Va accolta la domanda di sospensione di una DIA su area demaniale marittima e dell’ approvazione della convenzione tra il Comune di Fiumicino ad una societa’ controinteressata titolare di area in concessione demaniale: in particolare la domanda cautelare risultava proposta da un concessionario adiacente e si indirizzava verso i provvedimenti che autorizzavano il noleggio di attrezzature balneari e l’occupazione con strutture ludiche e sportive di 2000 mq di spiaggia libera contermini all’area di 40 metri quadri oggetto della concessione demaniale rilasciata alla medesima società. controinteressata. L’interesse del ricorrente deriva dalla sua posizione di gestore in concessione di spiaggia confinante, che contesta i provvedimenti attinenti la gestione delle aree finitime e le costruzioni ivi realizzate. La concessione di spiaggia libera consente l’utilizzo delle concessioni solo per assicurare la pulizia dell’arenile, i servizi igienici, la postazione di salvataggio a mare, la postazione di primo soccorso e l’assistenza a terra per il posizionamento razionale degli ombrelloni (spiagge pubbliche a fruizione libera e gratuita, che non possono essere assimilate alle spiagge attrezzate), mentre autorizzare privati a effettuare l’attività di noleggio di attrezzature balneari sulle spiagge libere attrezzate deve impedirne la trasformazione in spiagge attrezzate. (G.S.)

N. 01860/2011 REG.ORD.CAU.

N. 11598/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 11598 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Maria Antonietta Fabi, rappresentata e difesa dall’avv. Adriano Casellato, con domicilio eletto presso Adriano Casellato in Roma, viale Regina Margherita, 290;

contro

Comune di Fiumicino, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall’avv. Catia Livio, domiciliata per legge in Fiumicino, via Portuense N. 2496;

nei confronti di

MOAI s.r.l., in persona del suo rappresentante legale Bianchi Emanuele, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Claudia Ioannucci, con domicilio eletto presso Maria Claudia Ioannucci in Roma, via Maria Adelaide, 12; Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore,rappresentata e difesa dall’avv. Elisa Caprio, domiciliata per legge in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del titolo abilitativo implicito maturato sulla dichiarazione d’inizio attività (DIA) presentata al Comune di Fiumicino in data 18.02.2010 prot. 14251;

dell’autorizzazione del Direttore della Circoscrizione doganale di Roma I 29.3.2006 n. 18531;

dell’autorizzazione del Dirigente Area Ambiente e Turismo, Ufficio Demanio Marittimo del Comune di Fiumicino, 7.7.2006 n. 43113;

del parere di compatibilità paesaggistica ex art 146, c. 5, D.Lgs. 42/2004, reso dalla Soprintendenza il 26.7.2010 n.7537;

della determinazione Regione Lazio, Dipartimento Istituzionale e Territorio, Direzione Regionale Territorio e Urbanistica, 25.10.2010 n. A5096;

della deliberazione della Giunta Comunale di Fiumicino, Area Attività Produttive, 12.3.2004 n. 51;

della circolare del Comune di Fiumicino, Area Attività Produttive, 13.2.2004 n. 1;

atti approvativi della convenzione tra Comune di Fiumicino e Bianchi Emanuele, 9.8.2007, Rep. 653/2007;

della concessione demaniale marittima n. 415 del 2003 rilasciata dal Comune di Fiumicino a Bianchi Emanuele;

del verbale del Comune di Fiumicino 8.6.2004;

della concessione edilizia del Comune di Fiumicino n.86/C/2003;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino, di MOAI s.r.l. e della Regione Lazio;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, alla prima delibazione consentita in sede cautelare, che le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità dell’impugnativa sollevate dalla difesa di MOAI s.r.l. non possono essere accolte, perché:

ai sensi dell’art. 41, comma 2, del codice del processo amministrativo i termini per la proposizione dei ricorsi innanzi ai tribunali amministrativi regionali avverso atti delle pubbliche amministrazioni decorrono, qualora non sia stata fatta notifica o comunicazione, dalla piena conoscenza degli atti stessi e non dalla constatazione dei fatti e delle circostanze che ne sono la conseguenza applicativa;

l’indicazione dei provvedimenti impugnati è sufficientemente specificata nell’atto introduttivo del giudizio, non essendone all’uopo necessaria l’indicazione degli estremi protocollari;

l’interesse all’azione è insito nella posizione di gestore in concessione di spiaggia confinante, detenuta da parte ricorrente, che qualifica la contestazione in giudizio degli elementi di illegittimità di provvedimenti concessori, e degli atti connessi, attinenti alla gestione delle aree finitime e alle costruzioni ivi realizzate;

Ritenuti sussistere elementi di fumus boni iuris in ordine alle contestazioni relative all’occupazione, per circa 2.000 mq., della spiaggia accedente alla concessione demaniale di 40 mq. rilasciata a MOAI s.r.l., sulla quale è stato consentito dalla convenzione intercorsa con il Comune di Fiumicino l’installazione e la collocazione di strutture ludiche e sportive e di attrezzature balneari di cui è permesso il noleggio, considerato che:

il bando per l’assentimento di nuove concessioni per l’utilizzo di aree demaniali marittime, aggiudicato, tra gli altri soggetti, a MOAI s.r.l., consente l’utilizzo delle concessioni solo per assicurare la pulizia dell’arenile, i servizi igienici, la postazione di salvataggio a mare, la postazione di primo soccorso e l’assistenza a terra per il posizionamento razionale degli ombrelloni (disposizioni comuni in allegato n. 1);

gli arenili contermini alle concessioni sono qualificati, dal bando, nella tipologia delle spiagge pubbliche a fruizione libera e gratuita e, pertanto, non possono essere assimilati alle spiagge attrezzate, con la conseguenza che i medesimi costituiscono oggetto della raccomandazione di cui al capo IV, paragrafo 1, punto 17, della delibera 30.7.2001 n. 1161 della Giunta Regionale del Lazio, la quale prescrive che gli enti locali debbano evitare di autorizzare privati a effettuare l’attività di noleggio di attrezzature balneari sulle spiagge libere attrezzate, allo scopo di impedirne la trasformazione in spiagge attrezzate;

la permanente vigenza della suddetta raccomandazione regionale rende necessaria, nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che debbono caratterizzare l’attività dei pubblici uffici, l’esposizione delle possibili ragioni di deroga adottate dai comuni;

Ritenuto, pertanto, di accogliere nei limiti la domanda di sospensione, e riservando l’approfondimento delle altre questioni alla discussione del merito della controversia, fissandone la relativa udienza al 10 maggio 2012;

Ritenuti sussistere giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Accoglie la domanda di sospensione limitatamente agli atti di approvazione della convenzione tra il Comune di Fiumicino e MOAI s.r.l., per la parte in cui autorizzano il noleggio di attrezzature balneari e l’occupazione con strutture ludiche e sportive della spiaggia libera di 2.000 metri quadri contermini all’area di 40 metri quadri oggetto della concessione demaniale rilasciata alla medesima società.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 10 maggio 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 20/5/2011 n.1860 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso le graduatorie definitive del concorso per l’assunzione in prova di n. 120 unità di personale laureato a tempo indeterminato presso ENEA, impugnate da una ricorrente collocatasi al 12° posto, fuori dall’ambito delle posizioni utili (otto) per l’assunzione in prova, contestando la fissazione e l’utilizzazione dei criteri valutativi dell’esperienza lavorativa pertinente al bando; cio’ perche’ la Commissione esaminatrice ha predeterminato i criteri di valutazione dei titoli e non era tenuta ad indicare ulteriori sub criteri di valutazione o a prevedere il diverso peso che agli stessi sarebbe stato attribuito. Inoltre, non emerge una manifesta illogicità nelle valutazioni espresse in merito al curriculum della ricorrente. (G.S.)

