Pres. P. Biancofiore – Est. I.S.I. Pisano
C. BORGOMEO & Co. S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria della costituenda associazione d’imprese con lo Studio Come S.r.l. (avv.ti prof. S. Vinti e F. Barone) e ERNEST & YOUNG FINANCIAL – BUSINESS ADVISORSO S.P.A. (avv. prof. A. Clarizia) vs Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Soc Ernest & Young Financial Business Advisors Spa (avv. prof. A. Clarizia)

1. Contratti della p.a. – Gara – Controversie – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Ragione – Carattere escludente – Accertata fondatezza – Conseguenza – Esame ricorso principale – Preclusione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Oneri aziendali per la sicurezza – Indicazione – Adempimento imposto ex lege – Omessa previsione nella lex specialis – Irrilevanza.

3. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Costi di sicurezza aziendale – Costi di sicurezza per rischi da interferenza – Distinzione – Conseguenze.

4. Contratti della p.a. – Gara – Servizi di natura intellettuale – Offerta – Oneri aziendali per la sicurezza – Indicazione – Necessità – Rischi da interferenza pari a zero – Irrilevanza.

1. In tema di controversie concernenti gare di appalto deve essere esaminato, prioritariamente, il ricorso incidentale per il suo carattere “escludente”, venendo in esso sollevata l’eccezione di carenza di interesse del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione. Conseguentemente la accertata fondatezza del ricorso incidentale preclude l’esame del merito delle censure proposte dal ricorrente che, pertanto, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

2. Nelle gare d’appalto l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d lgs. n. 163 del 2006 un adempimento direttamente imposto dalla legge al punto che, anche a fronte dell’eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, di una specifica ipotesi di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole procedurali.

3. In materia di appalti i costi di sicurezza per i rischi da interferenza – la cui misura va predeterminata dalla stazione appaltante- devono essere distinti dai costi di sicurezza “aziendali”, la cui quantificazione compete ad ogni concorrente in rapporto alla sua offerta economica, rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.

4. Nelle gare d’appalto l’onere per l’impresa di prevedere e quantificare in sede di offerta i costi di sicurezza aziendale deve ritenersi sussistente pure nel caso in cui i rischi da interferenza, tenuto conto della natura strettamente intellettuale del servizio, sono pari a zero. Invero, la circostanza che il servizio appaltato attenga a prestazioni di carattere prettamente “intellettuale” non esime l’impresa appaltatrice dal valutare esplicitamente, la sussistenza di profili di interesse in tema di salute e sicurezza del personale sul luogo di lavoro, anche al fine di escludere la necessità di sostenere costi specifici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso principale numero di registro generale 1118 del 2014, proposto da:
C. BORGOMEO & Co. S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e Legale Rappresentante della società, Dott. Carlo Borgomeo, in proprio e in qualità di mandataria della costituenda associazione d’imprese con lo Studio Come S.r.l., rappresentata e difesa, anche disgiuntamente tra loro, dagli avv.ti prof. Stefano Vinti (PEC s.vinti@legalmail.it) e Ferruccio
Barone (PEC ferrucciobarone@avvocaticatinapoli.legalmail.it), fax 06/42007440, elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via Emilia, n. 88;
e sul ricorso incidentale proposto da ERNST & YOUNG FINANCIAL — BUSINESS ADVISORS S.P.A., in persona della dott.ssa Federica Giardini in qualità di Consigliere delegato e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta procura a margine del presente atto, dall’Avv. Prof. Angelo Clarizia ( Fax: 06/32609846 — Pec: angelo.clarizia@pec.it) ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via principessa Clotilde, 2

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Ernst & Young Financial Business Advisors Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

