Antonino Anastasi, Presidente, Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore; parti: (Omissis, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Terranova e Antonio Pasqua, c. il Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Monopoli di Stato – Ufficio Regionale Calabria, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato)

Ricevitoria del gioco del lotto : individuazione della natura giuridica.

1.- Concessione di beni e servizi – ricevitoria del gioco del lotto – vendita di generi di monopolio – caratteristiche.

2.- Concessione di beni e servizi – ricevitoria del gioco del lotto – disciplinare – natura giuridica – individuazione.

3.- Concessione di beni e servizi – ricevitoria del gioco del lotto- disciplinare – potere amministrativo discrezionale – esercizio e sua consumazione.

1. La vendita dei generi di monopoli è associata ad un regime improntato a una particolare severità , in quanto il concessionario è investito di specifiche responsabilità  e l’Amministrazione ha la facoltà  di prevedere, oltre a quelle stabilite dall’art. 34 della legge n. 1293 del 1957, ulteriori ipotesi di revoca in sede di disciplina convenzionale del rapporto concessorio, rispetto alle quali il gestore manifesta il proprio consenso mediante la sottoscrizione del contratto allo specifico scopo di garantire la tutela di interessi generali, quali la liceità  del gioco e la realizzazione del prelievo fiscale: la funzionalità  del sistema, infatti, sotto il profilo finanziario e contabile, richiede la massima certezza di regolarità  dei flussi finanziari, sicchè anche il solo ritardo nel pagamento costituisce una violazione legittimante l’adozione del provvedimento di revoca.

2. Il disciplinare di concessione è da inquadrare nel novero degli accordi tra i privati e l’Amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, atteso che nell’ampia congerie di tali accordi rientrano tutte le pattuizioni che siano dirette a disciplinare “aspetti patrimoniali connessi all’esercizio di potestà .

3. Nell’ambito del rapporto concessorio, il potere amministrativo discrezionale viene esercitato ed interamente consumato con la previsione delle clausole del disciplinare e la sottoscrizione dello stesso, sicchè, una volta inveratasi la fattispecie astratta prevista nella fonte convenzionale, l’Agenzia concedente non ha alcun margine di ulteriore apprezzamento, ma è tenuta a revocare la concessione. In altri termini, l’Amministrazione esercita il suo potere discrezionale nell’individuare le fattispecie in cui l’inadempimento della parte si configura di una consistenza tale da ledere il rapporto fiduciario e, di conseguenza, da precludere la prosecuzione del rapporto concessorio.
Vale a dire che la valutazione sulla consistenza dell’inadempimento tale da impedire la prosecuzione del rapporto concessorio è stata effettuata “a monte”, nella previsione delle clausole del disciplinare, per cui nessuna ulteriore valutazione deve essere effettuata “a valle”, vale a dire una volta avvenuto l’inadempimento considerato “determinante”.
La vendita dei generi di monopoli è associata ad un regime improntato a una particolare severità , in quanto il concessionario è investito di specifiche responsabilità  e l’Amministrazione ha la facoltà  di prevedere, oltre a quelle stabilite dall’art. 34 della legge n. 1293 del 1957, ulteriori ipotesi di revoca in sede di disciplina convenzionale del rapporto concessorio, rispetto alle quali il gestore manifesta il proprio consenso mediante la sottoscrizione del contratto allo specifico scopo di garantire la tutela di interessi generali, quali la liceità  del gioco e la realizzazione del prelievo fiscale: la funzionalità  del sistema, infatti, sotto il profilo finanziario e contabile, richiede la massima certezza di regolarità  dei flussi finanziari, sicchè anche il solo ritardo nel pagamento costituisce una violazione legittimante l’adozione del provvedimento di revoca.

Pubblicato il 20/05/2020

N. 03195/2020REG.PROV.COLL.

N. 09671/2019 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9671 del 2019, proposto dalla signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Terranova e Antonio Pasqua, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Monopoli di Stato – Ufficio Regionale Calabria, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Seconda, n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’Agenzia delle Dogane;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza del giorno 7 maggio 2020, svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, il Cons. Roberto Caponigro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ufficio dei Monopoli della Calabria, con atto del 10 aprile 2018, ha decretato, con effetto immediato, la revoca della concessione della ricevitoria del gioco del lotto sita in -OMISSIS-, nei confronti dell’odierna appellante.

Il provvedimento è stato adottato visto, tra l’altro, il contratto per la disciplina del rapporto di concessione della menzionata ricevitoria, sottoscritto dalla appellante presso l’Ufficio dei Monopoli per la Calabria, sede di Cosenza, con atto n. -OMISSIS- d’ordine in data 28 ottobre 2015, con decorrenza 28 ottobre 2015 e con durata fino al 27 ottobre 2024, e, particolarmente, l’art. 2 che prevede espressamente la revoca della concessione quando risulti il mancato versamento nel termine di cinque giorni dal ricevimento della lettera raccomandata A.R. con la quale è intimato tale versamento.

La stessa Amministrazione, con successivo atto del 30 agosto 2018, ha disposto la decadenza dell’interessata dalla titolarità  della rivendita di generi di monopolio n. -OMISSIS-.

Il provvedimento è stato adottato visti, in particolare, gli artt. 6, punto 9, e 18 della legge n. 1293 del 1957, dal cui combinato disposto discende il divieto di gestire una rivendita di generi di monopolio per chi sia stato rimosso da mansioni inerenti a rapporti con l’Amministrazione dei monopoli di stato, incluse quelle di ricevitore del lotto, se non siano trascorsi almeno cinque anni dal giorno della rimozione.

Il Tar per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Seconda, con la impugnata sentenza n. -OMISSIS- ha respinto il ricorso proposto avverso tali atti.

Di talchè, l’interessata ha interposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di impugnativa:

I Error in iudicando. Erroneità  della sentenza per intrinseca illogicità  della motivazione in relazione al primo motivo di ricorso, con cui è stato dedotto eccesso di potere. Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 34, comma 1, punto 9, della legge n. 1293 del 1957.

La revoca, come prevista dall’art. 2 del disciplinare di concessione, dovrebbe intendersi riconducibile all’ipotesi, contemplata dall’art. 34 della legge n. 1293 del 1957, di “violazione abituale” delle norme relative alla gestione, che si invera quando, dopo tre trasgressioni della stessa indole entro il biennio, ne viene commessa un’altra nel semestre successivo all’ultima violazione.

Nel caso di specie, si sarebbe in presenza di due infrazioni che, in forza della normativa in materia, dovrebbero intendersi come un’unica infrazione, nè si sarebbe tenuto conto del pregresso regolare adempimento delle obbligazioni convenzionali.

La revoca sarebbe stata disposta nonostante non sussistessero i presupposti di cui all’art. 34, comma 1, n. 9, della legge n. 1293 del 1957, a prescindere da quanto stabilito nel disciplinare, che potrebbe imporre l’adempimento degli obblighi al concessionario “beninteso entro il quadro normativo legislativo e regolamentare”.

II Error in iudicando. Erroneità  della sentenza per intrinseca illogicità  e carenza della motivazione in relazione al secondo motivo di ricorso, con cui è stato dedotto eccesso di potere. Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 34, comma 1, punto 9, della legge n. 1293 del 1957. Carenza di idonea istruttoria e motivazione. Violazione e falsa applicazione di norme civilistiche (art. 1454 n. 3 e art. 1455 c.c.). Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Sproporzione ed irragionevolezza del provvedimento.

La sanzione irrogata non sarebbe conforme neanche all’art. 2 del disciplinare, in quanto i versamenti, seppure in ritardo, sarebbero stati effettuati comunque in data anteriore alla notifica della revoca, per cui non avrebbero potuti essere ricondotti alla categoria della “omissione” e non avrebbero potuto essere posti a fondamento del provvedimento di revoca.

La sanzione irrogata sarebbe sproporzionata e non adeguatamente motivata, sia in relazione all’entità  dei versamenti tardivi, sia in relazione alla circostanza per cui gli stessi sono stati comunque effettuati; la misura applicata sarebbe immotivata sotto il profilo del venir meno del rapporto fiduciario con il soggetto gestore.

Nella fattispecie, mancherebbe la concreta valutazione della fattispecie sulla cui base graduare la reazione sanzionatoria, mentre non potrebbe avere ingresso alcun automatismo.

Il giudice di primo grado non avrebbe operato alcuna valutazione della fattispecie concreta e, in particolare, del fatto che l’inadempimento possa essere dipeso da fatto non imputabile al debitore.

Vi sarebbe stata la necessità  di accertare, ai sensi dell’art. 1455 c.c., la gravità  dell’inadempimento da effettuare secondo un criterio che tenga conto sia dell’elemento oggettivo sia degli elementi soggettivi.

III Error in iudicando. Erroneità  della sentenza per carenza assoluta di motivazione in relazione al terzo motivo di ricorso, con cui è stata dedotta l’illegittimità  del provvedimento di decadenza della rivendita di generi di monopolio.

Il provvedimento del 30 agosto 2018, con cui è stata disposta la decadenza della ricorrente dalla titolarità  della concessione della rivendita di generi di monopolio n. -OMISSIS-, sarebbe illegittimo in via derivata.

IV Error in iudicando. Erroneità  della sentenza per intrinseca illogicità  e carenza della motivazione in relazione al quarto motivo di ricorso, con cui è stata dedotta la violazione di legge (artt. 6, 13, 18 e 34 L. n. 1293 del 1957 e artt. 94 e 95 d.P.R. n. 1074 del 1958, art. 6 L. n. 85 del 1999). Eccesso di potere. Carenza di idonea istruttoria e motivazione. Illegittimità  derivata.

Il potere amministrativo di revoca di una rivendita di generi di monopolio, in caso di violazione degli obblighi nascenti da una coeva concessione del gioco del lotto, assumerebbe un carattere tipicamente discrezionale, con conseguente necessità  che lo stesso sia esercitato mediante un’adeguata istruttoria e un percorso motivazionale che dia conto dell’iter logico giuridico seguito.

L’art. 34 della legge n. 1293 del 1957 conferirebbe all’Amministrazione il potere discrezionale di procedere alla revoca della gestione della rivendita di tabacchi, qualora il concessionario si renda colpevole di una delle condotte ivi puntualmente indicate.

V Error in iudicando. Erroneità  della sentenza per intrinseca illogicità  e carenza della motivazione in relazione al quinto motivo di ricorso, con cui è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 34 e 35 della L. n. 1293 del 1957. Violazione del principio di buona amministrazione. Violazione dell’art. 37 Cost. Buon andamento della pubblica amministrazione in relazione all’emanazione del provvedimento di decadenza in pendenza dei termini di impugnazione della revoca. Eccesso di potere per falsità  del presupposto giuridico e ingiustizia manifesta, perchè la decadenza, in quanto consequenziale alla revoca, presupporrebbe la definitività  di quest’ultima.

Il provvedimento di decadenza del 30 agosto 2018 sarebbe stato emesso in pendenza dei termini di impugnazione della revoca della ricevitoria del gioco del lotto.

L’Avvocatura generale dello Stato si è costituita in giudizio per resistere all’appello.

La Sezione, con ordinanza -OMISSIS-, ha accolto l’istanza cautelare presentata dalla signora -OMISSIS-e, per l’effetto, ha sospeso gli effetti della sentenza impugnata, con la seguente motivazione:

“Considerato che, dal bilanciamento dei contrapposti interessi nella presente fase cautelare, appare prevalente l’interesse dedotto dall’appellante alla sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata fino alla definizione della controversia nel merito;

Considerato che le questioni proposte, anche alla luce dell’orientamento assunto da questa Sezione con la sentenza 25 gennaio 2018, n. 497, necessitano di un adeguato approfondimento, proprio della sede di merito”.

L’appellante ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie difese.

Alla udienza del 7 maggio 2020, svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, comma 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è infondato e va di conseguenza respinto.

2.1. Con una prima serie di censure, l’appellante ha invocato la violazione dell’art. 9, comma 1, punto 9, della legge n. 1293 del 1957, secondo cui l’Amministrazione può procedere alla revoca della gestione delle rivendite per violazione abituale delle norme relative alla gestione e al funzionamento delle stesse; l’abitualità  si realizza quando, dopo tre trasgressioni della stessa indole commesse entro un biennio, il rivenditore ne commetta un’altra, pure della stessa indole, nei sei mesi successivi all’ultima delle violazioni precedenti.

Nel caso di specie, non sussisterebbero i presupposti per l’applicazione della norma, non essendovi l’abitualità  della violazione.

La prospettazione non coglie nel segno, in quanto l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli non ha proceduto ai sensi dell’art. 9 della legge n. 1293 del 1957, ma ha disposto la revoca della concessione della ricevitoria del gioco del lotto in esecuzione dell’art. 2 del disciplinare del rapporto di concessione stipulato tra le parti il 28 ottobre 2015.

2.2. Il “cuore” della controversia, quindi, è costituito dalla corretta interpretazione della disciplina pattizia.

La concedente Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e la concessionaria signora -OMISSIS- hanno stipulato, in data 28 ottobre 2015, un contratto per la disciplina del rapporto di concessione di ricevitoria del lotto per la durata di nove anni, a decorrere dal 28 ottobre 2015, data di inizio dell’effettiva gestione, fino al 27 ottobre 2024.

L’art. 2 di tale disciplinare, ai periodi terzo, quarto e quinto, ha previsto che:

“Il raccoglitore del gioco del lotto che effettua il versamento dei proventi oltre il giorno del giovedì della settimana dell’invio dell’estratto conto sarà  sottoposto alla sanzione amministrativa ed al pagamento degli interessi nella misura e con le modalità  previste dall’art. 33, comma 2, della legge n. 724 del 23 dicembre 1994 e sue eventuali e successive modificazioni.

Il mancato versamento nel termine di giorni cinque dal ricevimento della lettera Raccomandata A.R. con la quale viene intimato l’adempimento, comporta la revoca della concessione, anche a norma dell’art. 1454 c.c.

La concessione è revocata altresì¬ quando, fuori dalla precedente ipotesi, risulti, dall’esame dei rendiconti settimanali, che per tre volte nel corso del biennio è stato ritardato il versamento dei proventi del gioco e il quarto ritardo si sia verificato entro sei mesi da quello precedente”.

L’art. 2 del disciplinare, quindi, prevede due distinte fattispecie di revoca: la prima, contemplata dal quarto periodo, che subordina la revoca al mancato versamento nel termine di cinque giorni dal ricevimento della lettera raccomandata con cui è intimato l’adempimento; la seconda, contemplata dal quinto periodo, quando, per tre volte nel corso di un biennio, è stato ritardato il versamento dei proventi del gioco ed il quarto ritardo si sia verificato entro un mese da quello precedente.

Tale secondo caso riproduce quello di cui all’art. 34, comma 1, punto 9, della legge n. 1293 del 1957, mentre la revoca nei confronti dell’odierna appellante è stata disposta dall’Amministrazione ai sensi della prima fattispecie.

Infatti, nel provvedimento di revoca è dato atto che l’Ufficio, con nota del 19 dicembre 2018, notificata in data 27 dicembre 2017, ha intimato alla titolare della ricevitoria di versare entro 5 giorni dal ricevimento della stessa la somma di euro 315,56 per la settimana contabile del 5 dicembre 2017 e, con nota dell’8 gennaio 2018, notificata in data 10 gennaio 2018, la somma di euro 277,10 per la settimana del 12 dicembre 2017, mentre solo in data 22 gennaio 2018 l’interessata ha provveduto ad effettuare i versamenti.

Pertanto, come già esposto, il provvedimento di revoca è stato adottato visto il contratto per la disciplina del rapporto di concessione e, particolarmente, l’art. 2, che prevede espressamente la revoca della concessione quando risulti il mancato versamento nel termine di cinque giorni dal ricevimento della lettera raccomandata A.R. con la quale viene intimato tale pagamento.

La fattispecie concreta è totalmente aderente a quella prevista in astratto dalla fonte convenzionale, e si differenzia dall’altra ipotesi, mutuata dalla norma di legge, in quanto fa riferimento al caso in cui, nonostante la diffida, il concessionario, già in ritardo, abbia ritardato ulteriormente il versamento di oltre cinque giorni, ovvero abbia omesso completamente il versamento (le due ipotesi sono equiparate), mentre la fattispecie mutuata dall’art. 34, comma 1, punto n. 9) attiene ai casi di reiterate violazioni all’art. 30 del d.P.R. n. 3030 del 1990, come modificato dal d.P.R. n. 560 del 1996, secondo cui i raccoglitori del lotto sono tenuti a versare al concessionario, entro il giovedì della settimana successiva all’estrazione, il saldo a proprio debito, risultante dal relativo estratto conto, di cui all’art. 29 del medesimo d.P.R. n. 303 del 1990.

In altri termini, le due fattispecie sono diverse, ma ritenute sostanzialmente di pari disvalore, atteso che, con l’una, si ritiene che il rapporto fiduciario venga meno a seguito di una pluralità  di ritardi in un determinato arco temporale, a prescindere dall’intimazione di pagamento effettuata dall’Amministrazione, mentre, con l’altra, si ritiene che il rapporto fiduciario venga meno quando il ritardo sia significativamente reiterato, anche con riferimento ad un’unica settimana contabile, a seguito della diffida ad adempiere ricevuta dall’Amministrazione.

Insomma, in un caso, la revoca interviene a fronte di pìù ritardi, nell’altro caso a fronte anche di un solo ritardo, ma reiterato a seguito della diffida ad adempiere.

2.2.1. Questa Sezione, con la sentenza n. 497 del 2018, ha seguito la tesi per cui la revoca non può ritenersi conseguenza essenziale e ineludibile della decorrenza del termine di adempimento.

In particolare, ha ritenuto che, non essendo richiamato nell’art. 2 del disciplinare l’art. 1456 cod.civ. e, quindi, non essendo stata prevista una clausola risolutiva espressa, l’Amministrazione deve valutare, ai sensi dell’art. 1455 cod. civ. il rilievo della violazione dell’obbligazione di cui alla concessione, in termini di effettiva e incidente gravità , ossia tenendo conto “sia dell’elemento oggettivo della mancata prestazione nel quadro dell’economia generale del negozio, sia degli aspetti soggettivi rilevabili tramite una indagine unitaria sul comportamento del debitore e sull’interesse del creditore all’esatto adempimento”

Di talchè, seguendo tale impostazione, occorrerebbe ritenere che l’applicazione delle clausole del disciplinare attribuiscano all’Agenzia una facoltà  discrezionale per procedere alla revoca della concessione.

2.2.2. Diversamente, melius re perpensa, il Collegio ritiene che il potere amministrativo discrezionale sia stato esercitato ed interamente consumato con la previsione delle clausole del disciplinare e la sottoscrizione dello stesso, sicchè, una volta inveratasi la fattispecie astratta prevista nella fonte convenzionale, l’Agenzia concedente non ha alcun margine di ulteriore apprezzamento, ma è tenuta a revocare la concessione.

In altri termini, l’Amministrazione ha esercitato il suo potere discrezionale nell’individuare le fattispecie in cui l’inadempimento della parte si configura di una consistenza tale da ledere il rapporto fiduciario e, di conseguenza, da precludere la prosecuzione del rapporto concessorio.

Vale a dire che la valutazione sulla consistenza dell’inadempimento tale da impedire la prosecuzione del rapporto concessorio è stata effettuata “a monte”, nella previsione delle clausole del disciplinare, per cui nessuna ulteriore valutazione deve essere effettuata “a valle”, vale a dire una volta avvenuto l’inadempimento considerato “determinante”.

2.2.3. Pertanto, il Collegio, nel disattendere le censure dell’appellante, ritiene meritevoli di conferma le statuizioni contenute nella sentenza impugnata, in cui – premesso che il disciplinare di concessione è da inquadrare nel novero degli accordi tra i privati e l’Amministrazione, ai sensi dell’articolo 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, atteso che nell’ampia congerie di tali accordi rientrano tutte le pattuizioni che siano dirette a disciplinare “aspetti patrimoniali connessi all’esercizio di potestà  – è evidenziato, tra l’altro, che il meccanismo descritto dal disciplinare “induce a ritenere che le parti non abbiano inteso attribuire al primo termine di pagamento – ossia quello del giovedì della settimana successiva a quella di raccolta del gioco – la valenza propria di termine essenziale, ai sensi dell’articolo 1457 c.c., atteso che la violazione di tale termine non determina di per sè un effetto risolutorio, poichè non ne deriva la revoca della concessione”, mentre riguardo al secondo termine – ossia quello di cinque giorni dal ricevimento dell’apposita diffida – “la lettura del disciplinare porta a concludere che a questa seconda scadenza sia stata attribuita una rilevanza determinante nell’economia del rapporto, tanto da comportare, in caso di infruttuoso decorso, la revoca della concessione”.

Insomma, risulta condivisibile l’assunto, secondo cui non può dubitarsi della circostanza che l’inosservanza del secondo termine di cinque giorni dal ricevimento della diffida ad adempiere sia stata qualificata come grave, avuto riguardo all’interesse del creditore, tanto da riconnettervi espressamente la conseguenza della cessazione del rapporto e che, quindi, il disciplinare ha previsto un particolare meccanismo, in forza del quale la violazione del secondo termine per il versamento delle somme – ossia quello di cinque giorni assegnato con la diffida – assume carattere determinante nell’economia del rapporto, conducendo a qualificare l’inadempimento del concessionario in termini di gravità  per l’interesse del creditore pubblico.

