Presidente Bile, Redattore De Siervo

l’art. 314 cod. proc. pen. deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui, nell’ipotesi di detenzione cautelare sofferta, condiziona in ogni caso il diritto all’equa riparazione al proscioglimento nel merito dalle imputazioni. Una volta sancito il diritto alla riparazione, la quantificazione dell’indennizzo verrà compiuta dal giudice, nelle forme e secondo i criteri allo stato vigenti

1. Processo penale – Art. 314 c.p.p. – Riparazione per l’ingiusta detenzione – Diritto alla riparazione per la durata della custodia cautelare che risulti superiore alla misura della pena inflitta – Mancata previsione – Q.l.c. sollevata dalle sezioni unite della Corte di cassazione – Asserita violazione degli artt. 2, 3, 13, 24, 76 e 77 della Costituzione – illegittimità;

2. Processo penale – Art. 314 c.p.p. – Riparazione per l’ingiusta detenzione – Diritto alla riparazione per la durata della custodia cautelare che risulti superiore alla misura della pena inflitta – Mancata previsione – – Q.l.c. sollevata dalla Corte d’Appello di Trieste – Asserita violazione degli artt. 2, 3, 13, 24, 76 e 77 della Costituzione – Inammissibilità.

1. È costituzionalmente illegittimo l’art. 314 del codice di procedura penale, nella parte in cui, nell’ipotesi di detenzione cautelare sofferta, condiziona in ogni caso il diritto all’equa riparazione al proscioglimento nel merito dalle imputazioni, secondo quanto precisato in motivazione;

2. È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 314 cod. proc. pen. sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 77 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Trieste con l’ordinanza indicata in epigrafe.

l’art. 314 cod. proc. pen. deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui, nell’ipotesi di detenzione cautelare sofferta, condiziona in ogni caso il diritto all’equa riparazione al proscioglimento nel merito dalle imputazioni. Una volta sancito il diritto alla riparazione, la quantificazione dell’indennizzo verrà compiuta dal giudice, nelle forme e secondo i criteri allo stato vigenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: – Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Paolo MADDALENA Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice; – Luigi MAZZELLA Giudice; – Gaetano SILVESTRI Giudice; – Sabino CASSESE Giudice; – Maria Rita SAULLE Giudice; – Giuseppe TESAURO Giudice; – Paolo Maria NAPOLITANO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 314 del codice di procedura penale promossi con ordinanze del 19 luglio 2006 dalla Corte di cassazione, a Sezioni unite penali, sul ricorso proposto da P. A. e del 30 marzo 2007 dalla Corte d’appello di Trieste sull’istanza proposta da B. A. V. iscritte al n. 558 del registro ordinanze 2006 e al n. 753 del registro ordinanze 2007 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 49, prima serie speciale, dell’anno 2006 e n. 45, prima serie speciale, dell’anno 2007.
Udito nella camera di consiglio del 2 aprile 2008 il Giudice relatore Ugo De Siervo.

Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza in data 19 luglio 2006, la Corte di cassazione, a Sezioni unite penali, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 314 del codice di procedura penale in relazione agli artt. 2, 3, 13 (quest’ultimo invocato solo nella parte motiva dell’ordinanza di rimessione), 24, 76 e 77 della Costituzione, “nella parte in cui non è previsto il diritto alla riparazione per la custodia cautelare che risulti superiore alla misura della pena inflitta”.
Premette la Corte di procedere in relazione ad un ricorso proposto avverso l’ordinanza con cui la Corte d’appello di Reggio Calabria aveva accolto solo in parte la richiesta presentata dall’istante ai sensi dell’art. 314 cod. proc. pen. per ottenere la liquidazione di una somma a titolo di riparazione per l’ingiusta detenzione in carcere complessivamente subita dal 23 gennaio 1986 al 22 giugno 1989. La Corte territoriale, infatti, aveva condannato il Ministero dell’economia al pagamento dell’indennità soltanto in relazione alla privazione della libertà subita dal 26 gennaio 1988 al 22 giugno 1989.
Così la Cassazione riassume i fatti a base della decisione impugnata.
Il 23 gennaio 1986 l’imputato era stato sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere per le imputazioni di associazione per delinquere di stampo mafioso, di detenzione e porto d’armi e, successivamente, di tentato omicidio.
Il 22 gennaio 1988 erano scaduti i termini massimi di custodia cautelare per i reati concernenti l’associazione mafiosa e le armi; la custodia era, tuttavia, mantenuta in quanto l’imputato era stato condannato alla pena di quattordici anni di reclusione per i reati di tentato omicidio, nonché di detenzione e porto d’armi. Con sentenza del 23 giugno 1989, la Corte d’assise d’appello aveva assolto l’imputato dal reato di tentato omicidio per insufficienza di prove, mentre il processo proseguiva in relazione agli altri reati. In data 17 giugno 1999 l’imputato veniva assolto dal reato associativo e condannato a dieci mesi di reclusione per i reati concernenti le armi. Infine, in data 7 maggio 2001, la Corte territoriale pronunciava sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione in ordine al reato di porto e detenzione di armi.
La Corte d’appello, pronunciando sull’istanza di riparazione per ingiusta detenzione, riteneva che l’indennizzo dovesse essere riconosciuto solo per il periodo, compreso tra il 26 gennaio 1988 e il 22 giugno 1989, riguardante la custodia cautelare relativa al reato di tentato omicidio, mentre per il periodo dal 23 gennaio 1986 al 22 gennaio 1988, l’istanza doveva essere respinta, sia in quanto la custodia cautelare era legittimata dalla pluralità di imputazioni, sia in quanto la declaratoria di non doversi procedere per intervenuta prescrizione dei reati concernenti le armi precludeva il riconoscimento del diritto alla riparazione. Ciò in quanto tale diritto è configurato dall’art. 314 cod. proc. pen. solo in caso di proscioglimento nel merito.
Avverso tale ordinanza P.A. ha proposto ricorso per Cassazione.
Le sezioni unite, cui il ricorso è stato rimesso dalla quarta sezione (con ordinanza n. 1920 del 14 novembre 2005), chiariscono innanzitutto di esaminare la richiesta di riparazione per ingiusta detenzione limitatamente al periodo di custodia subita dal 23 gennaio 1986 al 22 gennaio 1988, data quest’ultima in cui sono scaduti i termini massimi della misura cautelare relativamente ai delitti di associazione mafiosa, di detenzione e porto illegale d’armi, reati per i quali i limiti massimi di durata della custodia in carcere coincidono.
Ciò precisato, la Cassazione afferma che il tema di indagine sul quale essa è chiamata a pronunciarsi consiste nello stabilire se sia o meno “configurabile il diritto alla riparazione nel caso in cui l’imputato, sottoposto a detenzione per più titoli cautelari di pari durata massima, venga assolto da un reato con una delle formule indicate nel primo comma dell’art. 314 cod. proc. pen. e venga, invece, prosciolto dall’altro reato perché estinto per prescrizione”.
La giurisprudenza di legittimità, nel caso di processo cumulativo con più imputazioni, è orientata a ritenere che, poiché il diritto all’equa riparazione spetta solo in quanto l’interessato sia stato prosciolto con formula liberatoria di merito, ai fini del riconoscimento di tale diritto è necessario che tale presupposto ricorra con riguardo a tutti gli addebiti formulati. Ciò deriverebbe dal fatto che il periodo di detenzione cautelare è unico e inscindibile per tutti i titoli custodiali di modo che, se essi hanno un identico limite massimo di durata, la mancanza di proscioglimento nel merito anche per uno solo dei reati farebbe sì che l’intera detenzione cautelare debba essere riferita a quest’ultimo, a prescindere dalla misura della pena che sarebbe stata inflitta in caso di condanna.
Di conseguenza, nel caso di provvedimento coercitivo fondato su più contestazioni, il proscioglimento con formula non di merito anche da una sola di esse, impedirebbe il sorgere del diritto alla riparazione.
In senso diverso si è, tuttavia, pronunciata la suprema Corte in due decisioni della quarta sezione, le quali si caratterizzano per il fatto di aver riconosciuto la riparazione a favore di coimputati nello stesso processo dell’imputato che ora agisce per la riparazione, i quali, come quest’ultimo, erano stati assolti dal reato associativo e, dopo essere stati condannati per i reati relativi alle armi, erano stati prosciolti per prescrizione.
Con la prima sentenza (6 luglio 2005, n. 40094), la Corte ha osservato che “il periodo di custodia cautelare riferibile ai reati concernenti le armi non poteva in nessun caso superare il limite di dieci mesi corrispondente all’entità della reclusione inflitta con la condanna pronunciata nel giudizio di primo grado: di talché, poiché contro tale decisione il p.m. non aveva proposto appello, al reato successivamente dichiarato prescritto era attribuibile un periodo di detenzione cautelare non superiore a dieci mesi e la maggiore durata, della custodia in carcere doveva essere riferita all’imputazione per la quale era intervenuta assoluzione nel merito”.
Nella seconda decisione (8 luglio 2005, n. 36898) si è affermato che “qualora risulti per il particolare svolgersi del processo, che il periodo, il tempo, delle limitazioni della libertà non coincide per tutti i titoli-reati, nel senso che possono distinguersi, con estrema precisione, il periodo di limitazione della libertà sofferta per il titolo-reato per il quale si è avuto il proscioglimento per prescrizione e il periodo di limitazione della libertà – oltre e, nel caso di specie, ben oltre, quella soglia – sofferta soltanto per il titolo-reato per il quale v’è stato il proscioglimento nel merito, non v’è nessuna ragione per negare l’equa riparazione per questo secondo periodo di limitazione della libertà”.
Alla base di tali pronunce vi sarebbe la tesi secondo cui al titolo cautelare venuto meno a seguito di proscioglimento per prescrizione “non può essere riferito un periodo corrispondente alla durata massima prevista dalla legge processuale, ma esclusivamente il periodo di detenzione cautelare pari all’entità della pena che sarebbe stata inflitta in caso di condanna”.
Le sezioni unite affermano di non condividere tali conclusioni dal momento che esse porterebbero a conseguenze che esorbitano dalla effettiva sfera precettiva dell’art. 314 cod. proc. pen.
Tale disposizione, al comma 1, individua nella sentenza assolutoria nel merito il presupposto per il sorgere del diritto all’equa riparazione. Al comma 4 stabilisce poi che il diritto alla riparazione è escluso per quella parte della custodia cautelare che sia computata ai fini della determinazione della misura di una pena, secondo la regola della fungibilità ex art. 657 cod. proc. pen., ovvero per il periodo in cui le limitazioni conseguenti all’applicazione della custodia siano state sofferte anche in forza di altro titolo.
Dalla lettura coordinata di tali disposizioni emergerebbe “l’intenzione del legislatore di escludere integralmente la riparazione per ingiusta detenzione in tutti i casi di proscioglimento non di merito e, a maggior ragione, di condanna, prescindendo totalmente dall’effettiva misura della pena applicabile o in concerto applicata, quand’anche questa risulti largamente inferiore al periodo di custodia cautelare effettivamente subita”.
Tuttavia, le sezioni unite dubitano della legittimità costituzionale dell’art. 314 cod. proc. pen. proprio “nella parte in cui esclude il diritto alla riparazione per la custodia cautelare che risulti superiore alla misura della pena inflitta, precludendo di riflesso – nell’ipotesi di più titoli cautelari con pari limiti di durata massima – la liquidazione dell’indennità in ordine all’imputazione per la quale è intervenuta assoluzione nel merito, anche se l’effettivo periodo di custodia cautelare risulti superiore alla misura della pena inflitta (o che sarebbe stata inflitta) per l’altra imputazione se il reato non fosse stato dichiarato prescritto”.
L’univoco tenore letterale della disposizione censurata precluderebbe la possibilità di interpretare la medesima in senso conforme a Costituzione. Nel medesimo senso deporrebbe la scelta di politica legislativa alla base dell’art. 314, comma 1, cod. proc. pen. il quale postula il proscioglimento nel merito per tutte le imputazioni.
Tale disposizione, ad avviso della Suprema Corte, contrasterebbe, innanzitutto, con gli artt. 76 e 77 della Costituzione, in quanto non darebbe fedele attuazione della direttiva contenuta nell’art. 2, comma 1, n. 100 della legge 16 febbraio 1987, n. 81 (Delega legislativa al Governo della Repubblica per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale). Infatti, a fronte dell’ampiezza del principio dettato dalla delega, nel quale non vi è alcuna limitazione in relazione al titolo della detenzione o alle ragioni dell’ingiustizia, il legislatore delegato avrebbe indiscriminatamente escluso dalla riparazione le ipotesi in cui la pena effettivamente inflitta per uno dei reati risulti inferiore alla durata della detenzione subita “pur apparendo quest’ultima, per una parte, ‘ex post’ oggettivamente ingiusta”.
Inoltre, il legislatore delegato avrebbe disatteso la direttiva contenuta nell’art. 2, comma 1, della citata legge che impone di adeguarsi alle norme “delle convenzioni internazionali ratificate dall’Italia e relative ai diritti della persona e al processo penale”. Infatti, negando la riparazione del pregiudizio derivato dalla privazione della libertà personale per un periodo superiore alla misura della pena inflitta, si sarebbe discostato dall’art. 5, paragrafo 5, della Convenzione europea e dall’art. 9, paragrafo 5, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici che prevedono il diritto ad un indennizzo in caso di detenzione illegale senza alcuna limitazione.
Il legislatore delegato si sarebbe, altresì, discostato dall’art. 5, paragrafo 3, della suddetta Convenzione, il quale riconosce il diritto ad ogni persona arrestata o detenuta ad essere giudicata in tempo congruo. La disposizione censurata, infatti, non riconoscerebbe il diritto alla riparazione pur quando il soggetto si trovi a subire una detenzione preventiva di lunga durata, superiore alla pena poi stabilita in quanto giudicato a notevole distanza dal fatto commesso.
L’art. 314 cod. proc. pen. violerebbe, altresì, gli artt. 2, 13 e 24, quarto comma, Cost.
Alla stregua di tali disposizioni costituzionali, dalle quali emerge il valore primario ed essenziale del principio di solidarietà e della libertà personale, la nozione di errore giudiziario – di cui l’art. 24 Cost. prevede la riparazione – dovrebbe comprendere “tutte le ipotesi di custodia cautelare che, essendo risultate ‘ex post’ obiettivamente ingiuste, rivelano l’erroneità della misura restrittiva adottata in quanto lesiva del bene della libertà personale”. L’esclusione del diritto alla riparazione nell’ipotesi in cui il sacrificio della libertà personale abbia superato la misura della pena inflitta – tanto più ove tale divario tra custodia cautelare ed entità della pena dipenda da tempi non ragionevoli di durata del processo – contrasterebbe con i valori tutelati dalla Costituzione.
Infine, sarebbe violato l’art. 3 della Costituzione sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto le limitazioni al diritto alla riparazione, alla quale la giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto fondamento solidaristico, sarebbero inadeguate rispetto all’obiettivo di assicurare un’equa riparazione a restrizioni della libertà personale obiettivamente ingiuste.