con il ricorso principale:
– del Decreto Direttoriale del 20.12.2013, comunicato in pari data con nota prot. 35/0007014/MA002.A003.1679, con il quale sono stati approvati gli atti della “Procedura ristretta accelerata per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamen
– dei verbali delle sedute del 22 e 27 novembre 2013, della Commissione giudicatrice, nella parte in cui viene ammessa e positivamente valutata l’offerta tecnica presentata da Ernst & Young ancorché macroscopicamente indeterminata e carente sotto moltepli
– del verbale della seduta del 20 dicembre 2013, della Commissione per la verifica dell’offerta anormalmente bassa presentata dalla società Ernst & Young, nella parte in cui sono ammessi e valutati positivamente i giustificativi offerti dall’impresa e con
– ove ritenuto necessario, di tutti i restanti verbali di gara;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compreso l’eventuale contratto d’appalto, ove nel frattempo stipulato;
nonché, in via subordinata,
per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, anche attraverso la declaratoria di nullità e/o di sopravvenuta inefficacia del contratto conseguente ai provvedimenti impugnati qualora nel frattempo stipulato fra le parti; ovvero in difetto mediante reintegrazione per equivalente.
E con il ricorso incidentale:
degli atti della gara impugnata con il ricorso principale, nella parte in cui non hanno escluso la C. BORGOMEO & Co. S.r.l già in sede di prequalifica;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e di Soc Ernst & Young Financial Business Advisors Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2014 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso principale in epigrafe, la ricorrente C. BORGOMEO & Co. S.r.l. ha esposto:
– che con bando di gara inviato per la pubblicazione sulla GUCE il 23 settembre 2013, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (di seguito anche più brevemente “Stazione Appaltante” o “Ministero”) indiceva una Procedura ristretta accelerata per l
– che alla selezione prendevano parte la Ernst & Young, la C. BORGOMEO & Co. S.r.l. e il costituendo RTI guidato dalla Lattanzio e Associati S.p.A, le quali venivano invitate a presentare l’ offerta nel rispetto delle modalità stabilite nel capitolato d’o
– che quest’ultimo, in particolare, all’art. 25, precisava che le offerte tecniche dovevano contenere:
«1. Il progetto tecnico (del numero massimo di 30 pagine in formato Arial, carattere 10, interlinea 1,5, n. 40 righe per pagina, esclusi eventuali grafici e tabelle), con la descrizione delle attività previste al precedente art. 2 ed il dettaglio di tutto quanto richiesto nel presente capitolato, delle caratteristiche e delle modalità di erogazione dei servizi richiesti, degli aspetti organizzativi e temporali e di ogni altro elemento che il concorrente ritenga utile per consentire un’appropriata valutazione dell’offerta.
2. Elenco dei componenti del gruppo di lavoro corredato dai relativi Curricula vitae debitamente sottoscritti dagli interessati, sulla base del modello “Allegato n. 4 risorse umane».
Ai sensi del successivo art. 27, l’appalto sarebbe stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai seguenti parametri:
A – Offerta tecnica Punti 70
B – Prezzo complessivo Punti 30
e la valutazione dell’offerta tecnica avrebbe fatto riferimento ai seguenti elementi e punteggi:
Qualità complessiva dell’offerta tecnica, intesa come completezza, chiarezza e rispondenza della stessa ai contenuti del capitolato, nonché al contesto normativo —procedurale di riferimento:
Max 30 punti
Esperienza ed impegno delle risorse umane impiegate:
Max 10 punti
Adeguatezza del modello organizzativo proposto rispetto al servizio e alle modalità di raccordo con la Direzione Generale
Max 10 punti
Valore aggiunto rispetto allo standard minimo richiesto, con specifico riferimento a:
– organizzazione del presidio giornaliero delle risorse umane ( max 10 punti)
– capacità di adeguamento organizzativo del gruppo di lavoro rispetto al verificarsi di situazioni emergenziali (max 10 punti)
Per un totale di – max 20 punti.
Le operazioni di gara avevano inizio il 22 novembre 2013, con l’esame della regolarità e completezza dei plichi contenenti le offerte.
In quell’occasione, con riferimento all’offerta presentata dalla Ernst & Young, la Commissione — su segnalazione del rappresentante della Borgomeo & Co. — prendeva atto “che nell’allegato 4 — Risorse Umane non sono riportati i nominativi di Marina Rotili e Carlo Chiattelli, i quali risultano, tuttavia, inseriti nella tabella 5 — Composizione del Gruppo di lavoro (pag. 29-ter): sono stati inoltre allegati i relativi Curricula vitae, sottoscritti dagli interessati” .
All’esito dell’esame delle offerte tecniche presentate dai tre concorrenti in gara, la graduatoria provvisoria risultava essere la seguente:
1) Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.A. 57,51
2) C. BORGOMEO & CO. S.r.l. (Mandataria) -Studio Come S.r.l. (Mandante) 47,02
3) RTI LATTANZIO e ASSOCIATI S.p.A. (Mandataria)- Men at Work Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S. per azioni (Mandante) 42,29
Il successivo esame delle offerte economiche non determinava alcun mutamento sostanziale nella predetta graduatoria.
La classifica finale risultava essere la seguente:
Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.A.
57,51 25,50: 83,01
RTI C. BORGOMEO & CO. S.r.l. (Mandataria)- Studio Come S.r.l. (Mandante)
47,02 30,00: 77,02
RTI LATTANZIO e ASSOCIATI S.p.A. (Mandataria)- Men at Work Soc. Coop. Sociale
O.N.L.U.S. per azioni (Mandante)
42,29 22,10: 64,39
La Commissione, rilevata la presunta anomalia dell’offerta presentata da Ernst & Young, attivava il procedimento di verifica previsto dagli artt. 87 e 88 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i., richiedendo giustificazioni del prezzo offerto.
I giustificativi prodotti dalla controinteressata venivano esaminati nella seduta del 20 dicembre 2013, nel corso della quale la Commissione osservava che: “l’Offerente sottolinea come l’esperienza maturata negli anni precedenti consentirà l’utilizzo di metodi già collaudati per l’espletamento del servizio.
Il gruppo di lavoro risulta immediatamente operativo in quanto non necessita di alcuna formazione preliminare, avendo accumulato adeguate conoscenze e competenze settoriali specialistiche.
Quanto sopra esposto permette di sfruttare le economie di scala connesse con la realizzazione del servizio e di ridurre tempi e costi necessari per la comprensione del contesto di riferimento e per lo start up nell’erogazione del servizio.
La società ha inoltre adottato soluzioni tecniche per la standardizzazione di processi e flussi ai fini di ottimizzare le procedure, ridurre la tempistica per l’espletamento delle attività e rendere più efficienti le risorse utilizzate.
Gli strumenti e le metodologie utilizzati rappresentano un Know – how consolidato e pertanto la loro applicazione non comporta oneri finanziari aggiuntivi ai fini della determinazione del prezzo del servizio”.
Sulla base delle suddette giustificazioni, la Commissione dichiarava la congruità dell’offerta e trasmetteva gli atti alla Stazione Appaltante per le determinazioni conseguenti.
In data 20 dicembre veniva emanato il decreto direttoriale con il quale veniva decretata l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Società Ernst & Young.
Avverso tale provvedimento la ricorrente ha proposto il ricorso principale, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, articolati in un’unica censura e di seguito sintetizzati:
violazione dell’art. 46, comma 1-bis del D.Igs. 163/2006 e s.m.i., violazione degli artt. 3 e 25 del disciplinare di gara in ordine alla modalità di presentazione dell’offerta tecnica ed economica con conseguente necessità di disporre l’immediata esclusione del concorrente dalla gara, atteso che l’offerta presentata dalla Società Ernst & Young si è rivelata affetta da profili di ambiguità e contraddittoria con riferimento all’aspetto della composizione del Gruppo di Lavoro; più precisamente, il Progetto Tecnico presentato dava conto della presenza di due figure, Marina Rotili e Carlo Chiattelli – apparentemente incaricati di funzioni apicali ed essenziali ai fini del coordinamento dell’intero Gruppo di Lavoro e quindi del corretto espletamento del servizio – che invece non sono riportate nell’apposito Allegato 4, contenente l’elencazione analitica delle Risorse Umane impiegate per l’esecuzione dell’appalto, la cui esatta compilazione era richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 25 del capitolato, proprio al fine di garantire la determinatezza ed immodificabilità del contenuto dell’offerta;
incongruità dell’offerta rispetto alle due figure professionali indicate, dei quali non viene indicato il numero delle giornate lavorative (astrattamente) dedicate all’esecuzione del servizio oggetto di gara né la valutazione economica dell’apporto;
illegittimità delle valutazioni compiute dalla Commissione di gara, in quanto l’aver premiato con 8 punti su 10 l’elemento “C – Adeguatezza del modello organizzativo proposto rispetto al servizio e alle modalità di raccordo con la Direzione Generale” dell’offerta presentata dalla Ernst & Young, costituisce ad avviso della ricorrente “un clamoroso errore”, probabilmente frutto dell’errata considerazione e valutazione anche dei due “profili aggiuntivi” descritti nella citata tabella 5 del progetto presentato, di cui non poteva né doveva tenersi conto.
Con memoria del 15/02/14 si è costituito in giudizio il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, resistendo al gravame con articolate controdeduzioni.
In particolare, con riferimento alla censura circa l’indeterminatezza dell’offerta della controinteressata, ha replicato che la previsione, nel progetto tecnico presentato da Ernst Young, di due risorse umane aggiuntive (incaricate di funzioni apicali ed essenziali impegnate in attività di coordinamento del Gruppo di Lavoro e di quality review, che attengono a profili organizzativi interni all’offerente e come tali, esulano dalle attività da prestarsi in favore dell’amministrazione) non indicate nell’allegato 4 “Risorse Umane” non mina affatto il contenuto dell’intera offerta e non incide pertanto sulla partecipazione dell’offerente alla gara.
L’esame dell’offerta tecnica della Ernst & Young s.p.a., infatti, palesa solo che il concorrente ha separato dall’elencazione del dettaglio delle figure professionali facenti parte del gruppo di lavoro, coerentemente valorizzate in termini di impegno lavorativo nell’allegato 4 e in termini economici nell’allegato 5 “offerta economica” gli ulteriori due profili aggiuntivi con compiti di coordinamento e quality review. Infatti, a pagina 29 dell’offerta tecnica, Ernst & Young ha specificato che “la tabella 5 descrive la composizione e le caratteristiche del GdL proposto. I profili aggiuntivi sono contrassegnati con un asterisco”.
La commissione giudicatrice, comprendendo la differenza tra Gruppo di lavoro e profili aggiuntivi (alla luce della particolare natura del servizio come indicato nel capitolato speciale), ha ritenuto corretto che questi ultimi non siano stati inseriti all’interno del gruppo di lavoro, in quanto non chiamati a svolgere alcuna delle attività previste dall’art. 2 del capitolato d’oneri e che di conseguenza non siano stati inclusi nel modello “allegato 4 risorse umane”, né tra i profili professionali indicati nell’offerta economica in quanto i costi connessi alle 40 giornate lavorative degli stessi non concorrono alla quantificazione del prezzo offerto.
Con riferimento alla seconda censura, secondo cui l’ incompleta ed incongruente definizione del gruppo di lavoro di Ernst & Young avrebbe inciso anche sulla valutazione dell’offerta tecnica da parte della commissione che, relativamente ai criteri di cui alle lettere A, C e D, avrebbe quindi errato nell’attribuire il conseguente punteggio, l’amministrazione ha dettagliatamente replicato richiamando le motivazioni sottese ai differenti punteggi attribuiti alle due concorrenti, che ha visto attribuire alla Borgomeo un punteggio di molto inferiore a quello della Ernst & Young.
Con memoria del 18/02/14 si è costituita altresì la SOC. ERNST & YOUNG FINANCIAL BUSINESS ADVISORS SPA.
Con ordinanza cautelare del 22/02/2014 il Collegio ha respinto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato col ricorso principale, rappresentando dettagliatamente i profili di infondatezza dello stesso.
Con atto del 27/02/14 la ERNST & YOUNG ha proposto ricorso incidentale rilevando che, a seguito dell’accesso alla documentazione ed all’offerta presentate dal RTI Borgomeo &C s.r.l. svolto dalla E&Y il 18/02/2014, sono emersi dei vizi che avrebbero dovuto comportare l’esclusione del Rti Borgomeo &C srl dalla gara già in sede di prequalifica, poiché la documentazione amministrativa era viziata ed in palese violazione del disciplinare di gara (art. 20), con conseguente difetto assoluto dell’interesse al ricorso principale.
In particolare, la ricorrente incidentale ha dedotto le seguenti censure:
I) Violazione/falsa applicazione del disciplinare di gara in particolare dell’ art.25 (contenuto dell’offerta) in relazione all’indicazione del costo orario; violazione e falsa applicazione dell’art. 86 comma 3 bis codice contratti; Eccesso di potere, difetto di istruttoria. Il disciplinare di gara prevedeva all’art. 25 Contenuto dell’offerta in relazione alla busta e) —offerta economica: “La busta C riportante la dicitura “busta C- offerta economica”, deve contenere, pena l’esclusione, l’offerta economica la quale deve essere redatta sulla base del modello”allegato n.5 offerta economica” e deve indicare:
Il prezzo globale offerta, espresso in cifre ed in lettere (al netto dell’IVA);
La percentuale di ribasso praticata rispetto al corrispettivo posto a base d’asta;
L’importo relativo agli oneri di sicurezza.
L’indicazione del dettaglio del costo orario, al netto d’IVA, per giornate/uomo (onnicomprensivo di tutte le spese) delle: figure professionali che costituiscono il gruppo di lavoro al precedente art. 3.”
In realtà, argomenta la ricorrente incidentale, dalla visione della documentazione presentata in sede di gara dal RTI Borgomeo &C srl risulta che l’offerta presentata dalla ricorrente principale non riporta l’indicazione nel dettaglio del costo orario per giornate/uomo (onnicomprensivo di tutte le spese) delle figure professionali che costituiscono il gruppo di lavoro, come prescritto, a pena di esclusione, dall’art. 25 del disciplinare.
Tale carenza dell’offerta economica avrebbe dovuto comportare l’esclusione del RTI Borgomeo dalla gara, poiché priva di un elemento essenziale della proposta contrattuale, previsto a pena di esclusione dalla lex specialis.
Inoltre, nell’offerta economica del RTI Borgomeo il costo delle figure professionali offerte, escluso il coordinatore del gruppo di lavoro, è stato indicato di importo uguale per tutti, indipendentemente dalle specifiche esperienze maturate e dalle funzioni svolte.
La circostanza che sia stato offerto un costo finale pari a €120 per tutti, rende ancora più evidente la necessità per la concorrente di specificare il costo orario effettivo delle singole figure professionali, almeno nelle due macro distinzioni tra risorse con almeno 3 anni di esperienza specifica e quelle con meno di 3 anni di esperienza specifica.
La ratio della disposizione di gara sull’indicazione specifica del costo orario delle figure professionali componenti il Gdl offerto risponde infatti alle previsioni normative, poste a garanzia del rispetto del costo del lavoro.
Il legislatore, anche a seguito delle recenti modifiche (introduzione del nuovo comma 3-bis dell’art.82 del D.Lgs 163/2006 introdotto dall’art.32, comma 7-bis, dalla legge 9 Agosto 2013, n.98 , G.U. n 194, s.o. 63, del 20/08/2013, di conversione del DL 69/2013), ha previsto che il costo del lavoro sia valutato puntualmente in quanto “costo puro ed incomprimibile” da non assoggettare al mercato e la verifica non può limitarsi ad un mero controllo di congruità formulato sulla base di valutazioni parametriche e decontestualizzate.