2.2.4. Di conseguenza, ai fini di una corretta ermeneutica, non può essere enfatizzata la circostanza che nel disciplinare sia stato richiamato l’art. 1454 c.c. e non l’art. 1456 c.c.

La convenzione in discorso, infatti, disciplina il potere unilaterale dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli di revocare una concessione.

Nello schema del disciplinare, come condivisibilmente affermato dal giudice di primo grado, il ricorso alla diffida ad adempiere presuppone che non sia riscontrabile la violazione di una clausola risolutiva espressa (posto che da tale violazione discenderebbe automaticamente l’effetto risolutorio, ai sensi dell’articolo 1456 c.c., senza necessità  di alcuna diffida), nè di un termine essenziale (atteso che, anche in questo caso, l’effetto risolutorio si verificherebbe automaticamente alla scadenza del termine, ai sensi dell’articolo 1457 c.c., salva la possibilità  del creditore di dichiarare di voler esigere ugualmente l’esecuzione del contratto).

L’invio della diffida, invece, è espressamente previsto dal disciplinare, il quale stabilisce anche il termine ulteriore assegnato al debitore per l’adempimento (cinque giorni) e la conseguenza della sua violazione, ossia la revoca della concessione.

Pertanto, è del tutto plausibile ritenere che il richiamo, nel testo del disciplinare, all’art. 1454 c.c., debba essere interpretato nel senso che si sia voluto semplicemente affermare l’idoneità  della violazione del termine di cinque giorni a sorreggere, di per sè sola, la revoca della concessione.

2.2.5. D’altra parte, come anche posto in luce da un recente giurisprudenza in una vicenda analoga (Cons, Stato, II, 12 marzo 2020, n. 1790), la vendita dei generi di monopoli è associata ad un regime improntato a una particolare severità , in quanto il concessionario è investito di specifiche responsabilità  e l’Amministrazione ha la facoltà  di prevedere, oltre a quelle previste dall’art. 34 della legge n. 1293 del 1957, ulteriori ipotesi di revoca in sede di disciplina convenzionale del rapporto concessorio, rispetto alle quali il gestore manifesta il proprio consenso mediante la sottoscrizione del contratto allo specifico scopo di garantire la tutela di interessi generali, quali la liceità  del gioco e la realizzazione del prelievo fiscale.

La detta giurisprudenza ha efficacemente rappresentato che la funzionalità  del sistema, sotto il profilo finanziario e contabile, richiede la massima certezza di regolarità  dei flussi finanziari, sicchè anche il solo ritardo nel pagamento costituisce una violazione legittimante l’adozione del provvedimento di revoca (Cons. Stato, II, n. 1790 del 2020, che richiama Cons. Stato, IV, 10 luglio 2019, n. 4825).

2.2.6. In definitiva, la ratio delle disposizioni concernenti la revoca è costituita dal venir meno, al ricorrere di determinati presupposti, del rapporto di fiducia nei confronti del ricevitore, il quale, a causa del proprio inadempimento, diviene inaffidabile, per cui la revoca e la conseguente decadenza, nel caso di specie, sono state legittimamente adottate.

2.3. Parimenti e conseguentemente infondate sono le doglianze relative al provvedimento del 30 agosto 2018, con cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ufficio dei Monopoli per la Calabria, ha disposto la decadenza dell’appellante dalla titolarità  della concessione della rivendita di generi di monopolio n. -OMISSIS-.

In proposito, a fronte della prospettazione dell’appellante, che ha qualificato come discrezionale il potere esercitato dall’Agenzia, occorre, di contro, evidenziare il carattere totalmente vincolato dello stesso.

A tal fine, è sufficiente rilevare che, ai sensi dell’art. 18 della legge n. 1293 del 1957, alle rivendite di generi di monopolio si applicano le disposizioni di cui agli artt. 6, 7, 12 e 13 e che, ai sensi dell’art. 6, comma 1, punto 9, della stessa legge è disposto che non può gestire un magazzino per la vendita dei generi di monopolio chi sia stato rimosso dalla qualifica di gestore, coadiutore o commesso di un magazzino o di una rivendita, ovvero da altre mansioni inerenti a rapporti con l’Amministrazione dei monopoli di Stato, se non siano trascorsi almeno cinque anni dal giorno della rimozione.

3. Le spese del presente giudizio, considerate le oscillazioni giurisprudenziali in materia, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 9671 del 2019).

Compensa le spese del presente giudizio di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020, svoltasi in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020,

con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 20/5/2020 n.3195 proviene da Giustamm.

Pres. Mezzacapo, Est. Andolfi

Sull’esclusione della natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto per il credito sportivo

Pubblica amministrazione – Istituto per il credito sportivo – Organismo di diritto pubblico – Esclusione – Ragioni – Rischio d’impresa.

L’organismo di diritto pubblico si distingue da qualsiasi altro soggetto operante nella contrattualistica pubblica non tanto in ragione delle finalità  che persegue – che possono essere di interesse generale anche indipendentemente dalla configurabilità  dell’organismo di diritto pubblico- quanto per il perseguimento di tali finalità  operando con metodo non economico, essendo esente dal rischio di impresa. Nel caso si specie non è in discussione che l’Istituto per il credito sportivo persegua finalità  di interesse generale, essendo finanziato da pubbliche amministrazioni per la promozione delle attività  sportive e culturali, ma ciò che induce ad escludere la natura pubblicistica dell’Ente, sotto il profilo dell’attività  contrattuale, è l’accettazione del rischio d’impresa, operando l’ICS, come qualsiasi istituto bancario, di proprietà  pubblica o privata, in regime concorrenziale, senza potere godere di privilegi pubblicistici e accettando il metodo economico nella gestione e nell’impiego del risparmio, essendo assoggettato alle regole del mercato, come qualunque impresa operante nel settore bancario.

Pubblicato il 20/05/2020

N. 05336/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00169/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 169 del 2020, proposto da
Bdo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Coccoli, Marco Di Lullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto per il Credito Sportivo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich, Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi 32;

nei confronti

Ey S.p.A. non costituita in giudizio;
PricewaterhouseCoopers S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Archilletti, Guido Ajello, Claudio Costantino, Annalisa Di Ruzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

dell’avviso di mancata aggiudicazione della gara per l’affidamento dei “Servizi di revisione legale per il periodo 2020 – 2028 dell’Istituto per il Credito Sportivo” inviato a BDO Italia con P.E.C. del 5 dicembre 2019;

dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei “Servizi di revisione legale per il periodo 2020 – 2028 dell’Istituto per il Credito Sportivo” eventualmente disposta a favore di altro operatore economico, nonchè di tutti gli atti della procedura relativa alla citata gara non noti alla ricorrente, ivi compresa, in parte qua, della lettera d’invito alla gara;

in via subordinata, della lettera d’invito alla gara per l’affidamento dei “Servizi di revisione legale per il periodo 2020 – 2028 dell’Istituto per il Credito Sportivo” inviata a BDO Italia con P.E.C. dell’8 luglio 2019 nonchè di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, in particolare, se del caso, del Regolamento degli Acquisti di ICS;

inoltre, ai sensi e per gli effetti dell’art. 116 del D. Lgs. n. 104/2010, per la dichiarazione di illegittimità  del diniego opposto da ICS in data 9 dicembre 2019 all’istanza di accesso ai documenti proposta dalla società  ricorrente il 6 dicembre 2019;

per l’accertamento della sussistenza del diritto di BDO Italia s.p.a. di prendere visione ed estrarre copia integrale di tutta la documentazione richiesta;

per l’emanazione ai sensi del quarto comma dell’art. 116 c.p.a., dell’ordine a ICS di esibire i suddetti documenti e di consentire alla società  ricorrente di estrarne copia;

e, di conseguenza per l’annullamento del citato provvedimento di sostanziale diniego di cui alla PEC del 9 dicembre 2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto per il Credito Sportivo e di Pricewaterhousecoopers S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza del giorno 12 maggio 2020, tenuta nelle modalità  prescritte dall’art. 84, c. 5, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, il dott. Antonio Andolfi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato alle controparti il 3 gennaio 2020, la società  ricorrente chiede l’annullamento dell’avviso di mancata aggiudicazione della gara per l’affidamento dei servizi di revisione legale per il periodo 2020-2028 da parte dell’Istituto per il credito sportivo, avviso inviato con posta elettronica certificata del 5 dicembre 2019.

Si costituiscono in giudizio l’Istituto di credito resistente e il privato aggiudicatario eccependo, preliminarmente, il difetto di giurisdizione.

L’eccezione è fondata.

Con il ricorso si impugnano gli atti di una gara informale esperita dall’Istituto per il Credito Sportivo al fine di scegliere il contraente cui affidare il servizio di revisione legale.

Il ricorso è stato proposto sull’erroneo presupposto della assoggettabilità  dell’attività  contrattuale dell’istituto resistente alle regole del Codice dei Contratti Pubblici, decreto legislativo numero 50 del 2016; a tale conclusione la parte ricorrente è pervenuta inquadrando l’Istituto per il credito sportivo tra gli organismi di diritto pubblico, contemplati dall’articolo 3, lettera D del decreto legislativo n 50 del 2016 tra le amministrazioni ricomprese nell’ambito di applicazione della disciplina codicistica.

Con il primo motivo, infatti, la ricorrente deduce violazione del codice degli appalti, decreto legislativo numero 50 del 2016, da parte della lettera di invito in data 8 luglio 2019, con riferimento al punto C, laddove la stazione appaltante si riserva di avvalersi della seguente disciplina: “il Collegio dei sindaci, valutate le risultanze della procedura, approva gli atti di gara e formula una raccomandazione al Consiglio di amministrazione per il conferimento dell’incarico alla società  di revisione contabile. La raccomandazione sarà  motivata e farà  riferimento ad almeno due possibili operatori economici qualificati risultanti dalla procedura. Le due proposte risulteranno alternative e verrà  espressa dal Collegio una preferenza debitamente motivata.”

Nella prospettazione della parte ricorrente, essendo tenuto l’istituto resistente al rispetto delle norme e dei principi recati dal Codice dei Contratti Pubblici, risulterebbe illegittima la disposizione contenuta nella lettera di invito del 8 luglio 2019, al punto C, in base alla quale il servizio non è stato affidato alla società  ricorrente, risultata prima classificata nella graduatoria risultante dalla gara informale.

La scelta del contraente, infatti, in applicazione della contestata clausola della lettera di invito, è stata operata sulla base di una raccomandazione del Collegio dei sindaci che ha proposto al Consiglio di amministrazione il conferimento dell’incarico facendo riferimento ad almeno due possibili operatori qualificati, risultanti dalla procedura, considerando le due proposte come alternative ed esprimendo, al riguardo, una preferenza debitamente motivata che avrebbe potuto prescindere dal risultato della gara informale, anche aggiudicando, come nella fattispecie avvenuto, il servizio all’impresa seconda classificata nella graduatoria anzichè a quella prima classificata, in apparente violazione di tutti i principi recati dal Codice dei Contratti Pubblici.

Tale disciplina sarebbe in contrasto con l’articolo 95 del Codice dei Contratti Pubblici che prevede l’aggiudicazione a favore del miglior offerente, scelto sulla base di criteri predefiniti e inderogabili, impedendo qualsiasi altra valutazione discrezionale nella scelta del vincitore. L’Istituto di credito sportivo, in quanto organismo di diritto pubblico, sarebbe tenuto ad applicare il Codice dei Contratti Pubblici.

Con il secondo motivo, in via subordinata, la ricorrente deduce la violazione del Codice dei Contratti Pubblici da parte della lettera di invito, in data 8 luglio 2019, con riferimento all’intera procedura di gara che risulterebbe esperita in violazione dei principi recati dal Codice dei Contratti Pubblici, relativamente alla nomina della commissione aggiudicatrice, ai lavori della commissione stessa e alla pubblicità  delle sedute, nonchè alle comunicazioni sulla conclusione della selezione e sulla aggiudicazione.

Con il terzo motivo, in via ulteriormente subordinata, la ricorrente deduce la illegittimità  della lettera di invito in quanto l’Istituto per il credito sportivo afferma di non essere soggetto all’applicazione del Codice dei Contratti, ma lo stesso Regolamento acquisti dell’Istituto di credito richiamerebbe alcuni principi del codice, tra i quali il principio di trasparenza, di non discriminazione, di efficienza, di economicità , di efficacia, di proporzionalità  ed altri principi recati dal Codice dei Contratti Pubblici. Pertanto, se pure l’Istituto per il credito sportivo non fosse un organismo di diritto pubblico, esso dovrebbe comunque attenersi al rispetto dei principi contenuti nella normativa sui contratti pubblici, in applicazione del regolamento che esso stesso si è dato.

Con il quarto motivo, in via subordinata, per la denegata ipotesi in cui non fosse applicabile il Codice dei Contratti Pubblici, la ricorrente deduce la violazione del principio di imparzialità  che regge qualsiasi procedimento amministrativo, in applicazione della Legge 241 del 1990; se pure l’affidamento del servizio non fosse soggetto alla disciplina del Codice dei Contratti Pubblici, l’amministrazione avrebbe dovuto applicare i principi, di derivazione comunitaria, di non discriminazione, di concorrenza, di parità  di trattamento. La determinazione di non aggiudicare il servizio alla ricorrente non sarebbe motivata, in violazione dell’articolo 3 della legge numero 241 del 1990.

A giudizio del Collegio, come già accennato, il ricorso è inammissibile, per difetto di giurisdizione.

In base all’art. 3, lett. d), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si intende per «organismo di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità  giuridica; 3) la cui attività  sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali pìù della metà  è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. I menzionati requisiti, ai fini del riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico, devono sussistere cumulativamente, con la precisazione che il requisito dell’influenza dominante, descritto nel precedente punto 3), è integrato anche in presenza di uno soltanto dei presupposti ivi contemplati. Il costante orientamento giurisprudenziale, sia nazionale sia euro-unitario, è nel senso che l’organismo di diritto pubblico si caratterizza per il suo asservimento al soddisfacimento di esigenze di interesse generale che persegue lasciandosi "guidare da considerazioni diverse da quelle economiche", quand’anche parte della sua operatività  sia svolta sul mercato (Cons. Stato, Sez. V, 12/12/2018, n. 7031).

L’attuale quadro giurisprudenziale evidenzia come l’attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico dipenda da un esame in concreto delle specificità  proprie di ciascun ente, le quali debbono essere tali da far emergere la rispondenza dell’attività  svolta dall’ente stesso a logiche commerciali, giustificando la sua esclusione dalla disciplina in materia di contratti pubblici, nonostante gli elementi di pubblicità  che lo caratterizzano.

Infatti, sempre in relazione ai requisiti per ritenere sussistente la figura dell’organismo di diritto pubblico, il Consiglio di Stato ha evidenziato come deve ritenersi ostativo rispetto al riconoscimento dell’elemento teleologico – consistente nell’istituzione dell’organismo “per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” (ex art. 3, comma 1, lett. d) del d.lgs. 50/2016) – “la gestione secondo criteri di efficacia e redditività  tipici dell’imprenditore privato e l’assunzione del rischio di impresa (per tutte: Cass. Sez. un., 7 aprile 2010, n. 8225, cui aderisce la successiva ordinanza del giudice della giurisdizione del 22 dicembre 2015, n. 25770; in precedenza: Cass., sez. un., 9 maggio 2011, n. 10068; nello stesso senso anche Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3345, 30 gennaio 2013, n. 570)”, rilevando peraltro come tale orientamento sia stato confermato dalla sentenza della CGUE C-567/155 del 2017, secondo cui “l’organismo di diritto pubblico si caratterizza per la sua strumentalità  rispetto ad esigenze di interesse generale, necessarie affinchè l’amministrazione partecipante possa esercitare la sua attività , nel perseguire le quali il soggetto partecipato «si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche», quand’anche parte della sua operatività  sia svolta sul mercato” (Cons. di Stato Sez. V, 18.12.2017, n. 5930).

In definitiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che, al fine di valutare se un organismo rientri nella nozione di «organismo di diritto pubblico» “è necessario anche che esso soddisfi esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. La valutazione di detto carattere deve essere operata tenendo conto di tutti gli elementi di diritto e di fatto pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo considerato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita le attività  volte a soddisfare esigenze di interesse generale, ivi compresa, in particolare, la mancanza di concorrenza sul mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro, la mancanza di assunzione dei rischi collegati a tale attività  nonchè il finanziamento pubblico eventuale delle attività  di cui trattasi” (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sezione IV, 5 ottobre 2017, n. C-567/15).

E’ sempre opportuno tenere presente la “ratio” della normativa sui contratti pubblici: quella, cioè, di imporre alle amministrazioni aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori di seguire una logica economica e dunque criteri oggettivi e non discriminatori nell’aggiudicazione dei contratti di lavori, servizi e forniture. In altri termini, come sostenuto in dottrina, l’imposizione delle regole comunitarie è diretta ad ottenere il risultato della imparzialità  mediante vincoli giuridici che dovrebbero tenere il posto dei vincoli economici non operanti.

A ciò rileva appunto il rischio di impresa: un ente che sopporta tale rischio, e che quindi opera con lo scopo di coprire i costi con i ricavi della propria attività , subendo il rischio delle perdite dovute alle proprie scelte economiche, sarà  molto probabilmente immune da pressioni esterne che impongano una logica antieconomica nella stipulazione contrattuale. Ciò implica che la sopportazione per un ente del rischio economico guida le scelte relative ai contratti di acquisto di beni o servizi, sotto l’ispirazione di logiche commerciali, al punto tale che, come affermato da attenta e condivisibile dottrina, l’applicazione delle norme sui contratti pubblici sarebbe non giustificata o addirittura dannosa, costituendo un onere indebito per la stazione appaltante. In altri termini, per un’impresa effettivamente sottoposta alla pressione concorrenziale, la stessa sottoposizione al regime dell’evidenza pubblica sarebbe un handicap insopportabile, poichè essa sarebbe costretta a comunicare al pubblico, anticipatamente e dettagliatamente, i propri programmi di approvvigionamento di beni o servizi e non avrebbe la possibilità  di ricercare liberamente sul mercato le occasioni negoziali pìù convenienti o innovative.

Venendo al concreto, occorre accertare le modalità  con cui l’ICS persegue l’interesse pubblico al finanziamento delle attività  sportive e culturali.

Come si è chiarito, non sono decisivi lo status giuridico di un soggetto (non rileva ai fini dell’applicazione del codice dei contratti pubblici se il soggetto sia o meno un ente privato o pubblico), nè lo scopo di lucro (inteso come intento soggettivo), nè il tipo di attività  svolta o la strumentalità  rispetto a interessi generali, per cui può sostenersi che il profilo determinante per stabilire il carattere economico di un’attività  sia rappresentato dal modo in cui essa è svolta e, segnatamente, dall’assunzione di un metodo economico e del rischio (economico) connesso all’attività  medesima.

Ai sensi dell’articolo 1, comma 2, dello Statuto approvato il 24 gennaio 2014 l’Istituto resistente è una banca pubblica (residua) ai sensi e per gli effetti dell’articolo 151 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, definita come ente di diritto pubblico con gestione autonoma.

Il richiamato art. 151 statuisce che l’operatività , l’organizzazione e il funzionamento delle banche pubbliche residue sono disciplinati dal decreto legislativo n. 385 del 1993, dagli statuti e dalle altre norme in questi richiamate.

Già il riferimento statutario alla disciplina recata dal Testo Unico Bancario (D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385) esclude la sussistenza del cosiddetto requisito teleologico, necessario, congiuntamente agli altri due requisiti, per la qualificazione di un soggetto giuridico come organismo di diritto pubblico. Infatti, l’attività  bancaria disciplinata dall’art. 10 dello stesso Testo Unico ha carattere d’impresa, consistendo nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito. Ne consegue che essa sopporta interamente il rischio imprenditoriale, poichè, essendo assoggettata alla disciplina del TUB, ben potrebbe essere messa in liquidazione coatta amministrativa nel caso di perdite di natura patrimoniale, o come già avvenuto nel 2012, essere sottoposta ad amministrazione straordinaria.

Nello Statuto dell’ICS, d’altra parte, non si rinvengono norme che depongano in senso contrario.

L’attività  dell’ICS, ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. a) dello Statuto, consiste nella raccolta del “risparmio tra il pubblico, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma ed esercitando il credito, sotto qualsiasi forma”.

