesi di “univocità di imputazione decisionale” prevista dal cit. art. 34. Infatti, la norma richiamata ha esteso il divieto di partecipazione alla medesima gara ai concorrenti in situazione di c.d. collegamento, ove sia accertato che le offerte di due o più concorrenti siano da imputare ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi, tuttavia è richiesta la ricorrenza di una pluralità di elementi da cui possa dedursi che le offerte provengono da soggetti legati da una stretta comunanza di interessi, caratterizzati da una stabilità tale da non lasciar dubbi sul collegamento sostanziale.

N. 03671/2011REG.PROV.COLL.

N. 05850/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5850 del 2010, proposto da:

S2i Italia S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria con I.R.I.T. S.p.a.. e I.R.I.T. S.pa., rappresentate e difese dagli avv. Andrea Manzi, Federica Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri N.5;

contro

Società Regionale per la Sanità – So. Re. Sa S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso Leopoldo Di Bonito in Roma, largo Arenula, 34;

Santer Reply S.p.A. in proprio e in qualità di capogruppo ATI, rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Della Valle, Guido Salvadori Del Prato, con domicilio eletto presso Giorgio Della Valle in Roma, piazza Mazzini, 8 – Sc. C; Rti – Cedoca S.r.l. – Centro Elaborazione Dati Organizzazione e Consulenza Aziendale, Rti – Megaride S.r.l.;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 01905/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI RILEVAZIONE E GESTIONE DATI DELLA SPESA FARMACEUTICA DELLE AA.SS.LL. DELLA REGIONE CAMPANIA – RIS.DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Societa’ Regionale per la Sanita’ – So.Re.Sa S.p.A. e di Santer Reply S.p.A. ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Manzi, Di Bonito e Della Valle;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 65 del 6 giugno 2008, la Società Regionale per la Sanità – SO.RE.SA. – s.p.a. (d’ora innanzi: Soresa) indiceva una procedura ristretta per l’affidamento del “servizio di rilevazione e gestione dei dati della spesa farmaceutica delle ASL della regione Campania” (codice CIG 0179690CDD), da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della gara risultava miglior offerente il costituendo R.T.I. Consorzio Interuniversitario Cineca – Input Data s.r.l. – Interdata s.r.l. – La Nouvelle soc. coop. a r.l., al quale il servizio veniva aggiudicato in via definitiva con determinazione n. 37 del 5 maggio 2009 del direttore generale di Soresa.

Seconda miglior offerta risultava essere quella formulata dal costituendo R.T.I. Santer Reply s.p.a. – C.e.d.o.c.a. s.r.l.- Megaride s.r.l.

Al termine del procedimento di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario, con determinazione del direttore generale n. 88 del 22 settembre 2009, Soresa annullava la aggiudicazione in favore del costituendo R.T.I. Cineca ed aggiudicava la gara al raggruppamento Santer Reply.

Con nota del 23 settembre 2009, prot. 0007106, Soresa comunicava al raggruppamento S2i ITALIA S.r.1. – I.R.I.T. S.p.A. che in ragione di ciò risultava essere secondo in graduatoria e gli richiedeva la documentazione attestante il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.

Con ricorso al TAR Campania, Napoli, notificato il 23 ottobre 2009, la S2i ITALIA impugnava la determinazione del 22 settembre 2009 di aggiudicazione della gara in favore del costituendo R.T.I. Santer Reply s.p.a. – C.e.d.o.c.a. s.r.l. – Megaride s.r.l.

Con unico motivo di gravame, la ricorrente lamentava che la stazione appaltante non avesse disposto l’esclusione dalla gara anche del raggruppamento Santer Reply, per carenza in capo alla mandante Megaride s.r.l. del requisito di ordine generale di cui all’art. 38, co. 1 lett. f), del d.lgs. 163/06 (in relazione ad un preteso inadempimento di un contratto di appalto con altra amministrazione) e per difetto dei requisiti di fatturato specifico richiesti dal disciplinare di gara (in quanto vi sarebbe stata una duplicazione di fatturato dichiarato, ricavato da una medesima attività).

Con motivi aggiunti, notificati il 25 novembre 2009, la ricorrente censurava il medesimo provvedimento deducendo anche la violazione delle prescrizioni della lettera di invito alla gara, per inosservanza sia del termine ivi stabilito per la presentazione della documentazione a comprova dei requisiti tecnici e finanziari, sia delle formalità ivi richieste per la presentazione delle certificazioni di buona esecuzione delle forniture dichiarate in sede di gara.

Le società controinteressate Santer Reply, Cedoca e Megaride proponevano ricorso incidentale per far valere, a loro volta, l’asserita sussistenza di motivi di esclusione dalla gara del costituendo raggruppamento S2i ITALIA S.r.1. – I.R.I.T. S.p.A. al dichiarato fine di ottenere una declaratoria di inammissibilità del ricorso principale, poiché, in caso di accoglimento di quello incidentale, ad esso sarebbe stata preclusa la possibilità di conseguire l’affidamento dell’appalto per cui è causa.

Per altro verso, nelle note di udienza depositate il 18 novembre 2009 le società del raggruppamento Santer Reply formulavano una eccezione preliminare di inammissibilità del gravame principale, sostenendo che la ricorrente S2i ITALIA avrebbe dovuto sollevare la questione della carenza dei requisiti in capo ad esso – ed unitamente ai motivi di esclusione dell’originario aggiudicatario R.T.I. Cineca – mediante tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione del maggio 2009 in favore del predetto R.T.I. Cineca, essendosi, in difetto, consumato per acquiescenza l’interesse azionato nel presente giudizio, trattandosi di doglianze interamente ed ontologicamente attinenti alla fase del procedimento di gara.

Nella memoria difensiva depositata il 20 febbraio 2010, la stazione appaltante, inoltre, eccepiva l’inammissibilità dei motivi aggiunti, sostenendo che, non essendo stati proposti per gravare nuovi provvedimenti adottati in pendenza di ricorso tra le parti, bensì per dedurre ulteriori profili di illegittimità della determinazione dirigenziale impugnata con il ricorso introduttivo, essi si sarebbero dovuti notificare nel termine perentorio di sessanta giorni dalla conoscenza dell’atto lesivo, vale a dire entro il 22 novembre 2009, non valendo a rimettere in termine la ricorrente il fatto che la conoscenza dei nuovi profili di doglianza sarebbe seguita ad un accesso agli atti di gara avvenuto soltanto il 17 novembre 2009: ciò in quanto per denunciare a mezzo di motivi aggiunti ulteriori vizi del provvedimento già impugnato sarebbe stato necessario che il ricorrente non ne fosse a conoscenza, al momento della proposizione dell’atto introduttivo, per causa a lui non imputabile, mentre, nel caso di specie, l’istanza di accesso era stata proposta quasi quaranta giorni dopo aver conosciuto il provvedimento.

Con la sentenza in epigrafe il TAR ha dichiarato inammissibili il ricorso principale , i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale.

2.La sentenza è stata appellata dal RTI S2i Italia.

Resistono la Soresa e, riproponendo i motivi incidentali di primo grado, il RTI Santer Reply.

Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010, il ricorso in appello è passato in decisione

DIRITTO

1. L’appello di RTI S2i Italia è fondato, per le seguenti considerazioni.

Nella sentenza appellata il TAR ha considerato inammissibile il ricorso del raggruppamento, avendo ritenuto, in conformità a quanto sostenuto da RTI Santer Reply che, una volta intervenuta la aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante in favore del RTI Consorzio interuniversitario Cineca, la procedura di gara doveva ritenersi esaurita perchè la fase successiva, relativa alla verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario e al concorrente che seguiva in graduatoria riguardava solo tali due partecipanti alla gara; di conseguenza, il concorrente che intendeva contestare l’esito a lui sfavorevole della selezione delle offerte, aveva l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione e, pertanto, lo stesso non poteva essere rimesso in termini a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo classificato; infatti, i successivi atti emanati dall’amministrazione dovevano considerarsi relativi a interessi di soggetti ormai terzi, che avevano giovato alla ricorrente, terza classificata, in modo soltanto indiretto, facendola progredire, nella graduatoria, al secondo posto.

L’omessa impugnazione, nel termine decadenziale, dell’originario risultato delle operazioni di gara avrebbe determinato l’inammissibilità del presente gravame.

2.In via di premessa il Collegio reputa opportuno richiamare i seguenti condivisibili principi giurisprudenziali (in parte non collimanti con quelli citati dal TAR), sulla relazione tra gravami contro la aggiudicazione provvisoria (suscettibile di verifiche e assimilabile concettualmente alla aggiudicazione ex art. 48 d.lgs. n.163/2006) e contro l’ aggiudicazione definitiva.

In questa prospettiva di assimilazione sembra muoversi l’orientamento giurisprudenziale (C.S.,V, 15 febbraio 2010, n.808; VI, 6 aprile 2010, n. 1907; VI, 27 luglio 2010, n. 4902) secondo cui la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far seguito, in ragione del negativo riscontro sui requisiti posseduti dall’aggiudicatario, l’affidamento definitivo del contratto è un evento del tutto fisiologico e positivamente disciplinato dagli artt. 11 comma 11, 12 e 48 comma 2, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163

Quanto alla predetta relazione la giurisprudenza ha affermato che:

– l’onere per l’impresa di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica, ad eccezione dell’esclusione dalla gara o delle clausole del bando immediatamente preclusive della partecipazione alla gara stessa, sorge in presenza dell’
– l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione della ditta non risultata aggiudicataria, che si verifica so
– il carattere endoprocedimentale e di mera aspettativa dell’aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, essendo l’atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni cas
– è da valutare improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima, atteso che l’aggiudicazione definitiv
Questi principi, relativi al rapporto tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definiva sembrano applicabili anche alla ipotesi (qui rilevante) in cui alla aggiudicazione definitiva segua un ulteriore segmento procedimentale (verifiche) e questo porti alla esclusione del primo aggiudicatario e ad una nuova aggiudicazione nell’ambito dello stesso procedimento.

Nel sistema dell’art.48 del d.lgs. n.163/2006, nella pendenza delle verifiche di legge, ove non già intervenute, l’aggiudicazione non ha effetti irreversibilmente lesivi, in quanto l’efficacia della stessa è condizionata alle verifiche stesse. In tal caso si riproduce nella sostanza una situazione analoga a quella della aggiudicazione provvisoria. Il comma 2 del citato art. 48 stabilisce, infatti, che la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito è inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni …si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione .

La procedura concorsuale dunque viene parzialmente rinnovata e viene disposta una nuova aggiudicazione, rispetto alla quale il concorrente in origine graduato al terzo posto, assume la veste di soggetto direttamente interessato in quanto immediatamente inserito in graduatoria dopo il nuovo aggiudicatario.

Ciò è quanto avvenuto nella specie:

– al termine del procedimento di verifica dei requisiti in capo all’originario aggiudicatario, con determinazione del direttore generale n. 88 del 22 settembre 2009, Soresa annullava la aggiudicazione in favore del costituendo R.T.I. Cineca ed aggiudicava
– con nota del 23 settembre 2009, prot. 0007106, Soresa comunicava al raggruppamento S2i ITALIA S.r.1. – I.R.I.T. S.p.A. che in ragione di ciò risultava essere secondo in graduatoria e gli richiedeva la documentazione attestante il possesso dei requisiti
Il gravame deve, pertanto, ritenersi tempestivo.

Allo stato, poi, sussiste un interesse ad agire della S2i Italia, anche in relazione alla sentenza (citata nella pronuncia oggi impugnata) del TAR Campania Napoli n.8333 del 2009 che ha ritenuta legittima l’esclusione di RTI Cenica e la nuova aggiudicazione a Santer

3-Nel merito, l’appello è fondato, come da motivazione.