Proprio tenendo conto di siffatte modifiche legislative il Ministero ha specificatamente chiesto nel disciplinare di gara l’indicazione del costo orario delle singole figure professionali, per verificare il costo effettivo del lavoro.
II. Violazione o falsa a applicazione del disciplinare di gara in particolare dell’art.25 (contenuto dell’offerta) in relazione all’indicazione dei costi della sicurezza; violazione e falsa applicazione dall’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006; Eccesso di potere, difetto di istruttoria.
Il disciplinare di gara prevedeva all’art. 25 Contenuto dell’offerta in relazione alla busta c) —offerta economica: “La busta C riportante la dicitura “busta C- offerta economica”, deve contenere, pena l’esclusione, l’offerta economica la quale deve essere redatta sulla base del modello “Allegato n.5 offerta economica” e deve indicare:
Il prezzo globale offerta, espresso in cifre ed in lettere (al netto dell ‘IVA);
La percentuale di ribasso praticata rispetto al corrispettivo posto a base d’asta;
L’importo relativo agli oneri di sicurezza;
L’indicazione del dettaglio del costo orario, al netto d’IVA, per giornate/uomo (onnicomprensivo di tutte le spese) delle figure professionali che costituiscono il gruppo di lavoro al precedente art. 3.”
Dalla visione della documentazione presentata in sede di gara dal RTI Borgomeo &C. srl risulta invece che l’offerta presentata dalla ricorrente principale non riporta l’indicazione dell’importo relativo agli oneri della sicurezza, prescritto a pena di esclusione delle disposizioni di gara.
Nell’offerta economica predisposta dal RTI Borgomeo nel riquadro n. 1 non è indicato alcun importo “sul totale progetto”, mentre è indicato 0,00 % nello spazio previsto per l’indicazione: % su totale progetto.
In sintesi, nessun importo è stato indicato dal RTI Borgomeo &C srl in relazione agli oneri della sicurezza, con conseguente necessità di esclusione dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta.
Nella gara in questione, infatti, la lex specialis prescriveva chiaramente, a pena di esclusione, l’indicazione dell’importo relativo agli oneri della sicurezza e l’allegato 5 (fax simile di gara) offerta economica, conteneva un riquadro specifico (n.1) per l’indicazione degli oneri della sicurezza.
La mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza, in particolare, rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla pubblica amministrazione un adeguato controllo sulla affidabilità del concorrente: in altri termini, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali (su tale specifico punto: Cons. Stato n. 4622/2012; n. 4849/2010 citate).
Né, possono chiedersi ulteriori integrazioni in proposito trattandosi di elementi costitutivi dell’offerta, la cui mancanza vanifica la stessa esistenza della proposta.
III. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di gara, in particolare dell’art. 20 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.; eccesso di potere, difetto di istruttoria.
Dalla visione della documentazione amministrativa presentata dal RTI Borgomeo in sede di prequalifica sarebbe emerso che la mandataria Studio Come non ha presentato tutte le dichiarazioni richieste dall’art. 20 del disciplinare di gara.
Per lo Studio Come srl la domanda di partecipazione è stata infatti resa dalla sig.ra Patrizia di Santo, in qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante, che ha presentato anche l’Allegato 1 “Dichiarazione sostitutiva di certificazione” riferito alle cause di esclusione ex art. 38 del comma 1 dalla lettera a) alla lettera m)-quater, del D. Lgs. n.163/2006 e s.m.i..
In particolare, per quanto riguarda la dichiarazione relativa alla seguente causa di esclusione: “non è pendente alcun procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 6 del D.Lgs. n. 159/2011 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 67 del D.Lgs. n. 159/2011 ” di cui alla lett. b dell’art. 38 d.lgs. 163/2006, la dichiarazione è stata rilasciata dal legale rappresentante (dott.ssa Patrizia di Santo) per sé e per Ornella Casale che risulta essere socia dello Studio COME s.r.l. (ma non socio unico).
Al riguardo occorre precisare che l’art. 38 del d.lgs. 163/2006 prevede:
“1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne’ possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
lett. b) nei cui confronti e’ pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società’ in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società’ in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società’ con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”.
Dalla visura dello Studio Come s.r.l, risulta che la compagine societaria è composta da due soci (Patrizia di Santo ed Ornella Casale).
Consigliere delegato e Presidente del consiglio di amministrazione è la dott.ssa Patrizia di Santo, che ha reso la dichiarazione di cui all’Allegato 1 nonché quella di cui Allegato 3, sulla non sussistenza delle cause di divieto, decadenza e sospensione prevista dall’art. 67 del dlgs. n.159 del 2011(codice antimafia); altro consigliere del C.D.A è Armando Lallopizzi, che ha reso solo la dichiarazione di cui all’art. 67 d.lgs. n.159/2011, così come la sig.ra Ornella Casale, che ha reso solo la dichiarazione ex art.67 dlgs 158/2006 .
Dallo statuto della società risulta che al Consiglio di Amministrazione sono conferiti:
1. I più ampi poteri di rappresentanza ai due membri del consiglio di amministrazione, riservando al consiglio stesso ogni e qualsiasi questione ad oggetto il personale dipendente.
2. Uso della firma sociale e tutti i poteri, sia di ordinaria che di straordinaria amministrazione, ai propri membri, delegandoli a qualsiasi atto di amministrazione ad eccezione di quanto proposto per i rapporti con i personale dipendente.
Ad avviso della ricorrente incidentale, quindi, risulta evidente che le dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 dovevano essere rese anche dal sig. Armando Lallopizzi, in qualità di Consigliere del C.D.A, della società, perché dotato di poteri di rappresentanza legale della società.
La ricorrente ha infine concluso per l’accoglimento del ricorso incidentale, con conseguente declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale.
Nell’udienza pubblica del 17 aprile 2014, viste le memorie di replica presentate dalle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di dover esaminare, prioritariamente, il ricorso incidentale per il suo carattere “escludente”, venendo in esso sollevata l’eccezione di carenza di interesse del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione (Cons. Stato Sez. V, 08-04-2014, n. 1656; Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25-02-2014, n. 9).
Il ricorso incidentale va accolto, in considerazione della fondatezza del secondo motivo, con assorbimento delle restanti censure.
Con la censura in oggetto, la ricorrente incidentale argomenta che la ricorrente principale illegittimamente non è stata esclusa dalla gara, sin dalla fase di prequalifica, per incompletezza dell’offerta, non avendo la stessa fornito alcuna indicazione, nella propria offerta, con riferimento agli oneri aziendali per la sicurezza.
Ed invero, nelle gare d’appalto l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento direttamente imposto dalla legge” (Cons. Stato – Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) al punto che, anche a fronte dell’eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, di una specifica ipotesi di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole procedurali” (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio Roma – Sez. 1, 17-10-2012, n. 8522).
Nella gara in questione, oltretutto, la lex specialis prescriveva chiaramente, a pena di esclusione, l’indicazione dell’importo relativo agli oneri della sicurezza e l’allegato 5 (fax simile di gara) offerta economica, conteneva un riquadro specifico (n.1) per l’indicazione degli oneri della sicurezza, adempimento difatti assolto dalla ricorrente incidentale ERNST & YOUNG.
La censura merita di essere condivisa.
In particolare, non convincono le argomentazioni fornite dalla ricorrente principale, che ha invocato in proposito l’art.5 del capitolato d’oneri, il quale precisava che “Ai sensi di quanto disposto dall’art. 26 commi 1,2, 3 e 5 del D. lgs. n. 81/2008 e s.m.i, non sussiste l’obbligo di elaborazione del D.UV.R.I. in quanto gli oneri di sicurezza per i rischi da interferenza sono pari a zero, tenuto conto della natura strettamente intellettuale del servizio.”
In particolare, secondo la ricorrente principale, “poiché la stazione appaltante ha dichiarato che gli oneri di sicurezza per i rischi da interferenza sono pari a zero, tenuto conto della natura strettamente intellettuale del servizio, del tutto legittima appare la valutazione in termini di “irrilevanza” e/o “ininfluenza” dei costi della sicurezza dichiarata dal RTI Borgomeo”.
In proposito, il Collegio – pur non disconoscendo le peculiarità dell’appalto in questione avente ad oggetto il reclutamento di un contingente di personale al fine di integrare, presso la Direzione Generale dell’immigrazione e delle politiche di integrazione in materia di minori stranieri, quello destinato al servizio di assistenza al programma di valutazione e approvazione dei programmi solidaristici di accoglienza temporanea e il monitoraggio sulle modalità di soggiorno dei minori stranieri accolti temporaneamente in Italia, nell’ambito dei programmi solidaristici di accoglienza (sotto il profilo e dell’aggiornamento costante della banca dati informatizzata, impulso alle indagini familiari, rilascio dei pareri ex art. 32 del T.U. sull’immigrazione; e della tutela del minore stesso, a partire dall’accoglienza del minore e fino all’inserimento sociale e lavorativo)- ritiene che ciò non esimesse, comunque, la ricorrente dal prendere specificatamente in considerazione e ponderare adeguatamente, pur con le peculiarità del caso, gli obblighi gravanti ex lege sull’impresa, in materia di indicazione dei costi di sicurezza aziendali.
In particolare, si definisce “costo della sicurezza aziendale” (CS), il valore determinato come frazione percentuale delle spese generali (SG) che l’impresa sostiene nell’esecuzione dell’appalto, in base alla tipologia dei lavori dell’opera e alla stato dei luoghi. Tra tali costi rientrano, certamente, i “costi della sicurezza” e, all’interno di essi, anche quelli genericamente riferibili alla sicurezza “nel” luogo di lavoro, come oggi chiaramente indicato dal nuovo comma 3 bis dell’art.83 del Codice Appalti (inserito dall’art. 32, comma 7-bis, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, prima che venisse bandita la gara in questione).
Tale disposizione, con riferimento al criterio del prezzo più basso – ma con una ratio che ad avviso del Collegio deve imprescindibilmente essere applicata anche agli altri criteri – chiarisce che infatti “ Il prezzo più basso è determinato al netto (….) delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
Ciò premesso, come chiarito anche da una recente decisione (cfr. T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 15-01-2014, n. 7), i costi di sicurezza per i rischi da interferenza – la cui misura va predeterminata dalla stazione appaltante- devono essere distinti dai costi di sicurezza “aziendali”, la cui quantificazione compete ad ogni concorrente in rapporto alla sua offerta economica, rispetto all’entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
L’omessa previa indicazione dei costi per la sicurezza pertanto- sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture- rende l’offerta incompleta sotto un profilo di particolare rilevanza, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa, con il corollario che la sanzione per tale omissione non può che essere l’esclusione dalla gara (cfr. T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 15-01-2014, n. 7; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 181/2013, cit.), come peraltro stabilito dalla lex specialis di gara
La circostanza, quindi, che l’amministrazione abbia escluso la sussistenza di rischi da interferenze – e, nel caso in esame, l’obbligo di elaborazione del D.U.V.R.I. in quanto gli oneri di sicurezza per i rischi da interferenza sono pari a zero, “tenuto conto della natura strettamente intellettuale del servizio” – non esclude l’onere per l’impresa di prevedere e quantificare in sede di offerta i costi della sicurezza da c.d. “da rischio specifico” il cui obbligo, come già evidenziato, deriva direttamente dalla norme di legge poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori e, quindi, deve ritenersi sussistente pur ove il disciplinare di gara non rechi alcuna previsione al riguardo (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622; T.A.R. Veneto, Sez. I, n.1050 dell’8 agosto 2013, n. 1050; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, II, 19 febbraio 2013, n. 181; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 15-05-2013, n. 1091).
Del resto, come chiarito dalla giurisprudenza (cfr.,in proposito, T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 15-07-2013, n. 6999, Cons. Stato Sez. III, 02-09-2013, n. 4369) i costi per la sicurezza propri dell’impresa devono essere specificatamente indicati anche nel caso in cui siano eventualmente ritenuti dalla concorrente –per la peculiarità del servizio, del luogo di lavoro o per altre ragioni- pari a “zero”.
Tale adempimento, nel caso in esame, non è stato assolto, con la conseguenza che non può neppure aderirsi alla tesi esposta dal difensore della ricorrente principale, secondo cui tale aspetto, al più, avrebbe potuto essere preso in considerazione in sede di congruità dell’offerta.
Né può aderirsi alla tesi secondo cui, nel caso in esame, la violazione avrebbe una mera rilevanza “formale”, attesa – ad avviso della ricorrente principale- la “sicura assenza, nell’ambito delle lavorazioni oggetto della gara, di profili di interesse in tema di salute e sicurezza sul lavoro” con la conseguenza che l’imposizione della specificazione di tali costi a titolo di “rischio specifico” non sarebbe pertinente con gli interessi sostanziali dell’Amministrazione .
Infatti, la circostanza che il servizio appaltato attenesse a prestazioni di carattere prettamente “intellettuale” – con conseguente esonero, per quanto riguarda gli obblighi dell’amministrazione appaltante, dell’ottemperanza alle prescrizioni di cui all’art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 (strumento deputato unicamente ad indicare le misure da adottare per eliminare o, ove ciò non risulti possibile, ridurre al minimo esclusivamente i c.d. “rischi da interferenze” tra i propri lavoratori e quelli dell’Impresa appaltatrice e prevederne i relativi costi della sicurezza) – nel caso di specie non esimeva l’impresa appaltatrice dal valutare esplicitamente, la sussistenza di profili di interesse in tema di salute e sicurezza del personale sul luogo di lavoro (si pensi, a titolo di esempio, ai rischi per la salute connessi all’utilizzo di strumenti informatici), anche al fine di escludere la necessità di sostenere costi specifici.
Ed infatti, il Capitolato d’oneri e disciplinare di gara allegato alla determina a contrarre dell’11 settembre 2013 prevedeva espressamente, all’art.12, che qualsiasi onere relativo al rispetto della normativa vigente a tutela dei lavoratori, anche sotto il profilo previdenziale e della sicurezza, fosse posto a carico dell’aggiudicatario, con esonero totale dell’amministrazione anche per eventuali ipotesi di infortunio di qualsiasi genere anche per attività svolte nei locali dell’amministrazione procedente, con la conseguenza che tali costi avrebbero dovuto senz’altro essere computati nell’ambito del rischio specifico della concorrente.