In particolare, in applicazione della richiamata disciplina statutaria, l’ICS opera nel settore del credito per lo sport e per le attività  culturali. Trattandosi di settore aperto alla concorrenza, si ritiene che la banca assuma i rischi collegati a tale attività . Se ne trova conferma nell’art. 28 dello Statuto ove è stabilito che, nel caso in cui un esercizio si chiuda in perdita, gli utili netti degli esercizi successivi sono destinati a reintegrare la perdita subita, senza ricorso ad alcuna fonte di finanziamento pubblico. In sostanza, l’attività  svolta dall’ICS non risulta diversa da quella, tipicamente imprenditoriale, svolta dagli altri istituti di credito, indipendentemente dalla proprietà  pubblica o privata del capitale. In effetti, non risulta alcun meccanismo di ripianamento automatico delle perdite da parte delle pubbliche amministrazioni controllanti l’ICS, tale da sottrarre l’ICS alle regole dell’economia di mercato. Sono dunque non decisivi, al fine della configurazione dell’Istituto come organismo di diritto pubblico, il possesso della quota maggioritaria del capitale da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze, così¬ come la composizione del Consiglio di amministrazione, formato da due membri designati dai partecipanti al capitale, con le modalità  stabilite dall’art. 13 dello Statuto, un membro designato dalla Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. e un altro designato dalla Giunta Nazionale del CONI, con un Presidente nominato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o dell’Autorità  di Governo con la delega allo Sport, ove nominata, d’intesa con il Ministro con la delega ai Beni e alle Attività  Culturali, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze (art. 12 dello Statuto). Come si è già chiarito, la mancanza del requisito teleologico, trattandosi di ente istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere commerciale, impedisce la classificazione dell’ICS tra gli organismi di diritto pubblico, pur essendo soddisfatti gli altri due requisiti (l’essere dotato di personalità  giuridica e il finanziamento della propria attività  in modo maggioritario dallo Stato o da altri organismi di diritto pubblico, con assoggettamento della gestione al controllo di questi ultimi e con un organo d’amministrazione costituito da membri dei quali pìù della metà  è designata dallo Stato o da altri organismi di diritto pubblico).

Vero è che la gestione dei Fondi speciali di cui all’articolo 7 dello Statuto, volti all’erogazione di contributi per l’impiantistica sportiva, esula dalle regole dell’economia di mercato. Infatti, come previsto sia dallo Statuto che dalle leggi istitutive dei “Fondi Speciali”, questi ultimi sono gestiti da ICS a titolo gratuito e sono alimentati esclusivamente da apporti pubblici, conferiti dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, dallo Stato e da enti pubblici.

Ma la nozione di organismo di diritto pubblico deve potersi inferire in relazione all’ente inteso in senso “unitario e nel suo complesso” e, pertanto, non può “essere predicata e attribuita solo con riferimento a quella parte dell’attività  dell’ente che sia finanziata con fondi pubblici” (Cons. St. Comm. Sp. 2427/18).

Rileva, riguardo la gestione dei suddetti Fondi speciali, la considerazione che essi, gestiti a titolo gratuito dall’I.C.S. per la concessione di agevolazioni, sono di proprietà  dello Stato, quindi estranei al patrimonio dell’I.C.S. e che la relativa gestione è affidata a un apposito comitato (il “Comitato di gestione dei Fondi Speciali”) in posizione di autonomia rispetto al Consiglio d’amministrazione dell’I.C.S.

Sostiene la ricorrente, richiamando la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 964 del 7 febbraio 2020 con la quale è stata riconosciuta la natura di organismo di diritto pubblico a CDP Investimenti SGR S.p.A., società  costituita e partecipata in via maggioritaria da Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. che, rientrando la gestione del risparmio tra le attività  “di interesse generale”, anche l’attività  bancaria svolta da I.C.S., essendo volta alla promozione delle attività  sportive e culturali, avrebbe rilievo costituzionale e sarebbe riconducibile a funzioni d’interesse generale; pertanto, essendo I.C.S. direttamente controllato da organismi di diritto pubblico (il MEF, il Coni e Cassa Depositi e Prestiti) le funzioni da esso svolte sarebbero strettamente connesse a quelle svolte dai soggetti pubblici controllanti: la promozione e la tutela del risparmio, il finanziamento alle imprese e la promozione delle attività  sportive.

Prescindendo dalla condivisibilità  della sentenza richiamata, si deve ritenere che la deduzione della ricorrente non coglie il fondamento della figura giuridica dell’organismo di diritto pubblico. Esso si distingue da qualsiasi altro soggetto operante nella contrattualistica pubblica non tanto in ragione delle finalità  che persegue, che possono essere di interesse generale anche indipendentemente dalla configurabilità  dell’organismo di diritto pubblico, quanto per il perseguimento di tali finalità  operando con metodo non economico, essendo esente dal rischio di impresa.

Nel caso si specie non è in discussione che l’Istituto persegua finalità  di interesse generale, essendo finanziato da pubbliche amministrazioni per la promozione delle attività  sportive e culturali, ma ciò che induce ad escludere la natura pubblicistica dell’Ente, sotto il profilo dell’attività  contrattuale, è l’accettazione del rischio d’impresa, operando l’ICS, come qualsiasi istituto bancario, di proprietà  pubblica o privata, in regime concorrenziale, senza potere godere di privilegi pubblicistici e accettando il metodo economico nella gestione e nell’impiego del risparmio, essendo assoggettato alle regole del mercato, come qualunque impresa operante nel settore bancario.

Indubbiamente la configurazione giuridica dell’I.C.S. presenta evidenti peculiarità , con tratti di anomalia sotto il profilo sistematico.

La definizione dell’Istituto come “banca pubblica, ai sensi dell’articolo 151 del testo unico di cui al d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385” appare contrastante con quanto disposto dall’art. 2 della legge 26 novembre 1993, n. 489, che aveva obbligato gli enti creditizi pubblici, del cui fondo di dotazione o capitale lo Stato deteneva la totalità  o la maggioranza anche relativa, ad assumere la forma della società  per azioni entro il 30 giugno 1994.

Nel caso dell’I.C.S. la doverosa trasformazione in società  per azioni non è mai avvenuta.

Ciò rende dubbia la coerenza sistematica, sul piano del diritto nazionale, dell’attuale assetto organizzativo dell’Istituto, ma non influisce, sul distinto piano del diritto euro-unitario, sulla riconoscibilità  della natura commerciale dell’attività  bancaria da esso esercitata.

In conclusione, esclusa la natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto per il credito sportivo, deve declinarsi la giurisdizione amministrativa sulla controversia avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di revisione legale, trattandosi di attività  contrattuale svolta da un soggetto operante in regime di diritto privato.

La giurisdizione amministrativa deve essere esclusa sia con riferimento al primo e al secondo motivo di ricorso, relativi alla asserita violazione del codice dei contratti pubblici, inapplicabile alla parte resistente per le ragioni appena esposte, sia con riferimento al terzo motivo di ricorso, con il quale si deduce la violazione dei principi recati dal codice dei contratti pubblici, trattandosi di principi anch’essi inapplicabili alla parte resistente, sia, infine, alle censure dedotte con il quarto motivo di impugnazione, riferite alla violazione del principio di imparzialità  fondante qualsiasi procedimento amministrativo, in ragione della fondamentale considerazione per cui, essendo l’Istituto per il credito sportivo un ente pubblico economico, categoria residuale cui è oggi assimilabile la definizione di impresa pubblica, nell’esercizio dell’attività  imprenditoriale esso si pone sullo stesso piano dei comuni imprenditori e quindi non esercita alcuna funzione pubblicistica disciplinata dalla legge e dai principi sul procedimento amministrativo.

Per completezza di trattazione si rileva la sopravvenuta carenza di interesse al quinto motivo di ricorso, con il quale era stato censurato il diniego di accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente, trattandosi di documentazione che, nelle more della definizione del giudizio, è stata depositata agli atti processuali. In ogni caso, sussistendo uno stretto nesso di strumentalità  tra la domanda principale di annullamento e quella incidentale contenente la domanda di ostensione, il difetto di giurisdizione del giudice adito in relazione alla controversia introdotta con l’azione principale, con connessa dichiarazione di inammissibilità  di quest’ultima, determina che la domanda di accesso "incidentale" debba essere necessariamente dichiarata anch’essa inammissibile, in ragione della carenza di interesse all’acquisizione degli atti ai fini della definizione del giudizio.

In sintesi, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo a favore del Giudice ordinario civile, innanzi al quale il giudizio potrà  essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della presente sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda, in applicazione dell’art. 11, c. 2, c. p. a.

La novità  e la complessità  delle questioni dibattute giustificano la compensazione integrale delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione ed indica munita di giurisdizione nella causa l’Autorità  Giudiziaria Ordinaria.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Mariangela Caminiti, Consigliere

Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 20/5/2020 n.5336 proviene da Giustamm.

Marta Cartabia, Presidente, Franco Modugno, Redattore (Ordinanza del 15 gennaio 2019 del Magistrato di sorveglianza di Pisa e con ordinanza del 16 aprile 2019 del Magistrato di sorveglianza di Alessandria)

Art. 97 Cost. : portata applicativa.

1.- Costituzione Italiana – Art. 97 Cost. – portata applicativa.

Il principio del buon andamento è riferibile all’amministrazione della giustizia soltanto per quanto attiene all’organizzazione e al funzionamento degli uffici giudiziari e non all’attività  giurisdizionale in senso stretto, nella quale rientrano le funzioni svolte dal magistrato di sorveglianza in merito alla conversione della pena pecuniaria.

SENTENZA

nei giudizi di legittimità  costituzionale dell’art. 299 del decreto legislativo 30 maggio 2002, n. 113, recante «Testo unico delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia (Testo B)», trasfuso nell’art. 299 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)», nella parte in cui abroga l’art. 42 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468), e dell’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002, come introdotti dall’art. 1, comma 473, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), promossi complessivamente dal Magistrato di sorveglianza di Pisa con ordinanza del 15 gennaio 2019 e dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria con ordinanza del 16 aprile 2019, rispettivamente iscritte ai numeri 63 e 117 del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, numeri 18 e 35, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 15 gennaio 2020 il Giudice relatore Franco Modugno;

deliberato nella camera di consiglio del 30 gennaio 2020.

Considerato in diritto – 1.- Il Magistrato di sorveglianza di Pisa (ordinanza r. o. n. 63 del 2019) dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 299 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)», nella parte in cui abroga l’art. 42 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468).

Il giudice a quo rileva che il citato art. 42 attribuiva al giudice di pace, in funzione di giudice dell’esecuzione, la competenza in tema di conversione per insolvibilità  del condannato delle pene pecuniarie inflitte dallo stesso giudice onorario. Ciò in deroga alla generale competenza del magistrato di sorveglianza in materia, prevista dall’art. 660 del codice di procedura penale.

Tanto l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, quanto l’art. 660 cod. proc. pen. erano stati abrogati dall’art. 299 del decreto legislativo 30 maggio 2002, n. 113, recante «Testo unico delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia (Testo B)», confluito nel d.P.R. n. 115 del 2002, in correlazione alla generale attribuzione al giudice dell’esecuzione delle competenze in tema di conversione, disposta dall’art. 238 del medesimo d. lgs. n. 113 del 2002.

I citati artt. 238 e 299 – quest’ultimo limitatamente alla parte in cui aveva abrogato l’art. 660 cod. proc. pen. – sono stati dichiarati, tuttavia, costituzionalmente illegittimi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 212 del 2003, per eccesso di delega. Ciò, in quanto la legge di delegazione sulla cui base era stato emanato il decreto legislativo non consentiva al legislatore delegato di apportare modifiche alle regole di competenza in materia.

Secondo la giurisprudenza di legittimità , avendo la sentenza n. 212 del 2003 ripristinato la vigenza della norma generale dell’art. 660 cod. proc. pen., ma non anche quella della norma derogatoria di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, la competenza sulla conversione delle pene pecuniarie inflitte dal giudice di pace spetterebbe anch’essa, allo stato, al magistrato di sorveglianza.

In quest’ottica, peraltro, l’abrogazione del citato art. 42, disposta dalla norma censurata, dovrebbe ritenersi essa pure in contrasto con l’art. 76 della Costituzione, per le medesime ragioni poste in evidenza dalla citata sentenza n. 212 del 2003, essendone scaturita una modifica non consentita del pregresso assetto delle competenze.

2.- Analoga questione di legittimità  costituzionale dell’art. 299 del d.lgs. n. 113 del 2002, trasfuso nell’art. 299 del d.P.R. n. 115 del 2002, nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, è sollevata dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria (ordinanza r. o. n. 117 del 2019).

Quest’ultimo dubita, peraltro – «in via “indotta” dall’eventuale accoglimento» della prima questione -, anche della legittimità  costituzionale dell’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002, aggiunto dall’art. 1, comma 473, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), nella parte in cui, facendo riferimento al giudice competente per il procedimento di conversione delle pene pecuniarie per insolvibilità  del debitore, «parla specificamente di “magistrato di sorveglianza competente”, anzichè genericamente di “giudice competente”».

Secondo il giudice a quo, ove a tale disposizione fosse assegnata la sola funzione di disciplinare la fase di attivazione del procedimento di conversione, essa si porrebbe in contrasto con l’art. 3 Cost., per l’intrinseca contraddittorietà  tra il contenuto della norma e la sua ratio. Facendo riferimento in via esclusiva al magistrato di sorveglianza, il censurato art. 238-bis verrebbe, infatti, a produrre un effetto non previsto, nè voluto dal legislatore: quello, cioè, di modificare implicitamente la competenza sulla conversione delle pene pecuniarie inflitte dal giudice di pace, che in base all’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000 – ripristinato ex tunc per effetto dell’auspicato accoglimento della prima questione – dovrebbe spettare al giudice onorario.

Ove, invece, si ritenesse che con la norma denunciata il legislatore abbia voluto disciplinare ex novo anche la competenza in subiecta materia, essa violerebbe egualmente l’art. 3 Cost., in quanto l’attribuzione della competenza al magistrato di sorveglianza, anche quando si tratti di pene pecuniarie irrogate dal giudice di pace, risulterebbe priva di ragionevole giustificazione, compromettendo la coerenza interna del sistema della giurisdizione penale del giudice onorario e coinvolgendo inutilmente nel procedimento uffici giudiziari diversi, con un «”pendolarismo” tra l’uno e l’altro», fonte di stasi e ritardi. Violerebbe, in tal modo, anche l’art. 111, secondo comma, Cost., per contrasto con il principio di ragionevole durata del processo; nonchè l’art. 97, secondo comma, Cost., per contrasto con il principio di buon andamento dell’amministrazione della giustizia, gravando immotivatamente gli uffici di sorveglianza di ulteriori compiti, che ostacolerebbero l’espletamento delle già assorbenti funzioni di cui essi sono attualmente onerati.

3.- Le due ordinanze di rimessione sollevano questioni analoghe, relative in parte alle medesime norme, sicchè i relativi giudizi vanno riuniti per essere definiti con un’unica decisione.

4.- La questione sollevata dal Magistrato di sorveglianza di Pisa è inammissibile.

Come eccepito dall’Avvocatura generale dello Stato, essa è stata, infatti, sollevata, per quanto emerge dalla stessa ordinanza di rimessione, dopo che la Corte di cassazione – pronunciandosi in sede di risoluzione del conflitto di competenza insorto tra il giudice a quo e il Giudice di pace di Asti nell’ambito del medesimo procedimento – aveva dichiarato la competenza del primo.

Alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte (tra le tante, sentenze n. 1 del 2015 e n. 294 del 1995, ordinanze n. 306 del 2013 e n. 222 del 1997), ciò determina l’irrilevanza della questione. L’effetto vincolante delle decisioni della Corte di cassazione in materia di competenza, previsto dall’art. 25 cod. proc. pen., impedisce, infatti, di rimettere in discussione la competenza attribuita nel caso concreto dalla Cassazione medesima, rimanendo ogni ulteriore indagine sul punto definitivamente preclusa: con la conseguenza che nessuna influenza potrebbe avere la pronuncia di questa Corte nel giudizio a quo.

Restano assorbite le ulteriori eccezioni di inammissibilità  formulate dall’Avvocatura generale dello Stato.

5.- Non fondata, per converso, è l’eccezione di inammissibilità  proposta dall’Avvocatura generale dello Stato in relazione alle questioni sollevate dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria, con la quale si deduce che il giudice a quo avrebbe richiesto a questa Corte un «improprio avallo» interpretativo, teso a confutare il diverso orientamento espresso dalla Corte di cassazione.

Pur ritenendo praticabile una diversa interpretazione che, facendo leva sull’art. 40, comma 1, del d.lgs. n. 274 del 2000, porterebbe a riconoscere la competenza del giudice di pace in materia, il giudice a quo rileva come una simile soluzione ermeneutica si scontrerebbe con il consolidato e contrario orientamento della Corte di cassazione, che esclude tale competenza.

Per giurisprudenza ormai costante di questa Corte, in presenza di un indirizzo giurisprudenziale consolidato, «il giudice a quo, se pure è libero di non uniformarvisi e di proporre una sua diversa esegesi, ha, alternativamente, la facoltà  di assumere l’interpretazione censurata in termini di “diritto vivente” e di richiederne su tale presupposto il controllo di compatibilità  con i parametri costituzionali (ex plurimis, sentenze n. 39 del 2018, n. 259 del 2017 e n. 200 del 2016; ordinanza n. 201 del 2015). Ciò, senza che gli si possa addebitare di non aver seguito altra interpretazione, pìù aderente ai parametri stessi, sussistendo tale onere solo in assenza di un contrario diritto vivente (tra le altre, sentenze n. 122 del 2017 e n. 11 del 2015)» (sentenza n. 141 del 2019).

6.- Ciò posto, ai fini dell’analisi delle singole questioni prospettate dal Magistrato di sorveglianza piemontese, è opportuno ripercorrere sinteticamente l’evoluzione della disciplina relativa alla competenza in materia di conversione delle pene pecuniarie non pagate, peraltro già ampiamente descritta nell’ordinanza di rimessione.

6.1.- La competenza a disporre la conversione, previo accertamento dell’insolvibilità  del condannato, era originariamente attribuita, in via generale, dall’art. 660 cod. proc. pen. del 1988 al magistrato di sorveglianza. La disciplina era completata dagli artt. 181 e 182 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271 (Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale), i quali regolavano, rispettivamente, le modalità  del «recupero delle pene pecuniarie» e la procedura conseguente alla loro mancata esazione.

Una prima innovazione in materia si è avuta in occasione dell’introduzione della competenza penale del giudice di pace, avvenuta con il d.lgs. n. 274 del 2000. In via derogatoria rispetto alla disciplina del codice di rito, l’art. 42 del citato decreto legislativo stabiliva, infatti, che per le pene pecuniarie inflitte dal giudice onorario la conversione venisse disposta da quest’ultimo, quale giudice dell’esecuzione.

Dopo pochi anni, il legislatore è intervenuto, peraltro, novamente con il testo unico in materia di spese di giustizia, di cui al d.P.R. n. 115 del 2002 – nel quale, come è noto, sono confluite le disposizioni legislative del d.lgs. n. 113 del 2002 e quelle regolamentari del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 114, recante «Testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo C)» – regolando ex novo la materia agli artt. 237 e 238, con la previsione, in via generale, della competenza del giudice dell’esecuzione. L’art. 299 del testo unico ha abrogato, di conseguenza, sia l’art. 660 cod. proc. pen. e gli artt. 181 e 182 norme att. cod. proc. pen., sia l’art. 42 del d.lgs n. 274 del 2000.

Con la sentenza n. 212 del 2003, questa Corte ha, tuttavia, ritenuto che tale intervento fosse stato operato in eccesso di delega. Il d.lgs. n. 113 del 2002 trovava, infatti, fondamento nella delega contenuta nell’art. 7 della legge 8 marzo 1999, n. 50 (Delegificazione e testi unici di norme concernenti procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1998), con particolare riferimento alle materie indicate ai numeri 9), 10) e 11) dell’Allegato numero 1, complessivamente attinenti alle spese di giustizia. Contrariamente a quanto sostenuto nella relazione illustrativa del testo unico, la disciplina in questione non poteva essere fatta rientrare nell’oggetto della delega sulla base di una valutazione di sostanziale «comunanza» della materia delle pene pecuniarie con quella delle spese di giustizia. Specie nelle materie coperte da riserva assoluta di legge – quale quella della competenza del giudice, ai sensi dell’art. 25 Cost. – l’esistenza della delega non può essere desunta dalla mera «connessione» con l’oggetto della delega stessa: prospettiva nella quale il legislatore delegato doveva ritenersi certamente privo del potere di dettare una disciplina del procedimento di conversione che comportasse, come quella censurata, la sottrazione della competenza al magistrato di sorveglianza e il suo trasferimento, in via generale, al giudice dell’esecuzione.

Su tali premesse, questa Corte ha dichiarato, quindi, costituzionalmente illegittimi gli artt. 237 e 238 del d.lgs. n. 113 del 2002, nonchè l’art. 299 del medesimo decreto, limitatamente alla parte in cui aveva abrogato l’art. 660 cod. proc. pen.

Ciò ha determinato la reviviscenza di quest’ultima disposizione e, con essa, della competenza generale del magistrato di sorveglianza, senza, peraltro, che analogo fenomeno si sia verificato in rapporto alla norma derogatoria dell’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, la cui abrogazione non era investita dalla declaratoria di illegittimità  costituzionale.

In questo complesso quadro normativo, è intervenuto da ultimo l’art. 1, comma 473, della legge n. 205 del 2017, che ha inserito nel d.P.R. n. 115 del 2002 l’art. 238-bis, inteso a disciplinare l’«[a]ttivazione delle procedure di conversione delle pene pecuniarie non pagate».