N. 01869/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01508/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1508 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Antonella Luciano, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Vetrò, con domicilio eletto presso Studio Legale Scoca in Roma, via G. Paisiello, 55;

contro

l’Enea – Ente per le Nuove Tecnologie, l’Energia e l’Ambiente, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Tatiana Di Iorio, rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Masi, con cui è domiciliata presso la segreteria del Tar Lazio in Roma, v. Flaminia n. 189;

Andrea Alessandri, Claudio Scarchilli, Alberto Tofani, Marcello Petitta, Ilaria D’Elia e Irene Cionni, rappresentati e difesi dagli avv. ti Valerio Valenti e Franco Viola con cui sono elettivamente domiciliati presso lo studio Mazzocchi Valenti in Roma, v. del Mascherino n. 72;

Mario Adani, Chiara Cagnazzo, Valentina Giovannangelo, Debora Bellafiore, Giulia Panegrossi, non costituiti;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della disposizione commissariale n. 639/2010/COMM del 10.12.10, e relativi allegati A e B, con la quale sono state approvate le graduatorie definitive del concorso per l’assunzione in prova di n. 120 unità di personale laureato con o senza esperienza da assumere con contratto di lavoro a tempo indeterminato, indetta con bando di concorso del 15 luglio 2010;

del bando di concorso per il reclutamento di n. 120 unità di personale laureato con o senza esperienza da assumere con contratto di lavoro a tempo indeterminato, mediante selezione concorsuale, in G.U. 4^ serie speciale, n. 60 del 30 luglio 2010;

nonché degli atti citati nell’epigrafe del ricorso;

e, con motivi aggiunti,

dei verbali della 1^, 2^ e 5^ riunione della Commissione esaminatrice, delle schede di valutazione dei titoli dei candidati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Enea – Ente per le Nuove Tecnologie, l’Energia e l’Ambiente e dei controinteressati Tatiana Di Iorio,;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

DATO ATTO che la ricorrente ha provveduto all’integrazione del contraddittorio, come disposto con ordinanza n. 2210/2001 del 10 marzo 2011;

CONSIDERATO che la presente controversia concerne l’impugnativa di graduatoria concorsuale, lamentando la ricorrente, collocatasi al 12° posto della graduatoria relativa alla posizione “N”, di non essere risultata nell’ambito delle posizioni utili (otto) per l’assunzione in prova, e contestando la fissazione e l’utilizzazione dei criteri valutativi dell’esperienza lavorativa pertinente al bando;

RILEVATO che la Commissione esaminatrice ha predeterminato i criteri di valutazione dei titoli con apposita scheda di valutazione, indicando la quota parte massima di punteggio attribuibile in relazione alla “esperienza lavorativa pertinente al bando” e i presupposti per ottenere un incremento dello stesso punteggio;

CONSIDERATO che la Commissione d’esame, nel caso che ne occupa, non era tenuta ad indicare ulteriori sub criteri di valutazione o a prevedere il diverso peso che agli stessi sarebbe stato attribuito, (attività, peraltro, facoltativa della Commissione e non obbligatoria) oltre a quanto fatto con la scheda di valutazione dei titoli, essendo stati già individuate con il bando di concorso le tipologie di esperienze e le rispettive pertinenze in relazione alle singole posizioni messe a concorso;

CONSIDERATO, che, ad un sommario esame della documentazione versata in atti, non emerge una manifesta illogicità nelle valutazioni espresse in merito al curriculum della ricorrente, mentre certamente la medesima non ha interesse a coltivare il secondo motivo introdotto con motivi aggiunti, atteso che anche l’assegnazione del massimo punteggio in relazione alla valutazione delle pubblicazioni non le consentirebbe un utile posizione in graduatoria;

RITENUTO di compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, RESPINGE l’istanza cautelare citata in premessa.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 20/5/2011 n.1869 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso l’esclusione da gara per l’affidamento del servizio di assicurazione dei danni degli aeromobili di proprietà dell’Aero Club d’Italia. Se da un lato e’ pacifico che le società in amministrazione straordinaria (come la ricorrente) possono concorrere agli appalti pubblici, attesa la ratio dell’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’attività economica finalizzata a consentire un’effettiva presenza sul mercato delle stesse imprese, è altrettanto vero che le società che partecipano alle gare pubbliche devono essere in possesso dei requisiti di affidabilità economica non solo durante la partecipazione alla selezione, ma anche successivamente, e che le stazioni appaltanti sono tenute a controllare la permanenza degli stessi requisiti (nella specie, il Ministero dello sviluppo economico aveva evidenziato, tra l’altro, significative carenze patrimoniali tali da fare dubitare che l’attività assicurativa possa essere svolta con correttezza. (G.S.)

N. 01873/2011 REG.PROV.CAU.

N. 03830/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3830 del 2011, proposto da: Soc. Faro Compagnia di Assicurazione e Riassicurazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Cusmai, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Ombrone, 14;

contro

l’Aero Club d’Italia, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc. Ariscom Compagnia di Assicurazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., non costituita;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di assicurazione dei danni degli aeromobili di proprietà dell’Aero Club d’Italia, assunto in autotutela nella seduta del seggio di gara del 23.03.2011 e comunicato il 24.03.2011;

della delibera di aggiudicazione n. 101 del 24.03.2011, resa nota il 1.04.2011;

e per il risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aero Club d’Italia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli artt. 119 e 120, c.p.a.;

CONSIDERATO che se è pacifico che le società in amministrazione straordinaria possono concorrere agli appalti pubblici, attesa la ratio dell’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’attività economica finalizzata a consentire un’effettiva presenza sul mercato delle stesse imprese, è altrettanto vero che le società che partecipano alle gare pubbliche devono essere in possesso dei requisiti di affidabilità economica non solo durante la partecipazione alla selezione, ma anche successivamente, e che le stazioni appaltanti sono tenute a controllare la permanenza degli stessi requisiti;

RILEVATO, come emerge dalla motivazione a base dell’esclusione impugnata, che l’Aero Club d’Italia ha proceduto ad un approfondito esame delle circostanze in fatto poi sfociate nella determinazione assunta dal Ministero dello sviluppo economico, che hanno evidenziato, tra l’altro, significative carenze patrimoniali tali da fare dubitare che l’attività assicurativa possa essere svolta con correntezza;

CONSIDERATO che la società legittimamente esclusa dalla gara non ha titolo a contestarne gli esiti;

RITENUTO, pertanto, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare, che le censure dedotte non sono idonee a scalfire la legittimità degli atti impugnati;

RITENUTO di compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter – RESPINGE l’istanza cautelare citata in premessa.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 20/5/2011 n.1873 proviene da Giustamm.

Giuseppina Adamo – Presidente f.f. ed Estensore.

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Condanne penali o violazioni contributive – Obbligo di dichiarazione – Assenza nel bando – Omessa menzione di condanne penali non gravi – Non è dichiarazione falsa.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando che impone la dichiarazione di tutte le condanne penali – Omessa dichiarazione – E’ causa di esclusione.

1. Nel caso in cui il bando di gara non imponga di dichiarare tutte le condanne penali o violazioni contributive, non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate.