2. – Anche la Corte d’appello di Trieste, con ordinanza del 30 marzo 2007, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 77 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 314 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede il diritto alla riparazione per ingiusta detenzione per la durata della custodia cautelare che risulti superiore alla misura della pena inflitta.
Il rimettente riferisce che l’imputato era stato sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere, dall’8 gennaio 1999 all’8 settembre 2000, per i reati di detenzione e porto in luogo pubblico di arma comune da sparo, ricettazione, detenzione e porto di arma comune clandestina, nonché tentato omicidio premeditato. La sentenza di primo grado, dopo aver derubricato tale ultimo reato in quello di lesioni personali volontarie pluriaggravate, condannava l’imputato alla pena di anni uno, mesi otto di reclusione e lire 3.000.000 di multa. La Corte d’appello, con sentenza n. 503 del 2004, del 17 giugno 2004, in parziale riforma della predetta decisione, dopo aver ulteriormente derubricato il reato di lesioni volontarie in quello di lesioni personali colpose (art. 590 cod. pen.), dichiarava non doversi procedere in ordine a tale reato per difetto di querela e rideterminava la pena, per gli altri reati, in anni uno, mesi due, giorni venti di reclusione e euro 1.600,00 di multa, concedendo altresì il beneficio della sospensione condizionale della pena.
Il rimettente, ritenuto di non poter accogliere l’istanza di riparazione per l’intero periodo di custodia cautelare, essendo essa riferita a tutti i reati contestati (e non solo a quella di tentato omicidio), rileva che nella fattispecie al suo esame la detenzione cautelare si è protratta per anni uno e mesi otto e cioè per un lasso di tempo superiore alla pena irrogata in secondo grado a seguito della dichiarazione di improcedibilità per difetto di querela in relazione al reato di cui all’art. 590 cod. pen.
L’art. 314 cod. proc. pen., “come costantemente interpretato dalla Corte di cassazione”, non consentirebbe, tuttavia, di ritenere ingiusta la detenzione subita e dunque di riconoscere il diritto alla riparazione.
Ciò posto, il giudice a quo dà atto che la Corte di cassazione, a Sezioni unite penali, ha sollevato questione di legittimità costituzionale della citata disposizione, in relazione agli artt. 76 e 77 Cost. nonché in relazione agli artt. 2, 3 e 24, quarto comma, Cost. Tale questione si attaglierebbe anche al caso al suo esame nel quale l’interessato ha sofferto un periodo di detenzione cautelare superiore alla pena detentiva inflittagli.
Il rimettente ritiene che la suddetta questione di legittimità costituzionale sia rilevante anche nel procedimento al suo esame e sia non manifestamente infondata “per le ragioni e nei termini prospettati dall’ordinanza delle Sezioni unite della Corte di cassazione sopra citata, cui deve farsi integrale richiamo”.

Considerato in diritto

1. – Le Sezioni unite penali della Corte di cassazione dubitano della legittimità costituzionale dell’art. 314 del codice di procedura penale, “nella parte in cui non [vi] è previsto il diritto alla riparazione per la custodia cautelare che risulti superiore alla misura della pena inflitta”, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 (quest’ultimo evocato solo nella parte motiva dell’ordinanza di rimessione), 24, 76 e 77 della Costituzione.
Analogamente, la Corte di appello di Trieste censura tale disposizione, nel medesimo senso, in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 77 della Costituzione.

2. – I giudizi meritano di essere riuniti, in ragione dell’identità dell’oggetto delle questioni di legittimità costituzionale sollevate.

3. – L’ordinanza della Corte di appello di Trieste omette di motivare in ordine al requisito della non manifesta infondatezza della questione, limitandosi a dare conto della precedente ordinanza di rinvio delle Sezioni unite, e ad indicare taluni dei parametri che queste ultime hanno posto a fondamento della censura di legittimità costituzionale.
A ciò non si accompagna alcuna autonoma argomentazione in ordine alle ragioni per le quali dall’esame di tali parametri discenderebbe il dubbio di costituzionalità: in conformità alla costante giurisprudenza di questa Corte, la questione così sollevata va dichiarata manifestamente inammissibile (si vedano, ex plurimis, le ordinanze n. 81 e n. 14 del 2008).

4. – La fattispecie sulla quale le Sezioni unite si trovano a decidere nasce dall’istanza proposta, ai fini della riparazione per l’ingiusta detenzione, da un soggetto che è stato sottoposto a custodia cautelare in carcere, in forza di più titoli relativi a reati per cui la legge prevede una uguale durata massima della misura restrittiva.
Il rimettente riferisce che l’imputato è stato prosciolto con sentenza irrevocabile, ai sensi dell’art. 530 cod. proc. pen., dal più grave reato contestatogli, e condannato in primo grado alla pena di dieci mesi di reclusione, quanto all’ulteriore imputazione: in séguito, per quest’ultima, la corte di appello, sull’impugnazione proposta dal solo imputato, ha pronunciato sentenza di non doversi procedere, stante l’estinzione del reato per sopraggiunta prescrizione.
L’istante muove dalla premessa, secondo cui il mancato appello da parte del pubblico ministero in relazione alla pena inflitta in primo grado rende certo che essa, quand’anche il giudizio di appello si fosse concluso con una pronuncia sul merito dell’imputazione, non avrebbe potuto superare i dieci mesi di reclusione. Ne seguirebbe che al titolo di custodia cautelare, concernente il reato per il quale non è intervenuta sentenza di assoluzione nel merito, potrebbe venire riferito un periodo detentivo pari a dieci mesi, mentre la residua e più lunga fase detentiva sarebbe riconducibile esclusivamente all’imputazione per la quale, invece, vi è stato proscioglimento nel merito: essa, pertanto, dovrebbe venire indennizzata, in forza del primo comma dell’art. 314 cod. proc. pen.
Il giudizio a quo muove, pertanto, da una particolare ipotesi di convergenza di titoli di custodia cautelare in carcere: ciò nonostante, l’intervento sollecitato a questa Corte ha per oggetto, in termini più generali, la legittimità costituzionale della disciplina relativa alla riparazione per l’ingiusta detenzione, nella parte in cui essa si applica alle sole ipotesi di assoluzione nel merito, e non anche al caso in cui il reo, non assolto nel merito, abbia scontato un periodo di custodia cautelare.
È evidente che, in tal modo, il perimetro del giudizio costituzionale si colloca entro un’area che si rivela di carattere indennitario: la riparazione spetta infatti a chi sia prosciolto irrevocabilmente nel merito, quand’anche sussistessero in origine le condizioni richieste ai fini della misura cautelare.
Altro profilo, che esula dall’oggetto del presente giudizio, presentano viceversa i casi in cui alcune condizioni di applicabilità non fossero presenti, quando la custodia cautelare è stata disposta, ovvero è stata mantenuta in essere.
Il rimettente ritiene che l’accoglimento dell’istanza su cui deve decidere sia irrimediabilmente precluso dal divieto, ricavabile in forza della sola lettura dell’art. 314, comma 1, cod. proc. pen., di concedere riparazione indennitaria quando il proscioglimento non abbia il carattere assolutorio nel merito. Difatti, tale divieto osterebbe all’operazione interpretativa, pure sperimentata da talune precedenti decisioni della Corte di cassazione, a sezione semplice, di ascrivere al titolo detentivo per il quale è intervenuta condanna il solo periodo pari alla misura della pena inflitta, ritenendo invece indennizzabile il periodo ulteriore, in quanto non più giustificato dal titolo a cui è seguito, invece, il proscioglimento nel merito. Secondo le Sezioni unite, solo muovendo dal postulato della riparabilità della custodia cautelare che abbia ecceduto la pena inflitta (allo stato preclusa dalla lettera dell’art. 314 cod. proc. pen.) si potrebbe contenere entro l’invalicabile limite di siffatta pena la fase custodiale non indennizzabile, concedendo viceversa la riparazione per il periodo eccedente.
In caso contrario, l’intero termine, pari alla durata massima della custodia cautelare, verrebbe giustificato alla luce del titolo in relazione al quale non vi è stata assoluzione nel merito, impedendo la riparabilità del periodo che eccede la pena concretamente commisurata dal giudice, e conseguentemente precluderebbe l’apprezzamento di tale ultimo periodo in relazione al titolo su cui si è formato il giudicato di assoluzione.
Il passaggio da una fattispecie peculiare di convergenza di titoli di custodia alla richiesta di dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 314 cod. proc. pen. nella più ampia misura sopra esposta non comporta l’irrilevanza della questione. Non spetta infatti a questa Corte sindacare analiticamente i passaggi logico-giuridici che il giudice a quo ha compiuto per approdare alla conclusione appena riassunta: è sufficiente porre in rilievo, invero, che essi sono adeguatamente motivati (sentenze n. 39 del 2008 e n. 50 del 2007). Attraverso siffatta motivazione, il rimettente è giunto a ritenere, tramite un apprezzamento non privo di plausibilità, che l’istanza oggetto del giudizio principale possa essere accolta, solo a seguito dell’introduzione nel testo dell’art. 314 cod. proc. pen. di una nuova ipotesi di riparazione dell’ingiusta detenzione, per i casi in cui la custodia cautelare subita ecceda la pena inflitta tramite la condanna, e che tale introduzione sia costituzionalmente imposta, alla luce dei parametri evocati.
Entro questi termini, è palese che la lettera stessa dell’art. 314 cod. proc. pen. si oppone ad un’esegesi di tale disposizione condotta secondo i canoni dell’interpretazione costituzionalmente conforme: tale circostanza segna il confine, in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale.
L’ammissibilità di quest’ultimo, per non avere il rimettente esplorato la via dell’interpretazione conforme, non è infatti pregiudicata dalla presenza di pronunce giudiziali che abbiano sì conseguito l’adeguamento della norma alla Costituzione, ma per il tramite di interpretazioni eccentriche e palesemente contrarie al dettato letterale della legge.
Le ragioni che hanno consentito di definire in tali termini l’oggetto del presente processo incidentale sono le medesime che, in direzione contraria, si oppongono ad un allargamento dei confini del giudizio costituzionale oltre il limite segnato dall’ordinanza di rimessione: questa Corte è oggi chiamata a decidere esclusivamente se sia costituzionalmente ammissibile che, in caso di detenzione cautelare sofferta, quest’ultima non fosse causa di riparazione ove l’interessato non sia stato prosciolto nel merito.
A tale ipotesi il giudice a quo riconduce il caso, oggetto del processo principale, in cui, nonostante non vi sia stata condanna definitiva in ragione della sopraggiunta prescrizione del reato, tuttavia si sia formata una preclusione processuale a riesaminare la pena inflitta in primo grado, poiché non appellata dal pubblico ministero. Si tratta, anche per tale verso, di una valutazione che, in quanto non implausibile, compete al solo rimettente, e che non incide sui requisiti di ammissibilità del presente giudizio.