Anche a volere aderire, quindi, all’orientamento da ultimo espresso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, n.330 del 22 gennaio 2014, che nel caso esaminato, ha ritenuto l’indicazione dei costi sulla sicurezza non obbligatoria nelle gara di servizi di natura intellettuale, in quanto agli atti di causa era stata fornita da parte dell’impresa documentazione attestante il rispetto degli obblighi di sicurezza sul lavoro), il principio ivi affermato non potrebbe applicarsi al caso in esame, in cui non solo tale dimostrazione non risulta fornita, ma comunque le peculiari modalità della prestazione intellettuale fornita (nell’ambito di locali e con l’utilizzo di supporti tecnologici altrui, ma a rischio esclusivo dell’aggiudicatario) imponevano di indicare espressamente, a pena di esclusione comminata dall’art.31 (Ulteriori cause di esclusione dalla procedura) la dichiarazione relativa all’importo relativo agli oneri di sicurezza (cfr.art.25 del Disciplinare, Contenuto dell’offerta), così da potersi ritenere, a tal fine, del tutto insufficiente la mera attestazione della “regolarità nei confronti delle norme in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, pur richiesta dall’art.20 lett.g) del Disciplinare di gara. In conclusione, il ricorso incidentale va accolto, attesa la fondatezza del secondo motivo con assorbimento delle ulteriori censure e, per l’effetto, va disposto l’annullamento degli atti gravati con il predetto ricorso incidentale, nella parte in cui l’amministrazione non ha disposto l’esclusione della C. BORGOMEO & Co. S.r.l già in sede di prequalifica.
La accertata fondatezza del ricorso incidentale preclude al Collegio l’esame del merito delle censure proposte dal ricorrente principale con il ricorso introduttivo (Cons. Stato Sez. III, 07-04-2014, n. 1634) che, pertanto, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti:
accoglie il ricorso incidentale, per gli effetti di cui in motivazione;
dichiara improcedibile il ricorso principale;
condanna parte ricorrente alle spese di lite, che si liquidano nella misura di euro 4.000,00 (quattromila), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pierina Biancofiore, Presidente FF
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore
Alfredo Storto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/05/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 20/5/2014 n.5309 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
F. C. (avv. F. Murgia) c/ -CONSIGLIO DEI MINISTRI PRESIDENZA, RAPPRESENTANZA DEL GOVERNO PER LA REGIONE SARDEGNA (Avv. Distr. St.); -REGIONE SARDEGNA (avv.ti A. Camba e A. Putzu)