3.1.Preliminarmente, va dichiarata l’inammissibilità dei motivi proposti in via incidentale in primo grado in quanto riproposti in grado di appello, dal raggruppamento della mandataria spa Santer Replay, con semplice memoria e non con ricorso incidentale.

Gli stessi, comunque, sono infondati anche nel merito.

In particolare:

-è infondato il motivo con cui si sostiene che, nella fattispecie, sarebbero ravvisabili specifici elementi oggettivi che indurrebbero a ritenere una situazione di collegamento societario capace di alterare la segretezza e l’indipendenza delle offerte, ta
Il motivo è privo di fondamento.

La norma richiamata ha esteso il divieto di partecipazione alla medesima gara ai concorrenti in situazione di c.d. collegamento, ove sia accertato che le offerte di due o più concorrenti siano da imputare ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi.

Al riguardo, la giurisprudenza si è attestata su posizioni di stretta interpretazione, richiedendo la ricorrenza di una pluralità di elementi da cui possa dedursi che le offerte provengono da soggetti legati da una stretta comunanza di interessi, caratterizzati da una stabilità tale da non lasciar dubbi sul collegamento sostanziale.

Nella fattispecie, le società Isir, Irit e Sopin partecipano con diverse percentuali ed interessi ad una società consortile denominata Cosisan s.c.a.r.l. costituita per l’elaborazione del servizio di ricette farmaceutiche in favore della regione Lazio.

Tale compartecipazione,però, in mancanza di altri elementi, non risulta idonea, di per sé, a configurare la ipotesi di “univocità di imputazione decisionale” prevista dal cit. art. 34 (cfr. C.S. n. 4012/06) e, pertanto, il motivo deve ritenersi infondato, difettando gli elementi in base ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto accertare la comune provenienza delle offerte tra ISED, IRIT spa e SOPIN spa;

-è infondato il motivo secondo cui la ATI S2i Italia e la IRIT spa, nonché, singolarmente considerata, la S2i Italia, non sarebbero state in possesso dei requisiti del fatturato specifico fissato dal disciplinare, (perché vi sarebbero state ricomprese att
-è infondato, infine, anche il motivo con cui si sostiene che l’ATI S2i Italia avrebbe ottenuto un punteggio tecnico troppo elevato (pari a 0,6, corrispondente alla valutazione “ discreto”) per le certificazioni di qualità possedute, trattandosi di valuta
3.2.L’appellante , sostiene, poi, nel merito tra varie censure, l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della Santer Reply perché la Megaride srl, facente parte del gruppo aggiudicatario, non poteva ritenersi in possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs, n. 163/06.

Infatti, la Asl Avellino 1, con delibera n. 300/07, aveva disposto, nei confronti della Megarade, la risoluzione del contratto per gravi inadempienze, anche se, successivamente, la questione era stata oggetto di transazione.

Inoltre, in violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/06, l’aggiudicataria non avrebbe prodotto, neanche fuori termine, la documentazione attestante la buona esecuzione del servizio.

Tali motivi sono fondati.

Risulta, in atti, che la So.re.sa spa, che ha bandito la gara, è stata istituita al fine di svolgere le funzioni di acquisizione centralizzata di beni e servizi non sanitari necessari alle aziende sanitarie regionali, tra cui la Asl di Avellino che, a suo tempo, aveva stipulato con la Megaride un contratto di servizio informatico delle prestazioni farmaceutiche.

Risulta, inoltre, dalla delibera citata, che la Megaride non aveva “ nell’espletamento del proprio servizio di rilevamento informatico delle ricette farmaceutiche operato nel pieno rispetto delle valutazioni tecnico-contabili”, con conseguente delibera dell’Asl di procedere alla “ risoluzione del contratto” in quanto il servizio svolto da tale società risultava essere non conforme agli obblighi contrattuali e che, solo successivamente, su richiesta della Megaride, si era addivenuti, in via transattiva, ad una risoluzione contrattuale del rapporto, previa diminuzione delle pretese economiche della società.

Ciò posto, può considerarsi realizzata la violazione di cui all’art. 38 cit., consistente nella grave negligenza nell’esecuzione di prestazioni affidate alla stazione appaltante, atteso che il servizio in esame, ancorché posto a gara, formalmente, dalla So.re.sa. spa, risulta destinato a favore delle AA.SS.LL. della regione Campania, tra cui quella di Avellino e che, comunque, la società appaltante non ha adeguatamente motivato in ordine a tale carenza di requisiti.

Sotto altro profilo, può rilevarsi anche che il certificato di buona esecuzione richiesto ex art. 48, co. 2 del D.Lgs. n. 163/06, rilasciato dal committente privato o pubblico relativamente ai servizi che sono stati dichiarati con l’istanza di partecipazione, nella fattispecie, non è stato prodotto atteso che, come rilevato dall’appellante, la certificazione del commissario straordinario dell’Asl del 16/7/09, prot. 1670, si limita ad attestare soltanto gli importi delle somme pagate per il servizio di rilievo informatico e non anche la “ buona esecuzione” di tale servizio, come, invece, espressamente richiesto dal bando.

La fondatezza di tali motivi di gravame deve ritenersi sufficiente ai fini dell’accoglimento del gravame con conseguente obbligo, a seguito di declaratoria di inefficacia della convenzione, di aggiudicare il servizio al raggruppamento appellante, con subentro nel contratto per l’intera durata programmata dell’appalto.

In considerazione della peculiarità delle questioni trattate, le spese del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, come da motivazione lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese compensate nei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/6/2011 n.3671 proviene da Giustamm.

Pres. m. Lensi; Est. F. Scano
A. A. (avv. R. Murgia) c/ il Comune di Calasetta (avv. G. L. Machiavelli)

sull’accessibilità o meno del verbale di accertamento di un abuso edilizio

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Verbale abuso edilizio – Segretezza – Sussiste

Deve ritenersi assoggettato al segreto istruttorio di cui all’articolo 329 c.p.p. e sottratto all’accesso in via amministrativa il verbale di polizia municipale di accertamento di un presunto abuso edilizio redatto ai sensi dell’articolo 354 c.p.p.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 83 del 2011, proposto da:

A. A., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Murgia, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Comune di Calasetta, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Luigi Machiavelli, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento

del provvedimento n. 12178 del 16 dicembre 2010 con il quale il Comune di Calasetta ha respinto l’istanza di accesso al verbale dei VV.UU. del 30 luglio 2010 relativo all’accertamento eseguito nell’abitazione del ricorrente in quanto coperto da segreto istruttorio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Calasetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento dell’atto indicato in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Il ricorrente è proprietario di una casa in località spiaggia Grande, nel comune di Calasetta.

In data 8 novembre 2010 il comune ha inviato al ricorrente una comunicazione di avvio del procedimento per aver chiuso un terreno con una catena sostenuta da paletti infissi nel terreno senza autorizzazione o concessione edilizia.

Precisa il ricorrente di avere semplicemente apposto una catena sostenuta da due paletti metallici infissi nel terreno davanti allo stradello che conduce all’accesso di casa, ma di non avere affatto recintato la proprietà.

Il ricorrente ha chiesto l’accesso al verbale dei VV.UU. del 30 luglio 2010 relativo all’accertamento eseguito nell’abitazione del medesimo, ma il comune ha opposto un diniego affermando che tale documento sarebbe coperto da segreto istruttorio ai sensi dell’articolo 329 c.p.p..

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del provvedimento n. 12178 del 16 dicembre 2010 con il quale il Comune di Calasetta ha respinto l’istanza di accesso al verbale dei VV.UU. del 30 luglio 2010 relativo all’accertamento eseguito nell’abitazione del ricorrente in quanto coperto da segreto istruttorio.

Sostiene il ricorrente che l’apposizione di una catena nell’ingresso di casa, anche se sostenuta da due paletti infissi nel terreno, è priva di rilevanza penale perché non è soggetta a permesso di costruire, per cui la motivazione addotta dal comune per negare l’accesso al ricorrente è infondata.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’infondatezza del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Alla camera di consiglio del 30 marzo 2011, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del provvedimento n. 12178 del 16 dicembre 2010 con il quale il Comune di Calasetta ha respinto l’istanza di accesso al verbale dei VV.UU. del 30 luglio 2010 relativo all’accertamento eseguito nell’abitazione del ricorrente in quanto coperto da segreto istruttorio.

Il ricorso è infondato.

Ritiene il collegio che debbano trovare applicazione anche nel caso di specie i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia, secondo cui “non ogni denuncia di reato presentata dalla pubblica amministrazione all’autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e come tale sottratta all’accesso, in quanto, se la denuncia è presentata dalla pubblica amministrazione nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 329, c.p.p.; tuttavia se la pubblica amministrazione che trasmette all’autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell’esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24, l. n. 241 del 1990.” (cfr. Consiglio di Stato , sez. VI, 09 dicembre 2008 , n. 6117).

È stato altresì precisato che “ai fini dell’esercizio dell’accesso ai documenti amministrativi, la polizia municipale esercita, rispetto alle opere edilizie abusive, funzioni di polizia giudiziaria, con la conseguenza che gli atti che quest’ultima compie e acquisisce nell’esercizio di tali funzioni sono assoggettati al regime stabilito dal codice di procedura penale e al segreto istruttorio di cui all’art. 329, c.p.p.” (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 06 giugno 2008 , n. 757; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 05 dicembre 2005 , n. 1676).

Poiché dagli atti prodotti in giudizio dall’amministrazione comunale risulta che il verbale di accertamento in questione è stato redatto ai sensi dell’articolo 354 c.p.p., trattandosi pertanto di atto posto in essere nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria, lo stesso risulta assoggettato al segreto istruttorio di cui all’articolo 329 c.p.p. e, come tale, sottratto all’accesso in via amministrativa, dovendosi in tal caso esercitare l’accesso esclusivamente nelle forme consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui l’atto medesimo inerisce e cioè previo nulla osta dell’autorità giudiziaria.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 20/6/2011 n.638 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. M. Lensi
D. S.r.l., R. A. S.r.l., S… S.p.a., (avv.ti M. Bilotta e M. E. Inzaina) c/ Abbanoa S.p.a. (avv. M. Mura); l’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna (Avv. Distr. St.); la Regione Autonomo della Sardegna (n.c.) e nei confronti di S. Srl e altri (OMISSIS);

sull’applicabilità o meno del termine dilatorio di cui all’art. 14, D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 a una società di gestione di servizi pubblici

Giustizia amministrativa – Termine dilatorio per l’esecuzione – Art. 14, D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 – Ente non qualificabile come amministrazione statale o ente pubblico non economico – Inapplicabilità

Non è applicabile a un ente non qualificabile come amministrazione dello Stato o ente pubblico non economico l’art. 14, D.L. 31 dicembre 1996 n. 669 che prevede l’impossibilità per il creditore di procedere ad esecuzione forzata prima del termine di 120 giorni decorrente dalla notificazione del titolo esecutivo (nella specie,il Collegio ha escluso l’applicabilità del termine in questione ad Abbanoa S.p.A., ente di gestione del servizio idrico integrato)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 970 del 2010, proposto da:

D. S.r.l.,con sede in Palau, Residenze Alberghiere S.r.l., con sede in Olbia, S… S.p.a., con sede in Palau, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avv.ti Mauro Bilotta e Maria Elena Inzaina, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Abbanoa S.p.a., con sede in Nuoro, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

l’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari è domiciliata;

la Regione Autonomo della Sardegna, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

nei confronti di

S. Srl e altri (OMISSIS);

per l’ottemperanza

del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Sardegna n. 651 depositata il 12/04/2007.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna e di Abbanoa Spa;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Sardegna n. 651 depositata il 12/04/2007.