5. – In primo luogo, il giudice a quo dubita che l’art. 314 cod. proc. pen. sia conforme agli artt. 76 e 77 della Costituzione, posto che, restringendo la riparazione di carattere indennitario alle sole ipotesi di assoluzione nel merito, esso avrebbe violato l’art. 2, comma 1, numero 100, della legge 16 febbraio 1987, n. 81 (Delega legislativa al Governo della Repubblica per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale), il quale prevede che il legislatore delegato disciplini la “riparazione dell’ingiusta detenzione e dell’errore giudiziario”.
A sostegno di tale dubbio, il rimettente rileva che questa stessa Corte, pronunciandosi sull’art. 314 cod. proc. pen. ha evidenziato che la legge delega “enuncia la direttiva della riparazione dell’ingiusta detenzione, senza porre alcuna limitazione circa il titolo della detenzione stessa o le ‘ragioni’ dell’ingiustizia” (sentenze n. 231 e n. 413 del 2004).
Tuttavia, il giudice a quo omette di considerare che tali pronunce sono state rese dalla Corte al fine di avallare l’estensione in via interpretativa del campo di applicabilità dell’art. 314 cod. proc. pen. ad ipotesi (rispettivamente, l’arresto provvisorio e l’applicazione provvisoria di misura custodiale su domanda di Stato estero che si accerti carente di giurisdizione; l’archiviazione per morte del reo, quando i coimputati risultano prosciolti nel merito, perché il fatto non sussiste) che, secondo i giudici a quibus, non vi erano ricomprese. Ipotesi, è necessario aggiungere, che sono parse corrispondenti alla ratio cui si ispira la disciplina della riparazione per ingiusta detenzione, ed ai casi ivi espressamente previsti, sicché, proprio nel raffronto con tali ultimi casi, si è appalesata priva di rilievo la circostanza che il titolo formale, ovvero la “ragione” che avevano condotto alla detenzione, non fossero immediatamente corrispondenti alla fattispecie astratta della norma censurata.
Proprio l’irrilevanza del tratto formale, a fronte della identità di ragione giustificatrice, hanno in tali casi consentito, ed anzi reso necessario, il ricorso ad un’interpretazione costituzionalmente orientata, alla luce della previsione recata dalla legge delega.
Tutt’altra questione sarebbe, invece, ritenere che l’“ingiustizia” della detenzione debba, per vincolo così imposto dal legislatore delegante, venire affidata al mero apprezzamento dell’interprete, senza che il legislatore delegato possa realizzare quel “naturale rapporto di riempimento che lega la norma delegata a quella delegante”, in assenza del quale si avrebbe uno “snaturamento del ben diverso regime che la Costituzione ha inteso prefigurare”, quanto a simile rapporto (sentenze n. 308 del 2002 e n. 4 del 1992).
In quest’ottica, non vi sono ragioni per ritenere che la legge delega abbia voluto introdurre direttamente una clausola generale di riparabilità della detenzione “ingiusta”, che sia affidata al filtro dell’interprete, anziché a quello “fisiologico” (sentenza n. 198 del 1988) della norma delegata. Anzi, poiché all’epoca della emanazione della delega era ancora dibattuta la questione degli àmbiti entro cui dovesse qualificarsi come ingiusta la detenzione e dunque riconoscersi il diritto alla riparazione ai sensi dell’art. 24 della Costituzione, deve ritenersi che con l’ampiezza dell’espressione utilizzata il legislatore delegante abbia voluto rimettere al legislatore delegato l’individuazione e la specificazione di tali ipotesi, sia pure nel rispetto dei princípi e dei criteri direttivi enucleabili dalla delega.
Piuttosto, è vero quanto sottolineato dal giudice a quo circa la necessità, più volte ribadita da questa Corte (sentenze n. 251 e n. 109 del 1999; n. 310 del 1996; n. 373 del 1992 e n. 344 del 1991), che le norme del codice di procedura penale si adeguino alle norme interposte ai fini del giudizio di costituzionalità, costituite dalle “convenzioni internazionali ratificate dall’Italia e relative ai diritti della persona e al processo penale” (art. 2, comma 1, della legge n. 81 del 1987); da queste, infatti, ben possono essere tratti princìpi e criteri direttivi idonei ad indirizzare, di volta in volta, la pur presente, ma limitata discrezionalità (sentenze n. 224 del 1990; n. 156 del 1987; n. 56 del 1971 e ordinanza n. 228 del 2005) del legislatore delegato.
In ordine alla disciplina della riparazione per ingiusta detenzione, il rimettente richiama, in particolare, l’art. 5, paragrafo 5, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata con la legge 4 agosto 1955, n. 848, e l’art. 9, paragrafo 5, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, adottato a New York il 19 dicembre 1966, e reso esecutivo con la legge 25 ottobre 1977, n. 881.
Tuttavia, tali disposizioni non valgono a sorreggere le conclusioni cui giungono le Sezioni unite.
Ai sensi dell’art. 9, paragrafo 5, del Patto, “chiunque sia stato vittima di arresto o detenzione illegali ha diritto a un indennizzo”. In forza di tale dizione letterale, nonché dell’ulteriore previsione recata dall’art. 3 della legge n. 881 del 1977, secondo cui è illegale l’arresto o la detenzione “arbitrariamente” disposte (art. 9, paragrafo 1), in difetto dei “motivi” e in contrasto con la “procedura” previsti dalla legge, appare chiaro che tale fonte internazionale pattizia ha per oggetto le sole ipotesi, riconducibili al comma 2 dell’art. 314 cod. proc. pen., nelle quali, a prescindere dal successivo esito del giudizio di merito, difettassero in origine le condizioni legali per applicare o mantenere in vigore una misura custodiale.
Per il medesimo motivo, privo di conferenza è il rinvio all’art. 5, paragrafo 5, della CEDU, secondo il quale “ogni persona vittima di arresto o di detenzione eseguiti in violazione alle disposizioni di questo articolo ha diritto ad un indennizzo”. Il diritto all’indennizzo consegue ogni qual volta taluno sia stato privato della libertà personale al di fuori dei casi indicati dalla legge nazionale e previsti dal paragrafo 1 dell’art. 5, ovvero in violazione delle modalità e dei tempi disciplinati dai successivi paragrafi 2, 3 e 4.
In particolare, il paragrafo 1, lettera c) dell’art 5 consente la detenzione, in base alla legge nazionale, di chi sia stato arrestato o detenuto per essere tradotto dinanzi all’autorità giudiziaria competente; all’interpretazione di questa disposizione da parte della Corte EDU occorre riferirsi secondo quanto chiarito da questa Corte nelle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007.
Quest’ultima ha più volte affermato che l’art. 5 esige che la privazione della libertà sia conforme al fine di proteggere la persona da arbìtri (sentenza relativa all’affaire n. 26629/95 Witold Litwa c. Polonia e sentenza relativa all’affaire n. 24952/94 N.C. c. Italia), ovvero di impedire, in armonia con il nucleo costitutivo dell’habeas corpus, che la libertà personale possa venire offesa in difetto di un provvedimento adottato da un tribunale indipendente, e al di fuori dei casi previsti dalla legge. Quando, pertanto, la detenzione è in esecuzione di una decisione giudiziaria, essa è regolare, in via di principio (Grande Camera, sentenza Benham c. Regno Unito, relativa all’affaire 7/1995/513/597).
È ben vero che la Corte EDU invita i giudici nazionali, riservando a sé stessa tale compito in seconda battuta, a verificare altresì che la privazione della libertà sia necessaria, tenendo conto delle circostanze (sentenza relativa all’affaire n. 26629/95 N.C. c. Italia), ma tale scrutinio resta comunque vincolato alla ricerca di eventuali elementi di arbitrio (sentenza relativa all’affaire n. 42644/02 Picaro c. Italia) che contagino la fattispecie concreta e la inquadrino nella luce della indebita restrizione della libertà: in nessun modo l’art. 5, secondo la sua portata letterale e secondo l’interpretazione consolidata della Corte di Strasburgo, si spinge fino a disciplinare l’ipotesi, propria del presente giudizio incidentale, in cui taluno sia stato soggetto, in conformità alla legge nazionale, a custodia cautelare e sia stato condannato a pena che risulti inferiore al periodo restrittivo a tale titolo imputabile. In tal caso, infatti, non vi è questione circa la legittimità della custodia cautelare, né si tratta di riparare all’arbitrio perpetrato dai pubblici poteri: si assume, viceversa, che la detenzione fosse fondata su un titolo conforme alla legge, e si pone all’attenzione della Corte tutt’altro genere di quesito.
Le Sezioni unite inoltre rilevano, sempre secondo la visuale della censura per violazione della norma interposta richiamata nella legge delega, che il paragrafo 3 dell’art. 5 della CEDU impone di giudicare chi sia posto in stato di custodia cautelare “entro un termine ragionevole”, ovvero di porlo in libertà, se ciò non sia possibile. Vi sarebbe, pertanto, una “stretta connessione” tra la questione della legittima durata della custodia cautelare e quella dei ragionevoli tempi di definizione del processo, che si riverbererebbe fino all’incostituzionalità dell’art. 314 cod. proc. pen., nei termini sopra indicati.
La Corte osserva a tale proposito che il diritto all’indennizzo previsto dall’art. 5 della CEDU a favore di chi, nelle condizioni sopra ricordate, non sia giudicato entro un tempo ragionevole, spetta per l’eccessiva durata della custodia cautelare, imposta dai tempi del procedimento penale, ma non ha alcun necessario legame normativo con la distinta questione, posta nell’attuale giudizio, concernente il rapporto tra tale durata e la pena eventualmente inflitta: esso in astratto potrebbe denunciare un carattere squilibrato, anche in caso di celere, o comunque temporalmente tollerabile, definizione del processo penale.
La protrazione di quest’ultimo per lungo arco di tempo senza dubbio rende meno improbabile l’ipotesi che il reo sia condannato ad una pena detentiva inferiore alla custodia subita a titolo cautelare e mantenuta in essere nel corso del processo, sia pure entro gli invalicabili limiti di legge. Tuttavia, tale circostanza costituisce con ogni evidenza un inconveniente fattuale, che non discende necessariamente dal portato normativo della disposizione impugnata e che pertanto sfugge, entro questi termini, al controllo di costituzionalità (sentenza n. 375 del 2006).
La censura fondata sugli artt. 76 e 77 della Costituzione è per tali ragioni infondata.
6. – Resta da esaminare la censura di incostituzionalità dell’art. 314 cod. proc. pen. formulata dalle Sezioni unite con riferimento agli artt. 2, 3, 13 (quest’ultimo, indicato nella sola parte motiva dell’ordinanza di rinvio) e 24, quarto comma, della Costituzione.
Questa Corte ha già avuto modo di pronunciarsi sulla disciplina concernente la riparazione dell’errore giudiziario con la sentenza n. 1 del 1969, che risale ad epoca ben precedente alla formulazione dell’odierna norma in esame, e che ebbe infatti ad oggetto l’allora vigente art. 571 cod. proc. pen.
In quell’occasione, la Corte, chiamata dal giudice a quo ad estendere l’àmbito applicativo di tale disciplina in forza dell’art. 24, ultimo comma, della Costituzione, dovette arrestarsi a fronte della constatazione per cui il difetto di una compiuta legislazione, tesa a regolare gli aspetti sostanziali e procedurali dell’istituto della riparazione, non avrebbe potuto essere supplito da una pronuncia costituzionale, giacché “una eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale che si fondasse sulla sola parzialità della disciplina, rischierebbe intanto di condurre ad un regresso della situazione normativa, riaprendo un vuoto che non sarebbe colmabile in sede di interpretazione”.
È agevolmente verificabile che tale condizione ostativa è ormai venuta meno, proprio a sèguito dell’introduzione nel corpo del nuovo codice di procedura penale dell’art. 314. Tramite tale disposizione, il legislatore ha mostrato la volontà di attrarre nell’area della riparazione ipotesi che esulano dalla erroneità del provvedimento giurisdizionale posto a base della detenzione, per abbracciare casi recanti una “oggettiva lesione della libertà personale, comunque ingiusta alla stregua di una valutazione ex post” (sentenze n. 413, n. 231 e n. 230 del 2004; n. 446 del 1997). Nel contempo, è stato analiticamente configurato un istituto, che si presta, quanto alle modalità applicative, ad essere esteso ad ogni ulteriore ipotesi che si rivelasse costituzionalmente imposta.
La sentenza n. 1 del 1969 appare quindi superata per questa parte dall’evoluzione dell’ordinamento giuridico, come già evidenziato da questa Corte con la sentenza n. 310 del 1996, la quale ha riconosciuto che “è proprio l’art. 314 c.p.p. a porsi come disciplina concretizzatrice della disposizione di principio contenuta nell’art. 24” della Costituzione.
Essa permane viceversa integra e vitale, quanto all’affermazione, che ne costituiva il fondamento, per la quale “l’ultimo comma dell’art. 24 della Costituzione enuncia un principio di altissimo valore etico e sociale, che va riguardato – sotto il profilo giuridico – quale coerente sviluppo del più generale principio di tutela dei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2), assunto in Costituzione tra quelli che stanno a fondamento dell’intero ordinamento repubblicano, e specificantesi a sua volta nelle garanzie costituzionalmente apprestate ai singoli diritti individuali di libertà, ed anzitutto e con più spiccata accentuazione a quelli tra essi che sono immediata e diretta espressione della personalità umana”.
Nell’attuale giudizio, tale principio merita di essere apprezzato non solo con riguardo all’art. 24, ultimo comma, della Costituzione, ma anche alla luce dei parametri costituzionali evocati dal rimettente, ovvero degli artt. 2, 3 e 13 della Costituzione.
“Il fine ultimo dell’organizzazione sociale” è, infatti, “lo sviluppo di ogni persona umana” (sentenza n. 167 del 1999), il cui valore si pone al centro dell’ordinamento costituzionale: compete al legislatore approntare il più efficace dei sistemi di tutela, affinché esso non venga compromesso.
L’inviolabilità di un diritto, ed in questo caso della libertà personale, non è infatti vuota proclamazione della Carta, ma esprime, al contrario, una “preminente forza dei principi costituzionali”, tale da opporsi “ad una ricostruzione del sistema che si tradurrebbe in una lesione di essi” (sentenza n. 232 del 1998). È, in altri termini, necessario che sia il legislatore, sia l’interprete si orientino, ciascuno nell’àmbito delle rispettive competenze, verso il riconoscimento del più efficace degli strumenti di tutela a disposizione per prevenire e, se ciò non sia possibile, per fornire ristoro alla lesione di tale diritto inviolabile. La Carta costituzionale, infatti, “impone di impedire la costituzione di situazioni prive di tutela che possano pregiudicare l’attuazione” del “nucleo irriducibile” dei diritti inviolabili (sentenze n. 252 del 2001, n. 509 del 2000, n. 309 del 1999 e n. 267 del 1998).
Questa Corte è ben consapevole che una riparazione di carattere patrimoniale, venendo a monetizzare il sacrificio di una libertà inviolabile, ne costituisce un pallido rimedio, cui debbono sempre venir preferiti strumenti capaci di evitare o limitare il danno, ovvero di reintegrarlo in forma specifica.
E tuttavia tale argomento non può valere certamente ad escludere la via della tutela risarcitoria o indennitaria quando, di fatto, essa sia l’unica praticabile nell’ordinamento: si è già ritenuto, a tale proposito, che l’azione risarcitoria costituisce tecnica di tutela della situazione giuridica lesa, alla natura della quale si conforma (sentenza n. 204 del 2004).
Ugualmente, questa Corte ha anche di recente sottolineato l’esigenza di garantire l’integrale riparazione del danno subito nei valori propri della persona, anche in riferimento all’art. 2 della Costituzione (sentenza n. 233 del 2003). Ed anzi, si è a maggior ragione affermata l’incostituzionalità del difetto di tutela risarcitoria, in seno a discipline costruite per tutelare i diritti inviolabili della persona umana, ove esse siano “estrinsecazione di un principio solidaristico” (sentenza n. 561 del 1987).
Non si può, peraltro, ignorare che una compressione della libertà personale può derivare dalla necessità di perseguire, tramite tale strumento e nel rispetto della riserva di legge e di giurisdizione, finalità dotate di pari dignità costituzionale. In tali casi, ove sia corretto il punto di bilanciamento raggiunto dalla legge tra gli interessi confliggenti, la liceità degli atti e delle condotte tramite i quali la libertà inviolabile è parzialmente sacrificata, pur opponendosi alla configurazione di strumenti risarcitori di tutela, non costituisce valida ragione per escludere, in forza dell’inderogabile dovere di solidarietà, il ristoro indennitario “dovuto per il semplice fatto obiettivo e incolpevole dell’aver subito un pregiudizio non evitabile, in un’occasione dalla quale la collettività nel suo complesso trae un beneficio” (sentenza n. 118 del 1996).
Anzi, tale ristoro diviene, a queste condizioni, costituzionalmente necessario: questa Corte ha ripetutamente affermato simile principio, con riguardo al danno incolpevole patito da chi, per esigenze di tutela della collettività, sia stato assoggettato a vaccinazione obbligatoria e, imprevedibilmente, ne abbia riportato un danno alla salute (sentenze n. 118 del 1996, n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990).
L’istituto della riparazione per l’ingiusta detenzione previsto dall’art. 314, comma 1, cod. proc. pen. condivide tale finalità solidaristica (sentenza n. 109 del 1999 e n. 446 del 1997), giacché disciplina un’ipotesi in cui il provvedimento cautelare, restrittivo della libertà personale, è sorto ed è stato mantenuto in vigore legittimamente, ma si è rivelato solo ex post “ingiusto”, in ragione dell’assoluzione nel merito dell’imputato. Le esigenze di tutela della collettività hanno imposto, e legittimato, una misura, il cui pregiudizio in capo all’imputato si è potuto apprezzare solo all’esito del processo penale, permanendo peraltro lecito, proprio alla luce di dette esigenze, e dell’osservanza delle condizioni richieste dalla legge per soddisfarle.
Per tale evenienza, nonostante il difetto delle condizioni per il riconoscimento di una tutela risarcitoria, il legislatore ha ritenuto di rimediare alla oggettiva lesione del diritto inviolabile tramite una misura indennitaria, affidata, quanto alla fase di liquidazione, alla valutazione equitativa del giudice, che potrà in tal modo trovare, caso per caso, il ristoro adeguato alla sofferenza incolpevolmente patita dall’individuo.
Tuttavia, l’art. 314 cod. proc. pen. condiziona espressamente tale rimedio alla circostanza per cui, all’esito del giudizio, l’imputato sia stato prosciolto nel merito.
Tale limitazione viene contestata, sul piano della legittimità costituzionale, dalle Sezioni unite, le quali assumono a causa dell’impedimento nel configurare il diritto alla riparazione “per la parte (di custodia cautelare) eccedente l’entità della pena in concreto inflitta” proprio l’univoca norma che subordina la possibilità di riparazione per l’ingiusta detenzione al fatto che l’imputato sia stato prosciolto con sentenza irrevocabile di merito.
Tramite la disposizione censurata, il legislatore ha pertanto inteso normare gli effetti della custodia cautelare, a processo concluso, in relazione all’esito del giudizio sulla responsabilità penale dell’imputato.
Tale scelta legislativa appare manifestamente irragionevole, e pertanto lesiva dell’art. 3 della Costituzione.
Non è infatti costituzionalmente ammissibile, sotto tale profilo, che l’incidenza che la custodia cautelare ha esercitato sul bene inviolabile della libertà personale dell’individuo, nella fase anteriore alla sentenza definitiva, possa venire apprezzata con esclusivo riferimento all’esito del processo penale, e per il solo caso di assoluzione nel merito dalle imputazioni. Se, infatti, un sacrificio della libertà personale vi è stato durante la fase della custodia cautelare, il meccanismo solidaristico della riparazione non può che attivarsi anche per tale caso, quale che sia stato l’esito del giudizio, e pertanto anche ove sia mancato il proscioglimento nel merito. È, per tale ragione, palesemente privo di ragionevolezza che il legislatore pretenda di apprezzare la ricorrenza delle condizioni necessarie ai fini della riparazione alla luce dell’esito della vicenda processuale concernente il merito dell’imputazione, e non già della sola lesione verificatasi durante l’applicazione della misura custodiale.
Per apprezzare quest’ultima, non è poi certamente possibile limitarsi a constatare la legalità del procedimento di applicazione della misura cautelare: invero, le guarentigie attorno alle quali si deve costituire il nucleo irriducibile dell’inviolabilità del diritto apparirebbero ben misero presidio, se esse fossero soddisfatte dalla mera osservanza della riserva di legge e della riserva di giurisdizione contenute nell’art. 13 della Costituzione, senza accompagnarsi all’imposizione di un fine costituzionalmente tracciato che le giustifichi sostanzialmente, per la parte in cui esse si rendono strettamente e necessariamente strumentali al suo perseguimento.
Tale elemento è il proprium dell’inviolabilità del diritto nei confronti del legislatore ordinario, la cui osservanza è affidata al controllo di costituzionalità di questa Corte.
Le finalità costituzionali proprie delle misure cautelari, che incidono sulla libertà personale nel corso del procedimento penale, sono state individuate, con consolidata giurisprudenza di questa Corte, “unicamente in vista della soddisfazione di esigenze di carattere cautelare o strettamente inerenti al processo” (sentenze n. 64 del 1970 e n. 1 del 1980)
Pertanto, i “limiti che deve incontrare la durata della custodia cautelare, discendono direttamente dalla natura servente che la Costituzione assegna alla carcerazione preventiva rispetto al perseguimento delle finalità del processo, da un lato, e alle esigenze di tutela della collettività, dall’altro, tali da giustificare, nel bilanciamento tra interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale di chi non è ancora stato giudicato colpevole in via definitiva” (sentenza n. 229 del 2005; si vedano, inoltre, le sentenze n. 223 del 2006; n. 292 e n. 232 del 1998; n. 15 del 1982; le ordinanze n. 397 del 2000 e n. 269 del 1999).
Ove, tuttavia, la durata della custodia cautelare abbia ecceduto la pena successivamente irrogata in via definitiva è di immediata percezione che l’ordinamento, al fine di perseguire le predette finalità, ha imposto al reo un sacrificio direttamente incidente sulla libertà che, per quanto giustificato alla luce delle prime, ne travalica il grado di responsabilità personale.
Tale sacrificio non cessa per tale ragione di essere apprezzato in termini di piena legittimità: una circostanza sopravvenuta non incide sul giudizio di conformità della restrizione della libertà personale in fase cautelare alla fattispecie legale. Ma non è questo il punto in discussione: si tratta invece di decidere se il perseguimento di obiettive esigenze connesse alla tutela della collettività non solo consente la compressione di un diritto inviolabile, alle condizioni e nei casi previsti dalla legge, ma permette altresì al legislatore di negare l’attivazione di meccanismi solidaristici di riparazione del sacrificio, seppure introdotti e disciplinati compiutamente per altri analoghi casi.
La risposta a tale quesito non può che essere negativa: è anzi proprio la predisposizione di misure cautelari incidenti sulla libertà personale dell’individuo, e forgiate in rapporto ad esigenze generali ed obiettive alle quali l’imputato si trova soggetto, a nutrire il fondamento squisitamente solidaristico della riparazione per ingiusta detenzione e ad imporne costituzionalmente l’estensione alle ipotesi di detenzione cautelare sofferta in misura superiore alla pena irrogata o comunque a causa della mancata assoluzione nel merito..
In tal modo inquadrati i termini della questione sottoposta a questa Corte, risulta chiaro che solo in apparenza la posizione di chi sia stato prosciolto nel merito dall’imputazione penale si distingue da quella di chi sia stato invece condannato (quanto, ovviamente, al solo giudizio circa l’ingiustizia della custodia cautelare che soverchi la pena inflitta).
In entrambi i casi, l’imputato ha subito una restrizione del proprio diritto inviolabile. In entrambi i casi, pertanto, ricorre l’obbligo costituzionale di indennizzare il pregiudizio.
Assumendo in considerazione la prima ipotesi soltanto, ed omettendo di disciplinare la seconda, il legislatore ha violato l’art. 3 della Costituzione.
L’art. 314 cod. proc. pen. deve essere pertanto dichiarato costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui, nell’ipotesi di detenzione cautelare sofferta, condiziona in ogni caso il diritto all’equa riparazione al proscioglimento nel merito dalle imputazioni. Naturalmente, una volta sancito il diritto alla riparazione, la quantificazione dell’indennizzo verrà compiuta dal giudice, nelle forme e secondo i criteri allo stato vigenti.
Sotto tale prospettiva, la Corte ritiene opportuno sottolineare che il carattere di concretezza proprio di siffatta valutazione implica che la distinzione tra prosciolto e condannato, irrilevante ai fini dell’an debeatur, alle condizioni appena esposte, torni a manifestarsi in sede di determinazione del quantum debeatur.
Per la parte in cui l’indennizzo si correla ad un ristoro del patimento morale subito dall’imputato, pare evidente, infatti, che il grado di sofferenza cui è esposto chi, innocente, subisca la detenzione sia in linea di principio amplificato rispetto alla condizione di chi, colpevole, sia ristretto per un periodo eccessivo rispetto alla pena.
Spetterà, peraltro, ai giudici comuni valutare le peculiarità di ciascuna fattispecie loro sottoposta, al fine di adeguarvi l’indennizzo previsto dalla legge, alla luce della compromissione del fondamentale valore della persona umana.
Naturalmente, la presente decisione non osta a che il legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità, possa in futuro revisionare l’istituto della riparazione nel rispetto delle fondamentali esigenze di tutela del valore primario della libertà personale dell’individuo.
Questa sentenza, infatti, ha per oggetto – secondo quanto già osservato al punto 4 – la sola ipotesi, rilevante ai fini del giudizio a quo, in cui la pena definitivamente inflitta all’imputato, ovvero oggetto di una preclusione processuale che la sottragga a riforma nei successivi gradi di giudizio, risulti inferiore al periodo di custodia cautelare sofferto.
Resta pertanto escluso il riconoscimento dell’indennizzo in fattispecie nelle quali la mancata corrispondenza tra detenzione cautelare e pena eseguita o eseguibile – se diversa da quella inflitta – consegua a vicende posteriori, connesse al reato o alla pena. In tali casi, infatti, si produce una situazione affatto diversa rispetto a quella che induce questa Corte a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 314 cod. proc. pen.
Sono assorbite le ulteriori censure svolte dal rimettente, con riguardo agli artt. 2, 13 e 24 della Costituzione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE riuniti i giudizi,
dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 314 del codice di procedura penale, nella parte in cui, nell’ipotesi di detenzione cautelare sofferta, condiziona in ogni caso il diritto all’equa riparazione al proscioglimento nel merito dalle imputazioni, secondo quanto precisato in motivazione;
dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 314 cod. proc. pen. sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 77 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Trieste con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 giugno 2008.