Tale disposizione è stata introdotta al fine di colmare il vuoto normativo venutosi a creare a seguito dell’abrogazione degli artt. 181 e 182 norme att. cod. proc. pen. e della successiva dichiarazione di incostituzionalità  degli artt. 237 e 238 del d.lgs. n. 113 del 2002, nei quali era contenuta anche la disciplina di raccordo tra la fase amministrativa di esazione e quella giurisdizionale di conversione della pena pecuniaria.

Del contenuto precettivo dell’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002, ciò che rileva nel presente giudizio di costituzionalità  – formando peraltro oggetto di espressa censura ad opera del Magistrato di sorveglianza di Alessandria – è il ripetuto riferimento al magistrato di sorveglianza, quale organo competente in materia.

Il comma 2 dell’art. 238-bis dispone, infatti, che la cancelleria del giudice dell’esecuzione «investe il pubblico ministero perchè attivi la conversione presso il magistrato di sorveglianza competente [&]», la cui attività  è specificamente regolata dai commi 6 e 7 dello stesso articolo: il comma 6 – riprendendo la formulazione dell’abrogato art. 182 norme att. cod. proc. pen. – prevede che «[i]l magistrato di sorveglianza, al fine di accertare l’effettiva insolvibilità  del debitore, può disporre le opportune indagini nel luogo del domicilio o della residenza, ovvero dove si abbia ragione di ritenere che lo stesso possieda altri beni o cespiti di reddito e richiede, se necessario, informazioni agli organi finanziari»; il comma 7, invece, dispone che «[q]uando il magistrato di sorveglianza competente accerta la solvibilità  del debitore, l’agente della riscossione riavvia le attività  di competenza sullo stesso articolo di ruolo». Anche il comma 5 fa riferimento al magistrato di sorveglianza, prevedendo che «l’articolo di ruolo relativo alle pene pecuniarie è sospeso dalla data in cui il pubblico ministero trasmette gli atti al magistrato di sorveglianza competente».

6.2.- A fronte del descritto panorama normativo, la giurisprudenza di legittimità  si è espressa in modo unanime, nel senso di ritenere che unico organo competente a decidere sulla conversione, anche quando si tratti di pene irrogate dal giudice di pace, è attualmente il magistrato di sorveglianza (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione prima, sentenza 5 aprile-6 maggio 2019, n. 18905; sentenza 11 dicembre 2018-14 gennaio 2019, n. 1560; sentenza 15 novembre-18 dicembre 2018, n. 56967).

A seguito della sentenza n. 212 del 2003, ha ripreso, infatti, pieno vigore l’art. 660 cod. proc. pen., che viene quindi a disciplinare l’intera materia della conversione delle pene pecuniarie, quale che sia il reato cui afferiscono e il giudice che le ha inflitte, essendo rimasta salva l’efficacia abrogativa dell’art. 299 del d.P.R. n. 115 del 2002 sull’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, relativa ai procedimenti di competenza del giudice di pace. Ciò, ferme restando le previsioni di ordine sostanziale contenute nell’art. 55 del medesimo decreto, che individuano in modo autonomo le sanzioni scaturenti dalla conversione delle pene pecuniarie inflitte dal giudice onorario (permanenza domiciliare o lavoro di pubblica utilità , in luogo della libertà  controllata o del lavoro sostitutivo previsti dall’art. 102 della legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al sistema penale»).

Secondo la Corte di cassazione, tale conclusione troverebbe puntuale conferma nella recente introduzione dell’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002, la quale esprimerebbe «la piena e definitiva consacrazione, ad opera della legge ordinaria, della competenza unica, in materia, del magistrato di sorveglianza» (tra le altre, Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 5 aprile-6 maggio 2019, n. 18905; sentenza 5 aprile-6 maggio 2019, n. 18902; sentenza 13 marzo-18 aprile 2019, n. 17098).

7.- Alla luce dell’esposta evoluzione del quadro normativo, si rende necessario invertire l’ordine delle questioni, rispetto a quello prospettato dal rimettente, dovendo essere esaminate per prime – in quanto logicamente pregiudiziali – le questioni aventi ad oggetto l’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002.

Nel caso di specie, il giudice a quo è stato, infatti, investito del procedimento di conversione successivamente all’entrata in vigore di tale disposizione, la quale, pertanto, è la norma che disciplina il procedimento stesso, anche per quanto attiene all’individuazione del giudice competente al momento della domanda. Di conseguenza, per quanto appresso meglio si osserverà , solo qualora fosse rimosso il riconoscimento della competenza unica del magistrato di sorveglianza, insito nel disposto del citato art. 238-bis, la questione intesa a far rivivere la norma anteriore di cui all’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000 risulterebbe rilevante nel giudizio a quo.

7.1.- In via preliminare, va rilevato che le questioni concernenti l’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002, ora in esame, non sono rese inammissibili dal fatto che il rimettente abbia suddiviso le censure in due gruppi, qualificati come fra loro alternativi, in correlazione ad altrettante possibili interpretazioni della norma censurata: come finalizzata, cioè, unicamente a disciplinare la fase di attivazione del procedimento di conversione, ovvero anche a regolare la competenza.

Il giudice a quo non chiede, infatti, a questa Corte due diversi interventi, in rapporto di alternatività  irrisolta: nel qual caso le questioni sarebbero inammissibili, in quanto prospettate in modo ancipite (ex plurimis, sentenze n. 75 e n. 58 del 2020, n. 175 del 2018 e n. 22 del 2016, ordinanza n. 130 del 2017). Egli si muove, invece, nell’ambito di un unico percorso, finalizzato a ottenere esclusivamente la dichiarazione di incostituzionalità  della disposizione censurata, nella parte in cui, facendo riferimento al magistrato di sorveglianza anzichè al giudice competente, viene a sancire – non importa se come conseguenza non preventivata o per scelta consapevole del legislatore – la competenza esclusiva del primo in tema di conversione. In definitiva, gli argomenti svolti si pongono come complementari e pertanto possono essere esaminati congiuntamente.

7.2.- A parere del rimettente, la disposizione censurata violerebbe anzitutto l’art. 3 Cost., per violazione del canone della ragionevolezza, sotto un duplice profilo. In primo luogo, per la contraddittorietà  intrinseca del contenuto della norma rispetto alla sua ratio, in quanto la disciplina della competenza esorbiterebbe dalle ragioni dell’intervento operato dalla legge n. 205 del 2017, volto a regolare il raccordo fra la fase di esazione delle pene pecuniarie e quella della loro conversione.

In secondo luogo, poichè la previsione della competenza del magistrato di sorveglianza, anche quando si discuta della conversione di pene pecuniarie inflitte dal giudice di pace, risulterebbe di per sè irragionevole. Essa implica, infatti, il coinvolgimento nel procedimento di plurimi uffici giudiziari diversi (la cancelleria del giudice dell’esecuzione, il pubblico ministero, il magistrato di sorveglianza), con pendolari passaggi tra l’uno e l’altro, forieri di gravi e inutili ritardi. L’intrusione di un giudice professionale, quale il magistrato di sorveglianza, nell’applicazione in sede di conversione di sanzioni proprie e tipiche dell’armamentario sanzionatorio del solo giudice di pace (quali la permanenza domiciliare o il lavoro di pubblica utilità ), finirebbe altresì¬ per compromettere la coerenza interna del procedimento penale davanti al giudice onorario.

Sotto entrambi i profili, la questione non è fondata.

Quanto al primo, nessuna contraddizione intrinseca è ravvisabile in una disciplina che, perseguendo la finalità  di colmare un vuoto normativo inerente a una specifica fase del procedimento in discussione, dia anche conferma alla regola generale di competenza espressa dal codice di rito.

Quanto al secondo, non può che essere ribadita la costante giurisprudenza di questa Corte, in base alla quale il legislatore gode di discrezionalità  particolarmente ampia nella conformazione degli istituti processuali, con il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà  delle scelte operate (ex plurimis, sentenze n. 79 e n. 58 del 2020, n. 155 e n. 139 del 2019, n. 225 del 2018 e n. 241 del 2017): affermazione valevole anche per quanto attiene specificamente alla disciplina della competenza del giudice (ex plurimis, sentenze n. 158 del 2019, n. 44 del 2016 e n. 194 del 2015).

Il predetto limite non può ritenersi valicato nel caso in esame. Le deduzioni del giudice a quo, riguardo alle disfunzioni originate dall’attuale disciplina processuale della conversione – disfunzioni che non sono, peraltro, affatto esclusive del procedimento relativo alle pene inflitte dal giudice di pace e che neppure dipendono soltanto dalla previsione della competenza del magistrato di sorveglianza, connettendosi pìù in generale alla farraginosa strutturazione della procedura di esecuzione della pena pecuniaria – colgono effettive criticità  del sistema, che questa stessa Corte ha di recente sollecitato il legislatore a rimuovere (sentenza n. 279 del 2019).

Per l’aspetto considerato, tali deduzioni non superano, perà², la soglia della critica alle scelte di politica legislativa e non valgono, pertanto, a dimostrare quella manifesta irragionevolezza o arbitrarietà  che sola legittimerebbe l’invocata declaratoria di illegittimità  costituzionale.

Riguardo, infine, all’ipotizzato stravolgimento della coerenza interna del sistema della giurisdizione penale del giudice di pace, si tratta di effetto che non può essere certamente riconnesso al mero fatto che, in determinati frangenti (nella specie, la conversione di pene pecuniarie ineseguite), le speciali sanzioni previste per i reati di competenza del giudice onorario vengano applicate da un giudice professionale. Altrettanto avviene, del resto, quando i predetti reati siano giudicati dalla corte di assise o dal tribunale per ragioni di connessione (art. 6 del d.lgs. n. 274 del 2000).

7.3.- Parimente infondata è la censura formulata con riferimento all’art. 111, secondo comma, Cost. basata sull’assunto che i «numerosi fattori gravemente e ingiustificatamente dilatori», introdotti dalla norma censurata col prefigurare un «pendolarismo» tra un ufficio e l’altro, verrebbero a compromettere la ragionevole durata del processo.

Alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte, il vulnus al principio in questione può essere determinato solamente da norme procedurali che comportino una dilatazione dei tempi del processo non sorretta da alcuna logica esigenza (tra le ultime, sentenza n. 155 del 2019), ma tali non possono essere considerate le disposizioni, come quella censurata, «con le quali il legislatore, nell’esercizio non irragionevole dell’ampia discrezionalità  di cui gode in tema di individuazione del giudice competente, definisce l’ambito della cognizione dei singoli organi giurisdizionali» (sentenza n. 63 del 2009).

7.4.- Secondo il giudice a quo le disposizioni censurate violerebbero infine anche l’art. 97, secondo comma, Cost., in relazione al principio del buon andamento dell’amministrazione della giustizia. Affidando la conversione delle pene pecuniarie irrogate dal giudice di pace alla competenza del magistrato di sorveglianza, esse graverebbero, infatti, immotivatamente gli uffici di sorveglianza di ulteriori compiti «suscettibili di ostacolare l’esercizio delle [&] funzioni istituzionali».

Anche tale questione non è fondata, poichè l’art. 97, secondo comma, Cost., è parametro non conferente. La giurisprudenza di questa Corte è, infatti, costante nell’affermare che il principio del buon andamento è riferibile all’amministrazione della giustizia soltanto per quanto attiene all’organizzazione e al funzionamento degli uffici giudiziari e non all’attività  giurisdizionale in senso stretto (tra le ultime, sentenze n. 80 del 2020, n. 90 del 2019 e n. 91 del 2018), nella quale rientrano le funzioni svolte dal magistrato di sorveglianza in merito alla conversione della pena pecuniaria.

7.5.- Le questioni aventi ad oggetto l’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002 vanno dichiarate, dunque, non fondate in rapporto a tutti i parametri evocati.

8.- La riscontrata infondatezza di tali questioni rende inammissibile, per difetto di rilevanza, la questione relativa all’art. 299 del d.lgs. n. 113 del 2002, per violazione dell’art. 76 Cost., nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000 (per una ipotesi analoga, mutatis mutandis, sentenza n. 95 del 2015).

8.1.- Si è già posto in evidenza, infatti, come la giurisprudenza di legittimità  sia unanime nel ritenere che la disposizione dell’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002 – di là dalle specifiche ragioni per le quali è stata introdotta – esprima anche la volontà  del legislatore di confermare la competenza esclusiva del magistrato di sorveglianza in tema di conversione, venutasi a determinare a seguito della sentenza n. 212 del 2003.

Nel senso che si tratti di una precisa scelta legislativa depone, d’altronde, la circostanza che la novella legislativa sia intervenuta a notevole distanza di tempo dalla citata pronuncia e nella stessa sede (il testo unico delle spese di giustizia) nella quale era stata in precedenza operata l’innovazione alla competenza, reputata illegittima da questa Corte unicamente per ragioni connesse alla natura della fonte: ragioni che la legge n. 205 del 2017 – in quanto legge ordinaria – avrebbe potuto senz’altro rimuovere.

8.2.- A fronte di ciò, la norma derogatoria, vale a dire l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, la cui efficacia sarebbe eventualmente ripristinata ex tunc dalla declaratoria di incostituzionalità , non potrebbe prevalere sulla norma generale successiva nel tempo (ossia, appunto, l’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002).

Nonostante la generale accettazione sul piano operativo del principio di prevalenza della legge speciale sulla legge generale successiva (lex specialis etiamsi prior derogat generali etiamsi posteriori), la risoluzione dell’eventuale conflitto fra criterio di specialità  e criterio cronologico non vede, infatti, l’incondizionata prevalenza del primo, non avendo esso rango costituzionale, nè valore assoluto come criterio di risoluzione delle antinomie (sentenza n. 503 del 2000).

Come questa Corte ha avuto modo di affermare, già nella sentenza n. 29 del 1976, «[n]ell’ipotesi di successione di una legge generale ad una legge speciale, non è vera in assoluto la massima che lex posterior generalis non derogat priori speciali: giacchè i limiti del detto principio vanno, in effetti, di volta in volta, sempre verificati alla stregua dell’intenzione del legislatore. E non è escluso che in concreto l’interpretazione della voluntas legis, da cui dipende la soluzione dell’indicato problema di successione di norme, evidenz[i] una latitudine della legge generale posteriore, tale da non tollerare eccezioni, neppure da parte di leggi speciali: che restano, in tal modo, tacitamente abrogate» (in senso analogo, sentenze n. 274 del 1997, n. 41 del 1992 e n. 345 del 1987).

Su tali basi, in conclusione, nel caso di specie, data la prevalenza della norma generale, l’eventuale accoglimento della questione dell’art. 299 del d.lgs. n. 113 del 2002, nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, non potrebbe produrre effetti nel giudizio principale, il quale continuerebbe ad essere regolato dall’art. 238-bis del d.P.R. n. 115 del 2002, con la conseguenza che la competenza per la conversione della pena pecuniaria irrogata dal giudice di pace rimarrebbe in capo al giudice rimettente.

8.3.- Da ciò l’inammissibilità , per difetto di rilevanza, della questione dell’art. 299 del d.lgs. n. 113 del 2002, nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, relativa alla violazione dell’art. 76 Cost.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 299 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)», nella parte in cui abroga l’art. 42 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468), sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dal Magistrato di sorveglianza di Pisa, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 299 del decreto legislativo 30 maggio 2002, n. 113, recante «Testo unico delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia (Testo B)», trasfuso nell’art. 299 del d.P.R. n. 115 del 2002, nella parte in cui abroga l’art. 42 del d.lgs. n. 274 del 2000, sollevata, in riferimento all’art. 76 Cost., dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

3) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 238-bis, commi 2, 5, 6 e 7, del d.P.R. n. 115 del 2002, aggiunto dall’art. 1, comma 473, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 97, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost., dal Magistrato di sorveglianza di Alessandria, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 30 gennaio 2020.

F.to:

Marta CARTABIA, Presidente

Franco MODUGNO, Redattore

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 20 maggio 2020.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/5/2020 n.95 proviene da Giustamm.

G. Mammone Presidente; L. G. Lombardo Consigliere, relatore; PARTI: (Comune di Francofonte, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Giunta; – ricorrente – contro C. Giovanni rappresentato e difeso dall’avvocato Silvio Cerra; – controricorrente – nonchè contro Calabro’ Salvatore, C. Sebastiano, C. Concetta; – intimati)

Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici : sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario .

1.- Usi civici – giurisdizione – Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici – Giudice Ordinario – riparto.

L’accertamento della qualità  di un terreno che si assume di "uso civico", ossia l’accertamento della c.d. “qualitas soli”, rientra nella giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici soltanto quando la relativa questione sia sollevata dal preteso titolare o dal preteso utente del diritto civico e debba essere risolta con efficacia di giudicato; invece, la controversia tra privati nella quale la demanialità  civica di un bene sia stata eccepita al solo scopo di negare l’esistenza del diritto soggettivo di cui la controparte sostenga di essere titolare – eccezione questa che si risolve nella contestazione di un fatto costitutivo del diritto azionato dalla controparte – deve essere decisa dal giudice ordinario, con statuizione sul punto efficace solo incidenter tantum. Va, dunque, affermato che la giurisdizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici presuppone una controversia che abbia ad oggetto l’accertamento di usi civici o di diritti di uso collettivo delle terre ovvero l’accertamento dell’appartenenza di un terreno al "demanio civico" (secondo la definizione di cui all’art. 3 della L. 20/11/2017, n. 168). Esula, invece, dalla giurisdizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici la controversia che abbia ad oggetto l’accertamento della mera appartenenza di un fondo al demanio comunale non destinato ad usi civici, spettando essa alla giurisdizione del giudice ordinario. Va dunque enunciato il seguente principio di diritto: «Appartengono alla giurisdizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici le controversie che abbiano ad oggetto l’accertamento di usi civici o di diritti di uso collettivo delle terre ovvero l’accertamento dell’appartenenza di un terreno al "demanio civico"; esulano, invece, da tale giurisdizione tutte le controversie che abbiano ad oggetto l’accertamento dell’appartenenza di un terreno al demanio comunale non destinato all’uso civico (come il demanio stradale), le quali spettano alla giurisdizione del giudice ordinario».

Fatti di causa 1. – C. Francesco, C. Sebastiano e C. Salvatore convennero in giudizio il Comune di Francofonte, chiedendo che fosse dichiarato il loro diritto di proprietà  su un terreno di mq. 22 sito nell’abitato del convenuto Comune, posto a confine con la via Bolzano, da essi acquistato in forza dell’eredità  del defunto C. Giovanni e comunque per usucapione, e che fosse dichiarato che tale terreno non faceva parte delle strade comunali. Il Comune di Francofonte, resistendo alla domanda attorea, dedusse l’appartenenza del terreno oggetto del giudizio al demanio stradale comunale ed eccepì il difetto di giurisdizione del giudice 2 ordinario, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici. Con sentenza n. 77 del 2012, il Tribunale di Siracusa (Sezione distaccata di Lentini) dichiarಠil difetto di giurisdizione del giudice ordinario per essere la causa devoluta alla cognizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici. 

2. – Proposero gravame gli attori e la Corte di Appello di Catania, con la sentenza di cui in epigrafe, riformò la pronuncia di primo grado, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario e rimettendo le parti dinanzi al medesimo. 

3. – Per la cassazione della sentenza di appello ha proposto ricorso il Comune di Francofonte sulla base di un unico motivo. Ha resistito con controricorso C. Giovanni (cl. 1950), quale erede dell’attore C. Francesco (nel frattempo deceduto). Le altre parti, ritualmente intimate, non hanno svolto attività  difensiva. In prossimità  dell’udienza, il controricorrente ha depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ. 