Con tale sentenza questo Tribunale, accoglieva il ricorso proposto – tra gli altri – dalle odierne ricorrenti, limitatamente al disposto effetto retroattivo delle nuove tariffe, determinate con la deliberazione dell’Assemblea dell’Autorità d’ambito n. 17 del 30 novembre 2005.

L’appello al Consiglio di Stato è stato definito con la sentenza della sesta sezione n. 4301 del 9 settembre 2008, che ha confermato la sentenza di primo grado in ordine alla illegittimità della disposta decorrenza retroattiva delle nuove tariffe, per cui la sentenza di primo grado, sotto tale profilo, ha acquistato forza di giudicato definitivo.

In data 10 dicembre 2009 le tre odierni ricorrenti hanno proceduto alla notifica di atti di diffida e messa in mora, chiedendo espressamente ad Abbanoa la restituzione delle somme indebitamente percepite.

Non avendo avuto alcun riscontro, le società ricorrenti hanno proposto il presente ricorso al fine di ottenere l’esecuzione del giudicato, chiedendo all’uopo la nomina del Commissario ad acta.

Si è costituita in giudizio l’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Si è altresì costituita in giudizio Abbanoa Spa, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla camera di consiglio del 30 marzo 2011, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Sardegna n. 651 depositata il 12/04/2007.

Premesso che correttamente e ritualmente le società ricorrenti hanno proposto l’azione di ottemperanza “con ricorso notificato alla pubblica amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta”, in forza delle previsioni di cui al comma primo dell’articolo 114 del codice del processo amministrativo, deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso in esame avuto riguardo all’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna, considerato che la sentenza in questione – relativamente a quest’ultima amministrazione – deve ritenersi autoesecutiva.

Premesso che con la sentenza numero 651/2007 è stata annullato l’articolo 2 della deliberazione dell’Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna n. 17 del 30 novembre 2005, che impone la decorrenza (retroattiva) delle nuove tariffe al 1 gennaio 2005, si osserva che la sentenza, in tale parte, e avuto riguardo alla Autorita d’Ambito Territoriale Ottimale della Sardegna che ha adottato il provvedimento impugnato, è autoesecutiva, non essendo necessaria alcuna ulteriore attività di quest’ultima amministrazione, ai fini della completa esecuzione della sentenza.

Deve infatti ritenersi che per quanto concerne l’obbligo della restituzione delle somme indebitamente percepite in ragione della illegittima previsione della retroattività delle nuove tariffe fin dal 1 gennaio 2005, tale obbligo non può che essere riconosciuto esclusivamente in capo al soggetto che ha percepito tali somme e cioè, nel caso di specie, esclusivamente in capo ad Abbanoa spa, per cui il ricorso in esame risulta altresì inammissibile anche nei confronti della Regione Autonoma della Sardegna.

Premesso che deve essere condiviso l’assunto delle società ricorrenti secondo cui il mezzo processuale dell’ottemperanza è utilizzabile per ottenere l’esecuzione di una sentenza che dia luogo ad una obbligazione restitutoria, come nel caso di specie di annullamento di un provvedimento che abbia determinato pagamenti tariffari da ritenersi indebiti in forza della sentenza medesima, anche in assenza di una clausola di condanna alla restituzione espressamente contenuta nel dispositivo della sentenza; deve tuttavia ritenersi che tale obbligo di restituzione debba essere correttamente individuato, nel caso di specie, esclusivamente nei confronti del soggetto che ha percepito le somme e cioè nei confronti di Abbanoa spa.

Deve ritenersi che, alla luce degli atti prodotti in giudizio dai ricorrenti, risulti sufficientemente provata la legittimazione della ricorrente S.I.T.C.O. s.p.a. alla proposizione del ricorso in esame, dovendo essere esclusa la possibilità dell’esistenza di una “S.I.T.C.O. s.r.l.” titolare della legittimazione processuale in luogo della s.p.a. che ha proposto il presente giudizio di ottemperanza.

Deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata da Abbanoa s.p.a., per omessa inosservanza delle disposizioni di cui all’articolo 14 del D. L. n. 669/1996 e successive modificazioni, dovendosi ritenere che la norma in questione non sia applicabile in favore della società Abbanoa, non essendo quest’ultima un’amministrazione, né un ente pubblico non economico.

La circostanza che tale società sia a capitale interamente pubblico ed esplichi funzioni di natura pubblicistica, non determinano – a giudizio del collegio – l’assimilazione della stessa a un ente pubblico non economico, ai fini in questione, dovendosi ritenere la norma in esame di stretta interpretazione, in quanto volta a condizionare l’esecuzione forzata nei confronti di pubbliche amministrazioni ai previ adempimenti stabiliti dalla norma medesima.

Per quanto concerne il merito della questione controversa, il ricorso in esame per l’esecuzione del giudicato deve essere accolto, con conseguente condanna della società Abbanoa spa alla restituzione delle somme indebitamente percepite, dovendo essere dichiarata inammissibile l’eccezione sollevata da Abbanoa, secondo cui la medesima società vanterebbe, quanto meno nei confronti delle ricorrenti società Delphina e S.I.T.C.O., dei crediti ben maggiori rispetto a quelli azionati da tali società nel presente giudizio.

Si osserva infatti che le predette questioni, in ordine all’asserita sussistenza in capo alla società Abbanoa di crediti maggiori rispetto a quelli azionati dalle menzionate società ricorrenti nel presente giudizio, risultano estranee all’oggetto del presente giudizio, che non può che concerne la sola esecuzione del giudicato nascente dalla sentenza del Tar Sardegna n. 651/2007, posto che le questioni medesime non hanno formato oggetto del predetto giudicato.

Si osserva altresì che la cognizione di tali questioni sarebbe in ogni caso sottratta al giudice amministrativo, trattandosi palesemente di questioni di competenza del giudice ordinario.

È appena caso di osservare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla società Abbanoa, la domanda di restituzione delle somme indebitamente percepite da quest’ultima, avanzata dalle ricorrenti col ricorso in esame, è invece correttamente sottoposta alla cognizione di questo giudice amministrativo, in quanto conseguente alla completa esecuzione della sentenza di questo tribunale n. 651/2007 e, conseguentemente, azionabile nella presente sede di giudizio per l’ottemperanza del giudicato.

Per le suesposte considerazioni, disattese tutte le contrarie argomentazioni della società Abbanoa, il ricorso deve essere accolto e deve, pertanto, ordinarsi ad Abbanoa spa di dare completa esecuzione al giudicato nascente dalla sentenza del Tar Sardegna n. 651/2007, nel termine di giorni sessanta dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, provvedendo alla restituzione in favore delle società ricorrenti delle somme indebitamente percepite in forza dell’originaria previsione di retroattività della decorrenza delle nuove tariffe al 1 gennaio 2005, demandandosi alla medesima società Abbanoa i necessari conteggi, da operarsi secondo i seguenti criteri.

Dovranno essere determinati gli importi in sorte capitale indebitamente percepiti da Abbanoa in conseguenza dell’applicazione retroattiva dell’aumento tariffario.

Al credito in sorte capitale a titolo di ripetizione del pagamento indebito va aggiunto quello per interessi al tasso legale dalla data di percezione dell’indebito al giorno dell’effettiva ed integrale restituzione.

Qualora la società Abbanoa proceda al pagamento delle somme in questione nel predetto termine di 60 giorni, ma i ricorrenti ritengano errati i conteggi operati dalla predetta società, i medesimi potranno presentare reclamo a questo giudice dell’ottemperanza, che valuterà l’opportunità di nominare un commissario ad acta per il controllo dei conteggi medesimi, ponendo le spese per l’attività del Commissario ad acta a carico della parte che risulterà soccombente in ordine all’esatta quantificazione delle somme in questione.

Qualora invece Abbanoa spa non esegua il giudicato nel termine sopra indicato di 60 giorni, il Direttore Generale della Presidenza della Giunta Regionale o un funzionario dallo stesso delegato, provvederà ad ottemperare al giudicato predetto in sostituzione di Abbanoa nell’ulteriore termine di giorni sessanta.

Le spese per l’attività del Commissario ad acta – qualora debba intervenire in sostituzione di Abbanoa – e le spese del presente giudizio vanno poste a carico di Abbanoa spa e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo, mentre devono essere integralmente compensate nei confronti delle restanti parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

In parte dichiara inammissibile e, nella restante parte, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina ad Abbanoa spa di adottare tutti gli atti necessari per l’integrale esecuzione della sentenza indicata in narrativa, nel termine perentorio di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa o, se precedente, dalla notificazione della presente decisione; decorso tale termine senza che il giudicato sia stato eseguito, il Commissario ad acta indicato in motivazione provvederà ad eseguire il giudicato predetto nell’ulteriore termine di giorni sessanta, adottando, in sostituzione della società inadempiente, tutti gli atti amministrativi e contabili all’uopo necessari.

Pone a carico di Abbanoa spa le spese per l’eventuale attività del Commissario ad acta, che fissa fin da ora nella complessiva somma di euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

Condanna Abbanoa spa al pagamento delle spese ed onorari del giudizio che liquida a favore dei ricorrenti forfettariamente in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Spese compensate nei confronti delle restanti parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 20/6/2011 n.637 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. M. Lensi
Comune di Pula (avv. R. Uras) c/ Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e altri (OMISSIS) e nei confronti del Fallimento A. Spa La Città dell’Innovazione (n.c.)

sulla competenza ad emanare provvedimenti per la messa in sicurezza d’emergenza e la bonifica ambientale di un sito contaminato di interesse nazionale in sostituzione e in danno del privato inadempiente

Ambiente – Inquinamento – Siti di interesse nazionale – Bonifica – Messa in sicurezza d’emergenza ed esecuzione in danno della bonifica – Obbligo del comune – Non sussiste

Non spetta al comune adottare i provvedimenti per la messa in sicurezza d’emergenza e procedere alla bonifica ambientale di un sito contaminato di interesse nazionale in sostituzione e in danno del privato inadempiente