Depositata in Cancelleria il 20 giugno 2008.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/6/2008 n.219 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, est. Cogliani
Vittorio Immobiliare s.r.l. (Avv. G. Perica) c. Comune di Artena (Avv. G. Valeri), Regione Lazio (Avv. E. Caprio)

sui limiti all’esercizio del potere di annullamento in autotutela

1. Atto e provvedimento amministrativo – Annullamento in autotutela – Limiti temporali – Esclusione – Affidamento del privato – Rilevanza

2. Atto e provvedimento amministrativo – Annullamento in autotutela – Condizioni – Termine ragionevole – Conseguenze

1. In ordine alla valutazione del lasso di tempo intercorrente tra l’emanazione dell’atto da ritirare ed il provvedimento di annullamento assunto in via di autotutela, il potere di esercitare l’autotutela non soffre limiti temporali, ma il decorso del tempo può consolidare situazioni di fatto sorrette dall’apparenza di uno stato di diritto basato sull’atto da ritirare, rilevando, in tali casi, l’affidamento ingenerato dall’atto nell’interessato in merito alla legittimità del provvedimento.

2. L’art. 21-nonies L.241/1990 fa riferimento al ‘termine ragionevole’ senza fornire elementi per definire la ‘ragionevolezza’ del termine entro il quale può essere esercitato il potere di autotutela. Quindi, per un verso, la p.a. è tenuta a motivare specificamente al riguardo e, per l’altro, occorre procedere caso per caso ad eseguire tale valutazione, esaminando gli elementi che caratterizzano la vicenda.

sui limiti all’esercizio del potere di annullamento in autotutela

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9019 Reg. Gen.
ANNO 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Seconda bis

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. R.G. 9019 del 2007 proposto dalla
Società Vittorio Immobiliare s.r.l. in persona dell’Amm.re unico Fiorentini Elide Cristina ed elettivamente domiciliata in Roma, in via della Giuliana n. 63 presso lo studio dell’avv. Giuseppe Fiorino e rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Perica;

contro

– Comune di Artena, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Valeri e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Pasubio n. 2;

– Regione Lazio, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Elisa Caprio e presso la stessa elettivamente domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;

per l’annullamento
– dell’ordinanza n. 126/07 emessa l’11.9.07 prot. n. 18402 notificata il 12.9.07, con cui il responsabile dell’Ufficio urbanistica del Comune di Artena annullava il permesso di costruire n. 67 del 24.11.2006 ed il permesso di costruire in variante n. 9 de
– della comunicazione della Regione Lazio-Dipartimento territorio, senza data prot. n. 106936, pervenuto al protocollo del Comune di Artena il 28.6.2007, con cui si chiedeva l’invio della documentazione relativa al capannone in corso di realizzazione da parte della Società ricorrente e si invitava il Comune a disporre la “sospensione cautelativa dei lavori riguardanti la costruzione del capannone industriale al fine di poter idoneamente verificare lo stato delle procedure amministrative seguite”;

– del verbale di accertamento dello stesso ufficio della Regione Lazio del 25.7.2007, pervenuto al Comune di Artena in data 30.7.07 prot. n. 15516, indirizzato al responsabile dell’Area urbanistica del Comune di Artena ed alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Velletri con cui si chiedeva al Comune medesimo, nell’esercizio dei propri poteri di autotutela, di annullare d’ufficio i permessi di costruire n. 67 del 24.11.2006 e n. 9 dell’1.3.2007 rilasciati alla soc. Vittorio Immobiliare e di ogni altro provvedimento presupposto e conseguente;

– dell’art. 24 delle norme tecniche del PRG del Comune di Artena nel caso in cui si ritenga che non consentano la modifica di destinazione d’uso delle strutture esistenti, già adibite a fungicoltura, a destinazione artigianale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Artena e della Regione Lazio;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 17.4.2008 il Cons. Solveig Cogliani, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Il ricorso indicato in epigrafe trae origine dal provvedimento n. 126 del 2007, con cui il responsabile del servizio urbanistica del Comune di Artena decideva di annullare in autotutela il permesso di costruire n. 67 del 2006 ed il permesso in variante n. 9 del 2007 rilasciati alla società Vittorio Immobiliare s.r.l., che autorizzavano il cambio di destinazione d’uso da agricolo-artigianale ad artigianale –industriale, con incremento di cubature e accorpamento per la realizzazione di un capannone per la lavorazione del ferro, in quanto in contrasto con la disciplina prevista dalle NTA del PRG, in particolare dall’art. 24, in considerazione della carenza di chiarezza della documentazione allegata alla richiesta dei permessi di costruire.