Autorizzazioni – Autorizzazioni di polizia – Qualifica di agente di p.s. implicante porto d’armi – Sospensione – Perdita del requisito della buona condotta – Art. 138, R.D. 18 giugno 1931 n. 773 – In presenza di indagine penale su fatti criminosi connessi all’uso dell’arma – E’ legittima – Fattispecie

E’ legittima la sospensione della qualifica di agente di pubblica sicurezza, implicante il porto d’armi, nei confronti del dipendente del Corpo Forestale della Regione Sardegna, ove emergano a carico dello stesso fatti illeciti connessi all’uso dell’arma; alla fattispecie deve, infatti, ritenersi applicabile l’art. 138 TULPS, approvato con R.D. 18 giugno 1931 n. 773, in materia di autorizzazioni di polizia, che contempla il requisito della buona condotta (nel caso concreto, era stata aperta un’indagine penale a carico del ricorrente per “minaccia aggravata e esplosioni pericolose”)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 894 del 2013, proposto da:
F. C., rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Murgia, con domicilio eletto presso Fabrizio Murgia in Cagliari, via Cugia 29;

contro

-CONSIGLIO DEI MINISTRI PRESIDENZA, RAPPRESENTANZA DEL GOVERNO PER LA REGIONE SARDEGNA, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante N.23;
-REGIONE SARDEGNA, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Camba, Alessandra Putzu, con domicilio eletto presso Putzu Alessandra Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento, N. 69;