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 742 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Comune di Pula, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Uras, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro in carica e la Capitaneria di Porto di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, presso i cui Uffici in Cagliari sono per legge domiciliati;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio Direzione Qualità della Vita, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio Direzione Qualità della Vita Divisione IX, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio Dir. Gest. Rifiuti Bonifiche Div. Progr. Ribo, Ministero dello Sviluppo Economico in Persona del Ministro, Ministero dello Sviluppo Economico Ufficio Gabinetto, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali in Persona del Ministro, Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali Ufficio Gabinetto, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Siit Lazio – Abruzzo – Sardegna Sett. Trasporti, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provv. Reg. Interregionale Lazio, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Regione Sardegna in Persona del Presidente P.T., Regione Sardegna Assessorato Igiene Sanita’ e Assistenza Sociale, Regione Sardegna Assessorato Industria, Regione Sardegna Assessorato Difesa Ambiente, Regione Sardegna Dir. Gen.Le Difesa Ambiente Serv. Atmosferico Suolo – Gest. Rifiuti Bonifiche, Regione Sardegna Assessorato Lavori Pubblici Servizio Genio Civile Cagliari, Provincia di Cagliari Presidente, Provincia di Cagliari Assessorato Ambiente e Difesa del Territorio, Provincia di Cagliari Assessorato Ambiente e Difesa del Territorio Sett. Ecologia, Comune di Cagliari in Persona del Sindaco P.T., Comune di Cagliari Area Gestione del Territorio, Reparto Ambientale Marino Corpo Capitanerie di Porto – Ram, Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, Autorita’ Portuale di Cagliari, Capitaneria di Porto di Portoscuso, Capitaneria di Porto di Sant’Antioco, Capitaneria di Porto di Oristano, Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Sardegna in Persona del Legale Rappresentante, Asl 108 – Cagliari, Asl 108 – Cagliari Servizio Igiene Pubblica, Pmp – Presidio Multinazionale di Igiene e Prevenzione – Asl 8 Cagliari, Presidio Multinazionale Prevenzione di Cagliari – Dip. Provinciale dell’Arpas, Apat-Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e Per i Servizi Tecnici, Apat-Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e Per i Servizi Tecnici Dip. Difesa Suolo Serv. Geologico D’Italia, Enea – Ente Per Le Nuove Tecnologie, L’Energia e L’Ambiente, Icram Istituto Centrale Ricerca Scientifica e Tecnologia Applicata al Mare, Ispesl – Istituto Superiore Prevenzione Sicurezza, Istituto Superiore Sanita’, Consorizio Nucleo Industriale Sulcis Iglesiente Cnisi, Consorzio Area Sviluppo Industriale Cagliari Casic, Consorzio Bonifica Sardegna Meridionale, Consorzio Zona Industriale Interesse Regionale Iglesias, Provincia Medio Campidano, Provincia di Carbonia Iglesias, Provincia di Oristano, Comune di Arbus, Comune di Arborea, Comune di Assemini, Comune di Buggerru, Comune di Calasetta, Comune di Capoterra, Comune di Carbonia, Comune di Domus De Maria, Comune di Domusnovas, Comune di Elmas in Persona del Sindaco in Carica, Comune di Fluminimaggiore in Persona del Sindaco P.T., Comune di Giba in Persona del Sindaco P.T., Comune di Gonnesa in Persona del Sindaco P.T., Comune di Gonnosfanadiga in Persona del Sindaco P.T., Comune di Guspini in Persona del Sindaco P.T., Comune di Iglesias in Persona del Sindaco P.T., Comune di Masainas in Persona del Sindaco P.T., Comune di Musei in Persona del Sindaco P.T., Comune di Narcao in Persona del Sindaco P.T., Comune di Nuxis in Persona del Sindaco P.T., Comune di Pabillonis in Persona del Sindaco P.T., Comune di Perdaxius in Persona del Sindaco P.T., Comune di Piscinas in Persona del Sindaco P.T., Comune di Portoscuso in Persona del Sindaco P.T., Comune di San Gavino Monreale in Persona del Sindaco P.T., Comune di San Giovanni Suergiu in Persona del Sindaco P.T., Comune di Santadi in Persona del Sindaco P.T., Comune di Sant’Anna Arresi in Persona del Sindaco P.T., Comune di Sant’Antioco in Persona del Sindaco P.T., Comune di Sarroch in Persona del Sindaco P.T., Comune di Siliqua in Persona del Sindaco P.T., Comune di Terralba in Persona del Sindaco P.T., Comune di Teulada in Persona del Sindaco P.T., Comune di Tratalias in Persona del Sindaco P.T., Comune di Uta in Persona del Sindaco P.T., Comune di Vallermosa in Persona del Sindaco P.T., Comune di Villa San Pietro in Persona del Sindaco P.T., Comune di Villacidro in Persona del Sindaco P.T., Comune di Villamassargia in Persona del Sindaco P.T., Comune di Villaperuccio in Persona del Sindaco P.T., Capitaneria di Porto di Sant’Antioco Ufficio Circondariale Marittimo, Capitaneria di Porto di Oristano, Asl 107 – Carbonia Direttore Generale, Presidio Multizonale di Prevenzione di Portoscuso, Presidio Multizonale di Prevenzione di Oristano, Apat-Agenzia per la Protezione dell’Ambiente e Per i Servizi Tecnici Serv.Tecnol.Siti Contaminati, Ispra Istituto Superiore Protezione e Ricerca Ambientale ex Apat;

nei confronti di

Fallimento Atlantis Spa La Città dell’Innovazione, in persona del legale rappresentante in carica, controinteressato, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– di tutti i provvedimenti, gli atti, i comportamenti, i provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali e di cui in prosieguo, nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza
– del verbale della Conferenza di servizi istruttoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 13 maggio 2009, nella parte in cui impone all‘amministrazione ricorrente “di emanare la necessaria
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato verbale, ivi inclusi, in particolare, qualora occorrer possa

– del decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B, adottato in data 11 marzo 2008 dal Direttore Generale della Direzione Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con cui si è disposto di “approvare e considerare come de
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B dell’11 marzo 2008, ivi incluso in particolare, il verbale della Conferenza di servizi decisoria, relativa
– dei documenti pervenuti in allegato ai provvedimenti impugnati ed in particolare delle (non conosciute) prescrizioni relative alla messa in sicurezza d’emergenza ed al Piano di Caratterizzazione formulate della Regione Autonoma della Sardegna (allegato
– di ogni altro atto o provvedimento richiamato anche se non conosciuto dalla ricorrente, con riserva di estensione dell’impugnazione mediante motivi aggiunti;

con i motivi aggiunti depositati il 27 ottobre 2009 e il 27 novembre 2009:

di tutti i provvedimenti, gli atti, i comportamenti, i provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali e di cui in prosieguo, nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, nonché di emettere la necessaria ordinanza per l’avvio delle operazioni di bonifica e, in particolare, per la rimozione dell’amianto in matrice friabile e tubazioni coibentate in amianto presenti ancora nell’area, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa. e più in particolare

– del verbale della conferenza di servizi decisoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 7 luglio 2009 e relativi atti presupposti, tra cui in particolare:

del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.07.2009 con cui si è disposto di <>, e della nota prot. n. 16493 /QdV/DI/VII/VIII/IX del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, datata 31 luglio 2009 e pervenuta al Comune di Pula il 3 agosto 2009, con cui il decreto è stato trasmesso alla amministrazione ricorrente;

– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.7.2009.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e di Capitaneria di Porto di Cagliari;

Visti i motivi aggiunti avanzati dalla ricorrente e depositati il 27 ottobre 2009;

Visti i motivi aggiunti avanzati dalla ricorrente e depositati in data 27 novembre 2009;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 marzo 2011 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del gravame il comune di Pula chiede l’annullamento di tutti i provvedimenti nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa, e più in particolare:

– del verbale della Conferenza di servizi istruttoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 13 maggio 2009, nella parte in cui impone all‘amministrazione ricorrente “di emanare la necessaria
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato verbale, ivi inclusi, in particolare, qualora occorrer possa

– del decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B, adottato in data 11 marzo 2008 dal Direttore Generale della Direzione Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con cui si è disposto di “approvare e considerare come de
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B dell’11 marzo 2008, ivi incluso in particolare, il verbale della Conferenza di servizi decisoria, relativa
– dei documenti pervenuti in allegato ai provvedimenti impugnati ed in particolare delle (non conosciute) prescrizioni relative alla messa in sicurezza d’emergenza ed al Piano di Caratterizzazione formulate della Regione Autonoma della Sardegna (allegato
– di ogni altro atto o provvedimento richiamato anche se conosciuto alla ricorrente, con riserva di estensione dell’impugnazione mediante motivi aggiunti.

Con i motivi aggiunti depositati il 27 ottobre 2009 e il 27 novembre 2009 il Comune di Pula chiede l’annullamento di tutti i provvedimenti nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, nonché di emettere la necessaria ordinanza per l’avvio delle operazioni di bonifica e, in particolare, per la rimozione dell’amianto in matrice friabile e tubazioni coibentate in amianto presenti ancora nell’area, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa. e più in particolare:

– del verbale della conferenza di servizi decisoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 7 luglio 2009 e relativi atti presupposti, tra cui in particolare:

del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.07.2009 con cui si è disposto di <>, e della nota prot. n. 16493 /QdV/DI/VII/VIII/IX del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, datata 31 luglio 2009 e pervenuta al Comune di Pula il 3 agosto 2009, con cui il decreto è stato trasmesso alla amministrazione ricorrente;

– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.7.2009.

A tal fine si avanzano articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Si è costituita in giudizio la capitaneria di porto di Cagliari, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, sostenendo l’infondatezza del ricorso di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 30 marzo 2011, l’Avvocato dello Stato dichiara che l’ISPESL è stato soppresso dall’articolo 7, comma primo, del D. L. n. 78/2010, convertito in legge numero 1202/2010 e, per l’effetto, chiede che sia dichiarata l’interruzione ex articolo 299 cpc, richiamato dall’articolo 79 del codice del processo amministrativo.

La difesa di parte ricorrente chiede che il tribunale voglia procedere alla dichiarazione formale di estromissione dell’ISPESL in quanto parte non necessaria nel presente giudizio.

L’avvocato dello Stato dichiara di aderire all’istanza di estromissione dell’ISPESL e per l’effetto dichiara non necessario procedersi alla dichiarazione di interruzione del giudizio.

Dopo ampia discussione, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’atto introduttivo del gravame il Comune di Pula chiede l’annullamento di tutti i provvedimenti nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa, e più in particolare:

– del verbale della Conferenza di servizi istruttoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 13 maggio 2009, nella parte in cui impone all‘amministrazione ricorrente “di emanare la necessaria
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato verbale, ivi inclusi, in particolare, qualora occorrer possa

– del decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B, adottato in data 11 marzo 2008 dal Direttore Generale della Direzione Qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con cui si è disposto di “approvare e considerare come de
– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 4411/QdV/DI/B dell’11 marzo 2008, ivi incluso in particolare, il verbale della Conferenza di servizi decisoria, relativa
– dei documenti pervenuti in allegato ai provvedimenti impugnati ed in particolare delle (non conosciute) prescrizioni relative alla messa in sicurezza d’emergenza ed al Piano di Caratterizzazione formulate della Regione Autonoma della Sardegna (allegato
– di ogni altro atto o provvedimento richiamato anche se conosciuto alla ricorrente, con riserva di estensione dell’impugnazione mediante motivi aggiunti.

Con i motivi aggiunti depositati il 27 ottobre 2009 e il 27 novembre 2009 il Comune di Pula chiede l’annullamento di tutti i provvedimenti nella parte in cui prevedono l’obbligo per l’Amministrazione ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, nonché di emettere la necessaria ordinanza per l’avvio delle operazioni di bonifica e, in particolare, per la rimozione dell’amianto in matrice friabile e tubazioni coibentate in amianto presenti ancora nell’area, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa. e più in particolare:

– del verbale della conferenza di servizi decisoria, relativa al sito di bonifica di interesse nazionale del Sulcis Iglesiente Guspinese, tenutasi in data 7 luglio 2009 e relativi atti presupposti, tra cui in particolare:

del decreto del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.07.2009 con cui si è disposto di <>, e della nota prot. n. 16493 /QdV/DI/VII/VIII/IX del Direttore Generale della Direzione Generale per la qualità della Vita del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, datata 31 luglio 2009 e pervenuta al Comune di Pula il 3 agosto 2009, con cui il decreto è stato trasmesso alla amministrazione ricorrente;

– di tutti gli atti, comportamenti, provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali rispetto al sopra indicato decreto, prot. n. 8435/QdV/DI/B del 31.7.2009.

Preliminarmente deve essere accolta la richiesta di estromissione dal giudizio dell’ISPESL, chiesta dalla difesa del comune ricorrente in sede di discussione alla pubblica udienza del 30 marzo 2011, in quanto parte non necessaria nel presente giudizio.