2. In presenza di un bando di gara che non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

N. 00752/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00801/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2011, proposto dalla

Gentile Leonardo s.r.l. quale capogruppo della A.T.I. con F.lli Andresini s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 25;

contro

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

A. del provvedimento dell’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 38203 del 30.3.2001, recante l’esclusione della A.T.I. ricorrente dalla procedura aperta per l’appalto dei lavori e dei servizi per manutenzione ordinaria e a guasto delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognari negli abitati dell’ambito territoriale n. 8 e di dichiarazione consequenziale di gara deserta;

B. ove occorra, della presupposta proposta di esclusione del 30.3.2011, prot. n. 38194, del Responsabile della Direzione Acquisti, Logistica e Contratti dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.;

C. ove occorra, del consequenziale provvedimento del 1.4.2011 prot. n. 38865, recante l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 221, co. I, lett. a), del decreto legislativo n. 163/2006, in ordine al medesimo oggetto della gara dichiarata deserta (ambito territoriale n. 8);

D. del provvedimento dell’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. n. 38206 del 30.3.2011, recante l’esclusione della A.T.I. ricorrente dalla procedura aperta per l’appalto dei lavori e dei servizi per manutenzione ordinaria e a guasto delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognari negli abitati dell’ambito territoriale n. 9 e di dichiarazione consequenziale di gara deserta;

E. ove occorra, della presupposta proposta di esclusione del 30.3.2011 prot. n. 38197 del Responsabile della Direzione Acquisti, Logistica e Contratti dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.;

F. ove occorra, del consequenziale provvedimento del I.4.2011, prot. n. 38866, recante l’indizione di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 221, co. I, lett. a), del decreto legislativo n. 163/2006, in ordine al medesimo oggetto della gara dichiarata deserta (ambito territoriale n. 9);

E PER LA CONDANNA,

ai sensi dell’art. 124 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, dell’Acquedotto Pugliese s.p.a., al risarcimento in forma specifica in favore della ricorrente e, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Saverio Profeta ed Ernesto Sticchi Damiani;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Ai sensi degli articoli 60 e 74 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, sussistono i presupposti per definire il giudizio nel merito in forma semplificata.

L’associazione temporanea di imprese Gentile è stata esclusa dalla gara indetta dalla società per azioni Acquedotto pugliese, perché dal controllo dei precedenti dell’amministratore unico, signor Mauro Papalini, dell’ausiliaria Pulirapida è emersa una condanna del 1996 ad un’ammenda di Lit 250.000, per violazione delle norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro (comunque non riconducibile all’ipotesi di esclusione di cui all’articolo 38, primo comma, lettera e) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), per la quale è stata poi concessa alla riabilitazione. Tale circostanza non era stata dichiarata in sede di ammissione alla gara.

Denuncia l’istante sostanzialmente che il disciplinare di gara, al paragrafo 2.1, imponesse una dichiarazione che non doveva riguardare indistintamente tutti i reati ma solo quelli gravi e incidenti sulla moralità professionale; infatti veniva precisato nel testo che i requisiti da dichiarare erano costituiti dalla “assenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma primo, del decreto legislativo del 2006”. La clausola inoltre era ambigua, tant’è che nell’invito alla successiva procedura negoziata l’Acquedotto pugliese l’ha ulteriormente modificata.

Ai fini del decidere occorre premettere (per la parte che rileva) il paragrafo 2.1 del disciplinare:

Una o più dichiarazioni…, indicando specificamente l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti, come segue:

…2) assenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma primo, del decreto legislativo del 2006; le cause di esclusione delle quali deve essere dichiarata l’assenza sono le seguenti:

…c) presenza nel concorrente di soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale;….

N.B.2): Si rammenta che i concorrenti devono dichiarare tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale: La dichiarazione deve comprendere anche:

– le condanne per le quali si sia beneficiato della non menzione;

– le sentenze passate in giudicato;

– i decreti penali di condanne divenuti irrevocabili;

– le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.;

– gli eventuali provvedimenti di riabilitazione;

– l’eventuale estinzione del reato;

– gli eventuali provvedimenti di revoca.

AQP S.p.A., per la verifica delle dichiarazioni predette, acquisirà il certificato del casellario giudiziale integrale da cui risultano tutti i reati commessi. Ogni difformità tra quanto risultante dal predetto certificato del casellario giudiziale e la dichiarazione resa, a prescindere dalla natura del reato, comporterà l’esclusione del ricorrente dalla gara e la sua segnalazione alle competenti Autorità”.

Per comprendere appieno la portata della lex specialis occorre richiamare la decisione del Consiglio di Stato, sesta Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907, che si è occupata di una precedente gara, anch’essa indetta dall’Acquedotto pugliese.

In tale pronuncia è stato chiarito il rapporto tra “i c.d. requisiti di ordine morale, aventi carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto” e “la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti”.

Premesso che comunque “La mancanza dei requisiti generali si traduce in altrettante cause di esclusione”, il Consiglio di Stato, in relazione a quell’ipotesi concreta, in cui il bando predisposto dalla medesima Stazione appaltante non prevedeva espressamente una dichiarazione di tutti precedenti penali, a prescindere dalla loro natura o gravità, ha osservato quanto segue.

7.1… L’art. 38 elenca da un lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione) il cui accertamento è “oggettivo”, e non implica valutazione alcuna, ad es. il fallimento, la pendenza di un procedimento di prevenzione, e dall’altro lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione), il cui accertamento implica una valutazione da parte della stazione appaltante: ad es. la condanna per reati “gravi” incidenti sulla “moralità professionale”, la “grave negligenza” nell’esecuzione di precedenti contratti, le violazioni “gravi” in materia previdenziale.

7.2. In relazione ai requisiti per i quali occorre compiere non un accertamento vincolato, ma una valutazione, si pone la questione, che ha avuto finora soluzione non univoca, di come debba essere formulata la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti.

Su come vada formulata la dichiarazione, non può tuttavia disquisirsi in astratto, in quanto occorre avere riguardo alla legge speciale di gara (bando e disciplinare), e dunque verificare quale contenuto il bando attribuisce a tale dichiarazione.

Non di rado i bandi richiedono, genericamente, che il concorrente dichiari di non trovarsi in una delle situazioni che sono causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, codice.

Ora, l’art. 38, considera causa di esclusione l’aver riportato condanna penale per “reati gravi” incidenti sulla moralità professionale; ovvero l’aver commesso violazioni “gravi” alle norme in materia di contributi previdenziali o assistenziali.

La valutazione di “gravità” implica un apprezzamento che può essere compiuto diversamente dal concorrente e dalla stazione appaltante.

Sicché, se il bando indica genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità.

7.3. Si pone pertanto la questione se possa considerarsi “falsa” una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralità professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravità/non gravità.

Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta “falsa” (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda “al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi”sicché “è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere condivisa, ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara”).

7.4. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

7.5. Fatta questa premessa di carattere generale, occorre esaminare che cosa, nel caso di specie, prescriveva la legge di gara, e quali sono i motivi che hanno determinato l’esclusione dalla gara.

Il bando di gara (punto III.2.1) si limita a rinviare al disciplinare di gara.

Il disciplinare, a sua volta (parte prima, paragrafo 2.1) richiede “una o più dichiarazioni” “attestanti l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti come segue: (…) c) presenza nel concorrente di soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato (…) per reati gravi (…); i) violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (…)”.

Il bando, dunque, non richiede, come pure avrebbe potuto, una dichiarazione onnicomprensiva, che dichiarasse la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale e di qualsivoglia violazione contributiva; richiede la dichiarazione circa la presenza o assenza di condanna penale per reati gravi o gravi violazioni contributive, definitivamente accertate.