per l’annullamento

– del decreto prot. 1510/16.4.19 dell’1.10.2013, emesso dal Rappresentante del Governo per la Regione Sardegna, notificato il 7.10.2013, di sospensione cautelare e provvisoria della “qualifica di agente di pubblica sicurezza” e della conseguente autorizza
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio dei Ministri Presidenza e della Rappresentanza del Governo per la Regione Sardegna nonchè della Regione Sardegna;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Murgia, Putzu e avv. dello Stato Caput;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Al ricorrente, dipendente del Corpo Forestale della Regione Sardegna, è stata “sospesa” la qualifica di agente di pubblica sicurezza con decreto dell’1.10.2013 del Rappresentante del Governo (previa comunicazione di avviso di avvio del procedimento).
Il provvedimento cautelare di “sospensione” è stato emesso a seguito dell’acquisita conoscenza da parte delle Amministrazioni (regionale e statale) di fatti, connessi all’uso dell’arma, con apertura di indagine penale a carico del ricorrente per le fattispecie previste dal codice penale: “minaccia aggravata e esplosioni pericolose” (cfr. doc. 2 della RAS, verbale Carabinieri di Tonara del 5.2.2013).
In particolare è stato ritenuto che la condotta integrava una “grave violazione dei doveri di comportamento del dipendente”, con violazione dell’art. 138 del TULPS n. 773 del 18.6.1931.
La sospensione della qualifica di p.s. e del porto d’armi è stata disposta fino all’esito del procedimento penale promosso.
Con ricorso notificato il 23.10.2013 e depositato il 7.11 il ricorrente ha sollevato le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 12 della LR 26/1985 – violazione e falsa applicazione dell’art. 4 bis del RD 653/1940;
2) falsa applicazione dell’art. 138 TULPS – eccesso di potere per contraddittorietà tra atti, slealtà nella procedura, ingiustizia manifesta.
Si sono costituite in giudizio sia la Regione Sardegna che il Rappresentante del Governo, chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla Camera di consiglio del 4 dicembre 2013 la domanda cautelare è stata respinta, con ordinanza n. 386/2013, con la seguente motivazione
“Rilevato che la sospensione della qualifica di pubblica sicurezza, implicante il porto d’armi, deve considerarsi ammissibile, nell’ambito del rapporto di lavoro, in quanto la disciplina del TULPS 773/1931, in materia di autorizzazioni di polizia, contempla il requisito della buona condotta (art. 138);
considerato che tale norma risulta applicabile anche al procedimento gestito dal Rappresentante del Governo, in forza di DPR 297 del 6.5.1972, norma di attuazione statutaria, (e l’art. 138 è espressamente richiamato dal Decreto del Rapp. del Gov. 20.7.1973, doc. 8 fascicolo Regione, ai fini dell’accertamento dei requisiti), per il conferimento/sospensione della qualifica di pubblica sicurezza ai dipendenti forestali regionali (qualifica che implica il porto d’armi);
e ciò per ragioni di ordine sistematico di omogeneità nella valutazione dei presupposti del porto d’armi -insito nella qualifica-, comprensiva necessariamente anche della verifica della buona condotta, parametro generale necessario per poter ottenere e mantenere il porto (sia pubblico che privato);
considerato che non sussiste un danno grave e irreparabile”.
All’udienza del 14 maggio 2014, dopo discussione, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

L’articolo unico del D.P.R. del 6.5.1972 n. 297, Norma d’Attuazione Statutaria in materia di “riconoscimento della qualifica di Agente di Pubblica Sicurezza a personale dei servizi forestali”, prevede:
-il riconoscimento “di diritto” della qualifica di <> anche alle (tra le altre figure superiori) guardie forestali della R.A.S., da attuarsi con decreto del Rappresentante del Governo.
-la possibilità (autorizzazione “di diritto”) di <>.
Il previsto atto “concordato” è stato poi adottato con Decreto del Rappresentante del Governo del 14 dicembre 1988 n .2632, d’intesa con la Giunta Regionale.
La norma di attuazione presupposta, che disciplina il riconoscimento della qualifica di P.S. con porto d’armi, coinvolge dunque due autorità:
-una statale, la Rappresentanza del Governo;
-l’altra regionale, prevedendo l’ “intesa con la Giunta Regionale”.
Il Rappresentante del Governo rilascia la qualifica soggettiva di agenti di P.S. nonché il porto d’armi in favore dei forestali regionali sulla base di una specifica richiesta del datore di lavoro “Regione” (solitamente a seguito dell’ espletamento dei concorsi di assunzione del personale forestale presso il Corpo Forestale Regionale).
Gli eventuali successivi provvedimenti (sospensioni e revoche) ricadenti, sul piano degli effetti, sulle autorizzazione/riconoscimenti positivamente rilasciati dal Rappresentante del Governo presuppongono l’esplicazione di una valutazione opposta e/o contrastante rispetto a quella compiuta in sede di positivo rilascio.
Dunque l’adozione di formali provvedimenti di sospensione e/o revoca della qualifica di agente di P.S. nonché del connesso porto d’armi, in riferimento a soggetti che tale riconoscimento/autorizzazione avevano ottenuto sulla base della peculiare normativa di attuazione statutaria, presuppone il medesimo ambito di indagine in ordine alla permanenza dei requisiti.
Con necessario riscontro/permanenza dei relativi presupposti, anche di polizia e di ordine pubblico.
Il ricorso promosso contro il provvedimento di “sospensione della qualifica e del porto d’armi” è infondato.
Il ricorrente risulta sottoposto ad indagine penale, per minaccia con esplosione di un colpo di pistola (dall’arma d’ordinanza), come risulta dal verbale dei Carabinieri di Tonara del 5.2.2013 depositato in giudizio.
La gravità dei fatti ha imposto l’adozione del provvedimento di “sospensione” della qualifica di pubblica sicurezza, implicante il porto d’armi, nell’ambito del rapporto di lavoro.
La disciplina del TULPS 773/1931, in materia di autorizzazioni di polizia, contempla il requisito della (art. 11 e art. 138).
Come affermato da C.S. Sez. III, sent. n. 5828 del 31-10-2011 “Le guardie giurate, ai sensi dell’art. 138 TULPS n. 773/1931, devono possedere il requisito della buona condotta e devono risultare soggetti particolarmente affidabili in ordine al corretto svolgimento della propria attività a preventiva tutela di beni e persone da azioni delittuose (con conferma della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, n. 21335/2008)”.
E tale norma del TULPS risulta applicabile anche al procedimento gestito dal Rappresentante del Governo, in forza di DPR 297 del 6.5.1972 (specifica norma di attuazione statutaria).
L’art. 138 è espressamente richiamato, ai fini dell’accertamento dei requisiti, dal Decreto del Rappresentante del Governo del 20.7.1973 (doc. 8 fascicolo Regione), per il conferimento/sospensione della qualifica di pubblica sicurezza ai dipendenti forestali regionali, posto che l’attribuzione della qualifica di p.s. implica il porto d’armi.
Il requisito della “buona condotta” costituisce parametro generale necessario per poter ottenere e mantenere il porto d’armi (sia pubblico che privato).
Sussistono infatti ragioni di ordine sistematico e di omogeneità nella valutazione dei presupposti per il conferimento/mantenimento del porto d’armi (art. 11 e art. 138 TULPS).
Nel caso di porto d’armi connesso alla qualifica di pubblica sicurezza (correlata al rapporto di pubblico impiego regionale – Corpo Forestale) i presupposti per il suo mantenimento debbono essere analoghi a quelli richiesti in generale per i privati.
Nel caso di specie la qualifica di p.s. non viene assunta in automatico con il superamento del concorso regionale:
l’attribuzione della qualifica di “agente di p.s.” viene conferita dall’autorità statale (Commissario del Governo), che agisce sulla base del riscontro degli “ulteriori requisiti” previsti dal TULPS per il conferimento del porto d’armi (non trattandosi di conferimento della sola qualifica di p.s., come dispone l’art. 4 bis del RD 635/1940, per soggetti “non” abilitati all’uso delle armi).
Occorre dunque l’accertamento positivo del possesso dei requisiti prescritti all’art. 138 (e art. 11) del TULPS n. 773 del 18.6.1931 (come, del resto, espressamente affermato dallo stesso Commissario del Governo nel proprio decreto 20.7.1973, all’art. 2), trattandosi di “provvedimenti di polizia”.
Da ciò consegue che il soggetto non solo non deve aver riportato condanna per delitto, ma occorre che sia valutato di “buona condotta” (la norma, art. 138, richiedeva il requisito rafforzato di essere “persona di ottima condotta politica e morale” , ma la Corte costituzionale, con sentenza 18-25 luglio 1996, n. 311 lo ha ridimensionato, dichiarando l’illegittimità costituzionale del punto 5, nella parte in cui, stabilendo i requisiti che devono possedere le guardie particolari giurate: a) consente di valutare la condotta “politica” dell’aspirante; b) richiede una condotta morale “ottima” anziché “buona”; c) consente di valutare la condotta “morale” per aspetti non incidenti sull’attuale attitudine ed affidabilità dell’aspirante ad esercitare le relative funzioni).
L’art. 138 assume dunque una valenza generale per il riconoscimento/mantenimento della “qualifica di p.s. con porto d’armi”, in piena coerenza con quanto previsto all’art. 11 2° comma dello stesso TULPS 773/1931 : necessità, in generale, della< buona condotta> per il rilascio di “ autorizzazioni di polizia”.
E nell’ambito della valutazione della buona condotta viene principalmente richiesto, come è ovvio, il requisito di “affidabilità” nell’uso delle armi.
Nel caso si specie questo specifico elemento è venuto meno: e ciò legittimava l’assunzione, nell’immediatezza per esigenze cautelari, di provvedimenti, da parte dell’Autorità preposta, con privazione di efficacia dell’autorizzazione alla qualifica di p.s. che implicava anche il porto d’armi, disponendone la sua sospensione (nell’attesa della definizione del procedimento penale).
I fatti accaduti hanno fatto oggettivamente emergere un uso improprio dell’arma di ordinanza; circostanza che ha legittimamente imposto l’adozione del provvedimento di “sospensione”, per evidenti esigenze cautelari e di incolumità, al fine di prevenire futuri indebiti utilizzi e/o abusi .
La Regione (sollecitandone l’adozione) ed il Rappresentante del Governo (assumendo il provvedimento) hanno quindi esercitato correttamente una funzione di controllo, privando il ricorrente della qualifica implicante “il porto d’armi”, a tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica.
Non si condivide la tesi che i requisiti che possono essere verificati sarebbero solo quelli menzionati all’art. “4 bis” del RD 653/1940, articolo aggiunto dall’art. 5, D.P.R. 28 maggio 2001 n. 311 (norma peraltro di rango subordinato in quanto trattasi di Regolamento al TULPS 773/1931), in quanto quella disposizione attiene ad una (diversa) ipotesi di conferimento di mera qualifica di p.s. che non implica anche il porto d’armi.
Situazione ben diversa rispetto a quella del Corpo forestale.
Infine il richiamo effettuato dal ricorrente alla sentenza TAR 256/2013 non può assumere alcun rilievo, essendo stata questa pronunzia recentemente annullata dal Consiglio di Stato, con sentenza in forma semplificata n. 1069 del 6.3.2014 (per vizio di contraddittorio). Peraltro la sentenza era stata già sospesa da questo stesso TAR con ordinanza 258 del 19/07/2013, su ricorso per opposizione di terzo, promosso dalla RAS.
Dunque in applicazione del combinato disposto (artt. 11 e 138 del TULPS) il provvedimento impugnato di sospensione risulta essere stato legittimamente adottato, per mancata permanenza in capo al ricorrente del requisito, imprescindibile, della “buona condotta”, in particolare sotto il profilo specifico dell’ “affidabilità” nell’uso delle armi.
Il ricorso va quindi respinto.
Sussistono peraltro giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/5/2014 n.351 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. F. Scano
F. M. (difeso in proprio ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. n. 104/2010) c/ Cacip e Tecnocasic S.p.A. (avv. A. Rossi) nei confronti di Comune di Capoterra (n.c.)