Per quanto concerne invece l’eccezione di carenza di legittimazione passiva in capo alla Capitaneria di Porto, sollevata dalla difesa erariale nelle proprie memorie difensive, deve ritenersi che il ricorso in esame sia stato notificato anche quest’ultima, in quanto soggetto comunque interessato alla vicenda, avendo partecipato ai lavori della conferenza di servizi del 13 maggio 2009, a prescindere dalla circostanza che il provvedimento finale debba essere imputato unicamente all’amministrazione che lo adotta ed esprime in tal modo la propria volontà provvedimentale.

Nel merito, il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte di interesse del comune ricorrente.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa erariale nelle proprie memorie ed in particolare nell’ultima memoria del 24 febbraio 2011, deve ritenersi che i provvedimenti impugnati, così come risultanti nella loro formulazione letterale, illegittimamente impongano a carico del comune resistente specifici adempimenti che invece – nel caso di specie – esulano dalle competenze del medesimo, ai sensi delle disposizioni in materia di cui al D.Lgs. n. 152 del 3/4/2006.

L’articolo 242 del D.Lgs. n. 152/2006 individua le procedure e gli interventi per la messa in sicurezza e la bonifica dei siti contaminati,stabilendo quanto segue:

“1. Al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito, il responsabile dell’inquinamento mette in opera entro ventiquattro ore le misure necessarie di prevenzione e ne dà immediata comunicazione ai sensi e con le modalità di cui all’articolo 304 , comma 2. La medesima procedura si applica all’atto di individuazione di contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione.

2. Il responsabile dell’inquinamento, attuate le necessarie misure di prevenzione, svolge, nelle zone interessate dalla contaminazione, un’indagine preliminare sui parametri oggetto dell’inquinamento e, ove accerti che il livello delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) non sia stato superato, provvede al ripristino della zona contaminata, dandone notizia, con apposita autocertificazione, al comune ed alla provincia competenti per territorio entro quarantotto ore dalla comunicazione. L’autocertificazione conclude il procedimento di notifica di cui al presente articolo, ferme restando le attività di verifica e di controllo da parte dell’autorità competente da effettuarsi nei successivi quindici giorni. Nel caso in cui l’inquinamento non sia riconducibile ad un singolo evento, i parametri da valutare devono essere individuati, caso per caso, sulla base della storia del sito e delle attività ivi svolte nel tempo.

3. Qualora l’indagine preliminare di cui al comma 2 accerti l’avvenuto superamento delle CSC anche per un solo parametro, il responsabile dell’inquinamento ne dà immediata notizia al comune ed alle province competenti per territorio con la descrizione delle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza adottate. Nei successivi trenta giorni, presenta alle predette amministrazioni, nonché alla regione territorialmente competente il piano di caratterizzazione con i requisiti di cui alll Allegato 2alla parte quarta del presente decreto. Entro i trenta giorni successivi la regione, convocata la conferenza di servizi, autorizza il piano di caratterizzazione con eventuali prescrizioni integrative. L’autorizzazione regionale costituisce assenso per tutte le opere connesse alla caratterizzazione, sostituendosi ad ogni altra autorizzazione, concessione, concerto, intesa, nulla osta da parte della pubblica amministrazione.

4. Sulla base delle risultanze della caratterizzazione, al sito è applicata la procedura di analisi del rischio sito specifica per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR). I criteri per l’applicazione della procedura di analisi di rischio sono stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e della salute entro il 30 giugno 2008. Nelle more dell’emanazione del predetto decreto, i criteri per l’applicazione della procedura di analisi di rischio sono riportati nell’Allegato 1 alla parte quarta del presente decreto. Entro sei mesi dall’approvazione del piano di caratterizzazione, il soggetto responsabile presenta alla regione i risultati dell’analisi di rischio. La conferenza di servizi convocata dalla regione, a seguito dell’istruttoria svolta in contraddittorio con il soggetto responsabile, cui è dato un preavviso di almeno venti giorni, approva il documento di analisi di rischio entro i sessanta giorni dalla ricezione dello stesso. Tale documento è inviato ai componenti della conferenza di servizi almeno venti giorni prima della data fissata per la conferenza e, in caso di decisione a maggioranza, la delibera di adozione fornisce una adeguata ed analitica motivazione rispetto alle opinioni dissenzienti espresse nel corso della conferenza (1).

5. Qualora gli esiti della procedura dell’analisi di rischio dimostrino che la concentrazione dei contaminanti presenti nel sito è inferiore alle concentrazioni soglia di rischio, la conferenza dei servizi, con l’approvazione del documento dell’analisi del rischio, dichiara concluso positivamente il procedimento. In tal caso la conferenza di servizi può prescrivere lo svolgimento di un programma di monitoraggio sul sito circa la stabilizzazione della situazione riscontrata in relazione agli esiti dell’analisi di rischio e all’attuale destinazione d’uso del sito. A tal fine, il soggetto responsabile, entro sessanta giorni dall’approvazione di cui sopra, invia alla provincia ed alla regione competenti per territorio un piano di monitoraggio nel quale sono individuati:

a) i parametri da sottoporre a controllo;

b) la frequenza e la durata del monitoraggio.

6. La regione, sentita la provincia, approva il piano di monitoraggio entro trenta giorni dal ricevimento dello stesso. L’anzidetto termine può essere sospeso una sola volta, qualora l’autorità competente ravvisi la necessità di richiedere, mediante atto adeguatamente motivato, integrazioni documentali o approfondimenti del progetto, assegnando un congruo termine per l’adempimento. In questo caso il termine per l’approvazione decorre dalla ricezione del progetto integrato. Alla scadenza del periodo di monitoraggio il soggetto responsabile ne dà comunicazione alla regione ed alla provincia, inviando una relazione tecnica riassuntiva degli esiti del monitoraggio svolto. Nel caso in cui le attività di monitoraggio rilevino il superamento di uno o più delle concentrazioni soglia di rischio, il soggetto responsabile dovrà avviare la procedura di bonifica di cui al comma 7.

7. Qualora gli esiti della procedura dell’analisi di rischio dimostrino che la concentrazione dei contaminanti presenti nel sito è superiore ai valori di concentrazione soglia di rischio (CSR), il soggetto responsabile sottopone alla regione, nei successivi sei mesi dall’approvazione del documento di analisi di rischio, il progetto operativo degli interventi di bonifica o di messa in sicurezza, operativa o permanente, e, ove necessario, le ulteriori misure di riparazione e di ripristino ambientale, al fine di minimizzare e ricondurre ad accettabilità il rischio derivante dallo stato di contaminazione presente nel sito. La regione, acquisito il parere del comune e della provincia interessati mediante apposita conferenza di servizi e sentito il soggetto responsabile, approva il progetto, con eventuali prescrizioni ed integrazioni entro sessanta giorni dal suo ricevimento. Tale termine può essere sospeso una sola volta, qualora la regione ravvisi la necessità di richiedere, mediante atto adeguatamente motivato, integrazioni documentali o approfondimenti al progetto, assegnando un congruo termine per l’adempimento. In questa ipotesi il termine per l’approvazione del progetto decorre dalla presentazione del progetto integrato. Ai soli fini della realizzazione e dell’esercizio degli impianti e delle attrezzature necessarie all’attuazione del progetto operativo e per il tempo strettamente necessario all’attuazione medesima, l’autorizzazione regionale di cui al presente comma sostituisce a tutti gli effetti le autorizzazioni, le concessioni, i concerti, le intese, i nulla osta, i pareri e gli assensi previsti dalla legislazione vigente compresi, in particolare, quelli relativi alla valutazione di impatto ambientale, ove necessaria, alla gestione delle terre e rocce da scavo all’interno dell’area oggetto dell’intervento ed allo scarico delle acque emunte dalle falde. L’autorizzazione costituisce, altresì, variante urbanistica e comporta dichiarazione di pubblica utilità, di urgenza ed indifferibilità dei lavori. Con il provvedimento di approvazione del progetto sono stabiliti anche i tempi di esecuzione, indicando altresì le eventuali prescrizioni necessarie per l’esecuzione dei lavori ed è fissata l’entità delle garanzie finanziarie, in misura non superiore al cinquanta per cento del costo stimato dell’intervento, che devono essere prestate in favore della regione per la corretta esecuzione ed il completamento degli interventi medesimi.

8. I criteri per la selezione e l’esecuzione degli interventi di bonifica e ripristino ambientale, di messa in sicurezza operativa o permanente, nonché per l’individuazione delle migliori tecniche di intervento a costi sostenibili (B.A.T.N.E.E.C. – Best Available Technology Not Entailing Excessive Costs) ai sensi delle normative comunitarie sono riportati nell’Allegato 3 alla parte quarta del presente decreto,

9. La messa in sicurezza operativa, riguardante i siti contaminati con attività in esercizio, garantisce una adeguata sicurezza sanitaria ed ambientale ed impedisce un’ulteriore propagazione dei contaminanti. I progetti di messa in sicurezza operativa sono accompagnati da accurati piani di monitoraggio dell’efficacia delle misure adottate ed indicano se all’atto della cessazione dell’attività si renderà necessario un intervento di bonifica o un intervento di messa in sicurezza permanente.

10. Nel caso di caratterizzazione, bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale di siti con attività in esercizio, la regione, fatto salvo l’obbligo di garantire la tutela della salute pubblica e dell’ambiente, in sede di approvazione del progetto assicura che i suddetti interventi siano articolati in modo tale da risultare compatibili con la prosecuzione della attività.

11. Nel caso di eventi avvenuti anteriormente all’entrata in vigore della parte quarta del presente decreto che si manifestino successivamente a tale data in assenza di rischio immediato per l’ambiente e per la salute pubblica, il soggetto interessato comunica alla regione, alla provincia e al comune competenti l’esistenza di una potenziale contaminazione unitamente al piano di caratterizzazione del sito, al fine di determinarne l’entità e l’estensione con riferimento ai parametri indicati nelle CSC ed applica le procedure di cui ai commi 4 e seguenti.

12. Le indagini ed attività istruttorie sono svolte dalla provincia, che si avvale della competenza tecnica dell’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente e si coordina con le altre amministrazioni.

13. La procedura di approvazione della caratterizzazione e del progetto di bonifica si svolge in Conferenza di servizi convocata dalla regione e costituita dalle amministrazioni ordinariamente competenti a rilasciare i permessi, autorizzazioni e concessioni per la realizzazione degli interventi compresi nel piano e nel progetto. La relativa documentazione è inviata ai componenti della conferenza di servizi almeno venti giorni prima della data fissata per la discussione e, in caso di decisione a maggioranza, la delibera di adozione deve fornire una adeguata ed analitica motivazione rispetto alle opinioni dissenzienti espresse nel corso della conferenza. Compete alla provincia rilasciare la certificazione di avvenuta bonifica. Qualora la provincia non provveda a rilasciare tale certificazione entro trenta giorni dal ricevimento della delibera di adozione, al rilascio provvede la regione.”.

Se, da un lato, l’articolo 250 del medesimo D.Lgs. prevede che, qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente ai necessari adempimenti, ovvero non siano individuabili e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati, le procedure e gli interventi di cui all’articolo 242 sono realizzati d’ufficio dal comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla regione; deve tuttavia rilevarsi che, relativamente alla bonifica dei siti di interesse nazionale, l’articolo 252, comma 4 e 5, del D.Lgs. in esame, espressamente prevede la competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio.

Tali norme prevedono espressamente che:

“4. La procedura di bonifica di cui all’articolo 242 dei siti di interesse nazionale è attribuita alla competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, sentito il Ministero delle attività produttive. Il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio può avvalersi anche dell’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici (APAT), delle Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente delle regioni interessate e dell’Istituto superiore di sanità nonché di altri soggetti qualificati pubblici o privati.