Ragioni della decisione 1. – Con l’unico motivo di ricorso, si deduce – ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. – la violazione dell’art. 29 della legge n. 1766 del 1927, per avere la Corte di Appello ritenuto che la fattispecie per cui è causa fosse devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario. Secondo il ricorrente, avendo l’ente comunale eccepito il carattere demaniale del terreno oggetto della controversia ed essendo necessario accertare la qualitas soli, la giurisdizione sarebbe sottratta al giudice ordinario, per spettare al Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici. La censura non è fondata.Il motivo chiama la Corte ad individuare i confini tra la giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici, prevista dall’art. 29 della L. n. 1766 del 1927, e quella del giudice ordinario. Va premesso che, con la locuzione «usi civici», si indicano i diritti spettanti a una collettività  insediata su un territorio e ai suoi componenti (cives), il cui contenuto consiste nel trarre utilità  dalla terra, dai boschi e dalle acque (storicamente: ius pascendi, ius lignandi, ius glandendi, ius serendi, ius spigandi, ius boscandi, ius aquandi, ius piscandi, etc.). La materia degli usi civici è stata disciplinata dalla L. 16 giugno 1927, n. 1766 e dal r.d. 26 febbraio 1928, n. 332 (con la quale è stato approvato il regolamento per la esecuzione della detta legge), nonchè dalla L. 10 luglio 1930, n. 1078, recante norme sulla definizione delle controversie in materia di usi civici. Pìù recentemente, la legge 20 novembre 2017, n. 168, è intervenuta sulla materia, sancendo il riconoscimento degli assetti collettivi fondiari – denominati "domini collettivi" – e dei diritti dei cittadini di uso e di gestione dei beni di collettivo godimento, dei quali ha affidato la gestione agli enti esponenziali delle collettività  titolari (ossia alle amministrazioni separate dei beni frazionali e alle associazioni o università  agrarie, già individuate dall’art. 11 della L. n. 1766 del 1927) e, in mancanza, ai Comuni sia pure col ricorso ad "amministrazione separata" (art. 2, comma 4). La legge n. 1766/1927, nell’istituire l’ufficio del Commissario per la liquidazione degli usi civici, con funzioni amministrative e giurisdizionali (art. 27), ha individuato – nell’art. 1 – due diverse situazioni giuridiche: da un lato, i diritti di uso e di promiscuo godimento spettanti agli abitanti di un comune o di una frazione su terre di proprietà  privata (c.d. "iura in re aliena"), destinati ad essere liquidati ai sensi degli artt. 1-7 della stessa legge e degli artt. 11-15 del r.d. n. 332 del 1928; dall’altro, i diritti di uso collettivo sulle terre possedute da comuni, frazioni, università  ed altre associazioni agrarie (c.d. "iura in re propria" o proprietà  collettive di diritto pubblico), destinati invece ad essere valorizzati e sottoposti alla normativa di tutela dell’ambiente e del paesaggio. Inizialmente, le funzioni attribuite al Commissario erano prevalentemente amministrative, svolte sotto la supervisione del Ministero dell’Economia Nazionale (poi del Ministero dell’Agricoltura e Foreste, art. 37 L. n. 1766, cit.) e dirette al riordinamento degli usi civici; in tale quadro, l’attività  giurisdizionale risultava incidentale, destinata a risolvere, in contraddittorio delle parti e con forza di giudicato, le controversie che si potessero profilare. Trasferite le funzioni amministrative (anche di liquidazione) alle regioni (art. 1 d.P.R. 15 gennaio 1972, n. 11 e art. 66 d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616), il Commissario è rimasto quasi esclusivamente titolare di funzioni giurisdizionali e, quindi, giudice delle controversie circa l’esistenza, la natura e la estensione dei diritti di uso civico (art. 29 L. n. 1766, cit.). Questa Suprema Corte ha già spiegato che il Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici, in sede contenziosa, ha natura di organo di giurisdizione speciale, sicchè le questioni che insorgano sul riparto di attribuzioni fra detto Commissario ed il giudice ordinario attengono alla giurisdizione (ex plurimis, Cass., Sez. Un., n. 6373 del 28/10/1983; Cass., Sez. Un., n. 1174 del 19/04/1968; Sez. Un., n. 2425 del 10/10/1966). L’ambito della giurisdizione devoluta al Commissario per la liquidazione degli usi civici si ricava dall’art. 29 della L. n. 1766 del 1927, il quale stabilisce al primo comma: «I commissari procederanno, su istanza degli interessati od anche di ufficio, all’accertamento, alla valutazione ed alla liquidazione dei diritti di cui all’art. 1, allo scioglimento delle promiscuità  ed alla rivendica e ripartizione delle terre»; e al secondo comma soggiunge: «I commissari decideranno tutte le controversie circa la esistenza, la natura e la estensione dei diritti suddetti, comprese quelle nelle quali sia contestata la qualità  demaniale del suolo o l’appartenenza a titolo particolare dei beni delle associazioni, nonchè tutte le questioni a cui dia luogo lo svolgimento delle operazioni loro affidate». Come è dato rilevare dalla lettura dell’art. 29, il secondo comma attribuisce alla giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici le controversie relative ai diritti di cui al primo comma, il quale – a sua volta – rimanda ai diritti menzionati dall’art. 1 della L. n. 1766 del 1927: si tratta degli «usi civici» e di «qualsiasi altro diritto di promiscuo godimento delle terre». In sostanza, la giurisdizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici è limitata alla materia che riguarda gli "usi civici" e i "diritti di uso collettivo delle terre", esulando ogni altra controversia dalla sua giurisdizione. Nella giurisprudenza di questa Corte, si è già affermato che la giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici ha ad oggetto tutte le controversie relative all’accertamento, alla valutazione e alla liquidazione dei diritti di uso civico, allo scioglimento delle promiscuità  e alla rivendicazione e ripartizione delle terre, e quindi, in sostanza, ogni controversia circa l’esistenza, la natura e l’estensione dei diritti di uso civico e degli altri diritti di promiscuo godimento delle terre spettanti agli abitanti di un comune o di una frazione, comprese quelle nelle quali sia contestata la qualità  demaniale del suolo o l’appartenenza a titolo particolare dei beni delle associazioni, nonchè tutte le questioni a cui dia luogo lo svolgimento delle operazioni affidate ai Commissari stessi (Cass., Sez. Un., n. 7894 del 20/05/2003; analogamente, Cass., Sez. Un., n. 720 del 15/10/1999; Cass., Sez. Un., n. 33012 del 20/12/2018; Cass., Sez. Un., n. 605 del 15/01/2015). L’accertamento della qualità  di un terreno che si assume di "uso civico", ossia l’accertamento della c.d. "qualitas soli, rientra nella giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici soltanto quando la relativa questione sia sollevata dal preteso titolare o dal preteso utente del diritto civico e debba essere risolta con efficacia di giudicato; invece, la controversia tra privati nella quale la demanialità  civica di un bene sia stata eccepita al solo scopo di negare l’esistenza del diritto soggettivo di cui la controparte sostenga di essere titolare – eccezione questa che si risolve nella contestazione di un fatto costitutivo del diritto azionato dalla controparte – deve essere decisa dal giudice ordinario, con statuizione sul punto efficace solo incidenter tantum (Cass., Sez. Un., n. 836 del 18/01/2005; Cass., Sez. Un., n. 7429 del 27/03/2009; Cass., Sez. Un., n. 7894 del 20/05/2003; Cass., Sez. Un., n. 3031 del 01/03/2002). Va, dunque, affermato che la giurisdizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici presuppone una controversia che abbia ad oggetto l’accertamento di usi civici o di diritti di uso collettivo delle terre ovvero l’accertamento dell’appartenenza di un terreno al "demanio civico" (secondo la definizione di cui all’art. 3 della L. 20/11/2017, n. 168). Esula, invece, dalla giurisdizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici la controversia che abbia ad oggetto l’accertamento della mera appartenenza di un fondo al demanio comunale non destinato ad usi civici, spettando essa alla giurisdizione del giudice ordinario. E infatti queste Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato che spettano alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie che abbiano ad oggetto l’accertamento della natura demaniale o privata di un’area (Cass., Sez. Un., n. 4362 del 09/05/1996, in tema di demanio comunale; Cass., Sez. Un., n. 7097 del 29/03/2011; Cass., Sez. Un., n. 22575 del 10/09/2019), come pure – per quanto nella presente causa rileva – l’accertamento dell’appartenenza di un tratto di terreno al demanio stradale (Cass., Sez. Un., n. 248 del 30/01/1967; Cass., Sez. Un., n. 1319 del 23/05/1966; Cass., Sez. Un., n. 1434 del 10/06/1964). Va dunque enunciato, ai sensi dell’art. 384, comma 1, cod. proc. civ., il seguente principio di diritto: «Appartengono alla giurisdizione del Commissario per la liquidazione degli usi civici le controversie che abbiano ad oggetto l’accertamento di usi civici o di diritti di uso collettivo delle terre ovvero l’accertamento dell’appartenenza di un terreno al "demanio civico"; esulano, invece, da tale giurisdizione tutte le controversie che abbiano ad oggetto l’accertamento dell’appartenenza di un terreno al demanio comunale non destinato all’uso civico (come il demanio stradale), le quali spettano alla giurisdizione del giudice ordinario». Orbene, nella presente controversia il convenuto Comune di Francofonte, nel resistere alla domanda degli attori, non ha eccepito l’appartenenza del terreno oggetto del giudizio al demanio di uso civico, ma l’appartenenza dello stesso al "demanio stradale" (cfr. p. 5 della sentenza impugnata). La controversia non ricade, dunque, nell’ambito della giurisdizione del Commissario regionale per la liquidazione degli usi civici, appartenendo invece essa – come esattamente ritenuto dalla Corte territoriale – alla giurisdizione del giudice ordinario. 

2. – Il ricorso va, pertanto, rigettato, con conseguente condanna della parte ricorrente, risultata soccombente, al pagamento delle spese processuali, liquidate come in dispositivo.

3. – Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto dopo il 30 gennaio 2013), sussistono i presupposti per il raddoppio del versamento del contributo unificato da parte del ricorrente, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13. 

P. Q. M. 

La Corte Suprema di Cassazione, pronunciando a Sezioni Unite, rigetta il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità omissis

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 20/5/2020 n.9280 proviene da Giustamm.

Est. Esposito, Pres. Pasanisi Parti Cost. s.r.l. (Avv. Antonio Melucci) Comune di Castel San Lorenzo (Avv. Michele Gallo) Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione Contro Infortuni Sul Lavoro (Avv. Domenico Cantore) Inps (Avv. Gianluca Tellone) Soc. "-OMISSIS-s.r.l." (Avv. Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, Valentina Brancaccio)

Sull’insussistenza di un potere di verifica degli oneri previdenziali ed assistenziali da parte della Stazione appaltante in caso di possesso di DURC regolare dell’operatore economico.

Contratti PA – Gare – DURC – Oneri previdenziali ed assistenziali – Attestazione regolare – Stazione appaltante – Verifica – Insussistenza – Conseguenze.
 

 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 20/5/2020 n.561 proviene da Giustamm.

Franco Frattini, Presidente, Giulio Veltri, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Veronica Biagini c. Questura di Milano, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato)

Processo amministrativo : errore revocatorio consistenza ed identificazione.

1.- Processo amministrativo – errore revocatorio – consistenza ed identificazione.

L’errore revocatorio deve emergere con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità , senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche: esso è configurabile nell’attività  preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività  d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento.

Pubblicato il 20/05/2020

N. 03201/2020REG.PROV.COLL.

N. 09358/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9358 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Veronica Biagini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Questura di Milano, Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. III n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Questura di Milano e del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2020, tenutasi ex art. 84 comma 5 del d.l. 18/2020 il Cons. Giulio Veltri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Signor -OMISSIS- ha a suo tempo proposto ricorso al TAR Lombardia per l’annullamento del decreto prot. -OMISSIS- del 28.03.12, con il quale il Questore di Milano gli ha inflitto la sanzione disciplinare della pena pecuniaria di 5/30 dello stipendio, con la seguente motivazione: "Si sottraeva alla ricezione di un atto del cui contenuto era già a conoscenza, procedendo a querela di parte nei confronti dell’ufficiale di polizia giudiziaria incaricato di effettuare la notifica. Il relativo procedimento penale si concludeva con l ‘archiviazione".

1.1. La contestazione dell’addebito traeva origine da fatti avvenuti il 17.08.11, quando l’appellante, all’epoca in forza alla Questura di -OMISSIS- e residente presso l’alloggio di servizio sito nei locali della Questura, stava fruendo di un periodo di congedo straordinario per malattia presso l’abitazione di una conoscente, Sig.ra -OMISSIS-, in -OMISSIS- e ivi riceveva, sia la visita di un medico della Polizia di Stato, incaricato della visita fiscale, sia quella di un collega avente l’incarico di notificargli il provvedimento di trasferimento per incompatibilità  ambientale dalla Questura di -OMISSIS- a -OMISSIS-. Non riuscendo ad avere accesso all’abitazione il collega lasciava una copia dell’atto nella cassetta postale dando conto nella relata di notifica, del "rifiuto” di ricevere l’atto. L’appellante a seguito dell’episodio sporgeva denuncia-querela nei suoi confronti. In data 5.12.2011 il procedimento penale veniva tuttavia archiviato. Il Dipartimento della Pubblica Sicurezza trasmetteva gli atti alla Questura di Milano (-OMISSIS-), per le "eventuali determinazioni disciplinari". In data 13.2.2012 il Questore di Milano procedeva alla contestazione degli addebiti ed il procedimento disciplinare si concludeva con l’irrogazione dell’indicata sanzione pecuniaria.

2. Con sentenza n. -OMISSIS- del 17.12.14 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha respinto il ricorso.

3. Il ricorrente ha interposto appello.

4. La Sezione ha respinto l’appello con sentenza n. -OMISSIS- del 18.03.2019. In particolare, quanto al motivo di appello incentrato sulla tardività  dell’azione disciplinare, la Sezione ha ritenuto che ” l’esercizio dell’azione disciplinare non ha violato & la necessità  di procedere con ragionevole sollecitudine, che risulta essere stata rispettata a fronte di una sorta di fattispecie, disciplinarmente rilevante, a formazione progressiva conclusasi con l’archiviazione della querela“. Ha inoltre ritenuto che l’appellante avesse tenuto un atteggiamento non collaborativo al momento del tentativo di notifica, nonchè compiuto un disconoscimento della legittimità  dell’operato dell’Istituzione di appartenenza e dei suoi dipendenti, sul presupposto – erroneo – che il suo rifiuto a ricevere l’atto da notificargli fosse giustificato.

5. Avverso questa sentenza il sig. -OMISSIS- propone ora ricorso per revocazione.

5.1. A supporto del rescindente egli deduce che il giudicante sarebbe caduto in errore sul fatto, laddove ha ritenuto che l’Amministrazione fosse ab initio a conoscenza del procedimento penale a carico dell’-OMISSIS-, reputando opportuno attenderne l’esito. In realtà , gli atti di causa escluderebbero che l’Amministrazione avesse avuto conoscenza del procedimento penale prima dell’archiviazione dello stesso, avvenuta sei mesi dopo i fatti. Quindi, a prescindere dal procedimento penale- secondo il ricorrente in revocazione – se l’Amministrazione avesse ritenuto che il fatto della mancata ricezione del provvedimento fosse censurabile, avrebbe dovuto avviare il procedimento disciplinare nell’immediatezza, secondo un criterio di ragionevolezza, ai sensi dell’art. 103 del D.P.R. n. 737/81.

5.2. Ulteriore svista avrebbe condotto il giudicante a ritenere non giustificato il rifiuto di ricevere la notifica da parte dell’appellante. In realtà , risulterebbe dagli atti che egli ebbe a motivare detto “rifiuto” (che poi non era nemmeno tale) con la necessità  di dare priorità  alla visita fiscale che doveva essere effettuata dalla dott.ssa -OMISSIS-, ragione per cui l’-OMISSIS- fu invitato dalla proprietaria dell’abitazione, Sig.ra -OMISSIS-, ad attendere fuori la conclusione di detta visita.

6. Nel giudizio si è costituita l’amministrazione ed ha chiesto la reiezione del gravame.

7. La causa è stata trattata all’udienza del 7 maggio 2020, secondo le modalità  previste dall’art. 84 comma 5 del d.l. 18/2020.

8. Ritiene il Collegio che il ricorso sia inammissibile.

8.1. Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e, per consolidata giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1824), l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto degli articoli 106 cod. proc. amm. e 395, n. 4 cod. proc. civ., deve rispondere a tre requisiti:

a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così¬ un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità  tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2015, n. 2431).

Inoltre l’errore revocatorio deve emergere con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità , senza necessità  di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. Stato, IV, 13 dicembre 2013, n. 6006). Esso è configurabile nell’attività  preliminare del giudice, relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività  d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento (da ultimo, ed ex plurimis, Cons. Stato Sez. V, 30 marzo 2020, n. 2165).

8.2. Nel caso di specie difettano i requisiti sopra indicati. La sentenza oggetto di ricorso ha chiarito che la fattispecie sanzionata non è stata semplicemente quella del rifiuto di ricevere la notifica del provvedimento, ma una “fattispecie a formazione progressiva conclusasi con l’archiviazione della querela“, con ciò volendo intendere che l’archiviazione della querela è fatto (ulteriore) che ha reso il complessivo comportamento serbato dal sanzionato (rifiuto e querela) rilevante e significativo a fini disciplinari, evidenziandone la pretestuosità . Dunque nessuna errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio v’è stata. Piuttosto trattasi di una pura valutazione giuridica ormai non pìù contestabile, se non introducendo un inammissibile terzo grado di giudizio.

8.3. Quanto alla rimproverabilità  del complessivo comportamento tenuto dal sanzionato, le motivazioni riportate in sentenza sono frutto dell’interpretazione e valutazione dei fatti, pacifici, risultanti dagli atti del processo. Il prospettare una diversa interpretazione e valutazione si traduce, ictu oculi, in una censura in diritto.

8.4. Entrambi i motivi di revocazione proposti sono dunque inammissibili.

9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente alla refusione delle spese di lite sostenute dall’amministrazione, forfettariamente liquidate in €. 2.000, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente e le altre persone menzionate.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 20/5/2020 n.3201 proviene da Giustamm.

Manfredo Atzeni, Presidente, Giovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Fiore Tartaglia, contro Ministero della Difesa e Stato Maggiore della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, Ministero dell’Economia e delle Finanze, non costituito in giudizio;

Categorie protette: sussiste la giurisdizione ordinaria nel riconoscimento dell’ elargizione

Giurisdizione -categorie protette- vittime del dovere, vittime del terrorismo e della criminalità  organizzata- riconoscimento dell’elargizione- giurisdizione del giudice ordinario- sussiste.

Le controversie relative al riconoscimento della speciale elargizione prevista dalle leggi in favore di varie categorie di soggetti legislativamente individuati (vittime del dovere, vittime del terrorismo e della criminalità  organizzata) rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la posizione soggettiva degli aspiranti beneficiari si configura quale vero e proprio diritto soggettivo, essendo la Pubblica Amministrazione priva di ogni potere discrezionale sia con riguardo ai presupposti dell’erogabilità , circoscritti alla qualificazione dell’evento come riconducibile ad uno di quelli tipici, sia con riferimento all’entità  della somma da erogare, prefissata dalla legge.

N. 00611/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00337/2016 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 337 del 2016, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Fiore Tartaglia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Elena Vignolini in Firenze, via Duca D’Aosta, 10; 

contro

Ministero della Difesa e Stato Maggiore della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4; 
Ministero dell’Economia e delle Finanze, non costituito in giudizio; 

per l’annullamento

del D.M. -OMISSIS- posizione -OMISSIS-/ssb in data -OMISSIS- recante la data -OMISSIS-del Ministero della Difesa – Direzione Generale della Previdenza Militare e della Leva notificato in data -OMISSIS– -OMISSIS-/ssb datato -OMISSIS-nella parte in cui gli è stata corrisposta una speciale elargizione per un importo pari a € 31.658,00 oltre rivalutazione ISTAT, detratto, peraltro, quanto già percepito a titolo di risarcimento danno, nonchè’ di ogni atto, presupposto, collegato e/o eventualmente connesso, tra cui in particolare il verbale del Dipartimento di Medicina Legale datato -OMISSIS-con il quale è stata riconosciuta un invalidità  complessiva in misura pari al 19%; della nota prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Stato Maggiore della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2020 il Consigliere Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso il Sig. -OMISSIS- ha impugnato il D.M. -OMISSIS- del -OMISSIS-del Ministero della Difesa nella parte in cui è stata corrisposta al ricorrente una speciale elargizione per un importo pari ad € 31.658,00 e, ciò, unitamente al verbale del Dipartimento di Medicina Legale di La Spezia, datato -OMISSIS-, con il quale, in relazione alla seguente ed unica patologia "(…) -OMISSIS-(…)", è stata riconosciuta al ricorrente un’invalidità  complessiva in misura pari al 19%.

Si è, altresì¬, chiesto l’annullamento della nota (Prot. -OMISSIS-) del -OMISSIS-con la quale il suindicato Organo Tecnico ha dichiarato di "… non condividere l’inquadramento del caso in oggetto, in termini di "Vittima del Terrorismo" e, quindi sull’applicabilità , nel caso specifico, del D.P.R. 30 ottobre 2009, n. 181 (…)", potendo aver svolto la patologia "-OMISSIS-", il ruolo di concausa minore.

Nel ricorso si evidenzia che il Sig. -OMISSIS-, militare dell’Esercito Italiano e appartenente al 187° Reggimento Paracadutisti "Folgore", durante un pattugliamento avvenuto il -OMISSIS-e unitamente alla sua unità  automontata su semiblindato "VM" era stata oggetto di un attentato esplosivo con LED radiocomandato, che provocava una forte esplosione al suo passaggio.

Durante la conseguente azione di ripiegamento, il ricorrente era stato esposto alle detonazioni del fuoco di copertura delle armi di reparto azionate dai commilitoni, riportando anche un trauma contusivo a carico del rachide lombare, conseguente ad un’invitabile caduta per la premura di non essere colpiti.

A seguito di detto attentato terroristico al ricorrente è stata riscontrata un’invalidità  permanente a causa di una "-OMISSIS-". 

Il Comitato di Verifica per le Cause di Servizio, con parere Posizione n. -OMISSIS-, nella seduta n. -OMISSIS-del -OMISSIS-ha riconosciuto entrambi le patologie in premessa come, "SI", dipendenti da causa di servizio.