7.6. Dato che le cause di esclusione dalle gare sono da ritenere tassative, e che va applicato il principio di massima partecipazione alle gare, e considerato il tenore del bando, ne consegue che non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate, atteso che il bando, per come è formulato, non imponeva di dichiarare qualsivoglia condanna penale o violazione contributiva.

7.7. Neppure si può ritenere che vi sia stata una consapevole mala fede nell’omettere l’indicazione di tutte le condanne penali e di tutte le violazioni contributive, atteso che il concorrente sa che la propria dichiarazione viene sottoposta a verifica mediante acquisizione del certificato penale integrale e del d.u.r.c., sicché sa che qualsivoglia reato o violazione contributiva da lui commessa, sarà sottoposta a vaglio di gravità/non gravità.

7.8. Nel caso di specie, pertanto, la asserita incompletezza della dichiarazione, sotto il profilo che non sarebbero state dichiarate tutte le condanne penali e tutte le violazioni contributive, non può essere di per sé sola causa di esclusione, ma può essere causa di esclusione solo se viene compiuta una verifica di gravità delle violazioni”.

È evidente perciò che, nella procedura oggetto del presente giudizio, la AQP S.p.A. non ha fatto altro, con il “N.B.2)” (il cui significato è del tutto chiaro e non presenta alcun margine di ambiguità), che concretizzare l’opzione suggerita nella decisione n. 4907/2009 di richiedere nel bando “una dichiarazione onnicomprensiva, che dichiarasse la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale e di qualsivoglia violazione contributiva.

Di conseguenza, in presenza di un bando più preciso (come quello di cui si controverte in questa sede), che “non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive.., all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione”, “la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale…, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando” (punto 7.4.della citata decisione).

Ciò comporta l’infondatezza delle censure avanzate e altresì il rigetto della domanda risarcitoria, mancandone tra l’altro il presupposto dell’ingiustizia.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, come equitativamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento di euro 5.000,00 più CPI e IVA, come per legge, a favore del Acquedotto Pugliese s.p.a., a titolo di spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente FF, Estensore

Savio Picone, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 20/5/2011 n.752 proviene da Giustamm.

va sospesa, ai fini del riesame, la determinazione del Comune con la quale veniva ordinata la demolizione di un nuovo manufatto, se l’Amministrazione non da esecuzione ad ordinanze istruttorie, anche se il Tribunale ha dato avvertimento che, in caso di reiterata inesecuzione dell’ordine istruttorio, avrebbe proceduto ai sensi dell’art. 64, comma 4, del D.Lgs. n. 104/2010; allo stato si rende necessario un riesame dell’opera contestata, alla luce di quanto evidenziato e dedotto con il ricorso. (G.S.)

N. 01881/2011 REG.PROV.CAU.

N. 10763/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10763 del 2010, proposto da:

Paola Falcone, rappresentata e difesa dall’Avv. Fulvio Sarzana Di S. Ippolito, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Velletri, 10;

contro

Il Comune di Nepi, in persona del Sindaco pro tempore, intimato e non costituito in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione dirigenziale n. 798/UT del 15.9.2010, che ha disposto la demolizione delle opere edilizie eseguite in assenza di permesso di costruire.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, proposta in via incidentale;

Vista l’ordinanza collegiale 21.12.2010, n. 1952;

Vista la documentazione depositata dal Comune intimato in data 10.2.2011;

Vista l’ordinanza collegiale 31.3.2011, n. 2891;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 la dott.ssa Rita Tricarico e udito il difensore del ricorrente, come specificato nel verbale;

Considerato:

che l’Amministrazione comunale non ha dato esecuzione alle ordinanze istruttorie richiamate in epigrafe (con riguardo all’ordinanza n. 1952/2010 ha, infatti, depositato unicamente il provvedimento impugnato);

che con l’ordinanza collegiale n. 2891/2011 questo Tribunale ha dato avvertimento alla stessa che, in caso di reiterata inesecuzione dell’ordine istruttorio, avrebbe proceduto ai sensi dell’art. 64, comma 4, del D.Lgs. n. 104/2010;

Ritenuto:

che si renda necessario un riesame delle opere contestate, alla luce di quanto dedotto con il presente gravame;

che, stante la non completa chiarezza della situazione all’esame del Collegio, sussistano i presupposti per l’integrale compensazione tra le parti delle spese della presente fase di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione I quater accoglie, ai fini del riesame, la suindicata domanda cautelare incidentale.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Fissa l’udienza pubblica del 3.11.2011 per la trattazione del merito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011, con l’intervento dei Magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Rita Tricarico, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 20/5/2011 n.1881 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione dirigenziale con la quale il Comune di Roma ha ordinato lo sgombero da persone, animali e cose di opere abusivamente realizzate, ingiungendone la demolizione, in quanto in riferimento all’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 l’ordinanza di demolizione è un provvedimento vincolato, sicchè non sono predicabili apporti degli interessati al procedimento, mentre non sussiste il difetto di motivazione, data la complessa vicenda che ha generato il provvedimento impugnato.(G.S.)

N. 01891/2011 REG.PROV.CAU.

N. 06968/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6968 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ferrari Amedeo, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Vitale, Edith Buonopane, Giuseppe Lauria, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Nobiliore,43;

contro

Roma Capitale (già Comune di Roma), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Murra dell’ Avvocatura Comunale presso la cui sede in Roma, Via del Tempio di Giove, n. 21 domicilia;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Fabrizio GIANNI, Maria Rosaria GIANNI, Ada GIANNI e Maria Luisa GIANNI in qualità di eredi di Alfredo GIANNI rappresentati e difesi dagli Avvocati Roberto MASIANI ed Ennio MAZZOCCO presso il cui studio in Roma, Piazza Adriana, n. 5 sono elettivamente domiciliati;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione dirigenziale n. 845 del 14 aprile 2006 con la quale il Comune di Roma, Municipio VII ha ordinato lo sgombero da persone, animali e cose di tutte le opere abusivamente realizzate;

nonché per l’annullamento con motivi aggiunti notificati il 21 marzo 2011

della determinazione n. 2521 del 23 dicembre 2010 con la quale è ordinata l’immediata sospensione dei lavori edilizi realizzati senza titolo;

e con motivi aggiunti notificati il 25 marzo 2011

della determinazione dirigenziale n. 2199 in data 10 novembre 2010 notificata in data 25 gennaio 2011 con la quale il Comune di Roma ha ingiunto al ricorrente la demolizione di opere abusive, nonché del verbale acquisito al protocollo del Municipio di Roma VII al n. 64623 del 27 ottobre 2010, sconosciuto dal ricorrente ed al medesimo non notificato, nonché di tutti gli atti presupposti ivi indicati e di ogni altro atto inerente, connesso, preparatorio e consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che in relazione al pregiudizio prospettato ed alle censure proposte in ricorso, non sussistono le ragioni, previste dall’art. 55 del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 per l’accoglimento della domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti come in epigrafe indicati, in quanto:

– il provvedimento di cui alla determinazione dirigenziale n. 2521 del 23 dicembre 2010 ha natura interinale e quindi i motivi aggiunti avverso di esso proposti sono improcedibili;

– il provvedimento di cui alla determinazione dirigenziale n. 2199 in data 10 novembre 2010 va esente dalle censure proposte atteso che quella inerente alla violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 non può essere condivisa, dal momento che
RITENUTO che le spese della fase cautelare seguano la soccombenza e vadano liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) respinge l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti indicati in epigrafe.