1. Accesso agli atti amministrativi – Soggetti tenuti ad accesso – Soggetti di natura privatistica preposti alla gestione di servizi pubblici – Vi rientrano – Ragioni

2. Accesso agli atti amministrativi – Attività soggetta ad accesso – Attività di diritto privato collegata a quella di gestione del servizio pubblico da nesso di strumentalità – Vi rientra

3. Accesso agli atti amministrativi – Consigliere comunale – Art. 43, co. 2 D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Ratio ed estensione – Differenza rispetto al diritto di accesso ex artt. 10, D. Lgs. n. 267/2000 e 22 e ss. L. 7 agosto 1990 n. 241 2 e s.m.i. – Limite della riservatezza – Inopponibilità

1. Rientrano fra i soggetti tenuti all’ostensione dei documenti amministrativi anche quelli con personalità giuridica di diritto privato che siano gestori di pubblici servizi

2. E’ attività nei cui confronti deve essere garantito il diritto di accesso ai documenti amministrativi non soltanto quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato, posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, da un’intensa conformazione pubblicistica

3. Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti degli organi rappresentativi degli enti territoriali ha un’indole profondamente diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini, essendo sganciato dalla titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale correlato all’esigenza di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti: infatti, mentre in linea generale il diritto di accesso è finalizzato a permettere ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti per la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, quello riconosciuto ai consiglieri degli organi elettivi è strettamente funzionale all’esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici (piuttosto che di quelli privati e personali) e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività; in particolare, in caso di diritto d’accesso azionato ai sensi dell’art. 43, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, nei confronti del consigliere comunale non può essere opposto il limite della riservatezza dei terzi, essendo il consigliere comunque tenuto al vincolo del segreto (nella specie, il Collegio ha accolto il ricorso del consigliere dell’ente locale che intendeva acquisire dalla società partecipata locale l’elenco del personale a tempo indeterminato in servizio presso detta società, con indicazione dell’anno di assunzione e, con riferimento al personale assunto da certa data11, copia delle procedure di selezione svolte nonché l’elenco del personale a tempo determinato in servizio presso detta società, con copia delle procedure di selezione svolte, nonché degli eventuali collaboratori inquadrati con contratto a progetto).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 72 del 2014, proposto da:
F. M., difeso in proprio ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. n. 104/2010, con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

contro

Cacip e Tecnocasic S.p.A., rappresentati e difesi dall’avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;

nei confronti di

Comune di Capoterra, in persona del Sindaco pro tempore, con sede in Capoterra, via Cagliari n. 91, non costituito in giudizio;