In particolare, con il richiamato provvedimento, preceduto dall’avviso di avvio del procedimento, l’amministrazione esponeva che con il permesso di costruire n. 67 del 2006, era autorizzata la ristrutturazione ed il cambio di destinazione d’uso, con aumento di cubatura, del capannone, sul terreno di proprietà della ricorrente, distinto al catasto al foglio n. 25 p.lle 52, 53, 90, 93 e con il successivo permesso in variante, era concesso l’accorpamento da due ad un unico magazzino per la lavorazione di materiali ferrosi ed affini.

Tali atti interessavano i manufatti destinati a serre e condonati con la concessione in sanatoria del 2001 n. 63.

Il comune prendeva atto della nota della Regione Lazio n. 13234 del 2007, con cui si segnalavano possibili irregolarità nel rilascio dei titoli autorizzativi. In specie, l’amministrazione evidenziava nel provvedimento di autotutela che dalla foto aerea del 2006, i manufatti oggetto dell’intervento non risultavano presenti, essendo rinvenibili solo le tracce a terra, essendo andate le serre distrutte, per stessa ammissione della società istante, in occasione di un incendio. L’amministrazione, riferiva, dunque, la difformità tra la reale consistenza delle volumetrie individuate come esistenti e la realtà di fatto, riportando anche le altezze delle serre come derivanti dalla concessione n. 63 rilasciata nel 2001, pari a ml. 2,10, differente da quella indicata in sede di nuova richiesta di permesso.

Ulteriormente evidenziava che la nuova destinazione sarebbe incompatibile con quella risultante dalla destinazione dell’area D1 – artigianale con nucleo produttivo esistente – e che il cambiamento avrebbe un impatto negativo sulla salubrità dell’area e sulla vivibilità del comprensorio.

Per i motivi sopra esposti, l’amministrazione decideva di procedere all’annullamento dei provvedimenti di permesso già rilasciati alla società istante.

Avverso siffatta determinazione, la Società Vittorio Immobiliare a r.l. proponeva ricorso, denunziando i seguenti vizi di legittimità:

1 – Violazione e falsa applicazione della l. reg. Lazio 12.8.1996 n. 34 e successive modificazioni, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto tale legge ha dettato una disciplina urbanistica specifica per la costruzione delle serre in zona agricola, anche in deroga alle norme dettate dal PRG, tuttavia successiva alla realizzazione delle strutture già adibite alla fungicoltura , sanate nel 2001; inoltre l’art. 4, comma 2, di siffatta disciplina regionale, non regolerebbe il cambio di destinazione d’uso delle serre, ma solo la potenzialità edificatoria delle superifici occupate da serre nel caso di destinazione urbanistica agricola ed ancora le c.d. ‘serre’ realizzate dalla società Vittorio Immobiliare a r.l. sarebbero in ogni caso del tutto difformi da quelle regolate dalla legge in esame e definite dall’art. 2 della stessa, poiché realizzate con due pareti completamente in muratura e con muretti laterali di oltre un metro ed ancora a strutture metalliche fisse, essendo state costruite negli anni tra i ’60 ed i ’70 e successivamente sanate come cubatura complessiva di mc 33.400 nel 2001, su domanda del 1986.
2 – Violazione degli artt. 21 quinquies, 21 octies e 21 nonies della l. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni, nonchè eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti, in mancanza di una motivazione specifica in ordine all’interesse pubblico attuale all’annullamento in autotutela ed in presenza, invece del preventivo parere ASL rilasciato ai fini della richiesta dei titoli abilitativi.
3 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per mancata considerazione della circostanza che parte delle strutture destinate a ‘serra’, seppur interessate dall’incendio, rimase no aggredite dal fuoco (le parti in muratura e metalliche), come si evincerebbe dalla perizia redatta nel corso del giudizio civile innanzi al Tribunale di Velletri promosso dalla precedente proprietaria (Fior funghi) per il risarcimento del danno.
4 – Violazione e di legge ed eccesso di potere, in ragion del fatto che la ricorrente aveva acconsentito a che l’amministrazione provvedesse alla emissione di una variante in corso d’opera in cui fosse soppressa la destinazione industriale in ragione della natura artigianale della lavorazione del ferro li’ prevista, come evidenziato in sede di memoria nell’ambito del procedimento di annullamento.
5 – Eccesso di potere per violazione della logica, per illogicità manifesta e violazione del regolamento con riferimento all’art. 24 delle disposizioni di attuazione del PRG di Artena, poiché lo stesso PRG ha previsto il mutamento di destinazione da agricolo a artigianale di completamento, dell’area in esame.
Conseguentemente la società istante chiedeva l’annullamento dei provvedimenti impugnati e formulava altresì, domanda di risarcimento del danno in ragione anche delle spese sostenute per la realizzazione delle opere, oggetto del successivo annullamento.

Si costituiva il Comune, chiedendo la reiezione della domanda. In particolare, l’amministrazione controdeduceva ai motivi di ricorso, affermando che:

– nella relazione allegata al condono edilizio, la ricorrente avrebbe erroneamente computato i fabbricati esistenti sull’intero terreno e non solo sulle particelle 51-52-53 indicate nelle istanze;

– all’epoca dell’istanza edilizia, le serre erano andate distrutte a causa dell’incendio;

– che la funzione di serra non era mai stata contestata dalla società ricorrente;

– la volumetria delle serre non avrebbe potuto in ogni caso essere utilizzata per finalità diverse da quelle agricole;

– in ogni caso il provvedimento sarebbe da intendersi correttamente e sufficientemente motivato anche in ragione della mancata adduzione di idonei chiarimenti da parte della società ricorrente;

– dalla lettura dell’art. 24 NTA deriverebbe la possibilità di consentire nella zona D1, interventi di ampliamento delle attività esistenti, ma non nuove costruzioni;

– in ogni caso la domanda di risarcimento del danno sarebbe priva dei presupposti.

Si costituiva, altresì, la Regione, chiedendo il rigetto della
domanda e precisando che le serre preesistenti erano prive di una propria volumetria in senso urbanistico e, pertanto, il l,oro ingombro non poteva essere computato come cubatura delle opere assentite con i permessi poi annullati d’ufficio.
La causa era trattenuta in decisione all’udienza di discussione.

Osserva il Collegio che per ordine logico deve essere esaminata per primo il secondo motivo di gravame, che attiene alla legittimità dell’esercizio del potere di autotutela, alla luce dei principi fissati dalla legge sul procedimento amministrativo, come da ultimo modificata ed integrata.

Infatti, con la legge 11.2.05, n. 15, è stato aggiunto il Capo IV-bis alla legge 7.8.90, n. 241, all’interno del quale trovano collocazione le disposizioni in tema di autotutela come l’art. 21-nonies, (avente ad oggetto l’annullamento d’ufficio). In sostanza, il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce la manifestazione della discrezionalità dell’Amministrazione, che non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violate.
Come ricordato, con le menzionate disposizioni il legislatore, per la prima volta, detta norme in tema di autotutela amministrativa, recependo i principi e la prassi formatisi in assenza di una disciplina normativa.

Le ragioni di pubblico interesse, sottese all’esercizio del potere di autotutela, non sono specificate dall’art. 21-nonies. Si richiede, quindi, alla p.a. una comparazione tra l’interesse pubblico e gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Ciò significa che l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio è il risultato di una scelta discrezionale dell’amministrazione operata in assenza di precisi parametri normativi, poiché il legislatore si è astenuto dall’identificare le situazioni che costituiscono un interesse pubblico rilevante ai fini della rimozione dell’atto. Tuttavia, un limite all’esercizio del potere di annullamento consiste nella certezza delle situazioni giuridiche originate dal provvedimento annullabile in via di autotutela. Infatti, se il provvedimento ha prodotto effetti favorevoli ed è trascorso un apprezzabile lasso di tempo, sufficiente ad ingenerare un legittimo affidamento nell’interessato, si deve ritenre che la stabilità della situazione venutasi a creare costituisca un limite all’autoannullamento. Le svolte considerazioni evidentemente si pongono in contrasto con l’aspirazione alla costante legittimità dell’azione amministrativa, ma le esigenze di certezza del diritto e di affidamento ingenerato dalla stessa p.a. attraverso l’emanazione dell’atto illegittimo ed l’omesso tempestivo ritiro, inducono a preferire una soluzione che contemperi la necessità del ripristino della legittimità e gli altri interessi concorrenti.
Infatti, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, la p.a. che agisce in via di autotutela deve evidenziare la concretezza e l’attualità del pubblico interesse che sostiene la scelta di annullare il provvedimento anche a distanza di tempo dalla sua adozione (Cfr. Cons. St., sez. IV, 7.11.02, n. 6113; TAR Lazio, Latina, 12.1.01, n. 81).
Circa la valutazione del lasso di tempo intercorrente tra l’emanazione dell’atto da ritirare ed il provvedimento di annullamento assunto in via di autotutela, il potere di esercitare l’autotutela non soffre limiti temporali, ma il decorso del tempo può consolidare situazioni di fatto sorrette dall’apparenza di uno stato di diritto basato sull’atto da ritirare. In sostanza, rileva ai fini della decisione sull’annullamento l’affidamento ingenerato dall’atto nell’interessato in merito alla legittimità del provvedimento. La ragionevolezza del termine è un concetto vago e indeterminato. In vero, l’art. 21-nonies, parla di ‘termine ragionevole’ senza fornire elementi per definire la ‘ragionevolezza’ del termine entro il quale può essere esercitato il potere di autotutela. Quindi, per un verso, la p.a. è tenuta a motivare specificamente al riguardo e, per l’altro, occorre procedere caso per caso ad eseguire tale valutazione, esaminando gli elementi che caratterizzano la vicenda.
Le considerazioni sopra svolte portano all’accoglimento della censura di illegittimità svolta da parte ricorrente, a prescindere dalla specifica valutazione in ordine alla legittimità o meno del pregresso provvedimento di permesso di costruzione e della successiva variante.

Infatti, è sufficiente evidenziare che il provvedimento di autotutela, emanato a seguito della sollecitazione della Regione e degli esposti ricevuti, in primo luogo ha omesso di specificare in quale modo la trasformazione edilizia avrebbe inciso negativamente sull’ambiente e sull’assetto urbanistico del territorio, effettuando unicamente un generico richiamo agli interessi pubblici prevalenti, senza svolgere un’attenta disamina della situazione di fatto concernente l’area in questione.

Ulteriormente, l’amministrazione ha omesso di valutare l’apporto partecipativo della società ricorrente, dichiaratasi disponibile a mantenere una destinazione artigianale ai locali, in aderenza con la classificazione urbanistica a D1.

In ogni caso, l’Amministrazione non ha in alcun modo valutato, nel processo comparativo delle situazioni giuridiche coinvolte nel procedimento, l’affidamento ingenerato nella Società ricorrente, con il rilascio dei permessi, che ha comportato la completa costruzione (nell’anno intercorso dal rilascio), il collocamento dei macchinari e la stipula di contratti con i terzi.

Tali elementi appaiono sufficienti a determinare l’illegittimità del provvedimento di annullamento impugnato, senza che possano soccorrere le difformità evidenziate dall’amministrazione e che avrebbero dovuto costituire oggetto di esame in sede di valutazione del provvedimento accoglimento dell’istanza di permesso.

Nella specie, infatti, non appare rinvenibile una falsa rappresentazione della realtà fattuale, svolta da parte ricorrente ed idonea a trarre in inganno l’amministrazione nello svolgimento della propria attività di controllo e di valutazione.

Si tratta, invece, di una differente interpretazione dei dati attinenti alla consistenza delle serre, alla loro utilizzabilità come volumetria, pur dopo il danneggiamento provocato dall’incendio, alla luce della legislazione regionale e della disciplina urbanistica.

Per quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto, con riferimento alla domanda caducatoria e, per l’effetto deve essere annullata l’ordinanza n. 126 del 2007.

Nulla deve disporsi con riferimento agli altri atti, che risultano endoprocedimentali.

Deve, al contrario, essere respinta la domanda risarcitoria, che risulta formulata in modo generico, senza alcuna specificazione dei danni subiti.

Inoltre, l’annullamento del provvedimento censurato come lesivo, appare, nel caso in esame, completamente reintegratorio della posizione giuridica della società ricorrente.

In ragione della complessità delle fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, accoglie, in parte e per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 126 del 2007 impugnata. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 17.4.2008 , in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Eduardo Pugliese, Presidente,
– Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore,
– Mariangela Caminiti, Primo Referendario,

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 20/6/2008 n.6978 proviene da Giustamm.

Pres. E. Pugliese – Est. S. Cogliani
Società Vittorio Immobiliare srl (Avv. G. Perica) c/ Comune di Artena (Avv. G. Valeri) e Regione Lazio (Avv. E. Caprio).

sui limiti al potere di annullamento in autotutela

Procedimento amministrativo – Annullamento d’ufficio – Limite temporale – Non sussiste – Consolidamento situazioni di fatto – Affidamento ingenerato – Limite – Sussiste.