Condanna il ricorrente Amedeo Ferrari al pagamento di Euro 1.000,00 (Euro 500,00 ciascuno) a favore del Comune di Roma e dei controinteressati Gianni per spese della fase cautelare (Ric. n.6968/2006).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

Maria Ada Russo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 20/5/2011 n.1891 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Azteni
Consorzio stabile Gemas General management service a.r.l.(Avv. N. Pinelli)/ Poste Italiane (Avv. F. e E. Lubrano)

solo per gli appalti di lavori il  consorzio  stabile si qualifica sulla base dei requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate

Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Consorzio stabile – Partecipazione – Qualificazione requisiti delle singole imprese consorziate – Inammissibilità – Applicabilità ai soli appalti di lavori

L’art. 36, c. 7, del D.Lgs. n. 163/2006, anche dopo la modifica introdotta dall’art. 3 del D.Lgs. n. 113/2007, si applica esclusivamente agli appalti di lavori. Negli appalti di altro contenuto, invece, i consorzi stabili devono dimostrare il possesso dei requisiti per la partecipazione alle relative gare, secondo la disciplina dettata dal precedente art. 35, il quale costituisce la norma di applicazione generale, cui fa eccezione l’invocato art. 36. E ciò impone di escludere interpretazioni estensive di quest’ultima norma.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1507 del 2010, proposto dal

consorzio stabile Gemas, General management service, a r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Nunzio Pinelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza B. Cairoli n. 2;

Poste Italiane s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lubrano ed Enrico Lubrano, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Lubrano in Roma, via Flaminia n. 79;

della sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione III ter, n. 11482/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA IMMOBILI – RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Poste Italiane s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2011 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Pinelli ed Enrico Lubrano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, rubricato al n. 4056/09, il Consorzio stabile Gemas, General management service a r.l. impugnava i provvedimenti in data 14, 21 e 23 aprile 2009 con i quali Poste italiane s.p.a. lo aveva escluso dalle fasi successive delle gare telematiche per l’affidamento del servizio di pulizia negli immobili siti nelle regioni Veneto – Trentino Alto Adige, Umbria, Emilia Romagna e Sicilia, per non avere indicato le consorziate per le quali concorreva, unitamente agli atti presupposti.

Il Consorzio lamentava violazione dell’art. 7 delle legge 7 agosto 1990, n. 241, e violazione dell’art. 36 del codice degli appalti, in quanto partecipava al procedimento in nome proprio; relativamente alle regioni Veneto e Trentino Alto Adige, sosteneva inoltre di poter mutuare dalle consorziate i requisiti per la partecipazione, ai sensi dell’art. 36 del codice dei contratti.

Con motivi aggiunti, esso impugnava l’atto con il quale la stazione appaltante aveva ritirato la precedente esclusione dalle gare relative alle altre regioni sopra indicate reiterandola sulla base dell’indicazione, quale requisito economico, del fatturato delle consorziate invece del fatturato proprio, e lamentava nuovamente violazione dell’art. 7 delle legge 7 agosto 1990, n. 241, e violazione dell’art. 36 del codice degli appalti rilevando che quest’ultimo al settimo comma esplicitamente prevede che i consorzi stabili mutuino i requisiti di partecipazione agli appalti dalle consorziate;.

Il Consorzio chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati ed il risarcimento del danno.

Con la sentenza n. 11482 in data 23 novembre 2009 il Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione III ter, respingeva il ricorso.

2. Avverso la predetta sentenza propone l’appello in epigrafe, rubricato al n. 1507/10, il Consorzio stabile Gemas, General management service a r.l. contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio Poste italiane s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello.

Quest’ultimo è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 19 aprile 2011.

3. L’appello è infondato.

Come giustamente rilevato dal primo giudice, la disamina deve partire dalla censura dedotta, in primo grado, con i motivi aggiunti, in quanto il suo rigetto, consolidando l’esclusione dell’appellante dalla gara d’appalto di cui si tratta, renderebbe inutile la disamina degli altri motivi, e della questione relativa al permanere dell’interesse ad impugnare il primo provvedimento di esclusione.

Il Collegio deve quindi prendere in esame per prima la problematica relativa alla legittimazione del Consorzio appellante a partecipare alla gara di cui si discute indicando, quale requisito economico, la sommatoria dei fatturati delle proprie consorziate.

L’Amministrazione, il cui operato è stato condiviso dal primo giudice, ha dato risposta negativa al quesito, affermando che l’art. 36, settimo comma, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sul quale si basano le ragioni dell’appellante, si applica ai soli appalti di lavori.

Il primo giudice soggiunge inoltre che la norma riguarda la sola qualificazione, e non il possesso dei requisiti finanziari necessari per partecipare ad una determinata gara.

Tali osservazioni sono condivise dal Collegio.

Come ha chiarito questo Consiglio (Sez. V, 22 dicembre 2008, n. 6498), con argomentazioni che il collegio condivide e fa proprie, la possibilità per il consorzio stabile di qualificarsi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, prevista dall’art. 36 comma settimo, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si riferisce ai soli contratti di appalto di lavori.

L’appellante sostiene che la prima frase del settimo comma, appena citato (il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate) si applica a tutti i contratti d’appalto, mentre solo le frasi successive si applicano esclusivamente agli appalti di lavori.

L’opposta interpretazione non sarebbe sostenibile una volta che l’art. 3 del d. Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, ha modificato, precisandolo, il significato della seconda frase dell’art. 36, settimo comma, più volta citato, chiarendo che solo per i lavori il consorzio stabile acquisisce la qualificazione dalle consorziate con riferimento ad una determinata categoria di opere (la norma contiene ulteriori precisazioni, che ora non interessano).

Ad avviso dell’appellante, ciò significa che la prima frase si applica a tutti gli appalti, mentre solo il seguito del comma si applica esclusivamente agli appalti di lavori.

La tesi non può essere condivisa.

Giustamente la parte appellata osserva che la prima frase dell’art. 36, settimo comma, fa riferimento al concetto di qualificazione, sottolineando come questo sia un concetto proprio degli appalti di lavori, inapplicabile in relazione a contratti di diverso contenuto.

Di conseguenza, deve essere affermato che il primo comma, il quale fa riferimento alla qualificazione dei consorzi stabili, è applicabile laddove sia applicabile il sistema della qualificazione “a priori” secondo il sistema delle SOA, e quindi esclusivamente per gli appalti di lavori.

Afferma, di conseguenza, il Collegio che l’art. 36, settimo comma, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, anche dopo la modifica introdotta dall’art. 3 del d. Lgs. 31 luglio 2007, n. 113, si applica esclusivamente agli appalti di lavori; negli appalti di altro contenuto i consorzi stabili devono dimostrare il possesso dei requisiti per la partecipazione alle relative gare secondo la disciplina dettata dal precedente art. 35, il quale costituisce la norma di applicazione generale, alla quale fa eccezione l’invocato art. 36.

E’ bene sottolineare come quest’ultima osservazione ulteriormente imponga di escludere interpretazioni estensive di quest’ultima norma.

4. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.

Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello n. 1507/10, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore della controparte costituita, di spese ed onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/5/2011 n.3011 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Perna
V. B. (Avv. F. Americo) c/ Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (Avv. Stato)

sulla carenza di legittimazione processuale passiva della commissione esaminatrice di un concorso pubblico

1. Processo Amministrativo – Concorso pubblico – Impugnazione – Commissione esaminatrice – Legittimazione passiva – Esclusione – Ragioni.

2. Pubblico impiego – Bando di concorso – Autodichiarazioni – Documento d’identità – Allegazione – Onere – Omissione – Esclusione – Legittimità – Ragioni.