Per tale motivo, con istanza del -OMISSIS-il ricorrente ha chiesto il riconoscimento dei benefici previsti per le Vittime della criminalità  e del terrorismo.

Sottoposto a visita presso la 2^ C.M.O. del D.M.M.L di La Spezia, gli è stato riconosciuto una percentuale di I.C. in misura pari al 19% in relazione alla infermità /lesione " -OMISSIS-", omettendo, tuttavia, di pronunciarsi sulla richiesta e constatata ulteriore patologia "-OMISSIS-".

Con il successivo D.M. -OMISSIS-, Posizione -OMISSIS-/SSB del -OMISSIS-è stata corrisposta al ricorrente una speciale elargizione per un importo pari ad € 31.658,00 oltre rivalutazione ISTAT, peraltro, detraendo quanto già percepito a titolo di risarcimento del danno, per un importo pari ad € 4.521,92, confermando l’invalidità  al 19%.

Nell’impugnare i sopra citati provvedimenti si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi:

1. l’illegittimità  dell’art. 6, comma 1 della legge 3 agosto 2004, n. 206 e del relativo regolamento di attuazione, di cui al D.P.R. nr. 181/2009, nonchè dei parametri concerni la quantificazione dell’invalidità  permanente e della relativa riduzione dell’integrità  fisica;

2. l’eccesso di potere per erronea valutazione della situazione di fatto, difetto di istruttoria, errore sui presupposti e di calcolo, illogicità , inattendibilità , irrazionalità  ed incongruità .

Si è costituito il Ministero della Difesa depositando un’apposita relazione.

Nell’ultima memoria il ricorrente ha evidenziato il difetto di giurisdizione del ricorso, in quanto suscettibile di rientrare nella Giurisdizione del Giudice Ordinario territorialmente competente.

In questo senso, sulla base di quanto previsto dall’art. 84 del D.L. 18/2020 e all’udienza del 13 maggio 2020, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In adesione ai rilievi del ricorrente va dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in luogo del Giudice Ordinario territorialmente competente.

A tal fine è necessario premettere che, da ultimo la legge del 3 agosto 2004, n° 206, recante "Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tali matrice", incidendo sulle leggi 20 ottobre 1990, n. 302 e 23 novembre 1998, n. 407, ha esteso il campo di applicazione anche alle vittime di atti terroristici compiuti nel territorio extranazionale, aumentando l’elargizione già prevista dalla L. n. 302/90.

In precedenza già il D.P.R. 28 luglio 1999, nr. 510, aveva evidenziato l’importanza della "Valutazione della commissione medica ospedaliera della sanità  militare", disponendo come la stessa dovesse esprimere "(…) il giudizio sanitario sulle cause delle ferite o lesioni che hanno determinato il decesso o la invalidità , accerta il grado dell’eventuale invalidità  riscontrata (…)", stabilendone "(…) la percentuale dell’invalidità  e dell’eventuale aggravamento (…)" ed accertando "(…) comunque se l’invalidità  riportata comporti la cessazione dell’attività  lavorativa o del rapporto d’impiego (…)", con la specifica che il suo giudizio "(…) è definitivo (…)" .

Sempre con riferimento allo status di vittima del terrorismo, il Legislatore, con il D.P.R. nr. 181/2009 ha introdotto "… i criteri medico-legali per l’accertamento e la determinazione dell’invalidità  e del danno biologico e morale a carico delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice, a nonna dell’articolo 6 della legge 3 agosto 2004, n. 206".

In applicazione di dette disposizioni il ricorrente contesta l’erronea attribuzione della percentuale di invalidità  che, a suo dire, avrebbe dovuto ricomprendere entrambi le patologie accertate e riconducibili: alla “-OMISSIS-“ e alla "-OMISSIS- “.

Con riferimento alla fattispecie di cui si tratta, e a partire dalla alcune pronunce della Cassazione (per tutti si veda SS.UU. n. 1442/1998, n. 6007/1999 e n. 1377/2003), si è formato un orientamento giurisprudenziale che ha sancito che le controversie relative al riconoscimento della speciale elargizione prevista dalle leggi in favore di varie categorie di soggetti legislativamente individuati (vittime del dovere, vittime del terrorismo e della criminalità  organizzata) rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la posizione soggettiva degli aspiranti beneficiari si configura quale vero e proprio diritto soggettivo, essendo la Pubblica Amministrazione priva di ogni potere discrezionale sia con riguardo ai presupposti dell’erogabilità , circoscritti alla qualificazione dell’evento come riconducibile ad uno di quelli tipici, sia con riferimento all’entità  della somma da erogare, prefissata dalla legge. 

In particolare, l’attività  diretta all’accertamento dei requisiti previsti dalla legge, anche ove dovesse assumere carattere non semplicemente ricognitivo ma valutativo, è estranea al concetto di discrezionalità  amministrativa, cosicchè l’indennità  in questione è oggetto di un vero e proprio diritto soggettivo, in quanto, in ordine alla sua corresponsione, non residua alcun margine di discrezionalità , una volta che i competenti organi amministrativi abbiano compiuto, con esito favorevole per il richiedente, l’istruttoria (T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 11/11/2019, n. 1751). 

Ulteriori pronunce hanno confermato che le vittime del terrorismo e della criminalità  organizzata sono titolari, in presenza delle condizioni di legge (legge n. 302/1990), di un vero e proprio diritto soggettivo all’erogazione della speciale elargizione prevista dalla citata normativa, essendo la Pubblica amministrazione priva di ogni potestà  discrezionale, sia con riguardo all’entità  della somma da erogare, prefissata dalla legge, sia con riguardo ai presupposti dell’erogabilità , circoscritti alla qualificazione dell’evento criminoso come riconducibile ad atti di terrorismo o di criminalità  organizzata (T.A.R. Calabria Reggio Calabria Sent., 07/03/2012, n. 193).

Considerando che la fattispecie di cui si tratta incide sull’attribuzione di un beneficio previsto dalla L. del 3 agosto 2004, n° 206, in favore delle vittime del terrorismo risulta evidente il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in luogo del Giudice del Lavoro territorialmente competente (T.A.R. Campania, Napoli, I, 5 marzo 2019, n.1256).

Va, pertanto, dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in luogo del Giudice Ordinario.

Restano salvi gli effetti processuali e sostanziali delle domanda, se il processo è riproposto innanzi al G.O., nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ex art. 11 c.p.a. (traslatio iudicii). 

La particolarità  della fattispecie esaminata consente di compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A, in favore del G.O., innanzi al quale le parti potranno riassumere il giudizio nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Giovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/5/2020 n.611 proviene da Giustamm.

Francesco Gaudieri, Presidente, Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore PARTI: omissis, rappresentati e difesi dall’avv. Sergio Brunese, contro ASL NA 3 Sud, già ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia – non costituita in giudizio;

Cessione di crediti vantati nei confronti della Pubblica amministrazione ex art. 69, commi primo e terzo, della legge di contabilità  dello Stato : deve risultare da atto pubblico o da scrittura autenticata da notaio .

1. Credito- operazioni di credito- cessione del credito ex artt. 1260 e ss. del c.c. – regole e principi.

2. Credito – operazioni di credito- cessione del credito ex artt. 1260 e ss. del c.c.- accettazione della cessione- natura costitutiva- non è tale- natura ricognitiva- è tale

3. Credito- operazioni di credito- cessione di crediti vantati nei confronti della Pubblica amministrazione ex art. 69, commi primo e terzo, della legge di contabilità  dello Stato – atto pubblico o da scrittura autenticata da notaio – deve risultare.

1. La cessione del credito è un negozio causale per cui, se non disposta a titolo oneroso, deve ritenersi a causa presunta, fino a prova della relativa inesistenza o illiceità , potendo avere ad oggetto anche una ragione di credito o un diritto futuro, purchè determinato o determinabile, nel qual caso l’effetto traslativo si produce al momento della relativa venuta a esistenza in capo al cedente.

2. Ai fini del perfezionamento della cessione del credito è necessario l’accordo tra il cedente e il cessionario , che determina la successione di quest’ultimo al primo nel medesimo rapporto obbligatorio, con effetti traslativi immediati non solo tra di essi ma anche nei confronti del debitore ceduto, nei cui confronti la cessione diviene efficace all’esito della relativa notificazione o accettazione (art. 1264 c.c.). L’accettazione della cessione ha natura non costitutiva bensì¬ ricognitiva e, a tale stregua, al debitore ceduto non è precluso far valere l’eccezione di invalidità  e di estinzione del rapporto obbligatorio, mentre esclude l’efficacia liberatoria del pagamento fatto al creditore originario.

3. In deroga al principio civilistico della cedibilità  del credito anche senza il consenso del debitore, per la cessione di crediti vantati nei confronti della Pubblica amministrazione, l’art. 69, commi primo e terzo, della legge di contabilità  dello Stato (R.D. 18.11.1923, n. 2440) stabilisce che la cessione deve risultare da atto pubblico o da scrittura autenticata da notaio, e che deve essere notificata all’Amministrazione centrale, ovvero all’ente ovvero ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento .

N. 01888/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02452/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2452 del 2017, proposto da 
Nunziata Coppola, Maria Epistolato e Roberta Epistolato, rappresentati e difesi dall’avv. Sergio Brunese, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via dei Mille, n. 16, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ASL NA 3 Sud, già ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia – non costituita in giudizio;

per l’esecuzione

del giudicato formatosi sulla sentenza n. 299/2010 (RG Civ. n. 757/2006), resa dal Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Staccata di Castellammare di Stabia il 13 aprile 2010 e depositata il 3 maggio 2010

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 114 c.p.a.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020 la dott.ssa Rosalba Giansante e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020, convertito in Legge n. 27/2020, e dell’art. 5 del Decreto Presidenziale n. 14/2020/Sede;

CONSIDERATO che con il presente ricorso Nunziata Coppola, Maria Epistolato e Roberta Epistolato, eredi di Vincenzo Epistolato, hanno chiesto l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 299/2010 (RG Civ. n. 757/2006), resa il 13 aprile 2010 e depositata il 3 maggio 2010, con cui il Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Staccata di Castellammare di Stabia, ha condannato la ASL NA3 Sud, già ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia, al pagamento, in favore dello “Studio V. Epistolato & C. s.a.s.”, in persona del legale rappresentante p.t. Vincenzo Epistolato delle seguenti somme oggetto di cessione in favore di Vincenzo Epistolato:

– “della somma di Euro 135.470,59, con gli interessi legali dalla domanda al materiale soddisfo;“;

– “delle spese processuali in favore dell’attore, spese che liquida in Euro 3.500,00 (di cui Euro 1500,00 per onorario, Euro 1500,00 per diritti ed Euro 500 per spese) oltre spese generali su diritti ed onorari iva e cpa come per legge;“;

– “delle spese di consulenza, se e per quanto pagate dall’attore ovvero direttamente al CTU, spese liquidate con decreto di questo giudice in data 29/6/09 in complessivi Euro 3.000,00.” (così¬ la sentenza n. 299/2010);

CONSIDERATO che Nunziata Coppola, Maria Epistolato e Roberta Epistolato, eredi di Vincenzo Epistolato, espongono in fatto:

– che il Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Staccata di Castellammare di Stabia, con la sentenza n. 299/2010, resa nel procedimento RG Civ. n. 757/2006, depositata il 3 maggio 2010, aveva condannato la ASL NA3 Sud al pagamento di somme in favore dello Studio V. Epistolato & C. s.a.s.;

– che con atto per Notaio Matrone dell’11 aprile 2007, repertorio 30023, raccolta 14022, la società  V. Epistolato & C. s.a.s. aveva ceduto al dott. Vincenzo Epistolato il credito derivante dal sopra indicato giudizio terminato con la sentenza n. 299/2010;

– che a seguito di pignoramento presso terzi, le istanti in data 2 dicembre 2015 avevano ottenuto il pagamento di €. 45.000,00 a parziale soddisfo di quanto dovuto in virt๠della sopra indicata sentenza;

– che, protrattosi l’inadempimento, hanno, quindi, proposto il presente ricorso;

CONSIDERATO che con il presente ricorso Nunziata Coppola, Maria Epistolato e Roberta Epistolato, hanno chiesto, in esecuzione del giudicato formatosi sulla suddetta sentenza n. 299/2010 (RG Civ. n. 757/2006), resa il 13 aprile 2010 e depositata il 3 maggio 2010, del Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Staccata di Castellammare di Stabia, che la ASL NA3 Sud, già ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia, fosse condannata al pagamento, in loro favore:

– delle seguenti somme e specificatamente il pagamento di €. 135.470,59 oltre agli interessi legali dalla domanda al saldo, il rimborso delle spese di lite complessivamente liquidate in €. 8.566,58 di cui €. 3.000,00 per onorari e diritti di giudizio, €. 375,00 per spese generali calcolate su onorari e diritti, €. 500,00 per spese, €. 3.000,00 per CTU oltre €. 245,38 per Cassa Dottori commercialisti ed Avvocati ed €. 1.346,20 per Iva corrisposte sulle prodotte fatture professionali di difensore e CTU con i relativi bonifici di pagamento, detratti a partire dal 2 dicembre 2015 gli €. 45.000,00 riscossi.

– del maggior danno ex art. 1224, secondo comma, c.c. decorrente dalla data di deposito della sentenza sino all’effettivo adempimento, calcolato sull’importo complessivo liquidato in sentenza pari ad €. 154.556,37 comprensivo d’interessi legali e spese di giudizio come in essa statuito. Detto maggior danno è stato presuntivamente determinato come dall’allegata tabella, nel periodo che va dal giorno successivo alla data di pubblicazione della sentenza al 31 maggio 2017 decurtando dal tasso medio di rendimento dei titoli di stato italiani, il tasso legale d’interesse e moltiplicando annualmente detto differenziale per l’importo complessivo liquidato in sentenza pari ad €. 154.556,37;

– di un ulteriore penalità  di mora per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del giudicato;

CONSIDERATO che i ricorrenti hanno chiesto altresì¬ la nomina di un Commissario ad acta, che provveda nel caso di ulteriore inadempienza da parte dell’amministrazione intimata;

CONSIDERATO che alla camera di consiglio del 16 ottobre 2019 la causa è stata rinviata alla camera di consiglio del 27 novembre 2019, su istanza di parte ricorrente, al fine di consentirne la produzione di documentazione a seguito dell’avviso di profili di inammissibilità  del ricorso, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a, per la mancanza della copia autenticata dal Notaio dell’atto di cessione e la relativa notifica alla ASL; 

CONSIDERATO che parte ricorrente ha depositato copia autenticata dal Notaio dell’atto di cessione, atto debitamente notificato alla ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia in data 9 maggio 2007;

CONSIDERATO che con ordinanza n. 332 del 24 gennaio 2020 questa Sezione, 

“CONSIDERATO che, dopo il passaggio in decisione della causa, il Collegio ha rilevato che sussistono seri dubbi in ordine alla ammissibilità  del ricorso per difetto di legittimazione di parte ricorrente in quanto, mentre la suddetta sentenza n. 299/2010 risulta emessa in favore dello “Studio V. Epistolato & C. s.a.s.”, la cessione del credito di cui all’atto per Notaio Matrone dell’11 aprile 2007, repertorio 30023, raccolta 14022, depositata in giudizio, risulta stipulata in favore del cessionario Vincenzo Epistolato, ma il cedente non è il citato “Studio V. Epistolato & C. s.a.s.”, che ha promosso la causa di cui alla sentenza azionata, ma la “Vincenzo Epistolato & C. s.a.s.”; inoltre, quanto all’oggetto del credito ceduto, dall’atto di cessione risulta che con l’atto stesso sono stati ceduti, fra l’altro, per quello che in questa sede interessa, i crediti che la società  aveva nei confronti della ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia “per differenze tariffarie relative a prestazioni effettuate negli anni 1999-2006” mentre nella sentenza si fa riferimento “a prestazioni rese dal 1999 al 2005”;” ha ritenuto, pertanto, “di dover assegnare alle parti 30 (trenta) giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza o dalla notificazione (ove antecedente), per il deposito di memorie vertenti su quest’unica questione, ex articolo 73, comma 3, c.p.a..” ed ha rinviato la causa per il prosieguo alla camera di consiglio del 6 maggio 2020;

CONSIDERATO che parte ricorrente, in ottemperanza alla suddetta ordinanza n. 332/2020 ha depositato in data 19 febbraio 2020 una memoria nella quale ha sostenuto la sussistenza della propria legittimazione ad agire ed ha depositato documentazione volta a provare quanto affermato;

CONSIDERATO che la ASL NA 3 Sud, già ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia, benchè ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio; 

CONSIDERATO che alla camera di consiglio del 6 maggio 2020 la causa è stata assunta in decisione;

CONSIDERATO che la sentenza per cui è causa è passata in giudicato in seguito alla mancata proposizione di impugnazione avverso la stessa, come da apposita certificazione (in data 26 maggio 2017) del Tribunale di Torre Annunziata depositata in giudizio, ed è trascorso il termine di centoventi giorni dalla data della notifica della sentenza stessa in forma esecutiva, termine previsto per il completamento delle “procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro” dall’art. 14, comma 1, del d.l. n. 669 del 1996 convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 28 febbraio 1997, n. 30 e successive modifiche ed integrazioni e, pertanto, sussistono i presupposti per l’esperimento del rimedio giudiziale ex art. 112 e segg. c.p.a.;

CONSIDERATO che sull’istituto della “cessione del credito”:

– si ricorda, in linea generale, che, in ossequio al principio generale dell’ordinamento giuridico della libera cedibilità  del credito, posto agli artt. 1260 e ss. del c.c., la cessione del credito è un negozio causale per cui, se non disposta a titolo oneroso, deve ritenersi a causa presunta, fino a prova della relativa inesistenza o illiceità , potendo avere ad oggetto anche una ragione di credito o un diritto futuro, purchè determinato o determinabile, nel qual caso l’effetto traslativo si produce al momento della relativa venuta a esistenza in capo al cedente. A seguito della puntuale ricostruzione delle regole e dei principi che governano l’istituto della cessione del credito, la Corte di Cassazione ha affermato che “ben può allora il diritto (o la ragione) di credito al risarcimento del danno non patrimoniale costituire oggetto di cessione, a titolo oneroso o gratuito, ai sensi e nei limiti dell’art. 1260 c.c.” (Cass. Civ., sez. III, 2 ottobre 2013, n. 22601);

– ai fini del perfezionamento della cessione del credito è necessario l’accordo tra il cedente e il cessionario (Cass.Civ., 13 novembre 1973, n. 3004), che determina la successione di quest’ultimo al primo nel medesimo rapporto obbligatorio, con effetti traslativi immediati non solo tra di essi ma anche nei confronti del debitore ceduto, nei cui confronti la cessione diviene efficace all’esito della relativa notificazione o accettazione (art. 1264 c.c. – Cass.Civ., 20.10.2004, n. 20548). L’accettazione della cessione ha natura non costitutiva bensì¬ ricognitiva e, a tale stregua, al debitore ceduto non è precluso far valere l’eccezione di invalidità  e di estinzione del rapporto obbligatorio, mentre esclude l’efficacia liberatoria del pagamento fatto al creditore originario;

– nondimeno, in deroga al principio civilistico della cedibilità  del credito anche senza il consenso del debitore, per la cessione di crediti vantati nei confronti della Pubblica amministrazione, l’art. 69, commi primo e terzo, della legge di contabilità  dello Stato (R.D. 18.11.1923, n. 2440) stabilisce che la cessione deve risultare da atto pubblico o da scrittura autenticata da notaio, e che deve essere notificata all’Amministrazione centrale, ovvero all’ente ovvero ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento (TAR Campania, Napoli, Sezione VIII, 8 aprile 2019, n. 1928 e 8 luglio 2016, n. 3493);

RITENUTO, pertanto, che sussiste la legittimazione ad agire da parte dei ricorrenti in quanto:

– in riferimento alla circostanza che, mentre la sentenza azionata n. 299/2010 risulta emessa in favore dello “Studio V. Epistolato & C. s.a.s.”, la cessione del credito di cui all’atto per Notaio Matrone dell’11 aprile 2007, repertorio 30023, raccolta 14022, depositata in giudizio, risulta stipulata in favore del cessionario Vincenzo Epistolato, ma il cedente non è il citato “Studio V. Epistolato & C. s.a.s.”, che ha promosso la causa di cui alla suddetta sentenza, ma la “Vincenzo Epistolato & C. s.a.s.”, parte ricorrente nella memoria prodotta in data 19 febbraio 2020 in ottemperanza alla suddetta ordinanza n. 332/2020, adottata ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., ha fornito chiarimenti in ordine alla identità  tra la Vincenzo Epistolato & C. s.a.s. e lo Studio V. Epistolato & C. s.a.s.;

– parte ricorrente ha depositato in giudizio copia autenticata dal Notaio del suddetto atto di cessione che risulta debitamente notificato alla ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia in data 9 maggio 2007;