Il potere di esercitare l’autotutela non soffre limiti temporali, ma il decorso del tempo può consolidare situazioni di fatto sorrette dall’apparenza di uno stato di diritto basato sull’atto da ritirare. In sostanza, rileva ai fini della decisione sull’annullamento l’affidamento ingenerato dall’atto nell’interessato in merito alla legittimità del provvedimento.

sui limiti al potere di annullamento in autotutela

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. Reg. Sent.
N. 9019 Reg. Gen.
ANNO 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Seconda bis

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. R.G. 9019 del 2007 proposto dalla

Società Vittorio Immobiliare s.r.l. in persona dell’Amm.re unico Fiorentini Elide Cristina ed elettivamente domiciliata in Roma, in via della Giuliana n. 63 presso lo studio dell’avv. Giuseppe Fiorino e rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Perica;

contro

– Comune di Artena, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Valeri e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Roma, via Pasubio n. 2;

– Regione Lazio, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Elisa Caprio e presso la stessa elettivamente domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;

per l’annullamento
– dell’ordinanza n. 126/07 emessa l’11.9.07 prot. n. 18402 notificata il 12.9.07, con cui il responsabile dell’Ufficio urbanistica del Comune di Artena annullava il permesso di costruire n. 67 del 24.11.2006 ed il permesso di costruire in variante n. 9 de
– della comunicazione della Regione Lazio-Dipartimento territorio, senza data prot. n. 106936, pervenuto al protocollo del Comune di Artena il 28.6.2007, con cui si chiedeva l’invio della documentazione relativa al capannone in corso di realizzazione da parte della Società ricorrente e si invitava il Comune a disporre la “sospensione cautelativa dei lavori riguardanti la costruzione del capannone industriale al fine di poter idoneamente verificare lo stato delle procedure amministrative seguite”;

– del verbale di accertamento dello stesso ufficio della Regione Lazio del 25.7.2007, pervenuto al Comune di Artena in data 30.7.07 prot. n. 15516, indirizzato al responsabile dell’Area urbanistica del Comune di Artena ed alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Velletri con cui si chiedeva al Comune medesimo, nell’esercizio dei propri poteri di autotutela, di annullare d’ufficio i permessi di costruire n. 67 del 24.11.2006 e n. 9 dell’1.3.2007 rilasciati alla soc. Vittorio Immobiliare e di ogni altro provvedimento presupposto e conseguente;

– dell’art. 24 delle norme tecniche del PRG del Comune di Artena nel caso in cui si ritenga che non consentano la modifica di destinazione d’uso delle strutture esistenti, già adibite a fungicoltura, a destinazione artigianale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Artena e della Regione Lazio;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 17.4.2008 il Cons. Solveig Cogliani, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Il ricorso indicato in epigrafe trae origine dal provvedimento n. 126 del 2007, con cui il responsabile del servizio urbanistica del Comune di Artena decideva di annullare in autotutela il permesso di costruire n. 67 del 2006 ed il permesso in variante n. 9 del 2007 rilasciati alla società Vittorio Immobiliare s.r.l., che autorizzavano il cambio di destinazione d’uso da agricolo-artigianale ad artigianale – industriale, con incremento di cubature e accorpamento per la realizzazione di un capannone per la lavorazione del ferro, in quanto in contrasto con la disciplina prevista dalle NTA del PRG, in particolare dall’art. 24, in considerazione della carenza di chiarezza della documentazione allegata alla richiesta dei permessi di costruire.

In particolare, con il richiamato provvedimento, preceduto dall’avviso di avvio del procedimento, l’amministrazione esponeva che con il permesso di costruire n. 67 del 2006, era autorizzata la ristrutturazione ed il cambio di destinazione d’uso, con aumento di cubatura, del capannone, sul terreno di proprietà della ricorrente, distinto al catasto al foglio n. 25 p.lle 52, 53, 90, 93 e con il successivo permesso in variante, era concesso l’accorpamento da due ad un unico magazzino per la lavorazione di materiali ferrosi ed affini.

Tali atti interessavano i manufatti destinati a serre e condonati con la concessione in sanatoria del 2001 n. 63.

Il comune prendeva atto della nota della Regione Lazio n. 13234 del 2007, con cui si segnalavano possibili irregolarità nel rilascio dei titoli autorizzativi. In specie, l’amministrazione evidenziava nel provvedimento di autotutela che dalla foto aerea del 2006, i manufatti oggetto dell’intervento non risultavano presenti, essendo rinvenibili solo le tracce a terra, essendo andate le serre distrutte, per stessa ammissione della società istante, in occasione di un incendio. L’amministrazione, riferiva, dunque, la difformità tra la reale consistenza delle volumetrie individuate come esistenti e la realtà di fatto, riportando anche le altezze delle serre come derivanti dalla concessione n. 63 rilasciata nel 2001, pari a ml. 2,10, differente da quella indicata in sede di nuova richiesta di permesso.

Ulteriormente evidenziava che la nuova destinazione sarebbe incompatibile con quella risultante dalla destinazione dell’area D1 – artigianale con nucleo produttivo esistente – e che il cambiamento avrebbe un impatto negativo sulla salubrità dell’area e sulla vivibilità del comprensorio.

Per i motivi sopra esposti, l’amministrazione decideva di procedere all’annullamento dei provvedimenti di permesso già rilasciati alla società istante.

Avverso siffatta determinazione, la Società Vittorio Immobiliare a r.l. proponeva ricorso, denunziando i seguenti vizi di legittimità:

1 – Violazione e falsa applicazione della l. reg. Lazio 12.8.1996 n. 34 e successive modificazioni, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, in quanto tale legge ha dettato una disciplina urbanistica specifica per la costruzione delle serre in zona agricola, anche in deroga alle norme dettate dal PRG, tuttavia successiva alla realizzazione delle strutture già adibite alla fungicoltura , sanate nel 2001; inoltre l’art. 4, comma 2, di siffatta disciplina regionale, non regolerebbe il cambio di destinazione d’uso delle serre, ma solo la potenzialità edificatoria delle superifici occupate da serre nel caso di destinazione urbanistica agricola ed ancora le c.d. ‘serre’ realizzate dalla società Vittorio Immobiliare a r.l. sarebbero in ogni caso del tutto difformi da quelle regolate dalla legge in esame e definite dall’art. 2 della stessa, poiché realizzate con due pareti completamente in muratura e con muretti laterali di oltre un metro ed ancora a strutture metalliche fisse, essendo state costruite negli anni tra i ’60 ed i ’70 e successivamente sanate come cubatura complessiva di mc 33.400 nel 2001, su domanda del 1986.
2 – Violazione degli artt. 21 quinquies, 21 octies e 21 nonies della l. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni, nonchè eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti, in mancanza di una motivazione specifica in ordine all’interesse pubblico attuale all’annullamento in autotutela ed in presenza, invece del preventivo parere ASL rilasciato ai fini della richiesta dei titoli abilitativi.
3 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per mancata considerazione della circostanza che parte delle strutture destinate a ‘serra’, seppur interessate dall’incendio, rimase no aggredite dal fuoco (le parti in muratura e metalliche), come si evincerebbe dalla perizia redatta nel corso del giudizio civile innanzi al Tribunale di Velletri promosso dalla precedente proprietaria (Fior funghi) per il risarcimento del danno.
4 – Violazione e di legge ed eccesso di potere, in ragion del fatto che la ricorrente aveva acconsentito a che l’amministrazione provvedesse alla emissione di una variante in corso d’opera in cui fosse soppressa la destinazione industriale in ragione della natura artigianale della lavorazione del ferro li’ prevista, come evidenziato in sede di memoria nell’ambito del procedimento di annullamento.
5 – Eccesso di potere per violazione della logica, per illogicità manifesta e violazione del regolamento con riferimento all’art. 24 delle disposizioni di attuazione del PRG di Artena, poiché lo stesso PRG ha previsto il mutamento di destinazione da agricolo a artigianale di completamento, dell’area in esame.
Conseguentemente la società istante chiedeva l’annullamento dei provvedimenti impugnati e formulava altresì, domanda di risarcimento del danno in ragione anche delle spese sostenute per la realizzazione delle opere, oggetto del successivo annullamento.

Si costituiva il Comune, chiedendo la reiezione della domanda. In particolare, l’amministrazione controdeduceva ai motivi di ricorso, affermando che:

– nella relazione allegata al condono edilizio, la ricorrente avrebbe erroneamente computato i fabbricati esistenti sull’intero terreno e non solo sulle particelle 51-52-53 indicate nelle istanze;

– all’epoca dell’istanza edilizia, le serre erano andate distrutte a causa dell’incendio;

– che la funzione di serra non era mai stata contestata dalla società ricorrente;

– la volumetria delle serre non avrebbe potuto in ogni caso essere utilizzata per finalità diverse da quelle agricole;

– in ogni caso il provvedimento sarebbe da intendersi correttamente e sufficientemente motivato anche in ragione della mancata adduzione di idonei chiarimenti da parte della società ricorrente;

– dalla lettura dell’art. 24 NTA deriverebbe la possibilità di consentire nella zona D1, interventi di ampliamento delle attività esistenti, ma non nuove costruzioni;

– in ogni caso la domanda di risarcimento del danno sarebbe priva dei presupposti.

Si costituiva, altresì, la Regione, chiedendo il rigetto della
domanda e precisando che le serre preesistenti erano prive di una propria volumetria in senso urbanistico e, pertanto, il l,oro ingombro non poteva essere computato come cubatura delle opere assentite con i permessi poi annullati d’ufficio.
La causa era trattenuta in decisione all’udienza di discussione.

DIRITTO

Osserva il Collegio che per ordine logico deve essere esaminata per primo il secondo motivo di gravame, che attiene alla legittimità dell’esercizio del potere di autotutela, alla luce dei principi fissati dalla legge sul procedimento amministrativo, come da ultimo modificata ed integrata.

Infatti, con la legge 11.2.05, n. 15, è stato aggiunto il Capo IV-bis alla legge 7.8.90, n. 241, all’interno del quale trovano collocazione le disposizioni in tema di autotutela come l’art. 21-nonies, (avente ad oggetto l’annullamento d’ufficio). In sostanza, il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce la manifestazione della discrezionalità dell’Amministrazione, che non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione, diverso dal semplice ristabilimento della legalità violate.
Come ricordato, con le menzionate disposizioni il legislatore, per la prima volta, detta norme in tema di autotutela amministrativa, recependo i principi e la prassi formatisi in assenza di una disciplina normativa.

Le ragioni di pubblico interesse, sottese all’esercizio del potere di autotutela, non sono specificate dall’art. 21-nonies. Si richiede, quindi, alla p.a. una comparazione tra l’interesse pubblico e gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Ciò significa che l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio è il risultato di una scelta discrezionale dell’amministrazione operata in assenza di precisi parametri normativi, poiché il legislatore si è astenuto dall’identificare le situazioni che costituiscono un interesse pubblico rilevante ai fini della rimozione dell’atto. Tuttavia, un limite all’esercizio del potere di annullamento consiste nella certezza delle situazioni giuridiche originate dal provvedimento annullabile in via di autotutela. Infatti, se il provvedimento ha prodotto effetti favorevoli ed è trascorso un apprezzabile lasso di tempo, sufficiente ad ingenerare un legittimo affidamento nell’interessato, si deve ritenre che la stabilità della situazione venutasi a creare costituisca un limite all’autoannullamento. Le svolte considerazioni evidentemente si pongono in contrasto con l’aspirazione alla costante legittimità dell’azione amministrativa, ma le esigenze di certezza del diritto e di affidamento ingenerato dalla stessa p.a. attraverso l’emanazione dell’atto illegittimo ed l’omesso tempestivo ritiro, inducono a preferire una soluzione che contemperi la necessità del ripristino della legittimità e gli altri interessi concorrenti.
Infatti, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, la p.a. che agisce in via di autotutela deve evidenziare la concretezza e l’attualità del pubblico interesse che sostiene la scelta di annullare il provvedimento anche a distanza di tempo dalla sua adozione (Cfr. Cons. St., sez. IV, 7.11.02, n. 6113; TAR Lazio, Latina, 12.1.01, n. 81).
Circa la valutazione del lasso di tempo intercorrente tra l’emanazione dell’atto da ritirare ed il provvedimento di annullamento assunto in via di autotutela, il potere di esercitare l’autotutela non soffre limiti temporali, ma il decorso del tempo può consolidare situazioni di fatto sorrette dall’apparenza di uno stato di diritto basato sull’atto da ritirare. In sostanza, rileva ai fini della decisione sull’annullamento l’affidamento ingenerato dall’atto nell’interessato in merito alla legittimità del provvedimento. La ragionevolezza del termine è un concetto vago e indeterminato. In vero, l’art. 21-nonies, parla di ‘termine ragionevole’ senza fornire elementi per definire la ‘ragionevolezza’ del termine entro il quale può essere esercitato il potere di autotutela. Quindi, per un verso, la p.a. è tenuta a motivare specificamente al riguardo e, per l’altro, occorre procedere caso per caso ad eseguire tale valutazione, esaminando gli elementi che caratterizzano la vicenda.
Le considerazioni sopra svolte portano all’accoglimento della censura di illegittimità svolta da parte ricorrente, a prescindere dalla specifica valutazione in ordine alla legittimità o meno del pregresso provvedimento di permesso di costruzione e della successiva variante.

Infatti, è sufficiente evidenziare che il provvedimento di autotutela, emanato a seguito della sollecitazione della Regione e degli esposti ricevuti, in primo luogo ha omesso di specificare in quale modo la trasformazione edilizia avrebbe inciso negativamente sull’ambiente e sull’assetto urbanistico del territorio, effettuando unicamente un generico richiamo agli interessi pubblici prevalenti, senza svolgere un’attenta disamina della situazione di fatto concernente l’area in questione.