1. Va esclusa la legittimazione passiva della Commissione esaminatrice di un concorso pubblico ad essere evocata in giudizio quale organo dell’Ente pubblico atteso che nel nostro ordinamento gli enti pubblici non territoriali stanno in giudizio per mezzo dell’organo esterno a ciò deputato, di solito il presidente, avente la legale rappresentante dell’ente; e tale requisito non sussiste nei confronti della Commissione, che è un organo temporaneo, quanto alla durata, e straordinario, quanto alla funzione, a competenza circoscritta e privo di rappresentatività verso l’esterno.

2. Nei concorsi pubblici, l’onere previsto dal bando di concorso, in caso di dichiarazioni presentate ai sensi del d.p.r. 445/2000, di allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dei partecipanti non rappresenta un vuoto formalismo, ma al contrario vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce ad una istanza o ad una dichiarazione, pertanto, la mancata allegazione del documento di identità non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9220 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Valerio Bocci, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Americo, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, viale Angelico n. 45;

Infn – Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello stato, presso i cui Uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Commissione esaminatrice del concorso per titoli e colloquio, per 7 posti per il profilo di dirigente tecnologo di I livello professionale presso l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del Presidente p.t., non costituita;

Tartaglia Roberto, non costituito;

con il ricorso introduttivo:

del provvedimento comunicato in data 11.10.2010 di esclusione del ricorrente dal colloquio, stante una valutazione dei titoli ritenuta complessivamente non favorevole ai fini dell’ammissione alla successiva fase della procedura concorsuale per n. 7 posti di dirigente tecnologo – I livello professionale; nonché, per quanto occorrer possa, del bando di concorso n. 13620/2009 all’art. 5, cpv. 6;

per la declaratoria

del diritto del ricorrente ad essere ammesso al colloquio della procedura concorsuale;

con atto di motivi aggiunti del 18-19 febbraio 2011:

del provvedimento della Commissione esaminatrice, nella parte in cui omette di valutare, per il dottor Bocci, tre delle sette voci relative alla valutazione dei titoli e, per le altre voci, provvede ad una valutazione parziale non considerando alcuni titoli e pubblicazioni nonché del successivo provvedimento, non conosciuto, con il quale l’ INFN ha nominato i vincitori del concorso, nonché di ogni atto connesso e conseguente, ancorché presupposto, non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Infn – Istituto Nazionale di Fisica Nucleare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2011 il I ref. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando n. 13620 del 23.12.2009 l’Infn – Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, indiceva una procedura selettiva per titoli ed esame colloquio, per 7 posti relativi al profilo di Dirigente Tecnologo, I livello professionale, ammettendo a partecipare i dipendenti dell’Istituto che:

“- risultino in servizio con rapporto di lavoro a tempo indeterminato alla data del 1° gennaio 2009, con inquadramento, alla stessa data, nel profilo di Primo Tecnologo;

-risultino in servizio con rapporto di lavoro a tempo indeterminato alla data del presente bando”.

L’art. 5 del bando stabiliva che “I candidati possono altresì dimostrare il possesso dei titoli (escluse le pubblicazioni) mediante le forme di semplificazione delle certificazioni amministrative consentite dal d.p.r. n. 445/2000 (dichiarazioni sostitutive di certificazioni o dell’atto di notorietà, da rendere secondo lo schema allegato n. 2)”(comma 5); “Nei casi in cui siano prodotte dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà i candidati dovranno allegare alla domanda di ammissione, pena la nullità delle dichiarazioni stesse, la fotocopia di un documento di identità in corso di validità” (comma 6); “Non è consentito il riferimento a documenti o pubblicazioni o altri lavori a stampa eventualmente già presentati all’Infn o ad altre amministrazioni o a documenti o pubblicazioni o altri lavori a stampa allegati a domande di partecipazione ad altri concorsi o procedure selettive” (comma 7).

Il ricorrente, dipendente a tempo indeterminato dell’Ente con la qualifica di II livello professionale di Primo Tecnologo, asseritamente in possesso di tutti i requisiti, presentava nei termini prescritti la domanda di partecipazione. Tuttavia, nell’allegare la documentazione attestante il proprio curriculum, non la corredava della copia fotostatica di un documento di riconoscimento in corso di validità, come richiesto, a pena di nullità, dall’art. 5 del bando di concorso.

La Commissione esaminatrice, preso atto che la domanda era sprovvista della copia del documento di riconoscimento, con provvedimento prot. n.17934 del 7.10.2010 provvedeva a comunicare al Bocci “l’esclusione dal proseguimento nella procedura selettiva in parola” in quanto “…. – sulla base della documentazione validamente prodotta ai sensi degli artt. 3, VI capoverso, e 5, III, IV, V e VI capoverso del bando – Ella ha conseguito una valutazione dei titoli, in relazione al riconoscimento della capacità di cui agli artt. 1, II capoverso, e 6, II capoverso del bando […] complessivamente non favorevole al fine dell’ammissione all’esame colloquio”.

Con il ricorso in epigrafe il Bocci ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di esclusione dalla procedura selettiva nonché il bando di concorso, nella parte in cui, all’art. 5, comma 6, prevede che i candidati, ove si avvalgano di dichiarazioni sostitutive di atto notorio, devono allegare alla domanda di partecipazione una fotocopia del documento di identità.

Questi i motivi dedotti con il gravame:

1) Violazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 7.8.1990, n. 241; eccesso di potere per difetto di motivazione ed illogicità;

2) Violazione ed erronea applicazione dei criteri previsti dall’art. 5 del bando di concorso n. 13620/2009; violazione dei principi generali in materia di valutazione dei titoli nei concorsi pubblici; eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà; difetto di motivazione;

3) Violazione, erronea e falsa applicazione dell’art. 38 del d.p.r. n. 445/2000; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità; ingiustizia manifesta e difetto di motivazione.

Si è costituito nel presente giudizio l’Infn, per resistere al ricorso in epigrafe, pregiudizialmente eccependo il difetto di “legitimatio ad causam” della Commissione esaminatrice a cui il ricorrente aveva notificato l’atto introduttivo; nel merito, l’Istituto intimato ha chiesto il rigetto del gravame siccome infondato.

Con decreto presidenziale n. 4788/2010 del 29 ottobre 2010 è stata disposta l’ammissione con riserva del ricorrente a sostenere l’esame colloquio, ammissione poi confermata nella camera di consiglio del 18 novembre 2010 con ordinanza collegiale n. 5000/2010, di tal che il Bocci ha partecipato al suddetto colloquio.

In seguito, nell’effettuare la valutazione finale del ricorrente, la Commissione esaminatrice ha omesso di considerare i titoli e le pubblicazioni la cui mancata valutazione aveva già causato l’esclusione del ricorrente dal richiamato colloquio, come riscontrato dall’interessato a seguito di formale accesso agli atti della procedura concorsuale, nel corso del quale prendeva visione dei verbali e della scheda di valutazione personale.

Avverso tali atti l’odierno deducente si è gravato con atto di motivi aggiunti, notificato – anche nei confronti del controinteressato sig. Tartaglia Roberto – in data 18-19 febbraio 2011, per censurare i seguenti vizi:

4) Violazione degli artt. 1, 2 e 3 della legge 7.8.1990, n. 241; eccesso di potere per difetto di motivazione ed illogicità; illegittimità derivata;

5) Violazione ed erronea applicazione dei criteri previsti dall’art. 5 del bando di concorso n. 13620/2009; violazione dei principi generali in materia di valutazione dei titoli nei concorsi pubblici; eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà; difetto di motivazione; illegittimità derivata.