5. Nel caso in cui il responsabile non provveda o non sia individuabile oppure non provveda il proprietario del sito contaminato né altro soggetto interessato, gli interventi sono predisposti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, avvalendosi dell’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici (APAT), dell’Istituto superiore di sanità e dell’E.N.E.A. nonché di altri soggetti qualificati pubblici o privati.”

Ciò stante, considerato che quello in esame è stato qualificato quale “sito di interesse nazionale”, non può che riconoscersi la competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio a procedere alla relativa bonifica, ai sensi delle norme richiamate.

Stante la fondatezza delle censure in proposito avanzate dal comune ricorrente, sia con l’atto introduttivo del gravame che con i motivi aggiunti, ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere pertanto accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati, nella parte di interesse del comune ricorrente e, precisamente, nella parte in cui si prevede l’obbligo dell’amministrazione comunale ricorrente di provvedere alla messa in sicurezza d’emergenza e alla bonifica ambientale del sito denominato “area ex DCK”, di apporre sull’area di prescrizione di vincoli, nonché di emettere la necessaria ordinanza per l’avvio delle operazioni di bonifica e, in particolare, per la rimozione dell’amianto in matrice friabile e tubazioni coibentate in amianto presenti ancora nell’area, e ciò in sostituzione ed in danno della soc. Atlantis spa.

Le spese del giudizio devono essere poste a carico del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, nella misura indicata in dispositivo, mentre devono essere integralmente compensate nei confronti delle restanti amministrazioni intimate e della società controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, estromette dal giudizio l’ISPESL, in quanto parte non necessaria nel presente giudizio e accoglie il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nella parte di interesse del comune ricorrente, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare resistente al pagamento in favore del Comune ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfetariamente in complessivi € 3000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Spese compensate nei confronti delle restanti amministrazioni intimate e della società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 20/6/2011 n.636 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
H. Spa (avv.ti A. Della Fontana e E. Salone) c/ AZIENDA OSPEDALIERA G BROTZU (avv. M. Mura) e nei confronti di F. M. C. I. Spa (avv.ti R. Margelli e G. Fuda)

sulle condizioni per l’obbligo di dichiarazione dei procuratori ex art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.

Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Obbligo di dichiarazione – Procuratori – Condizioni

Ai fini della causa di esclusione di cui all’art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., per poter includere i procuratori fra i soggetti tenuti alla dichiarazione è necessario quindi verificare e constatare che essi possano essere qualificati “amministratori di fatto” – e ciò a prescindere dal “nomen” ad essi attribuito -. Solo qualora la reale e concreta estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come veri e propri (e non meri procuratori) essi possono essere parificati ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza (concorrenti con obbligo di dichiarazione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 897 del 2010, proposto da:

H. Spa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Della Fontana e Enrico Salone, con domicilio eletto presso avv. Enrico Salone in Cagliari, via Maddalena N.40;

contro

AZIENDA OSPEDALIERA G BROTZU, rappresentata e difesa dall’avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona N.3;

nei confronti di

F. M. C. I. Spa, aggiudicataria (anche RICORRENTE INCIDENTALE), rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Margelli e Giuseppe Fuda, con domicilio eletto presso avv. Renato Margelli in Cagliari, via Besta N.2;

per l’annullamento

– della deliberazione n. 1278 del 7.9.2010 emanata dal Commissario dell’Azienda Ospedaliera Brotzu di Cagliari di aggiudicazione del lotto F alla Fresenius Medical Care Italia spa, della fornitura in service di trattamenti dialitici per vari reparti per u
– della decisione, di cui ai verbali 1, 2, 4, 5 e 6, con la quale la predetta Fresenius Medical Care Italia spa è stata ammessa alla gara relativa al “lotto F”;

– della nota prot. 32696/09 del 3.11.2009 e dell’atto con il quale la società Fresenius è stata invitata a completare la documentazione di gara;

– del provvedimento di diniego di autotutela dell’Azienda Ospedaliera Brotzu, non conosciuto, a seguito dell’informativa inoltrata dalla ricorrente in data 4.10.2010, ai sensi dell’articolo 243 bis del codice contratti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliera G Brotzu e della Fresenius Medical Care Italia;

Viste le memorie difensive;

Visto il ricorso incidentale condizionato di Fresenius;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Salone, Mura e Fuda;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda ospedaliera Brotzu con deliberazione del direttore generale del 16 giugno 2009 ha indetto una gara con procedura aperta (da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’acquisizione di una fornitura in service di trattamenti dialitici per vari reparti della medesima azienda per un periodo di anni cinque (scadenza domande fissata al 30.7.2009).

La fornitura è stata suddivisa in 7 distinti lotti (A-B-C-D-E-F-G), distinti per tipologia di prestazioni.

La spesa prevista per il lotto F presunta annua era di circa 74.000 euro.

Nella graduatoria finale del lotto F “Dialisi continua”, ove figurano tre imprese, la migliore offerta è stata quella presentata da Fresenius (con un totale punteggio di 88,31); seguono Hospal (72,90), Baxter (68).

Con ricorso consegnato per la notifica il 15 ottobre 2010 e depositato il successivo 27.10, la società Hospal, collocatasi al secondo posto in graduatoria, ha impugnato gli atti di gara, con richiesta di sospensiva, nei confronti della aggiudicataria (Fresenius).

In particolare sono state formulate le seguenti censure:

violazione della lex specialis di gara nonché degli articoli 38 e46 del codice dei contratti 163/2006, sono state contestate le modalità delle produzioni/autodichiarazioni, ex articolo 38 (“requisiti generali”), compiute, in sede di domanda di partecipazione, dall’aggiudicataria.

CONTRO FRESENIUS si sostiene che per gli amministratori in carica non sarebbe ammessa la possibilità di rendere la dichiarazione sostitutiva circa l’inesistenza delle situazioni ostative di cui all’articolo 38 lettera c) in relazione agli “altri soggetti”, dovendo questa essere resa “personalmente” dai diretti interessati. Fresenius si sarebbe limitata ad allegare un’unica dichiarazione del Presidente del consiglio di amministrazione ed amministratore delegato (sig. Camillo Vollmeier), resa personalmente per sé e per altri due soggetti indicati come amministratori muniti di potere di rappresentanza (Giuseppe Tria, direttore vendite della società; Dolores Maria Vailati, amministratore vendite).

Inoltre sarebbe stata omessa la dichiarazione (non formulata neppure in via “mediata”, dal Presidente) in relazione ad un terzo soggetto (Christopher Nicholas Sielewicz, Procuratore).

L’Amministrazione ha consentito poi l’integrazione/regolarizzazione delle dichiarazioni, in corso di gara, che hanno dimostrato l’assenza di cause di esclusione sostanziali (cfr. dichiarazioni “personali” di Tria e Vailati del 3 novembre 2009).

Si sono costituite in giudizio sia la controinteressata aggiudicataria (Fresenius) -che ha formulato anche ricorso incidentale-, sia l’Azienda, sostenendo la piena legittimità della procedura di gara.

La domanda cautelare è stata respinta dal Tar con ordinanza n. 549 del 24 novembre 2010 con la seguente motivazione:

Rilevato che le due dichiarazioni (per Tria e per Vailati) sono state presentate in sede di gara in forma di atto notorio dal legale rappresentante di Fresenius;

rilevato che il terzo soggetto Sielewicz risulta essere titolare di poteri estremamente limitati (procuratore per il solo ramo “adsorber technology”), non assimilabile come tale alla figura degli amministratori sostanziali della società);

rilevata comunque la sussistenza di un prevalente pubblico interesse volto a garantire la fornitura dei prodotti essenziali per garantire il servizio ospedaliero di dialisi”.

All’udienza del 23 marzo 2011 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Il Presidente del consiglio di amministrazione/amministratore delegato di Fresenius Camillo Vollmeier ha presentato la dichiarazione (ex art. 38), il 31.8.2009, contenente una pluralità di elementi:

– carenza cause di esclusione ex art 38 “in proprio”, cioè riferite a se stesso;

– carenza cause di esclusione ex art 38 con effetti estesi anche alle posizioni di Tria e di Vallati (rispettivamente direttore vendite e amministratore vendite), specificamente formulata “ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/2000, consapevole delle s
-anche per i “cessati” espressamente contemplati (Sbravati, Gross, Cerino, Izzo).

Dunque la dichiarazione presentata dal legale rappresentante di Fresenius (Vollmeier), in sede di gara è avvenuta in forma di “atto notorio”.

Come tale era idonea a contenere tutti gli elementi a sua conoscenza ex articolo 47 e 46 del DPR 445/2000

E l’art. 47 del DPR 445/2000, rubricato,“Dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà” delinea il seguente ampio ambito, sotto il profilo del possibile contenuto:

“L’atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38.

La dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche di cui egli abbia diretta conoscenza”.

Sotto tale profilo la dichiarazione è quindi congrua ed idonea, sussistendo lo strumento generale legislativo che consente, in ordine alla “modalità” di adempimento (della dichiarazione concernente i requisiti generali), l’utilizzo di tale forma (anche per i terzi).

Del resto le norme del DPR 445/2000 sono state espressamente richiamate dallo stesso comma 2° dell’art. 38 del Codice contratti, secondo il quale “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione “.

Inoltre si evidenzia che anche l’art. 46 del DPR 445/2000 , rubricato “Dichiarazioni sostitutive di certificazioni” contempla, quale possibile oggetto della sostituzione:

alla lettere “aa): “di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di sicurezza e di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai sensi della vigente normativa“

e alla lettera “bb) di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali”.

Per quanto concerne poi la posizione contestata del procuratore Sielewicz (per i poteri vedasi la visura CCIAA depositata in giudizio il 6.11.2010, pag. 14, doc. n. 3 del fascicolo Fresenius) il Collegio ritiene che tale soggetto non era tenuto a compiere la dichiarazione, in quanto titolare di poteri estremamente limitati, essendo Procuratore per il solo e quindi responsabile solo di un determinato settore. Il Procuratore Sielewicz non era quindi assimilabile al “concorrente”, e quindi, come tale, alla figura degli sostanziali della società partecipante.

Come il Consiglio Stato , sez. IV, 12 gennaio 2011 , n. 134 ha di recente affermato: “Nelle gare pubbliche indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione i c.d. possono farsi rientrare fra gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, sui quali incombe l’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, solo ove titolari di ricavabili dalla procura, e non per effetto del conferimento ad essi del mero potere di rappresentanza negoziale della società, ivi compresa la facoltà di partecipare alle gare e stipulare contratti con la Pubblica amministrazione” .

E nel caso di specie non è riscontrabile un tale potere “generale”.

Analogamente anche il T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 28 maggio 2010 , n. 1361 aveva già sostenuto che “Nelle gare pubbliche i requisiti morali e professionali devono essere valutati in capo a tutti i soggetti che svolgono funzioni rappresentative delle ditte concorrenti, con riguardo alle funzioni sostanziali da essi svolte e alle qualifiche formali possedute, dovendosi l’obbligo della dichiarazione delle condanne eventualmente riportate ritenersi esteso non solo a coloro che rivestono la qualità di “amministratore” con poteri di rappresentanza, ma anche a “procuratore” dell’impresa, al quale siano stati conferiti ”.

Quindi per poter includere i Procuratori fra i soggetti tenuti alla dichiarazione è necessario quindi verificare e constatare che essi possano essere qualificati “amministratori di fatto” -e ciò a prescindere dal “nomen” ad essi attribuito-. Solo qualora la reale e concreta estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come veri e propri (e non meri procuratori) essi possono essere parificati ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza (concorrenti con obbligo di dichiarazione), cfr. Consiglio Stato , sez. V, 20 ottobre 2010 , n. 7578.

Nel caso in esame l’attribuzione di una limitata e peculiare “area” di attività non implicava l’obbligo di rendere la dichiarazione, in sede di partecipazione.