Ulteriormente, l’amministrazione ha omesso di valutare l’apporto partecipativo della società ricorrente, dichiaratasi disponibile a mantenere una destinazione artigianale ai locali, in aderenza con la classificazione urbanistica a D1.

In ogni caso, l’Amministrazione non ha in alcun modo valutato, nel processo comparativo delle situazioni giuridiche coinvolte nel procedimento, l’affidamento ingenerato nella Società ricorrente, con il rilascio dei permessi, che ha comportato la completa costruzione (nell’anno intercorso dal rilascio), il collocamento dei macchinari e la stipula di contratti con i terzi.

Tali elementi appaiono sufficienti a determinare l’illegittimità del provvedimento di annullamento impugnato, senza che possano soccorrere le difformità evidenziate dall’amministrazione e che avrebbero dovuto costituire oggetto di esame in sede di valutazione del provvedimento accoglimento dell’istanza di permesso.

Nella specie, infatti, non appare rinvenibile una falsa rappresentazione della realtà fattuale, svolta da parte ricorrente ed idonea a trarre in inganno l’amministrazione nello svolgimento della propria attività di controllo e di valutazione.

Si tratta, invece, di una differente interpretazione dei dati attinenti alla consistenza delle serre, alla loro utilizzabilità come volumetria, pur dopo il danneggiamento provocato dall’incendio, alla luce della legislazione regionale e della disciplina urbanistica.

Per quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto, con riferimento alla domanda caducatoria e, per l’effetto deve essere annullata l’ordinanza n. 126 del 2007.

Nulla deve disporsi con riferimento agli altri atti, che risultano endoprocedimentali.

Deve, al contrario, essere respinta la domanda risarcitoria, che risulta formulata in modo generico, senza alcuna specificazione dei danni subiti.

Inoltre, l’annullamento del provvedimento censurato come lesivo, appare, nel caso in esame, completamente reintegratorio della posizione giuridica della società ricorrente.

In ragione della complessità delle fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, accoglie, in parte e per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 126 del 2007 impugnata. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 17.4.2008 , in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Eduardo Pugliese, Presidente,
– Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore,
– Mariangela Caminiti, Primo Referendario

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G. Giaccardi – Presidente; L. Monteferrante – Estensore
R. G. (avv. N. Mancini) c/ la Usl n. 5 di Campobasso
(ora A.U.S.L. n. 3 Molise Centrale) (avv. S. Costanzo);
Regione Molise (Avv. Distr. St.)

1. Pubblico impiego – Pagamento del cd. plus orario – Presupposti e limiti.
2. Giustizia amministrativa – Attività istruttoria – Verificazione – Recapito dell’avviso di inizio delle operazioni – Artt. 26, comma 3, 32 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e dall’art. 44, comma 1, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 – Omissione – Nullità del procedimento – Quando sussiste – Fattispecie.

1. In tema di prestazioni in regime di plus-orario da parte di dipendenti di A.U.S.L., la remunerazione delle medesime postula: a) la previa copertura finanziaria, mediante la determinazione del fondo di incentivazione, con il quale si stabilisce un tetto oltre il quale le attività di plus-orario non possono andare; b) la previa autorizzazione, valida ed efficace, delle prestazioni rese in regime di plus-orario da parte di ciascun dipendente.
2. In tema di verificazione, il mancato recapito dell’avviso di inizio delle operazioni previsto dagli artt. 26, comma 3, 32 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e dall’art. 44, comma 1, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 determina nullità del procedimento qualora la verificazione sia stata demandata alla stessa amministrazione e, in ogni caso in cui si debba procedere a ispezioni, ricognizioni di luoghi o cose, accertamenti tecnici su materiali di varia natura; al contrario, il mancato recapito dell’avviso non assume valenza viziante, poiché non vi è luogo per un contraddittorio tra le parti, allorché il consulente, estraneo all’amministrazione, debba prestare la propria opera interpretando norme o analizzando materiale documentale su cui eventuali controdeduzioni sono in ogni momento possibili (nella specie, il Collegio ha escluso la valenza viziante del mancato recapito dell’avviso, in un caso in cui al consulente non era stato chiesto di procedere all’autonoma ricognizione e acquisizione di elementi materiali esterni al giudizio, ma, più semplicemente, di procedere a valutare i dati contenuti nella relazione istruttoria depositata dalla A.S.L. in esito a sentenza interlocutoria; in tal caso, secondo il Collegio, le esigenze difensive assicurate dalla regola del contraddittorio potevano essere adeguatamente garantite in ogni fase del giudizio, anche successivamente al deposito della relazione peritale, mediante formulazione di apposite controdeduzioni. Il Collegio ha dato altresì atto che la parte ricorrente non aveva mosso alcun rilievo critico, di ordine sostanziale, all’indagine peritale successivamente al deposito della relazione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1092 del 1995, proposto da:
R. G., rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Mancini presso il cui studio in Campobasso, via Nobile 39 elegge domicilio;

Usl n. 5 di Campobasso (ora A.U.S.L. n. 3 Molise Centrale), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Costanzo presso il cui studio in Campobasso, via Umberto I, n. 43 elegge domicilio;
Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Campobasso, via Garibaldi, 124 domicilia per legge;
per l’accertamento e la declaratoria del diritto di parte ricorrente a percepire l’indennità di incentivazione alla produttività relativa agli anni 1990-1991 e la conseguente condanna dell’Amministrazione intimata a pagare le somme dovute oltre gli interessi legali e al rivalutazione monetaria dalla data di maturazione del diritto fino al saldo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto la memoria difensiva delle amministrazioni intimate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/05/2008 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La parte ricorrente, dipendente della U.S.L. n. 5 di Campobasso, avendo svolto attività in plus orario nel periodo dal 1990 al 1991, ha chiesto alle Amministrazioni intimate il pagamento delle somme ad essa spettanti.
Riferisce che la U.S.L. dopo aver riconosciuto gli importi dovuti, indicati in elenchi consegnati ai rappresentanti sindacali, si impegnava, con una nota successiva, a pagare le dette somme.
Nonostante il successivo invio di una diffida, la U.S.L. non dava corso al pagamento.
Parte ricorrente ha quindi adito l’intestato Tribunale per chiedere il riconoscimento del diritto a percepire l’indennità in contestazione maggiorata degli accessori di legge, come previsto dagli artt. 57 del D.P.R. n. 384 del 1990 e 66 del D.P.R. n. 270 del 1987.
La Regione Molise si è costituita in giudizio deducendo la propria estraneità al giudizio, atteso che la pretesa patrimoniale azionata riguarderebbe il rapporto di impiego intercorrente tra la U.S.L. e la parte ricorrente.
Si è costituita in giudizio anche la U.S.L. n. 5 (ora A.S.L. n. 3) deducendo l’infondatezza delle pretese economiche di parte ricorrente sul presupposto che l’amministrazione avrebbe interamente pagato le prestazioni di plus orario rese dalla medesima. La resistente ritiene in particolare che, ai sensi dell’art. 6 del D.P.R. 28.11.1990, n. 384, a ciascun operatore spetti il 10 per cento del trattamento economico mensile lordo non per ogni singola ora settimanale resa in più, bensì per ogni 4,333 ore di lavoro in plus orario. Allega inoltre che l’istituto in questione non potrebbe essere applicato in modo generalizzato e che il personale dipendente avrebbe diritto al pagamento delle prestazioni solo allorquando siano state autorizzate dall’Amministrazione ed il loro espletamento sia stato controllato e verificato dalla struttura pubblica.
La domanda incidentale di sospensiva è stata respinta.
Con successiva sentenza interlocutoria è stato fatto obbligo alla A.S.L., tra l’altro, di certificare il numero delle ore effettivamente prestate dalla parte ricorrente oltre il normale orario di lavoro negli anni 1990-1991-1992; il compenso del plus orario stabilito e le sue modalità di computo; le somme erogate alla parte ricorrente per le ore prestate in regime di plus orario.
Acquisita agli atti del giudizio la predetta documentazione, con successiva ordinanza collegiale è stata disposta una verificazione istruttoria a mezzo del Direttore provinciale del Lavoro di Campobasso da espletarsi sulla base dei dati forniti dalla A.S.L.
Con memoria conclusiva l’amministrazione resistente ha proposto domanda riconvenzionale per la restituzione delle maggiori somme indebitamente percepite da parte ricorrente, maggiorate degli interessi e della rivalutazione
Alla pubblica udienza del 21 maggio 2008 la causa è stata infine trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato.
Il regime di plus orario previsto in favore del personale delle UU.SS.LL. va compreso nell’ambito delle prestazioni effettuate nello svolgimento del rapporto di impiego, ai sensi del d.P.R. n. 348/1983 e si configura come prolungamento dell’orario di lavoro compensato su base tariffaria e non stipendiale (cfr.: Cons. Stato V 23.4.1998 n. 466; Cass. Civile SS.UU. 25.10.1996 n. 9336). Analizzando nell’insieme la disciplina di settore, è agevole rilevare che essa preveda un articolato congegno di programmazione, attuazione e valutazione della produttività dei servizi sanitari pubblici, da attuarsi attraverso l’istituto delle incentivazioni alla produttività, previsto dagli artt. 59 e seguenti del d.P.R. 25.6.1983 n. 348, in sostituzione del previgente istituto delle compartecipazioni. Il meccanismo di programmazione passa attraverso la negoziazione decentrata di cui all’art. 6 del d.P.R. 28.11.1990 n. 384. Sennonché, l’art. 57 del citato d.P.R. n. 384/1990 stabilisce che il meccanismo di incentivazione <> e che l’attivazione dell’istituto è subordinata al conseguimento degli obiettivi prefissati nei servizi di prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione. L’art. 58 successivo precisa che <>. L’art. 67 del d.P.R. 20.5.1987 n. 270 configura, in via generale, le forme di finanziamento dei fondi di incentivazione e attuazione dell’istituto, mentre gli artt. 101 e seguenti dello stesso decreto prevedono due forme di incentivazione, quella generale e quella per obiettivi, demandando ad accordi decentrati a livello regionale e locale la disciplina di dettaglio. In Molise, l’Accordo Quadro Regionale di cui alla delibera di G.R. n. 5692/1991, sotto il titolo “tipologia e finalità dell’istituto delle incentivazioni della produttività” ha previsto che l’istituto <>. La disciplina di settore, pur improntata a una visione consensualistica dell’istituto, contiene precisi richiami ai limiti finanziari e contabili, ed è la stessa disciplina contrattuale, in particolare l’Accordo Regionale citato, che lascia intravedere la possibilità di un adattamento tra esigenze finanziarie e contabili dell’Amministrazione ed obblighi contrattuali, laddove afferma che <> e che <<…l’istituto della produttività deve essere portato a regime…>>. Può accadere, come in effetti è accaduto nella fattispecie in esame, che la U.S.L. non abbia mantenuto la disponibilità finanziaria sufficiente per coprire la spesa del fondo di incentivazione della produttività concordato con le OO.SS. In tale evenienza, la menzionata disciplina consente, in qualche modo, forme di adattamento, come la determinazione non a regime del fondo, ovvero le compensazioni interne del debito orario individuale del dipendente. Infatti, l’Accordo Regionale riconosce che <<… il plus-orario ed il normale orario di lavoro, sommati tra loro, costituiscono debito orario complessivo individuale. Il debito orario complessivo individuale, così definito, deve essere verificato attraverso sistemi obiettivi di controllo. La misura del plus-orario individuale reso può trovare compensazione all’interno del semestre. Le differenze in difetto o in eccesso di plus-orario individuale reso nel semestre rispetto a quello dovuto debbono essere compensate nel semestre successivo>>.
Il Collegio osserva che, a mente di un consolidato orientamento giurisprudenziale, in materia di prestazioni in plus-orario da parte di dipendenti di U.S.L., la prevista copertura finanziaria costituisce limite insuperabile per le remunerazioni delle prestazioni medesime (cfr.: Cons. Stato V 17.9.1996 n. 1139; idem V 12.7.1996 n. 862; T.A.R. Latina 17.2.1999 n. 164; T.A.R. L’Aquila 31.1.1998 n. 292; T.A.R. Lombardia I Milano 10.10.1988 n. 976). C’è anche un’altra considerazione da fare: gli accordi di comparto stabiliscono, nell’ambito della programmazione, il limite massimo di ore di plus orario che i dipendenti possono effettuare, ma è l’Amministrazione che deve autorizzare le prestazioni di ciascun dipendente (cfr.: Cons. Stato V 31.12.1998 n. 1979; T.A.R. Catanzaro 4.5.1998 n. 328).
La giurisprudenza è pressoché unanime nel ritenere che le prestazioni di lavoro in plus-orario, ai fini della retribuibilità, debbano essere rese sulla base di provvedimenti autorizzativi validi ed efficaci (cfr.: Cons. Stato V 10.3.1999 n. 232; idem V 23.4.1998 n. 466; idem IV 17.12.1998 n. 1813). Le prestazioni in plus-orario, anche quando effettuate in eccedenza, sempreché regolarmente autorizzate dall’Amministrazione, devono essere retribuite. E’ dubbio che possano esserlo quelle non autorizzate, sulla base del mero presupposto che il credito di lavoro si maturi con l’effettivo espletamento della prestazione e che, quindi, tutte le ore settimanali di plus orario, una volta effettuate, costituirebbero debito d’orario (cfr.: T.A.R. Latina 17.2.1999 n. 164).
In generale, la determinazione del fondo di incentivazione è un atto di programmazione con il quale si stabilisce un tetto oltre il quale le attività di plus-orario non possono andare: ciò nondimeno, ad avviso del Collegio, nulla impone che le prestazioni effettivamente rese dai dipendenti raggiungano esattamente quel tetto, e, quel che più conta, nessuna norma consente di pagare prestazioni non autorizzate, non verificate o che, in certa misura, non risultano neppure rese.
La parte ricorrente, nel periodo preso in considerazione, ha reso un certo numero di ore in regime di plus orario. Le ore delle prestazioni rese nel periodo anzidetto, a quanto risulta dal prospetto delle quote di incentivazione percepite dal dipendente, acquisito in via istruttoria, sono state compensate oltre il dovuto.
I pagamenti sono avvenuti, se non proprio con cadenza mensile, ad ogni modo, con una certa qual periodicità e correntezza. La parte ricorrente non fornisce un principio di prova delle maggiori prestazioni rese e delle conseguenti pretese creditorie vantate nei confronti dell’Amministrazione.
La normativa contrattuale di riferimento non risulta significativamente violata, anche alla luce della interpretazione che ne dà il prevalente orientamento giurisprudenziale.
Stante la particolarità dell’istituto del plus-orario, riconducibile a progetti di produttività dell’Amministrazione i cui risultati devono essere valutati dalla medesima, non è plausibile ritenere che sia il lavoratore dipendente a dover ascrivere la propria prestazione alla produttività, piuttosto che a una prestazione di lavoro straordinario.
Dalla documentazione versata in atti, in particolare dalla relazione dell’ispettorato del lavoro, resa a seguito di verificazione istruttoria, è risultato che la parte ricorrente ha effettuato prestazioni di plus-orario non sempre corrispondenti a quelle programmate. L’importo di fatto liquidato alla medesima è superiore al compenso dovuto, calcolato sul plus-orario effettivamente reso nel periodo di che trattasi. Pertanto, le prestazioni rese sono state pienamente riconosciute, conformemente alle valutazioni di risultato della Amministrazione.
Il difensore della parte ricorrente alla pubblica udienza del 21 maggio 2008 ha eccepito, in sede di discussione, la nullità della verificazione istruttoria per violazione della regola del contraddittorio in quanto non le sarebbe stato recapitato l’avviso di inizio delle operazioni previsto dagli artt. 26, comma 3, 32 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e dall’art. 44, comma 1, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054.
Il difensore della A.S.L. ha contestato la fondatezza dell’eccezione rilevando che la comunicazione di avvio delle operazioni sarebbe prevista a pena di nullità solo nel caso in cui venga disposta una Consulenza tecnica d’ufficio e non in caso di verificazione.
L’eccezione è infondata.
Premesso che la mancata comunicazione di avvio delle operazioni peritali, integrando una violazione della regola del contraddittorio, determina di regola la nullità dell’accertamento, la giurisprudenza amministrativa non ha tuttavia mancato di precisare la portata di tale obbligo in relazione alla diversa natura della verifica tecnica. È stato osservato, in particolare, che il principio del contraddittorio in sede di acquisizione delle prove debba valere anzitutto quando sia la stessa amministrazione incaricata di eseguire verificazioni e, in ogni caso in cui si debba procedere a ispezioni, ricognizioni di luoghi o cose, accertamenti tecnici su materiali di varia natura; al contrario non vi è luogo per un contraddittorio tra le parti, allorché il consulente, estraneo all’amministrazione, “debba prestare la propria opera interpretando norme o, come nel caso in esame, analizzando materiale documentale su cui eventuali controdeduzioni sono in ogni momento possibili” (così Cons. Stato, V, 19 novembre 1992, n. 1336 in ricorso n. 1784/1990).
Nel caso all’attenzione del collegio al consulente non è stato chiesto di procedere all’autonoma ricognizione e acquisizione di elementi materiali esterni al giudizio, al quale fine sarebbe stato necessario procedere nel contraddittorio delle parti, bensì, più semplicemente, di procedere a valutare i dati contenuti nella relazione istruttoria depositata dalla A.S.L. in esito a sentenza interlocutoria.
Trattandosi di un mero esame di materiale istruttorio in atti, le esigenze difensive assicurate dalla regola del contraddittorio possono essere adeguatamente garantite in ogni fase del giudizio anche successivamente al deposito della relazione peritale, mediante formulazione di apposite controdeduzioni. Poiché nel caso di specie la parte ricorrente non ha mosso alcun rilievo critico di ordine sostanziale all’indagine peritale successivamente al deposito della relazione, l’eccezione dev’essere disattesa trattandosi di mera violazione formale inidonea a limitare l’esercizio del diritto di difesa.
Poiché, in conclusione, è emerso che il compenso corrisposto è superiore al plus orario effettivamente reso il ricorso dev’essere respinto.
L’infondatezza della domanda consente di ritenere assorbita la preliminare eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla difesa regionale.
La domanda riconvenzionale dell’A.S.L. resistente volta al recupero delle maggiori somme indebitamente percepite è inammissibile, in quanto proposta con memoria non notificata alla parte ricorrente.
Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise definitivamente pronunciando così provvede:
-respinge il ricorso in epigrafe;
-dichiara inammissibile la domanda riconvenzionale;
– compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 21/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/06/2008