Alla Pubblica Udienza del 19 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente occorre scrutinare l’eccezione sollevata dalla difesa dell’Istituto intimato, concernente il difetto di legitimatio ad causam della Commissione esaminatrice a cui il ricorrente ha notificato il ricorso, in quanto essa è organo straordinario dell’ amministrazione resistente e, come tale, priva della capacità di stare in giudizio.

L’eccezione è fondata.

Osserva in proposito il Collegio che la nozione di legitimatio ad causam, che si ricava dal processo civile, è relativa alla astratta riferibilità del rapporto giuridico processuale al soggetto che agisce (o viene convenuto in giudizio), e quindi investe il profilo della corrispondenza tra il soggetto che agisce (o nei cui confronti si agisce) e il destinatario della sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7591; id., 12 marzo 2002, n. 1452).

Nella controversia in esame è l’Infn il titolare del rapporto giuridico sostanziale dedotto in giudizio e destinatario della sentenza che tale giudizio va a definire, in quanto è all’Istituto nel suo complesso che sono imputati gli effetti e i risultati della contestata procedura concorsuale, svoltasi per mezzo dell’attività compiuta dalla Commissione esaminatrice. Correttamente, pertanto, il ricorso in epigrafe è stato proposto nei confronti del suddetto Istituto perché assumesse la veste di parte processuale nella odierna controversia, costituendosi in giudizio per mezzo dell’organo esterno a ciò abilitato dalla legge o dallo Statuto, avente la legale rappresentanza dell’ente.

Non altrettanto può dirsi per la Commissione esaminatrice, che non ha titolo alcuno ad essere intimata nell’odierno giudizio, né in proprio né per conto dell’Infn .

Essa, infatti, non è titolare del rapporto giuridico sostanziale dedotto in giudizio e non risulta investita di competenze diverse e ulteriori rispetto a quelle afferenti alla definizione della procedura di selezione de qua, per l’espletamento della quale veniva istituita ad tempus, e pertanto non ha veste alcuna per assumere in proprio la posizione di parte processuale nella presente lite.

Va parimenti esclusa la legittimazione della Commissione ad essere evocata in giudizio quale organo dell’Istituto, in quanto, come già rilevato, nel nostro ordinamento gli enti pubblici non territoriali stanno in giudizio per mezzo dell’organo esterno a ciò deputato, di solito il presidente, avente la legale rappresentante dell’ente; e tale requisito non sussiste nei confronti della Commissione, che è un organo temporaneo, quanto alla durata, e straordinario, quanto alla funzione, a competenza circoscritta e privo di rappresentatività verso l’esterno.

Passando all’esame del merito, con il primo ed il secondo motivo di ricorso – che si esaminano congiuntamente per connessione logica delle censure – nel richiamare gli artt. l, 2 e 3 della 1egge 241/1990, si contesta innanzitutto la valutazione dei titoli presentati dal ricorrente in quanto gli stessi, in occasione di due precedenti procedure selettive, sarebbero stati valutati positivamente, mentre, al contrario, nella procedura de qua, non avrebbero consentito al Bocci l’ammissione all’esame colloquio.

La censura è priva di pregio.

A tal riguardo è sufficiente considerare che ogni procedura selettiva ha una propria lex specialis che ne individua la disciplina e i requisiti di partecipazione; nella valutazione di questi ultimi, la commissione esaminatrice non trova alcun vincolo nei giudizi espressi da precedenti commissioni in distinte procedure concorsuali, nemmeno nell’ipotesi in cui vengano al suo esame titoli già scrutinati da altre commissioni.

In ogni caso, la doglianza è inconferente, atteso che le ragioni di esclusione del ricorrente dall’ulteriore fase della selezione risiedono – come sarà diffusamente illustrato nel corso della disamina delle successive censure – nella incompletezza della documentazione presentata a corredo della domanda di partecipazione e non anche nella diversa, meno favorevole valutazione dei titoli posseduti dal candidato da parte della attuale commissione di concorso, rispetto alle valutazioni effettuate dalle commissioni precedenti.

Il ricorrente lamenta, in secondo luogo, il difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, a tenore della quale il ricorrente ha riportato una valutazione non favorevole dei titoli.

La censura non merita adesione.

Al riguardo, giova richiamare l’insegnamento della giurisprudenza che, nel superare le impostazioni delle teorie formali, ritiene la motivazione del provvedimento amministrativo finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico e giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un dato provvedimento, controllando, quindi, il corretto esercizio del potere ad esso conferito dalla legge e facendo valere, eventualmente nelle opportune sedi, le proprie ragioni. Pertanto, la garanzia di adeguata tutela delle ragioni del privato non viene meno per il fatto che nel provvedimento amministrativo finale non risultino chiaramente e compiutamente rese comprensibili le ragioni sottese alla scelta fatta dalla pubblica amministrazione, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento, e ciò in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, ma coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’art. 97 cost. (da ultimo Consiglio di Stato IV, 14 aprile 2010, n. 2084; conformemente id., 30 maggio 2005, n. 2770; id., 14 febbraio 2005 , n. 435; id. V, 20 ottobre 2004, n. 6814).

Ove quindi il provvedimento risulti motivato, nel senso giuridico e nella decisione tecnica, non solo dalla sua lettura, ma da quella degli atti del procedimento comunque noti o conoscibili dal privato, le doglianze sul difetto di motivazione dell’atto conclusivo non possono essere accolte.

Tale vicenda è quella che si realizza concretamente nella fattispecie de qua, dove la motivazione del provvedimento di esclusione è comunque in atti, oltre che nel provvedimento stesso.

E invero, dal combinato disposto dei commi 3, 5 e 6 dell’art. 5 del bando impugnato, peraltro distintamente richiamati nella lettera di esclusione, risultava l’obbligo di idonea documentazione dei titoli, consentita anche a mezzo di dichiarazioni ai sensi del d.p.r. n. 445 /2000. In caso di dichiarazioni presentate ai sensi del d.p.r. suddetto, però, il bando prevedeva l’onere – tra l’altro esplicitamente disposto dall’art. 38 del d.p.r. citato – da parte dell’ aspirante, di allegare copia fotostatica del documento di identità, la cui mancanza avrebbe determinato la nullità delle domande e, dunque, l’impossibilità di valutare i titoli.

Dalla documentazione prodotta dal ricorrente, tuttavia, risultava che la relativa dichiarazione ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, non era stata accompagnata dalla copia fotostatica del documento di identità e, come tale, è stata ritenuta nulla ai sensi della lex specialis della procedura come dell’art. 38 citato.

Orbene, in base ai principi generali informatori delle procedure selettive, di cui al d.p.r. n. 487/1994), come confermati da pacifica giurisprudenza, il bando di concorso “è la lex specialis della procedura e va rispettato dalla commissione [. . .] con la conseguenza che alla stessa non è consentito di procedere alla disapplicazione delle norme del bando” (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 14.05.2007, n. 2423), di tal che, nel caso di specie, a fronte della chiarezza della lettera del bando di concorso, l’esclusione del ricorrente si poneva come un atto dovuto e vincolato.

Pertanto, la intrinseca sufficienza della motivazione dell’atto di esclusione impugnato può predicarsi in quanto “la riscontrata mancanza di un prescritto requisito obbliga la p.a. ad escludere l’interessata con un atto vincolato costituente adempimento di un preciso dovere d’ufficio e non necessitante, dunque, di alcuna motivazione particolarmente approfondita, al di là del riferimento alla normativa violata per carenza di detto requisito che, per pacifica giurisprudenza, costituisce esauriente spiegazione delle scelte amministrative legate al mero riscontro della mancanza di una connotazione imposta, invece, dalla precisa normativa specificamente applicabile alla fattispecie” (Cons. Stato, Sez. VI, 23.02.2007, n. 994).