avverso

il silenzio serbato dalla Pubblica Amministrazione, che costituisce – ai sensi dell’art. 25 della Legge n. 241/1990 (così come integrato dalla novella riforma della Legge n. 15/2005) – diniego tacito all’accesso ai documenti amministrativi richiesti dal ricorrente in qualità di Consigliere comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cacip e di Tecnocasic Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 il dott. Francesco Scano e uditi il ricorrente Magi e l’avv. Rossi per le parti resistenti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Espone il ricorrente di aver presentato a Cacip e Tecnocasic S.p.A., con nota trasmessa a mezzo telefax in data 29 novembre 2013 e successivamente inoltrata via P.E.C., istanza di accesso ai seguenti atti:
– elenco del personale a tempo indeterminato in servizio presso Tecnocasic S.p.A., con indicazione dell’anno di assunzione e, con riferimento al personale assunto dall’anno 2011, copia delle procedure di selezione svolte;
– elenco del personale a tempo determinato in servizio presso Tecnocasic S.p.A., con copia delle procedure di selezione svolte, nonché degli eventuali collaboratori inquadrati con contratto a progetto.
Tale richiesta veniva formulata dal ricorrente in qualità di consigliere comunale del Comune di Capoterra, al fine di espletare il proprio sindacato ispettivo e di controllo sulla gestione delle società partecipate dal medesimo Comune (nel caso di Tecnocasic S.p.A., per l’esercizio, con affidamento diretto, del servizio pubblico di smaltimento dei rifiuti urbani) e segnatamente sul rispetto delle disposizioni introdotte dalla c.d. spending review sul contenimento della spesa pubblica per il personale.
Afferma il ricorrente che nessuna risposta è pervenuta dai soggetti intimati entro trenta giorni dall’istanza di accesso, per cui si è formato il silenzio-diniego previsto dall’art. 25, comma 4 della Legge n. 241/1990.
Con il ricorso in esame, notificato in data 9 gennaio 2014, il sig. Magi ha, quindi, chiesto la condanna di Cacip e Tecnocasic S.p.A. all’ostensione dei documenti richiesti, sulla base della seguente, articolata, censura:
1. Violazione degli artt. 22 e ss. della Legge n. 241/1990, violazione dell’art. 43 del D. Lgs. n. 267/2000, violazione dell’art. 97 della Cost., violazione del principio della trasparenza dell’azione amministrativa.
Cacip e Tecnocasic S.p.A. si sono costituite in giudizio e, con memorie depositate il 4 marzo 2014, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso, per avere Tecnocasic S.p.A. risposto all’istanza con note del 27 dicembre 2013 e del 17 gennaio 2014, differendo l’accesso per motivi di privacy, e per non essere applicabile ai due soggetti intimati l’art. 43, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000.
Alla Camera di consiglio del 7 maggio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla difesa delle amministrazioni resistenti.
Con la prima si deduce l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che non sussisterebbe alcun silenzio-diniego alla luce delle note di Tecnocasic S.p.A. rispettivamente del 27 dicembre 2013 e del 17 gennaio 2014.
L’eccezione è infondata.
Come emerge dai documenti depositati dal sig. Magi, l’istanza di accesso trasmessa via telefax è stata ricevuta il 29 novembre 2013, mentre quella trasmessa via P.E.C. il 2 dicembre 2013.
Da queste date iniziava a decorrere il termine di 30 giorni per provvedere, che scadeva sicuramente non più tardi dell’1 gennaio 2014.
Ebbene, le richiamate note di Tecnocasic S.p.A. non hanno impedito la formazione del silenzio-diniego.
In relazione alla prima, datata 27 dicembre 2013, non viene fornita alcuna prova sulla sua ricezione prima dell’1 gennaio 2014 da parte del ricorrente, il quale dichiara di averne avuto conoscenza presso gli uffici del Comune solo il 9 gennaio 2014. Comunque la nota in questione non contiene alcuna determinazione negativa in ordine all’istanza di accesso, dando invece comunicazione del fatto che la società si stava attivando per il rilascio della documentazione richiesta.
La successiva nota del 17 gennaio 2014, intervenuta anch’essa dopo la formazione del silenzio-diniego, contiene un esplicito accoglimento della domanda di accesso “previo completamento delle procedure interne necessarie al rispetto degli adempimenti previsti dalle leggi vigenti in materia”.
Alla data del passaggio in decisione della controversia, tuttavia, non risulta che i documenti richiesti siano stati effettivamente rilasciati.
Con la seconda eccezione si deduce l’inammissibilità del ricorso per non essere applicabile ai due soggetti intimati l’art. 43, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000.
Anche questa eccezione non può essere accolta.
Essa si fonda sul fatto che il consigliere comunale non potrebbe esercitare l’accesso nei confronti di Cacip e Tecnicasic S.p.A. (di cui il Consorzio Cacip è socio unico) perchè il Comune di Capoterra detiene una limitata quota del patrimonio sociale, senza considerare che il diritto di accesso fatto valere dal Consigliere Magi si basa anche sul diverso aspetto della gestione di un pubblico servizio da parte di Tecnocasic S.p.A.
Al riguardo la giurisprudenza ricomprende costantemente, fra i soggetti tenuti all’ostensione dei documenti amministrativi, pure quelli con personalità giuridica di diritto privato che siano gestori di pubblici servizi; essi devono garantire l’accesso in relazione all’esercizio del pubblico servizio loro affidato (quale è senz’altro lo smaltimento e il trattamento dei rifiuti urbani svolto da Tecnocasic S.p.A.), che come tale è riconducibile ad un interesse della collettività (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige, sez. I, 12 ottobre 2012, n. 305; T.A.R. Sardegna, sez. II, 29 novembre 2012, n. 1040).
Peraltro la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’attività nei cui confronti deve essere garantito il diritto di accesso non è solo quella di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato, posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità derivante anche, sul versante soggettivo, dalla intensa conformazione pubblicistica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 24 giugno 1999, n. 16; Cons. Stato, Sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7624; Cons. Stato, Sez. VI, 26 gennaio 2006, n. 229; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 11 febbraio 2014 , n. 114; T.A.R. Milano, Lombardia, Sez. IV, 28 giugno 2010, n. 2647; T.A.R. Roma, Lazio, Sez. III, 15 maggio 2012, n. 4381).
Può ora passarsi all’esame del merito del ricorso, che appare fondato.
In termini generali il Collegio richiama la giurisprudenza sul diritto di accesso del consigliere comunale, di cui al vigente art. 43, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, con riferimento ai profili attinenti alla vicenda in esame.
Com’è noto, si tratta di un diritto che trova il suo presupposto non nella generale previsione degli articoli 22 e seguenti della L. n. 241/1990 relativa all’accesso del privato ai documenti amministrativi, bensì nello specifico potere di verifica e di sindacato che spetta ai membri del Consiglio, in funzione del proprio mandato elettivo, sulla correttezza e l’efficacia dell’operato dell’amministrazione comunale.
In particolare, come precisato dalla Sezione con la sentenza n. 1040 del 29.11.2012, il diritto di accesso riconosciuto ai componenti degli organi rappresentativi degli enti territoriali ha un’indole profondamente diversa da quella che contraddistingue il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto alla generalità dei cittadini, essendo sganciato dalla titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale correlato all’esigenza di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti: infatti, mentre in linea generale il diritto di accesso è finalizzato a permettere ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti per la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, quello riconosciuto ai consiglieri degli organi elettivi è strettamente funzionale all’esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell’ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici (piuttosto che di quelli privati e personali) e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell’autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività.
In caso di diritto d’accesso azionato ai sensi dell’art. 43, comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000, come quello di cui si tratta, nei confronti del consigliere comunale non può essere opposto il limite della riservatezza dei terzi, essendo il consigliere comunque tenuto al vincolo del segreto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5264; T.A.R. Liguria, sez. II, 5 marzo 2009, n. 280; T.A.R. Sardegna, sez. II, 29 novembre 2012, n. 1040).
In considerazione di tale orientamento, a cui il Collegio aderisce, sono prive di rilevanza le argomentazioni della difesa delle resistenti sulla necessità di differire l’accesso, posto che nessuna esigenza di tutela della riservatezza pare configurarsi, neppure astrattamente, né con riferimento all’elenco del personale in servizio presso la società, né con riferimento alle procedure selettive svolte per l’assunzione.
Oltre a quanto unanimemente sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa sull’inopponibilità al consigliere comunale del limite della riservatezza dei terzi, giova precisare che in base all’articolo 17 del D. Lgs. n. 33/2013, le pubbliche amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare annualmente “l’elenco dei titolari dei contratti a tempo determinato”. Sebbene ai sensi dell’art. 11, comma 2 del citato decreto dall’ambito soggettivo della sua applicazione risultino escluse le società partecipate e controllate, le quali, dunque, attualmente non sono destinatarie di tali obblighi informativi, non può negarsi che la previsione escluda in radice la sussistenza di un problema sulla tutela della riservatezza dei soggetti coinvolti nelle pubblicazioni in parola e, segnatamente, di un diritto a non veder pubblicato il proprio nome.
Quanto alla richiesta di accesso avente ad oggetto le procedure selettive, si ritiene che essa riguardi semplicemente i bandi adottati per compiere le assunzioni, senza che venga in rilievo alcuna attività di trattamento dei dati personali.
In conclusione, sul ricorso in epigrafe in parte va dichiarata la cessazione della materia del contendere, avendo Tecnocasic S.p.A. manifestato, con le citate note del 27.12.2013 e del 17.1.2014, la disponibilità all’ostensione dei documenti richiesti dal sig. Magi, ed in parte va accolto, non essendo tali documenti ancora stati rilasciati.
Va pertanto dichiarato il diritto del ricorrente ad ottenere i documenti richiesti, senza alcun onere per il rilascio delle relative copie, attesa la sua qualità di consigliere comunale.
Le spese seguono la soccombenza ed, essendosi il sig. Magi difeso personalmente ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs. n. 104/2010, sono liquidate con riferimento ai costi effettivamente sostenuti: euro 21,00 per la notifica ed euro 300,00 per il contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte dichiara la cessazione della materia del contendere ed in parte lo accoglie e, per l’effetto, dichiara il diritto del ricorrente ad ottenere il rilascio della documentazione richiesta.
Condanna Tecnocasic S.p.A. alla rifusione delle spese sostenute dal ricorrente, pari ad € 321,00 (trecentoventuno/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Antonio Plaisant, Consigliere

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