– in relazione all’oggetto della cessione, come richiamato nella medesima ordinanza n. 332/2020, parte ricorrente con la citata memoria del 19 febbraio 2020 ha precisato che detta cessione è stata fatta nel 2007 quando il giudizio conclusosi con la sentenza n. 299/2010 era ancora pendente ed era stato proposto per l’accertamento di un credito maggiore di quello poi accertato in sentenza. Nell’atto di cessione, si parla, infatti, di un credito maggiore pari ad €. 148.082,60 che all’esito del proposto giudizio è stato poi determinato nel minor importo di €. 135.470,59. Trattasi quindi della cessione di un credito vantato nei confronti della ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia, ora ASL NA 3 Sud, nella misura determinata all’esito della causa indetta contro la suddetta ASL e il credito di cui è causa rientra, sia per importo che per tempistica, nel pìù ampio credito oggetto della cessione;

RITENUTO:

– che, pertanto, in parziale accoglimento della domanda dei ricorrenti, va ordinato alla ASL NA 3 Sud, già ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia, di dare esecuzione alla sentenza n. 299/2010 (RG Civ. n. 757/2006), resa dal Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Staccata di Castellammare di Stabia, il 13 aprile 2010 e depositata il 3 maggio 2010, provvedendo, entro sessanta giorni dalla data di comunicazione o dalla notificazione (ove antecedente) della presente pronuncia, al pagamento in favore delle ricorrenti:

– “della somma di Euro 135.470,59, con gli interessi legali dalla domanda al materiale soddisfo;“

– “delle spese processuali in favore dell’attore, spese che liquida in Euro 3.500,00 (di cui Euro 1500,00 per onorario, Euro 1500,00 per diritti ed Euro 500 per spese) oltre spese generali su diritti ed onorari iva e cpa come per legge;“;

– “delle spese di consulenza, se e per quanto pagate dall’attore ovvero direttamente al CTU, spese liquidate con decreto di questo giudice in data 29/6/09 in complessivi Euro 3.000,00” (così¬ la sentenza n. 299/2010), detratti a partire dal 2 dicembre 2015 gli €. 45.000,00 riscossi a seguito di pignoramento presso terzi, ove le suddette somme non siano stata comunque, nelle more, erogate o percepite, ponendo in essere ogni provvedimento ed adempimento necessario;

– nessun incremento, invece, può essere riconosciuto per il maggior danno ex art. 1224, comma 2, c.c., pure richiesto dalle ricorrenti, per la risolutiva circostanza che parte ricorrente si è limitata alla mera quantificazione presuntiva, come sopra riportata, ma non ha fornito la prova del maggior danno, come era sua onere, dovendo essere adeguatamente dimostrato il pregiudizio patrimoniale risentito a causa del ritardato pagamento del credito, ulteriore rispetto a quello legato alla ordinaria fecondità  del denaro (cfr. ex multis TAR Napoli, Sez. VIII, 21 gennaio 2019, n. 321 e 17 gennaio 2018, n. 368);

– che, una volta decorso infruttuosamente il termine suindicato, provvederà  – entro i sessanta giorni successivi alla comunicazione pervenutagli a cura dei ricorrenti – un Commissario ad acta, che sin d’ora si nomina nel Prefetto di Napoli, con facoltà  di delega, che darà  corso all’esecuzione della sentenza in epigrafe, compiendo tutti gli atti necessari, comprese le eventuali modifiche di bilancio, a carico e spese dell’Amministrazione inadempiente;

– che le spese per l’eventuale funzione commissariale vengono poste a carico della ASL NA 3 Sud e liquidate come da dispositivo, potendo il Commissario ad acta esigere la relativa somma all’esito dello svolgimento delle proprie funzioni, sulla base di adeguata documentazione fornita all’ente debitore;

– che va accolta anche la domanda di condanna dell’Amministrazione intimata al pagamento di un’ulteriore somma di danaro in applicazione della previsione di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a., da determinare nella misura degli interessi legali su quanto complessivamente risultante dal giudicato, assumendo – da un lato – quale dies a quo il giorno della notificazione della presente sentenza all’Amministrazione inadempiente e – dall’altro lato – quale dies ad quem il giorno dell’adempimento spontaneo (sia pure tardivo) del giudicato da parte dell’Amministrazione intimata oppure, in mancanza dell’adempimento, quello dell’insediamento del Commissario ad acta investito dei poteri finalizzati all’esecuzione del giudicato medesimo (con conseguente contestuale trasferimento delmunus e connessa preclusione a successivi interventi diretti da parte dell’Amministrazione inadempiente);

RITENUTO di dover specificare che, per quanto riguarda le spese successive al decreto azionato, e come tali non liquidate nello stesso:

– in sede di giudizio di ottemperanza può riconoscersi l’obbligo di corresponsione alla parte ricorrente, oltre che degli interessi sulle somme liquidate in giudicato, anche delle spese accessorie (T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 28 ottobre 2009, n. 1798; T.A.R. Sardegna, 29 settembre 2003, n. 1094).

Infatti, nel giudizio di ottemperanza, le ulteriori somme richieste in relazione a spese diritti e onorari successivi al decreto sono dovute solo in relazione alla pubblicazione, all’esame ed alla notifica del medesimo, alle spese relative ad atti accessori, in quanto hanno titolo nello stesso provvedimento giudiziale; non sono dovute, invece, le eventuali spese non funzionali all’introduzione del giudizio di ottemperanza, quali quelle di precetto (che riguardano il procedimento di esecuzione forzata disciplinato dagli artt. 474 ss., c.p.c.), o quelle relative a procedure esecutive risultate non satisfattive, poichè, come indicato, l’uso di strumenti di esecuzione diversi dall’ottemperanza al giudicato è imputabile alla libera scelta del creditore (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 11 maggio 2010 , n. 699; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 22 dicembre 2009 , n. 1348; Tar Campania – Napoli n. 9145/05 ; T.A.R. Campania – Napoli n. 12998/03; C.d.S. sez. IV n. 2490/01; C.d.S. sez. IV n. 175/87).

Ciò in considerazione del fatto che il creditore della P.A. può scegliere liberamente di agire, o in sede di esecuzione civile, ovvero in sede di giudizio di ottemperanza, ma una volta scelta questa seconda via non può chiedere la corresponsione delle spese derivanti dalla eventuale notifica al debitore di uno o pìù atti di precetto (T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 14.07.2009, n. 1268). 

Le spese, i diritti e gli onorari di atti successivi al decreto azionato sono, quindi, dovuti solo per le voci suindicate e, in quanto funzionali all’introduzione del giudizio di ottemperanza, vengono liquidate, in modo omnicomprensivo, nell’ambito delle spese di lite del presente giudizio, come quantificate in dispositivo, fatte salve le eventuali spese di registrazione del titolo azionato il cui importo, qualora dovuto e versato, non può considerarsi ricompreso nella liquidazione omnicomprensiva delle suindicate spese di lite (cfr. ex multis TAR Napoli, Sez. VIII, 24 ottobre 2017, n. 4993, 4 settembre 2015, n. 4328);

RITENUTO che le spese di giudizio, secondo la regola della soccombenza, debbano porsi a carico della ASL NA 3 Sud, nell’importo liquidato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, dichiara l’obbligo della ASL NA 3 Sud, già ASL Napoli 5 di Castellammare di Stabia, di dare esecuzione alla sentenza n. 299/2010 (RG Civ. n. 757/2006), resa dal Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Staccata di Castellammare di Stabia il 13 aprile 2010 e depositata il 3 maggio 2010, nei modi e nei termini di cui in motivazione, provvedendo a quanto dalla stessa statuito, nonchè alla corresponsione alle ricorrenti di quanto in ragione di ciò dovuto loro, oltre all’eventuale somma di cui all’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. (nella misura specificata in motivazione).

Per il caso di ulteriore inottemperanza nomina sin d’ora quale Commissario ad acta il Prefetto di Napoli, con facoltà  di delega, che – su specifica richiesta delle ricorrenti e nei termini di cui in motivazione – provvederà  al compimento degli atti necessari all’esecuzione della suindicata sentenza, riconoscendo agli interessati quanto statuito e quanto dovuto loro, anche ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a..

Determina in € 500,00 (euro cinquecento/00) l’importo del compenso, comprensivo di ogni onere e spesa, da corrispondere al Commissario ad acta per l’eventuale espletamento dell’incarico, cui è tenuto a provvedere la ASL NA 3 Sud.

Condanna la ASL NA 3 Sud al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 800,00 (euro ottocento/00), oltre agli accessori di legge, e alla rifusione del contributo unificato, qualora dovuto e versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020 tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del D.L. n. 18/2020, convertito in Legge n. 27/2020, e del Decreto Presidenziale n. 14/2020/Sede, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere

Rosalba Giansante, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 20/5/2020 n.1888 proviene da Giustamm.

Nicola Durante, Presidente, Arturo Levato, Referendario, Estensore PARTI: A.I.O.P. Associazione Italiana Ospedalita Privata – Calabria, Casa di Cura Scarnati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli Avv.ti Enzo Paolini, Gian Paolo Furriolo; contro Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Commissario ad acta piano di rientro dai disavanzi sanitari della Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, Regione Calabria, non costituita in giudizio; nei confronti di Casa di Cura Villa Aurora, Casa di Cura La Madonnina, non costituite in giudizio;

Sanità  pubblica: è necessario il contemperamento tra la tutela del diritto alla salute ex. art. 32 Cost.e il contenimento della spesa ex art. 81 Cost.

Igiene e sanità  – sanità  pubblica- tutela del diritto alla salute ex. art. 32 Cost.- contenimento della spesa ex art. 81 Cost.- contemperamento – è necessario.

Chi intende operare nell’ambito della sanità  pubblica deve pur accettare i limiti in cui la stessa sanità  pubblica è costretta, dovendo comunque e in primo luogo assicurare, persino in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore rango quali i livelli essenziali relativi al diritto alla salute. Le strutture private, che operano e cooperano in regime di accreditamento all’erogazione del servizio sanitario, non possono ignorare questa fondamentale esigenza pubblica, di preminente valore costituzionale perchè implicante un difficile equilibrio tra la preservazione del diritto alla salute (art. 32 Cost.), nel suo nucleo irriducibile, e le esigenze di contenimento della spesa nel settore della sanità  pubblica in una fase sfavorevole del ciclo economico (art. 81 Cost., come sostituito dalla l. cost. n. 1 del 2012)

Pubblicato il 20/05/2020

N. 00918/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01179/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1179 del 2019, proposto da: 
A.I.O.P. Associazione Italiana Ospedalita Privata – Calabria, Casa di Cura Scarnati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli Avv.ti Enzo Paolini, Gian Paolo Furriolo, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gian Paolo Furriolo in Catanzaro, corso Mazzini, 164; 

contro

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Commissario ad acta piano di rientro dai disavanzi sanitari della Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesiex lege dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria in Catanzaro, via G. Da Fiore, 34; 
Regione Calabria, non costituita in giudizio;

nei confronti

di Casa di Cura Villa Aurora, Casa di Cura La Madonnina, non costituite in giudizio; 

per l’annullamento

del D.C.A. n. 82/2019, avente ad oggetto “DM 2 aprile 2015 n. 70. Riordino attività  di chirurgia ambulatoriale – Accorpamenti Prestazioni Ambulatoriali (APA)“;

nonchè

per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Commissario ad acta piano di rientro dai disavanzi sanitari della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2020 il Dott. Arturo Levato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le ricorrenti hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, il D.C.A. n. 82 del giorno 8.05.2019, avente ad oggetto “DM 2 aprile 2015 n. 70. Riordino attività  di chirurgia ambulatoriale – Accorpamenti Prestazioni Ambulatoriali (APA)“, instando altresì¬ per il risarcimento del danno.

Rilevano che l’avversato provvedimento, oltra disporre il riordino dell’attività  di chirurgia ambulatoriale complessa e degli accorpamenti di prestazioni ambulatoriali, c.d. A.P.A., ha definito nell’all. 1) i requisiti strutturali, tecnologici-impiantistici ed organizzativi ad essi correlati, la modifica e l’integrazione dell’all. B) del D.P.G.R. n. 47/2011 e del D.C.A. n. 5/2017 relativamente alle prestazioni di chirurgia ambulatoriale complessa A.P.A., confermando le tariffe già stabilite, nonchè ha approvato le modalità  operative di autorizzazione e di accreditamento delle attività  di chirurgia ambulatoriale complesse e accorpamenti di prestazioni ambulatoriali indicate nell’all. n. 3). 

Nello specifico, la determinazione gravata stabilisce al punto 5 che “tutte le strutture sanitarie private di ricovero per acuti, già accreditate per l’attività  di degenza, potranno continuare ad erogare, in regime di chirurgia complessa le prestazioni APA di cui all’allegato 2), limitatamente alle discipline chirurgiche e posti letto per le quali risultano già accreditate, assumendo che nei requisiti previsti per le attività  chirurgiche effettuate in regime di degenza ordinaria e/o diurna sono inclusi quelli di cui al presente provvedimento” e, al successivo punto 6, “che conseguentemente le medesime strutture (…) non potranno continuare ad erogare le prestazioni di chirurgia ambulatoriale complessa APA di cui all’Allegato 2 relativamente alle discipline chirurgiche di cui non risulta accreditata l’attività  di degenza ordinaria o diurna e i relativi posti letto per acuti, fatta salva la disciplina transitoria, in appresso riportata, nonchè le procedure per l’autorizzazione e l’accreditamento indicate nell’Allegato 3)“.

E’ inoltre previsto al punto 7 che “le strutture di ricovero private accreditate che a seguito delle riconversioni/trasformazioni effettuate per l’adeguamento alla nuova rete ospedaliera di cui al DCA 64/2016, i cui posti letti sono stati totalmente riconvertiti in posti letto per post acuti e che quindi, allo stato, in mancanza della definizione dei requisiti oggi stabiliti con il presente provvedimento non risultano accreditate per l’erogazione di prestazioni di chirurgia ambulatoriale complessa, ivi compresi gli accorpamenti di prestazioni ambulatoriali (APA), qualora intendano erogare prestazioni APA, dovranno provvedere ad adeguare le proprie strutture ai requisiti definiti nell’allegato 1) del presente atto e conseguentemente previa verifica del possesso dei requisiti medesimi, essere autorizzate e accreditate, fatta salva la disciplina transitoria di seguito indicata“.

Al punto 8 è poi stabilito che le strutture private di ricovero che intendano erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale complessa e accorpamenti di prestazioni ambulatoriali “dovranno concludere, entro il 31 luglio 2019, il percorso di adeguamento ai requisiti stabiliti dal presente provvedimento al fine di acquisire l’autorizzazione e l’accreditamento per l’erogazione delle prestazioni di cui trattasi“. 

Il decreto, al punto 9, stabilisce ancora che “in caso di mancato completamento del percorso di adeguamento ai requisiti stabiliti di cui al precedente punto 8, le strutture interessate non potranno, dalla stessa data e fino all’adeguamento di cui trattasi, erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale complessa ivi compresi gli accorpamenti di prestazioni ambulatoriali (APA) con oneri a carico del SSR, fatta salva la disciplina del successivo punto 11)” e, al punto 10, che «& sono revocati in regime di autotutela tutti i precedenti DCA relativamente alla parte in cui è stabilito l’accreditamento provvisorio e definitivo post riconversione/trasformazione di “prestazioni di specialistica ambulatoriale necessarie all’erogazione di prestazioni APA/PAC già precedentemente erogate e nei limiti dei contratti purchè siano mantenuti i requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi specifici” tenuto conto del fatto che tali requisiti sono stati definiti con l’adozione del presente provvedimento». 

Infine, al punto 11, il provvedimento dispone “che le strutture private di ricovero per le quali le ASP, avendo accertato il mantenimento dei requisiti, hanno conseguentemente proceduto alla stipula del contratto 2019, possono erogare le prestazioni di cui trattasi fino al 31 luglio 2019 e per un massimo del 50% del budget loro assegnato“.

Le esponenti denunciano quindi l’illegittimità  del decreto, poichè viziato da: violazione degli artt. 3, 32, 42, 97 Cost. ed eccesso di potere.

2. Resistono il Commissario ad acta, nonchè il Ministero della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, dei quali ultimi la difesa erariale eccepisce la carenza di legittimazione passiva.

3. Con ordinanza n. 336/2019, divenuta definitiva, è stata respinta la domanda di sospensione.

4. Il 19 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. In via preliminare va disposta, risultando fondata l’eccezione della difesa erariale, l’estromissione dal presente giudizio del Ministero della Salute e del Ministero dell’Economia e delle Finanze per carenza di legittimazione passiva, non essendo imputabile agli stessi Dicasteri ma al solo organo commissariale l’atto avversato. 

6. Nel merito, le censure possono essere trattate congiuntamente, attesa la loro intima connessione.

Le ricorrenti lamentano l’illogicità  del decreto, laddove, in riferimento alle strutture sanitarie private di ricovero per acuti accreditate per la degenza, riconosce la possibilità  di continuare ad erogare le prestazioni A.P.A. solo a quelle strutture che risultino già accreditate per l’attività  di degenza in regime di chirurgia ambulatoriale complessa, escludendo, senza ragione, quelle strutture private che -presentando, per legge, i requisiti tecnologici organizzativi e strutturali- erogano prestazioni di chirurgia ambulatoriale anche in altre forme di degenza diurna, posto che ciò comporterebbe una disparità  di trattamento tra discipline chirurgiche ugualmente praticabili in regime di chirurgia ambulatoriale, senza che ciò dipenda da ragioni di economia.

Il decreto risulterebbe altresì¬ illogico nella parte in cui stabilisce “che nei requisiti previsti per le attività  chirurgiche effettuate in regime di degenza ordinaria e/o diurna sono inclusi quelli di cui al presente provvedimento“, posto che richiede alle strutture già accreditate, per poter continuare ad erogare le prestazioni oggetto del provvedimento, un percorso di adeguamento coincidente con un nuovo accreditamento, ponendole sullo stesso piano con quelle strutture che vorrebbero accedere all’accreditamento, con in aggiunta il rischio di poter perdere l’accreditamento di cui sono già in possesso, laddove non riuscissero a completare l’iter nei tempi strettissimi ivi indicati.

Illegittima sarebbe anche la disposizione transitoria, a mente della quale le strutture private di ricovero per le quali le A.s.p., avendo accertato il mantenimento dei requisiti, hanno conseguentemente proceduto alla stipula del contratto 2019, possono erogare le prestazioni fino al 31 luglio 2019 e per un massimo del 50% del budget loro assegnato. Il precetto, infatti, si porrebbe in contrasto con l’atto di pianificazione -che ha stabilito il budget assegnato alla singola struttura- rispetto al quale le strutture sanitarie hanno fatto affidamento e hanno programmato l’attività  e le prestazioni da erogare.

Le critiche vanno disattese.

In sede cautelare il Collegio ha statuito che “& il provvedimento impugnato & è ragionevolmente indirizzato ad assicurare all’utenza elevati standard qualitativi, allo scopo richiedendo che le strutture che erogano prestazioni chirurgiche ambulatoriali complesse soddisfino determinati requisiti operativi“. Sotto il distinto profilo della limitazione del budget, ha altresì¬ statuito che “anche la decurtazione del 50% del budget assegnato alle strutture private di ricovero per le quali le ASP abbiano proceduto alla stipula del contratto per l’anno 2019 appare giustificata dalla complessiva riorganizzazione del sistema delle prestazioni“.

L’adìto T.a.r. ritine di ribadire tali assunti.

L’avversato D.C.A. n. 82/2019 infatti riordina, definendone i requisiti strutturali, organizzativi e tecnologici necessari, la disciplina delle prestazione di chirurgia ambulatoriale complessa, nonchè gli accorpamenti di prestazioni ambulatoriali, A.P.A. Le modifiche apportate dal D.C.A. n. 82/2019 sono funzionali a garantire una migliore efficienza nel settore sanitario, al fine di consentire che le prestazioni chirurgiche possano essere effettuate in regime ambulatoriale, anzichè in regime di ricovero ordinario o diurno, evitando così¬, grazie alle nuove tecnologie, ricoveri non necessari, secondo i criteri di economicità  ed efficienza nell’utilizzo delle risorse, nonchè di appropriatezza clinica. Strettamente correlata alla descritta esigenza, è la procedura di autorizzazione e accreditamento per l’erogazione delle prestazioni i cui requisiti sono stati introdotti con l’avversato D.C.A. 

Il Consiglio di Stato ha in argomento evidenziato che “chi intende operare nell’ambito della sanità  pubblica deve pur accettare i limiti in cui la stessa sanità  pubblica è costretta, dovendo comunque e in primo luogo assicurare, persino in presenza di restrizioni finanziarie, beni costituzionali di superiore rango quali i livelli essenziali relativi al diritto alla salute. Le strutture private, che operano e cooperano in regime di accreditamento all’erogazione del servizio sanitario, non possono ignorare questa fondamentale esigenza pubblica, di preminente valore costituzionale perchè implicante un difficile equilibrio tra la preservazione del diritto alla salute (art. 32 Cost.), nel suo nucleo irriducibile, e le esigenze di contenimento della spesa nel settore della sanità  pubblica in una fase sfavorevole del ciclo economico (art. 81 Cost., come sostituito dalla l. cost. n. 1 del 2012). &” (Consiglio di Stato, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 3617).