**

In ogni caso si rileva che, in base alla tesi sostanzialistica anche di recente sostenuta dal Consiglio di Stato, la posizione dell’aggiudicataria –dopo le verifiche disposte dall’Amministrazione –ad integrazione/regolarizzazione- (con acquisizione delle dichiarazioni “proprie” di Tria e Vailati) si è dimostrata comunque indenne da preclusioni/cause di esclusione concrete ed effettive (cfr. dichiarazioni redatte il 3.11.2009).

“L’art. 38 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Di conseguenza solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dal cit. art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo, a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati” (Consiglio Stato , sez. V, 08 febbraio 2011 , n. 846).

E nel caso di specie il disciplinare si limitava a riportare (a pag. 2) le dichiarazioni ex art. 38 163/2006, da attestare con “dichiarazioni sostitutive” ex DPR. 445/2000 (punto II lett. a) e ss. del disciplinare).

In definitiva il ricorso va respinto.

Improcedibile il ricorso incidentale promosso dalla controinteressata.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– respinge il ricorso principale;

-improcedibile il ricorso incidentale;

-condanna la ricorrente al pagamento di € 4.000 (quattromila) per spese e onorari di giudizio (2.000, duemila, in favore di ciascuna delle due parti costituite).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 marzo e 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/6/2011 n.628 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.

sulla dimidiazione del termine per la presentazione della domanda di fissazione di udienza in una controversia contemplata dall’art. 23-bis, l. n. 1034 del 1971

Processo – Processo amministrativo – Affidamento di appalti di lavori – Domanda di fissazione di udienza – Termine – Dimidiazione.

Per il suo carattere di adempimento, da effettuare dopo la costituzione del rapporto processuale, la domanda di fissazione di udienza non può che rimanere assoggettata alla dimidiazione prevista dall’art. 23-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034, per tutti i termini processuali diversi da quello della notificazione del ricorso, per cui, ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 e 23-bis, l. n. 1034 del 1971, nella materia inerente, l’aggiudicazione, l’affidamento e l’esecuzione di lavori e servizi pubblici, essa va presentata entro il termine di un anno dal deposito del ricorso.

N. 00908/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01584/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1584 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

“Impala srl”, con sede legale in Corigliano Calabro, via Provinciale, in persona del legale rappresentante pro-tempore, Papaianni A. Leonardo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ettore Notti ed Antonio Ferraiolo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Spadafora, in Catanzaro, via XX Settembre, n. 63;

contro

Provincia di Crotone, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Annapaola De Masi ed Emanuele Pantisano, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Crotone, via M. Nicoletta;

“Impresa D’Alessandro Costruzioni srl”, con sede legale in Via Francesco Mancuso snc, località Passovecchio – Crotone, in persona del legale rappresentante pro-tempore, geom. Luigi D’Alessandro, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli e Rosalba Malena, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Pallone, in Catanzaro, via Citriniti, n. 5;

– dei verbali n. 1,2,3 e 4 della gara avente ad oggetto la procedura aperta per la realizzazione del nuovo istituto scolastico G. Gravina di Crotone, nonché del bando di gara, delle norme integrative al bando di gara, limitatamente a quanto di interesse, nella parte in cui non prevede quale metodo viene adottato per la valutazione a coppie nonché di ogni altro atto presupposto e consequenziale ivi compresi il disciplinare, tutti i verbali di gara allo stato non conosciuti siano essi antecedenti e/o successivi, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva, l’eventuale con-tratto ove stipulato ed il verbale di consegna lavori, con riserva di proporre motivi aggiunti;

nonché

per il riconoscimento alla ricorrente del risarcimento in forma specifica mediante la declaratoria del diritto alla aggiudicazione della gara ed alla potiore collocazione in gradutoria, ovvero in subordine, al risarcimento dei dan-ni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impu-gnati, con la condanna dell’ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10 % del prezzo netto offerto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio ai sensi dell’art. 1226 c.c. anche a titolo di perdita di “chanches” nonché delle spese tutte sostenute in relazione alla gara, per euro 5.000/00, ed al presente procedimento;

– con motivi aggiunti notificati in data 8.2.2010 e depositati in fata 17.2.2010: del verbale n. 5 della commissione di gara nonché della Determinazione n. 1860 del 31.12.2009, pubblicata fino al 15.1.2010, di approvazione degli atti e verbali (da 1 a 5)


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Crotone e di “D’Alessandro Costruzioni srl”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 21 aprile 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 23.12.2009 e depositato in data 24.12.2009, la ricorrente società premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dalla Provincia di Crotone, per l’appalto concorso inerente i lavori di “Realizzazione del nuovo istituto scolastico G. Gravina di Crotone”, mediante procedura aperta – CIG 0359160434, per un importo complessivo di euro 3.346.428,32 iva ed oneri previdenziali esclusi, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del D. Lgs. 163/2006, con obbligo di provvedere alla progettazione esecutiva, al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed alla realizzazione dei lavori necessari, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, secondo la categoria prevalente OG1.

Con il presente ricorso, impugnava il bando di gara e le operazioni di gara lamentando, in sostanza, che la lex specialis di gara, dopo aver precisato che l’assegnazione del punteggio tecnico sarebbe stata determinata mediante il sistema del confronto a coppie di cui all’Allegato A del D.P.R. n. 554 del 1999, avrebbe altresì omesso di specificare se sarebbe stato applicato, per il calcolo, o il metodo “aggregativo-compensatore” , o il metodo “electre”, oppure uno degli altri metodi ultracriteri o multiobiettivi indicati nell’Allegato B, di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Dopo aver formulato domanda di risarcimento danni, concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 26.1.2010, si costituiva la controinteressata aggiudicataria “Impresa D’Alessandro Costruzioni srl” per resistere al presente ricorso.

Con memoria depositata in data 27.1.10, si costituiva la Provincia di Crotone e deduceva inammissibilità del ricorso, per omessa impugnativa della clausola del bando di gara nei termini decadenziali decorrenti dalla sua pubblicazione, nonché improcedibilità per omessa impugnativa del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva che produceva.

Nel merito, contestava l’infondatezza del ricorso e concludeva per la sua reiezione, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con motivi aggiunti notificati in data 8.2.2010 e depositati in data 17.2.2010, parte ricorrente impugnava il verbale n. 5 della commissione di gara e la Determinazione n. 1860 del 31.12.2009, pubblicata fino al 15.1.2010, di aggiudicazione definitiva alla controinteressata, replicando alle eccezioni preliminari svolte ex adverso e ribadendo più specificatamente le proprie tesi difensive.

Con memoria depositata in data 17.2.2010, la Provincia di Crotone deduceva altresì inammissibilità dei motivi aggiunti avverso il verbale n. 5, perché già conosciuto alla data di proposizione del ricorso principale, difetto di interesse per omessa prova di resistenza, e, nel merito, insisteva per l’infondatezza dell’azione proposta.

Con ulteriori motivi aggiunti notificati in data 18.5.2010 e depositati in data 27.5.2010, parte ricorrente svolgeva ulteriori profili di illegittimità, evidenziando, in particolare, che le parti avrebbero stipulato il contratto di appalto in deroga al termine dei trenta giorni previsto dall’art. 11, comma 10 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (cosiddetto “stand still period”), in assenza di alcuna giustificazione circa le ragioni di urgenza nonché in violazione della Direttiva Comunitaria 89/665/CEE.

Venivano, quindi, depositate, rispettivamente, la memoria del 30.3.2011 della controinteressata “Impresa D’Alessandro Costruzioni srl”, la memoria del 4.4.2011 della Provincia di Crotone e la memoria del 8.4.2011 della ricorrente società.

Alla pubblica udienza del giorno 21 aprile 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il gravame principale, la ricorrente impugna il bando le operazioni della gara per l’appalto concorso, indetta con bando della Provincia di Crotone, per la “Realizzazione del nuovo istituto scolastico G. Gravina di Crotone”, mediante procedura aperta – CIG 0359160434, lamentando, in sostanza, che la lex specialis di gara, dopo aver precisato che l’assegnazione del punteggio tecnico sarebbe stata determinata mediante il sistema del confronto a coppie di cui all’Allegato A del D.P.R. n. 554 del 1999, avrebbe omesso di specificare se sarebbe stato applicato, per il calcolo, o il metodo “aggregativo-compensatore” , o il metodo “electre”, oppure uno degli altri metodi ultracriteri o multiobiettivi indicati nell’Allegato B, di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Vanno preliminarmente escluse dalla valutazione, che qui di seguito verrà compiuta, rispettivamente, la memoria depositata in data 30.3.2011 dalla controinteressata “Impresa D’Alessandro Costruzioni srl”, la memoria depositata in data 4.4.2011 dalla Provincia di Crotone e la memoria depositata dalla parte ricorrente in data 8.4.2011, per violazione dell’art. 73, comma 1, del D. Lgs. 2 luglio 2010 n.104 (codice processo amministrativo), il quale prescrive che “le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche fino a venti giorni liberi”.

2.1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione di perenzione del ricorso per omessa tempestiva presentazione dell’istanza di fissazione di udienza, sollevata in sede di discussione orale, all’odierna pubblica udienza, dal legale della controinteressata “Impresa D’Alessandro Costruzioni srl”, giacchè, ove accolta, determinerebbe l’estinzione del giudizio, con preclusione dell’esame anche dei motivi aggiunti.

Osserva il Collegio che, alla data del 24.12.2009, di deposito del presente ricorso, era vigente l’art. 23, I° comma, della legge 6.12.1971 n. 1034, il quale prevedeva : “La discussione del ricorso deve essere richiesta dal ricorrente ovvero dall’amministrazione o da altra parte costituita con apposita istanza da presentarsi entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso”.

Come chiaramente esplicitato dalla precitata disposizione legislativa, è pacifico che il termine per la presentazione dell’istanza di fissazione di udienza ha carattere decadenziale.

Ne consegue che:

a) esso non consente l’applicazione degli istituti della interruzione e della sospensione (art. 2964 cod. civ.), salvo che la legge non disponga altrimenti (come ad es. nell’art. 328 cod. proc. civ.) e salva la mitigazione della rigidità di tale sistematica, per effetto dell’istituto dell’errore scusabile;

b) il suo inutile decorso comporta la perenzione del ricorso, che opera di diritto e può essere rilevato anche d’ufficio, ai sensi dell’allora vigente art. 45 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642.

L’art. 23-bis della legge 6.12.1971 n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge della legge 21 luglio 2000 n. 205, prevede la riduzione alla metà dei termini processuali, salvo quelli per la proposizione del ricorso, anche con riferimento, fra l’altro, ai ricorsi proposti in materia di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di lavori e servizi pubblici, già oggetto di simile disciplina, risalente all’art. 19 del Decreto-Legge n. 67 del 1997.

E’ pacifico che la suddetta regola processuale del dimidiamento dei termini, posta all’evidente fine di accelerare la definizione delle controversie in determinate materie considerate di particolare interesse pubblico, può essere esclusa soltanto dalla presenza di una norma specifica derogatoria che, nell’art. 23 bis, concerne, sia in primo grado che in appello, soltanto il termine per la notifica del ricorso ( ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 1999, n. 182; Cons. Stato Ad. Plen. 31 maggio 2002, n. 5).