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Pres. U. De Maio , est. A. Storto Anna Ingangi (Avv. L. Rispoli) c. Comune di Napoli (Avv. G. Tarallo ed altri)

sulla necessità o meno, in sede di rilascio di nuove autorizzazioni, di rispettare il limite di distanza di 400 mt. previsto per le rivendite di giornali

Autorizzazioni e concessioni – Rilascio di autorizzazione per Impianto di rivendita di giornali – Osservanza di una distanza minima dalle preesistenti rivendite – Obbligo – Non sussiste – Ragioni – Conseguenze

L’autorizzazione all’impianto di punti di rivendita di giornali non è condizionato all’osservanza di una distanza minima dalle preesistenti rivendite (1), ciò in quanto le prescrizioni in materia dell’art. 14 della legge 5 agosto 1981, n. 416, come modificate dall’art. 7 della legge del 25 febbraio 1987, n. 67, vanno interpretate nel senso che tale distanza ha l’esclusivo fine di individuare le zone nelle quali già esistono punti di rivendita, per farne scaturire la natura di atto dovuto dell’autorizzazione nella sola ipotesi in cui non esistano altri punti vendita nell’ambito dei quattrocento metri. Ne consegue che tali norme non introducono alcuna preclusione alla collocazione di punti di rivendita a distanza inferiore – non trovando applicazione in caso di nuove licenze – e che la predetta misura lineare non può essere assunta come parametro di distanza tra nuove e precedenti rivendite, né tanto meno giustificare in via esclusiva un provvedimento di revoca in autotutela.

— *** —

1. TAR Campania – Napoli n. 9777 del 2004, n. 46 del 2005 e n. 7482 del 2007

composto dai Signori:
Dott. Ugo De Maio – Presidente

Dott. Maria Laura Maddalena – Giudice

Dott. Alfredo Storto – Giudice relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5887 del 1999 proposto da

Anna INGANGI, n. a Napoli il 28.6.1953, rappresentata e difesa, giusta mandato a margine del ricorso introduttivo, dall’Avv.to Luigi Rispoli, con domicilio eletto presso di questi in Napoli, alla piazza Trieste e Trento n. 48

CONTRO

COMUNE di NAPOLI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio ed in virtù di deliberazione della G.C. n. 2439 del 16.7.1999, dagli Avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges Antonio Adreottola, Eleonora Carpentieri, Bruni Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Funari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, ed elettivamente domiciliato in Napoli, Piazza Municipio, Palazzo San Giacomo, presso l’Avvocatura municipale

PER L’ANNULLAMENTO

a) dell’ordinanza sindacale – Dipartimento Normalità – Servizio Commercio al Dettaglio, prot. n. 001486 del 23.4.1999, prog. annuale 007 del 23.4.1999, notificata il 4.5.1999 di diniego dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività commerciale di edicola nel locale sito in Napoli, alla via F. Bolvito nn. 38/40;
b) il decreto sindacale n. 4045 (menzionato nel provvedimento sub a senza data) e l’accertamento dei VV.UU. (senza ulteriore riferimento) dal quale emergerebbe che «la distanza intercorrente tra le edicole sotto riportate ed esercizi similari è inferiore a 400 m», entrambi menzionati nelle premesse del provvedimento sub a).

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli coi relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell’udienza del 22 maggio 2008, il Giudice dott. Alfredo Storto;
Uditi gli Avvocati delle parti come da relativo verbale.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato alla controparte il 1° luglio 1999 e depositato il successivo 16 luglio, Anna Ingangi, premesso:
– di essere titolare di una rivendita di quotidiani e periodici in sede fissa a Napoli, in via F. Bolvito nn. 38/40, per la quale aveva presentato al Comune di Napoli, in data 29.1.1996, istanza di autorizzazione corredata dei necessari documenti;
– di avere inoltrato al medesimo comune, in assenza di ogni riscontro dell’istanza, comunicazione di inizio di attività in data 1.3.1996, corredata della ricevuta di versamento di lire 685.000, avviando di conseguenza l’attività commerciale;
– che, a distanza di tre anni dalla data di maturazione del silenzio-assenso, il Comune, con ordinanza sindacale del 23.4.1999, ha respinto l’istanza a suo tempo presentata sul rilievo che la distanza intercorrente con esercizi similari è inferiore ai 40
ha impugnato quest’ultimo provvedimento per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 19 e 20 l. 241/90, nonché delle disposizioni dettate dai relativi regolamenti di attuazione di cui ai dd.PP.RR. 300/92 e 407/94, eccesso di potere, sviamento, violazione del giusto procedimento di legge, carenza dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di motivazione, carenza di istruttoria, in quanto la p.a. non ha nessun potere di diniego, essendo già maturato l’assenso per silenzio a seguito della d.i.a., ma piuttosto un potere di annullamento che, nella specie, non è stato esercitato e che, comunque, sarebbe stato esercitato senza motivare con riguardo alla sussistenza di un pubblico interesse, senza dare comunicazione di avvio del procedimento e, infine, senza acquisire il parere della commissione giornalai;
2) ancora violazione e falsa applicazione della l. 241/90 e dei dd.PP.RR. 300/92 e 407/94, violazione e falsa applicazione della legge 416/81, art. 14 e succ. modificazioni e integrazioni, e della delibera di Giunta Regionale Campana 29/13 del 21.2.1990, violazione e falsa applicazione del d.lgs. 114/98 e della l. 108/99, violazione del giusto procedimento di legge, eccesso di potere, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento, carenza dei presupposti, sviamento, in quanto il provvedimento in questione, adottato dopo tre anni dalla formazione silenziosa dell’autorizzazione, neppure motiva con riguardo alla sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione, ma fonda unicamente sulla violazione della distanza di mt. 400 da altra edicola che peraltro costituisce non un criterio fisso ed inderogabile, ma un riferimento di massima per i comuni non disciplinati dal piano di localizzazione; ed inoltre, in quanto neppure è indicato l’esercizio col quale interferirebbe l’edicola della ricorrente; infine, quanto al decreto 4045 (che risalirebbe al 13.9.1996), esso, comunque non sarebbe applicabile al caso di specie perché successivo alla formazione del silenzio assenso, sarebbe illegittimo in quanto adottato dal Sindaco in luogo della Giunta e perché fa assurgere la distanza dei 400 mt. ad unico ed esclusivo criterio per il rilascio delle autorizzazioni;
3) violazione e falsa applicazione delle disposizioni dettate dall’art. 6 l. 127/97, eccesso di potere, incompetenza, in quanto il provvedimento in questione, di competenza dirigenziale, è stato sottoscritto dal Sindaco (e, in sua vece, dall’Assessore alla Normalità) e da altro soggetto non identificabile.
Il Comune intimato si è costituito in giudizio rilevando, in particolare, che la d.i.a. era già stata revocata perché illegittimamente formata per mancanza del requisito della iscrizione al R.E.C. e che il provvedimento era invece conforme alla normativa evocata.
Nella Camera di consiglio del 19 ottobre 1999, il Tribunale ha accolto la domanda incidentale di sospensione.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato in relazione alle doglianze di cui al secondo motivo di ricorso con le quali la ricorrente lamenta che la distanza di 400 m. fissata dalla l. n. 416 del 1981 non costituisce un criterio fisso e inderogabile, ma un riferimento di massima per i territori comunali non disciplinati dal piano, da valutare unicamente ad altri indici, quali il rapporto tra popolazione e vendite
Esso pertanto deve essere accolto con assorbimento delle ulteriori censure.
Invero, sul punto questa Sezione ha già avuto modo di rilevare che l’autorizzazione all’impianto di punti di rivendita di giornali non è condizionato all’osservanza di una distanza minima dalle preesistenti rivendite (sentenze n. 9777 del 2004, n. 46 del 2005 e n. 7482 del 2007) ciò in quanto le prescrizioni in materia dell’art. 14 della legge 5.8.1981, n. 416, come modificate dall’art. 7 della legge del 25.2.1987, n. 67, vanno interpretate nel senso che tale distanza ha l’esclusivo fine di individuare le zone nelle quali già esistono punti di rivendita, per farne scaturire la natura di atto dovuto dell’autorizzazione nella sola ipotesi in cui non esistano altri punti vendita nell’ambito dei quattrocento metri.
Ne consegue che tali norme non introducono alcuna preclusione alla collocazione di punti di rivendita a distanza inferiore – non trovando applicazione in caso di nuove licenze – e che la predetta misura lineare non può essere assunta come parametro di distanza tra nuove e precedenti rivendite, né tanto meno giustificare in via esclusiva un provvedimento di revoca in autotutela.
In conformità a tale interpretazione va poi letta anche la previsione del decreto sindacale n. 4045 del 13.9.1996 del quale, per il solo fatto della menzione della distanza di mt. 400, non può ritenersi, in assenza di ulteriori elementi, la contrarietà alla disposizione di legge appena esaminata.
Il provvedimento di diniego impugnato, il quale fonda invece in via esclusiva sulla rilevata distanza da altre edicole inferiore a 400 mt., per tali ragioni deve essere annullato.
Le spese seguono la soccombenza e trovano liquidazione in dispositivo.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso sopra indicato (R.G. n. 5887/1999), lo accoglie e, per l’effetto, pronuncia l’annullamento del provvedimento di diniego gravato.

Condanna il Comune di Napoli a rifondere ad Anna Ingangi le spese di lite che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre maggiorazioni, IVA e c.a.p., se dovuti, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così è deciso nella Camera di consiglio del 22 maggio 2008.

Dott. Ugo De Maio – Presidente

Dott. Alfredo Storto – Giudice estensore

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 20/6/2008 n.6041 proviene da Giustamm.