L’adozione del decreto impugnato è pertanto ascrivibile nell’alveo dell’ampio potere discrezionale di cui gode l’organo commissariale, il cui esercizio non risulta viziato da profili di illogicità  o irragionevolezza.

7. La domanda di annullamento è pertanto infondata.

8. Alla pronuncia reiettiva, segue il rigetto della richiesta di risarcimento del danno, in ragione del mancato accertamento dell’illegittimità  del provvedimento impugnato, quale coelemento necessario per l’integrazione dell’illecito imputabile all’intimata p.a. ex art. 2043 c.c.

9. La particolarità  della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

– rigetta il ricorso;

– dispone l’estromissione dal giudizio del Ministero della Salute e del Ministero dell’Economia e delle Finanze. 

Spese compensate. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. in l. n. 27/2020, e dal decreto del Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria n. 25 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Arturo Levato, Referendario, Estensore

Martina Arrivi, Referendario

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 20/5/2020 n.918 proviene da Giustamm.

Franco Frattini, Presidente, Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mauro Barberio e Stefano Porcu c. Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato)

Detenzione e porto di armi da fuoco : le caratteristiche del giudizio prognostico sulla affidabilità  del richiedente .

1.- Armi – detenzione e porto di armi da fuoco – giudizio prognostico sulla affidabilità  del richiedente – caratteristiche.

In materia di provvedimenti relativi alla detenzione e porto di armi da fuoco, il giudizio prognostico sulla affidabilità  del richiedente deve essere effettuato sulla base del prudente apprezzamento di tutte le circostanze di fatto rilevanti nella concreta fattispecie, al fine di verificare il potenziale pericolo rappresentato dalla possibilità  di utilizzo delle armi possedute, e deve estrinsecarsi in una congrua motivazione, che consenta in sede giurisdizionale di verificare la sussistenza dei presupposti idonei a far ritenere che le valutazioni effettuate non siano irrazionali o arbitrarie.

Pubblicato il 20/05/2020

N. 03199/2020REG.PROV.COLL.

N. 05628/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5628 del 2018, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mauro Barberio e Stefano Porcu e con domicilio digitale come da “P.E.C.” da Registri di Giustizia

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli Uffici della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, n. -OMISSIS- del 29 dicembre 2017, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. -OMISSIS- promosso dal sig. -OMISSIS- avverso il decreto del Questore di Nuoro recante rigetto dell’istanza di rilascio della licenza di porto di fucile per uso caccia presentata dal ricorrente

e per il conseguente accoglimento

del ricorso di primo grado.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Ministero dell’Interno;

Vista la memoria di replica dell’appellante;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27;

Relatore nell’udienza del 7 maggio 2020 il Cons. Pietro De Berardinis, in collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. n. 18/2020 cit.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso al T.A.R. per la Sardegna, R.G. n. -OMISSIS-, il sig. -OMISSIS- impugnava il decreto del Questore di Nuoro Cat. -OMISSIS- Armi del 28 marzo 2017, recante rigetto della sua istanza di rilascio della licenza di porto di fucile per uso caccia, chiedendone l’annullamento, previa tutela cautelare.

Il provvedimento del Questore di Nuoro si fondava sull’esistenza, a carico del richiedente, di diversi procedimenti penali, alcuni dei quali si erano conclusi con declaratoria di prescrizione del reato o di mancanza delle condizioni di procedibilità  e uno, definito il 16 aprile 2009, con condanna a due anni di reclusione e cinque anni di interdizione dai pubblici uffici per il delitto di falso ideologico; per tale ultimo procedimento, peraltro, – riferisce il medesimo decreto questorile – nel 2016 era intervenuta sentenza di riabilitazione. Su tali basi, il decreto ha ritenuto il quadro del sig. -OMISSIS- incompatibile con l’autorizzazione richiesta, la quale presuppone un “alto profilo” di buona condotta e osservanza delle leggi non ravvisabile nel caso di specie.

Il ricorrente lamentava, anzitutto, come il Questore avesse posto a suo carico gli effetti negativi dei procedimenti penali a cui era stato sottoposto, sebbene non vi fosse stata nei suoi confronti nessuna condanna, tranne quella per falso ideologico, per cui era intervenuta la riabilitazione. Deduceva, poi, come la P.A. gli avesse ingiustamente addossato l’onere di provare la sussistenza dei criteri di legge per il rilascio del porto d’armi. Ancora, lamentava come il Questore gli avesse negato il rilascio del porto d’armi sebbene a seguito della riabilitazione egli avesse ottenuto la revoca, da parte del Prefetto di Nuoro, del divieto di detenzione di armi in precedenza emesso a suo carico.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata (Ministero e Questura), resistendo alle domande attoree.

Nella camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, quest’ultima veniva riunita al merito.

Con sentenza n. -OMISSIS- del 29 dicembre 2017 il Tribunale adito respingeva il ricorso, giudicando infondate tutte le doglianze di parte ricorrente e corretta la valutazione del Questore, che ha ritenuto compromessa la piena affidabilità  del ricorrente circa l’uso legittimo delle armi.

Avverso detta sentenza il sig. -OMISSIS- propone appello con il ricorso in epigrafe, chiedendo che la stessa sia riformata e che, pertanto, venga accolto il ricorso da lui presentato in primo grado.

A supporto dell’impugnazione, l’appellante lamenta, in estrema sintesi:

1) che, diversamente da quanto ritenuto dal T.A.R., l’obbligo di motivazione del diniego impugnato non sarebbe stato adempiuto, e che sarebbe erronea la tesi – sostenuta dalla P.A. e fatta propria dalla sentenza gravata – che i procedimenti penali estinti per prescrizione avrebbero comunque consentito di accertare il disvalore dei fatti storici;

2) che i procedimenti in tema di detenzione di armi e licenza di porto d’armi, pur distinti ed autonomi, avrebbero entrambi alla base una valutazione sull’affidabilità  complessiva del soggetto, ma nel caso di specie il diniego del Questore avrebbe considerato il richiedente non affidabile, in quanto privo del requisito della buona condotta, in contrasto con il parere del Commissariato di P.S. (su cui si è basato il decreto di revoca del divieto di detenzione di armi), che evidenziava la mancanza di rischi di abuso delle armi.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, depositando memoria e documenti e concludendo per la reiezione dell’appello perchè infondato, con conferma della decisione di primo grado.

L’appellante deposita memoria di replica, controdeducendo alle argomentazioni della difesa erariale ed insistendo per l’accoglimento del gravame.

All’udienza del 7 maggio 2020, svoltasi con le modalità  di cui all’art. 84, commi 5 e 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. con l. 24 aprile 2020, n. 27, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Forma oggetto di impugnazione la sentenza del T.A.R. Sardegna, Sez. I, -OMISSIS- del 29 dicembre 2017, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dall’appellante, sig. -OMISSIS-, avverso il diniego di rilascio della licenza di porto di fucile per uso caccia emesso nei suoi confronti dal Questore di Nuoro.

In punto di fatto l’appellante sottolinea che i procedimenti penali elencati dalla Questura a sostegno del diniego non si sono conclusi con sentenza di condanna, tranne uno per il quale, tuttavia, egli ha ottenuto la riabilitazione: e proprio in forza di tale riabilitazione – insieme all’assenza di altri elementi ostativi – il Prefetto di Nuoro ha revocato il divieto di detenzione di armi e munizioni, emesso a suo carico il 9 agosto 1999, non ravvisando la persistenza di indicatori di un concreto rischio di abuso delle armi.

A fronte di tali dati di fatto, nondimeno, il provvedimento del Questore ha innanzitutto escluso che dal rilascio del nullo osta prefettizio alla detenzione di armi e munizioni derivasse, per automatismo normativo, anche il rilascio della licenza di porto d’armi, trattandosi di due provvedimenti distinti, i quali presuppongono valutazioni autonome: l’uno, infatti, attiene alla detenzione delle armi in casa, l’altro, all’utilizzo itinerante delle stesse. Inoltre, il Questore ha evidenziato come i procedimenti penali esistenti a carico del -OMISSIS- (per i reati di detenzione abusiva di armi, violazione delle norme sulla protezione della fauna selvatica omeoterma e sul prelievo venatorio, e minaccia aggravata) si fossero conclusi con sentenze non di assoluzione, ma di declaratoria della prescrizione o della carenza delle condizioni di procedibilità , con la conseguenza di non far venir meno il disvalore dei relativi fatti storici. Pertanto, il Questore ha negato il rilascio della licenza, stante la carenza del necessario presupposto di questa, costituito dalla situazione soggettiva del richiedente caratterizzata da un “alto profilo” di buona condotta ed osservanza delle leggi.

Il T.A.R. ha giudicato legittimo il diniego, affermando che la P.A., in considerazione delle condotte criminose emerse e analizzate (oltre alle fattispecie di reato indicate al periodo precedente, c’è stata la condanna per falso ideologico, per la quale è intervenuta la riabilitazione), ha correttamente ritenuto compromessa la piena affidabilità  del richiedente circa l’uso legittimo delle armi.

Non vi è contraddizione – aggiunge la sentenza – tra la valutazione del Questore e il diverso giudizio emesso dal Prefetto ai fini della revoca del divieto di detenzione di armi e munizioni, viste le diverse situazioni, fattuali e giuridiche, a cui i due provvedimenti (nulla osta alla detenzione di armi; licenza di porto di fucile) fanno riferimento. Infatti: 1) la detenzione consente al soggetto soltanto di avere la disponibilità  dell’arma, sicchè per essa non occorre alcuna preventiva autorizzazione dell’Autorità  di P.S., salvo l’obbligo di denuncia ed il principio che governa la materia è quello della libera detenzione delle armi nei limiti prescritti dalla legge; 2) il porto d’armi, invece, consente al soggetto il trasporto e l’utilizzo delle armi e per esso il principio è quello del divieto in generale di portare armi, rispetto al quale il porto d’armi è l’eccezione (e non un diritto assoluto).

Il giudice di primo grado richiama sul punto taluni precedenti giurisprudenziali di questo Consiglio di Stato, che hanno evidenziato la differenza tra i due titoli e il fatto che il porto d’armi riguardi non solo la capacità  di abuso, ma anche la mancanza di buona condotta, ancorchè per fatti estranei alla gestione delle armi.

Il sig. -OMISSIS- contesta le argomentazioni della sentenza impugnata, adducendo a supporto dell’appello le seguenti doglianze:

a) il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere soddisfatto dal diniego impugnato l’obbligo di motivazione, che, in realtà , sarebbe rimasto inadempiuto: infatti, il Questore non avrebbe indicato le ragioni che l’hanno portato a disattendere il parere favorevole espresso dal locale Commissariato di P.S., su cui si era invece basato il Prefetto, in considerazione del lasso di tempo intercorso dai fatti (risalenti al periodo 1999/2003) e della condotta successiva tenuta dal sig. -OMISSIS-;

b) sarebbe, poi, erronea la tesi secondo cui i procedimenti penali estinti per prescrizione avrebbero comunque consentito di accertare il disvalore dei fatti storici;

c) pur essendo vero che i procedimenti in tema di detenzione di armi e licenza di porto d’armi sono distinti ed autonomi, tuttavia entrambi avrebbero alla base una valutazione in ordine all’affidabilità  complessiva del soggetto. Orbene, nella vicenda in esame, mentre il parere del Commissariato di P.S. (e il decreto prefettizio che su di esso si è basato) hanno evidenziato l’assenza di rischi di abuso delle armi, alla luce del carattere datato dei precedenti e della successiva condotta tenuta dal richiedente, in contraddizione con tale parere il Questore ha ritenuto l’appellante non affidabile per non avere egli tenuto una buona condotta: e la contraddizione sarebbe vieppìù significativa, atteso che il rischio di intemperanze del soggetto sarebbe legato non tanto al porto di fucile per uso caccia, quanto piuttosto alla detenzione/disponibilità  dell’arma da parte sua;

d) inoltre, il giudizio sulla buona condotta sarebbe non fine a se stesso, bensì¬ funzionale a valutare il ricorso alle armi.

L’Amministrazione appellata si difende dalle avverse censure insistendo, innanzitutto, sulla diversa portata dei due procedimenti di nulla osta alla detenzione e di licenza di porto d’armi, tant’è che anche chi è munito di detta licenza è tenuto alla denuncia circa la detenzione di armi prevista dall’art. 38 T.U.L.P.S.: dunque, si può giungere a decisioni opposte senza contraddizioni e/o difetto di coerenza. La tesi contraria, del resto, porterebbe a sostenere che chiunque possieda il nulla osta per la detenzione di armi debba, per ciò solo, aver diritto al porto d’armi.

In secondo luogo, la difesa erariale ricorda che il -OMISSIS- (all’epoca dei fatti -OMISSIS-) è stato indagato per taluni reati, tra cui il bracconaggio. La condanna per falso ideologico e detenzione abusiva di armi, attinente a fatti commessi nel 1998, è stata pronunciata nel 2009 e nel 2016 l’interessato ha ottenuto la riabilitazione.

Il -OMISSIS-, sulla base della condotta tenuta nell’episodio del 7 marzo 1999 – consistita nell’avere egli ucciso un cinghiale con il fucile di sua proprietà  -OMISSIS- – è stato indagato per i reati di bracconaggio, peculato, falso e truffa (il procedimento penale si è estinto per prescrizione): a causa di tale episodio, con decreto questorile del 12 giugno 1999 la licenza di porto di fucile gli era stata sospesa.

Le condotte del richiedente, dunque, – osserva la difesa erariale in replica alla censura dell’appellante sulla “probatio diabolica” circa la sua buona condotta -, proprio per la specificità  dei reati ascrittigli, sono indicative di una certa sua tendenza a comportamenti antigiuridici.

Le argomentazioni dell’appello – conclude l’Amministrazione -, nella parte in cui sono dirette a far rilevare le prescrizioni ed estinzioni dei reati, sarebbero formalistiche e trascurerebbero che le ridette modalità  di conclusione dei procedimenti penali non fanno venire meno il disvalore dei fatti storici, in quanto episodi realmente accaduti e di rilevante gravità .

Così¬ riassunte le posizioni delle parti, ritiene il Collegio che l’appello sia fondato e da accogliere, nei termini di seguito riportati.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Sezione, “il porto d’armi non costituisce oggetto di un diritto assoluto, rappresentando un’eccezione al normale divieto, potendo essere riconosciuto soltanto a fronte della perfetta e completa sicurezza circa il loro buon uso, in modo da scongiurare dubbi o perplessità , sotto il profilo prognostico, per l’ordine pubblico e per la tranquilla convivenza della collettività : il giudizio che compie l’autorità  di pubblica sicurezza è conseguentemente connotato da ampia discrezionalità , sindacabile solo a fronte di vizi che afferiscano all’abnormità , alla palese contraddittorietà , all’irragionevolezza, illogicità , arbitrarietà , al travisamento dei fatti” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 26 giugno 2019, n. 4403; 25 marzo 2019, n. 1972; 20 novembre 2018, n. 6558; 7 giugno 2018, n. 3435).

La Sezione ha, inoltre, evidenziato che “l’autorizzazione alla detenzione e al porto d’armi postulano che il beneficiario osservi una condotta di vita improntata alla piena osservanza delle norme penali e di quelle poste a tutela dell’ordine pubblico, nonchè delle regole di civile convivenza; la valutazione che compie l’Autorità  di Pubblica Sicurezza in materia è caratterizzata, quindi, da ampia discrezionalità  e persegue lo scopo di prevenire, per quanto possibile, l’abuso di armi da parte di soggetti noti pienamente affidabili; il giudizio di "non affidabilità " è giustificabile anche in situazioni che non hanno dato luogo a condanne penali o misure di pubblica sicurezza, ma a situazioni genericamente non ascrivibili a "buona condotta"” (così¬ C.d.S., Sez. III, 6 dicembre 2019, n. 8360; 10 agosto 2016, n. 3590).

Tuttavia, la Sezione ha altresì¬ precisato che nella materia in esame il giudizio prognostico deve essere effettuato sulla base del prudente apprezzamento di tutte le circostanze di fatto rilevanti nella concreta fattispecie, al fine di verificare il potenziale pericolo rappresentato dalla possibilità  di utilizzo delle armi possedute, e deve estrinsecarsi in una congrua motivazione, che consenta in sede giurisdizionale di verificare la sussistenza dei presupposti idonei a far ritenere che le valutazioni effettuate non siano irrazionali o arbitrarie (C.d.S., Sez. III, 10 ottobre 2014, n. 5039 e 31 marzo 2014, n. 1521; v., nello stesso senso, Sez. VI, 10 maggio 2006, n. 2576).

Tanto premesso, risultano meritevoli di condivisione le doglianze dell’appellante poc’anzi elencate ai punti a), c) e d).

Nel caso di specie, infatti, con il diniego impugnato la P.A. non risulta avere fatto un uso congruo e coerente del potere ampiamente discrezionale attribuitole dalla legge: in particolare, il provvedimento non ha tenuto conto della circostanza che la revoca prefettizia del divieto di detenzione delle armi si è basata sulla mancanza di fatti ulteriori – successivi ai fatti per cui il richiedente è stato indagato in plurimi procedimenti penali, tutti perಠassai risalenti (il pìù recente è del 2003) – tali da far desumere a suo carico un rischio di abuso delle armi.

Ora, la mancanza di tali fatti ulteriori, unitamente al carattere risalente delle condotte illecite ed alla riabilitazione ottenuta, sono elementi di cui il Questore avrebbe dovuto tenere adeguatamente conto, motivando specificamente sul perchè tali elementi non bastavano ai fini di un giudizio prognostico positivo sul richiedente, o sul perchè essi erano recessivi rispetto ai fattori negativi valorizzati dalla P.A.: ma di tale motivazione specifica non vi è traccia nel diniego gravato.

In altre parole, il problema non è la contraddizione tra le valutazioni del Questore e quelle svolte dal Prefetto: esso è, piuttosto, insito nel fatto che la valutazione del Prefetto ha tenuto conto di elementi favorevoli al richiedente, di cui avrebbe dovuto tenere parimenti conto il Questore nella sua autonoma valutazione, mentre non lo ha fatto.

Ha errato, quindi, la sentenza di primo grado nel non rilevare il difetto di istruttoria e di motivazione da cui è viziato il diniego impugnato.

Ed invero, “la ratio alla base della normativa che disciplina le autorizzazioni di polizia, per come risulta dal combinato disposto degli art. 11 e 43, t.u.l.p.s., risiede nell’opportunità  di evitare che le autorizzazioni al porto di armi vengano rilasciate a soggetti che, per i loro comportamenti pregressi, denotino scarsa affidabilità  sul corretto loro uso, potendo in astratto costituire un pericolo per l’incolumità  e per l’ordine pubblico; è tuttavia necessario che i precedenti comportamenti del richiedente siano sintomatici, idonei quindi ad evidenziare una personalità  violenta, incline a risolvere situazioni di conflittualità  anche con ricorso alle armi o, in ipotesi, in grado di attentare all’altrui patrimonio con uso di armi ed in sintesi che, nell’ottica di una prognosi ex ante, non diano garanzia di un corretto uso delle armi senza creare turbativa all’ordine sociale” (C.d.S., Sez. III, 22 ottobre 2013, n. 5129).

L’Amministrazione, insomma, nel vagliare l’istanza del privato, deve svolgere un’istruttoria congrua ed adeguata, di cui deve dar conto in motivazione, che le consenta una valutazione complessiva del soggetto e dunque tenendo conto anche del percorso di vita del richiedente successivo agli eventuali episodi ostativi, e ciò in particolare laddove tali episodi, come nel caso ora in esame, siano risalenti nel tempo. Il diniego impugnato, invece, ha attribuito esclusivo rilievo a tali condotte risalenti, senza considerare gli ulteriori elementi (in particolare: gli elementi che erano stati valutati dal Prefetto ai fini della revoca del divieto di detenzione di armi e munizioni), che pure emergevano dagli atti e che avrebbero consentito all’Amministrazione una valutazione sull’affidabilità  attuale del soggetto (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 4 luglio 2018, n. 4442).

Di qui, in conclusione, la fondatezza dell’appello, che deve, perciò, essere accolto per le ragioni ora esposte.

Ne deriva che, in riforma della sentenza di primo grado, il diniego impugnato deve essere annullato, ai fini del riesame della fattispecie da parte della Questura di Nuoro, in ossequio ai principi di diritto sopra enunciati, secondo il cd. effetto conformativo della decisione (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 16 novembre 2018, n. 6470; Sez. IV, 14 giugno 2018, n. 3664 e 17 settembre 2013, n. 4623; Sez. III, 13 luglio 2011, n. 4231).

Sussistono, comunque giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio di appello, la compensazione di quelle del giudizio di primo grado essendo stata disposta dal T.A.R. con la sentenza appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza (III^), così¬ definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento di diniego impugnato con il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del presente giudizio di appello, tenendo ferma la compensazione delle spese del giudizio di primo grado, disposta dalla sentenza appellata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, ed all’art. 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti e della dignità  dell’interessato, manda alla Segreteria di procedere ad oscurare le generalità  nonchè qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.

Così¬ deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020, tenutasi, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

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