La fase di notificazione del ricorso si esaurisce con il deposito presso la segreteria, ai sensi dell’allora vigente art. 21, comma 2, della legge n. 1034/1971 (art. 36, T.U. n. 1054/1924), che segna il momento di costituzione del rapporto processuale (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen. 3 febbraio 1978, n. 3), sottoposto a norme espressive di principi di ordine pubblico processuale, sottratti, in quanto tali, alla disponibilità delle parti (conf.: Cons. Stato Sez. IV 7 maggio 2001 n. 2558), poiché tale momento segna, in capo all’organo giurisdizionale, l’investitura del giudizio e l’insorgenza del dovere di provvedere sulla domanda e, quindi di pronunciarsi sul rito e sul merito del processo (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 15 febbraio 1989, n. 134).

La domanda di fissazione dell’udienza ha trovato la sua primigenia disciplina negli artt. 51 e 53 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, il quale dispone che la determinazione del giorno dell’udienza avviene secondo l’ordine di iscrizione delle domanda di fissazione nell’apposito registro a cura del segretario, che ricevuta la domanda, la presenta “col ricorso, il controricorso, il ricorso incidentale le carte e i documenti” al presidente della sezione, il quale nomina il relatore e assegna il giorno dell’udienza.

Essa, quindi, rispetto alla proposizione del ricorso (o dell’appello), si inserisce in una fase processuale diversa e successiva rispetto alla notificazione da cui ha origine il processo e si caratterizza come atto di impulso inerente alla fase finale del processo, costituita dall’udienza di discussione, che, generalmente, non può essere fissata d’ufficio, ma su istanza di parte, in ossequio al principio dispositivo proprio del processo amministrativo.

L’avvenuta presentazione della domanda di fissazione dell’udienza di discussione, necessaria per evitare la dichiarazione di perenzione del giudizio amministrativo, va provata o mediante annotazione della domanda stessa nell’apposito registro o con la dichiarazione della sua ricezione da parte dell’ufficio, ai sensi dell’allora vigente art. 51 del R.D. n. 642 del 1907 ovvero ancora con il timbro di deposito dell’ufficio ( conf.: Cons. Stato Sez. VI 27 aprile 2010 n. 138; Cons. Stato Ad. Plen. 23 marzo 2004 n. 6).

2.2. Orbene, per il suo carattere di adempimento, da effettuare dopo la costituzione del rapporto processuale, la domanda di fissazione di udienza non può che rimanere assoggettata alla dimidiazione prevista dall’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971 per tutti i termini processuali diversi da quello della notificazione del ricorso (conf.: Cons. Stato Sez. V 1 dicembre 2006 n. 7086), per cui, ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 e 23 bis della legge 6.12.1971 n. 1034, nella materia de qua, inerente, l’aggiudicazione, l’affidamento e l’esecuzione di lavori e servizi pubblici, essa va presentata entro il termine di un anno dal deposito del ricorso.

Pertanto, nel caso di specie, in applicazione della suddetta normativa, la domanda di fissazione del ricorso andava presentata entro un anno dalla data del 24.12.2009 di deposito del ricorso e, quindi, fino alla data del 23.12.2010.

Tale termine di un anno può ritenersi confermato per effetto dell’art. 2 del D. Lgs. 2. 7. 2010 n. 104 (codice del processo amministrativo), il quale prevede che, per i termini in corso alla data del 16 settembre 2010 della sua entrata in vigore continuano a trovare applicazione le norme previgenti.

Nel caso di specie la domanda di fissazione del ricorso risulta, però, presentata in data 6 aprile 2011.

Né può valere ad escludere l’inutile decorso del termine decadenziale di un anno la circostanza secondo cui parte ricorrente ha presentato l’istanza di prelievo del 27.7.2010.

L’istanza di prelievo, costituente uno strumento finalizzato alla più sollecita discussione del ricorso, trova fondamento normativo nell’ art. 40, comma 1, del T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 e nell’art. 51 del R. D. 17.8.1907 n. 642, in base ai quali il presidente della Sezione, nel decreto di fissazione d’udienza, può, su istanza di parte, dichiarare il ricorso urgente: essa, quindi, lungi dall’essere confezionata quale mera istanza di fissazione di udienza, deve contenere una congrua ed esauriente esposizione delle ragioni idonee a giustificare l’anticipato scrutinio del gravarne cui è riferita non potendo, in caso diverso, assolvere alla funzione cui è, ex lege, preordinata.

Si tratta, invero, di un “quid pluris”, di carattere eventuale, rispetto all’istanza di fissazione di udienza, che ha, invece, la diversa finalità di impulso processuale inerente alla fase finale del processo e che si caratterizza per il particolare regime di prova, costituito o dall’annotazione della domanda stessa nell’apposito registro, o dalla dichiarazione della sua ricezione da parte dell’ufficio ai sensi dell’art. 51 del R.D. n. 642 del 1907 ovvero ancora dal timbro di deposito dell’ufficio.

Tale impostazione risulta altresì confermata dal sopravvenuto art. 71 del del D. Lgs. 2.7.2010 n. 104, che pone in due distinti commi, rispettivamente, la disciplina inerente l’istanza di fissazione di udienza e l’istanza di prelievo, siccome istituti rispondenti a differenti finalità ed aventi carattere la prima essenziale e la seconda eventuale, non assorbente la prima.

Sotto altro aspetto, non può valere ad escludere l’inutile decorso del termine decadenziale (annuale) per la presentazione dell’istanza di fissazione di udienza la circostanza secondo cui il presente giudizio è stato trattato per ben due volte in sede cautelare e deciso, rispettivamente, con l’Ord. n. 141 del 29.1.2010 e con l’Ord. n. 172 del 19.2.2010, giacchè a seguito dell’istanza di misura inibitoria per “periculum in mora”, proposta dalla parte ricorrente, il giudice viene investito dell’obbligo di provvedere sulla stessa con il rito della camera di consiglio, ma, proprio per la caratteristica di urgenza e per la natura incidentale ed eventuale del giudizio cautelare, l’istanza di misura inibitoria non può estendere la sua efficacia al giudizio di merito, che rimane sempre subordinato all’impulso di parte e, quindi, alla presentazione di un’apposita istanza per la fissazione dell’udienza di trattazione della causa (conf.: Cons. Stato Sez. V 17 marzo 1998 n. 295 e Cons. Stato, Ad. Plen. 28.9.1984 n. 19).

2.4. Non va, infine, sottaciuto che, nel caso di specie, non può trovare applicazione l’istituto del cosiddetto “errore scusabile” per la rimessione in termini, peraltro non invocato dalla parte ricorrente, giacchè, ai fini del suo riconoscimento, non sono sufficienti la semplice buona fede del ricorrente e l’esistenza di fattori soggettivi, ma occorre che obiettivamente l’errore tragga origine da incertezze o difficoltà di interpretazione delle norme, dalla novità della questione o da oscillazione della giurisprudenza ( ex plurimis: Cons. Stato Sez. V 5 luglio 1991 n. n. 1001): ma nessuna delle ipotesi indicate ricorre certamente nel caso che occupa.

Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso in trattazione deve essere dichiarato perento, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104.

La dichiarazione di perenzione del ricorso impedisce l’esame dei motivi aggiunti proposti dalla ricorrente società, aventi ad oggetto autonome impugnative, rispetto a quelle avanzate con il ricorso introduttivo.

Ciascuna delle parti sopporta le proprie spese nel giudizio, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara perento.

Ciascuna delle parti sopporta le proprie spese nel giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 20/6/2011 n.908 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Donadono
Cooperativa Sociale Novella Aurora a r.l. (Avv.ti Nicolina Abate e Domenico Pennacchio) c. Comune di Giugliano in Campania (Avv. Giuseppe Russo) c. Cooperativa Sociale “La Gioiosa” (N.C.)

in ordine all’obbligo della sottoscrizione da parte del legale rappresentante del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara e dalla lex specialis

Contratti della P.A. – Procedura negoziata – Dichiarazione relativa al possesso dei requisiti – Non sottoscritta dal legale rappresentate dell’Impresa partecipante – Prevedimento di esclusione – Legittimità – Sussiste – Fattispecie

Nelle gare pubbliche, la mancata sottoscrizione di un atto che costituisce uno dei documenti integranti la domanda di partecipazione alla gara da parte di un concorrente non può essere considerata in via di principio una irregolarità formale sanabile nel corso del procedimento perché fa venire meno la certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso (1) (Nel caso di specie è stata ritenuta legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di ospitalità ed assistenza diurna per soggetti diversamente abili, atteso che la società concorrente non ha prodotto, come prescritto a pena di esclusione dal capitolato speciale di gara, l’autocertificazione sottoscritta dal legale rappresentate attestante di essere in possesso di un fatturato non inferiore ad €. 100.000,00 e di aver reso nel triennio precedente alla gara almeno due servizi analoghi a quelli oggetto di causa)

______________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 12 giugno 2009, n. 3690; id. Sez. IV, sentenza del 31 marzo 2010, n. 1832

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2608 del 2011, proposto da:

Cooperativa Sociale Novella Aurora a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Nicolina Abate e Domenico Pennacchio, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Pennacchio in Napoli, Centro Direzionale Isola G/1;

contro

Comune di Giugliano in Campania, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso Giuseppe Russo in Napoli, via Cesario Console, n. 3;

Cooperativa Sociale “La Gioiosa”, non costituita;

della nota prot. n. 24666 del 05/05/2011 recante l’esclusione dalla procedura per l’affidamento del servizio denominato “progetti di vita”, dedicato a soggetti diversamente abili lievi, con attività di ospitalità ed assistenza diurna; dell’avviso di indagine di mercato e di ogni altro atto connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Giugliano in Campania;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo;

Premesso che la cooperativa ricorrente, partecipante all’indagine di mercato bandita dal Comune di Giugliano in Campania finalizzata all’affidamento del servizio di ospitalità ed assistenza diurna per soggetti diversamente abili lievi, impugna la propria esclusione dalla procedura negoziata, determinata dalla circostanza che la dichiarazione da essa presentata, relativa al possesso dei requisiti, non sarebbe sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa, secondo quanto prescritto dall’avviso pubblico;

Rilevato che la cooperativa ricorrente deduce che:

– la selezione in questione avrebbe uno scopo di carattere meramente esplorativo;

– la ricorrente avrebbe prodotto due dichiarazioni, la prima relativa ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, debitamente firmata, per cui solo la seconda relativa ai requisiti di natura specifica (iscrizione CCIAA,
– scopo della sottoscrizione sarebbe unicamente di garantire la provenienza della dichiarazione e tale finalità risulterebbe soddisfatta;

– alcuni requisiti attestati nella dichiarazione priva di sottoscrizione (iscrizione alla CCIAA, iscrizione all’albo regionale) sarebbero comunque comprovati dalla restante documentazione presentata per la partecipazione alla procedura; gli ulteriori requ
– attesa la fase embrionale della procedura, la mera irregolarità formale addebitata alla ricorrente non determinerebbe alcuna incidenza sui principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento;

Considerato che l’avviso pubblico indetto dalla stazione appaltante, nel prevedere tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura un fatturato non inferiore a euro 100.000 e la realizzazione nel triennio precedente di almeno due servizi analoghi, dispone che il possesso dei requisiti prescritti sia attestato, a pena di esclusione, mediante autocertificazione resa ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 dal legale rappresentante dell’impresa;

Ritenuto che le autocertificazioni di cui al d.P.R. n. 445 del 2000 necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione del soggetto dichiarante, che costituisce fondamentale elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica (cfr. Cons. St., sez. V, 12/6/2009, n. 3690; sez. IV, 31/3/2010, n. 1832), per cui l’avviso pubblico e la conseguente determinazione di esclusione si palesano immuni dai vizi dedotti, a nulla rilevando la fase embrionale o le finalità della selezione sulla dimostrazione richiesta agli aspiranti dei requisiti posseduti;

Ravvisato che comunque sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, attesa la peculiarità della vicenda;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/06/2011

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