Infine, giova considerare che, trattandosi di atto di natura vincolata, nella specie trovano applicazione i principi di cui all’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, che precludono l’annullamento del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento – quali sono gli artt. 2 e 3 della 1egge 241/1990, invocati dal ricorrente – quando, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

E invero, considerata la chiarezza del bando di concorso, nonché l’incompletezza

della documentazione presentata dal ricorrente in violazione della lex specialis della procedura, il provvedimento adottato nei confronti dello stesso non avrebbe potuto avere altro contenuto che quello della esclusione dalla successiva fase della procedura concorsuale.

Con il terzo motivo di gravame si contesta l’art. 5, comma 6, del bando il quale, nel prevedere la possibilità di dimostrare il possesso dei titoli con dichiarazioni rese ai sensi del d.p.r. n. 445/2000, disponeva che “i candidati dovranno allegare alla domanda di ammissione, pena la nullità delle dichiarazioni stesse, la fotocopia di un documento di identità in corso di validità”.

In particolare si censura l’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione considerato che, trattandosi di un concorso interno, l’Istituto era già in possesso di tutti i dati dei propri dipendenti partecipanti alla procedura selettiva.

La doglianza non è meritevole di favorevole considerazione.

Preliminarmente occorre rilevare la tardività della censura, con la quale, in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione dalla procedura, si contesta una norma del bando asseritamente illegittima e inequivoca nella sua formulazione, già chiara nella sua portata ab origine e manifestamente disattesa dal ricorrente in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale.

In ogni caso, quanto al merito della censura, oltre quanto sin qui considerato deve ancora rilevarsi che l’obbligo di accludere la copia fotostatica del documento di identità non risultava, nella specie, intrinsecamente superfluo, in quanto, prima ancora che dalla lex specialis di gara, esso era imposto dall’art. 38 del d.p.r. n. 445/2000 ed è principio generale in materia di semplificazione dell’attività amministrativa. La contestata clausola del bando, dunque, lungi dall’essere arbitraria o illogica, era pienamente conforme ai principi generali in materia di semplificazione dell’ azione amministrativa dettati dal regolamento (d.p.r. n. 445/2000).

Con il provvedimento di esclusione impugnato, pertanto, la Commissione si è esclusivamente limitata ad ottemperare pienamente alle previsioni della lex specialis della procedura concorsuale, nonché alla richiamata normativa.

E la disciplina recata dal bando di concorso, al successivo comma 7 dell’art. 5, chiaramente disponeva che “non è consentito il riferimento a documenti o pubblicazioni o altri lavori a stampa eventualmente già presentati all’INFN o ad altre amministrazioni o a documenti o a pubblicazioni o altri lavori a stampa allegati a domande di partecipazione ad altri concorsi o procedure selettive”, pertanto l’assunto di parte ricorrente volto a contestare la richiamata disposizione in quanto “impone l’allegazione del documento di identità pur trattandosi di concorso interno” risulta privo di fondamento.

Tale obbligo di allegazione documentale, vale la pena di soggiungere, sussiste e assume particolare rilevanza, non solo in materia di procedure concorsuali, ma anche in tema di appalti pubblici, dove la stazione appaltante non potrebbe considerare valide le dichiarazioni, rese ai sensi del menzionato d.p.r., che siano sprovviste della copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, in quanto ne sia eventualmente entrata in possesso in occasioni di precedenti procedure ad evidenza pubblica.

E invero, in materia di dichiarazioni per cui è causa, l’orientamento univoco della giurisprudenza è nel senso che “Non può ritenersi illegittima la clausola di un bando di gara che richieda, ai fini della partecipazione, la produzione della fotocopia del documento di identità dell’offerente recante la sottoscrizione in originale. Infatti, le clausole del bando di gara sono illegittime per eccesso di potere solo se impongono adempimenti manifestamente illogici o sproporzionati, laddove l’adempimento richiesto dalla suddetta clausola non può ritenersi né illogico né sproporzionato; non illogico, atteso che esso giova a verificare l’attribuibilità della domanda di partecipazione e dell’offerta al soggetto offerente, mediante riscontro dell’identità della firma in calce alla domanda di partecipazione, all’offerta, al documento di identità; non sproporzionato, atteso che determina la sola conseguenza di leggere attentamente il bando e apporre una firma” (Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2011 n. 2478). Di conseguenza, “nella previsione di cui al combinato disposto degli artt. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, d.p.r. 445/2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce ad una istanza o ad una dichiarazione e non rappresenta un vuoto formalismo, ma, semmai, si configura come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione del documento di identità non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa” (Cons. Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435; id., V, 7.11.2007, n. 5761).

Stanti le argomentazioni sin qui svolte, il ricorso è nel suo complesso infondato e va respinto.

All’infondatezza del ricorso consegue altresì l’infondatezza del successivo atto per motivi aggiunti, con il quale si ripropongono, nella sostanza, due questioni già prospettate nell’atto introduttivo del presente giudizio.

La prima rappresenta una riproposizione del primo motivo di ricorso, in cui si lamenta il difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, che impedirebbe la ricostruzione dell’iter logico seguito dalla commissione esaminatrice, e pertanto la doglianza va disattesa per le ragioni già diffusamente rappresentate.

Con la seconda, si lamenta la violazione ed erronea applicazione dei criteri previsti dall’art. 5 del bando di concorso, assumendo la mancata valutazione di tre delle sette voci relative alla valutazione dei titoli e, per le altre voci, deducendo la parzialità della valutazione per la mancata considerazione di alcuni titoli e pubblicazioni. Il Bocci evidenzia inoltre una propria maggiore professionalità rispetto a quella dei vincitori del concorso, tra i quali il controinteressato evocato nel presente giudizio, effettuando un confronto tra i titoli, le pubblicazioni e le esperienze professionali propri e quelli di questi ultimi. Infine, l’interessato contesta nuovamente il prescritto obbligo di allegazione di copia fotostatica del documento di identità alle dichiarazioni rese ai sensi del d.p.r. n. 445/2000 per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso.

Neanche le censure svolte con il secondo motivo aggiunto hanno pregio.

E invero, mentre si rinvia alle precedenti considerazioni quanto al contestato obbligo di allegazione documentale, per le altre censure è sufficiente osservare che si tratta di questioni inconferenti e totalmente prive di efficacia dirimente, atteso che le ragioni della esclusione e della successiva mancata considerazione dei titoli del ricorrente in sede di colloquio, risiedevano non già nell’apprezzamento intrinseco del valore e del contenuto dei titoli presentati, bensì nella rilevata nullità della dichiarazione, resa dal candidato ai sensi del d.p.r. n. 445/2000 in assenza del richiamato requisito formale, che precludeva ogni valutazione dei titoli medesimi in essa dichiarati.

Deve pertanto concludersi che correttamente l’Amministrazione intimata, nel consentire al ricorrente di sostenere la prova orale – dopo che la Sezione, pur senza pronunciarsi sulla correttezza della produzione documentale dallo stesso effettuata, lo aveva ammesso con riserva – ne valutava solo i titoli ritenuti validamente prodotti.

Ne consegue che anche i motivi aggiunti sono infondati e pertanto, insieme al ricorso introduttivo, devono essere respinti.

Sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 20/5/2011 n.4428 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone – Est. Valenti
Cucchiara (avv. Lupo) c. ASL n. 2 di Caltanissetta (n.c.), Assessorato regionale alla sanità (Avv. Stato) e Comune di Resuttano (n.c.)

Farmacia rurale – Fruizione delle ferie – Obbligo di turnazione – Per garantire la continuità del servizio – Preventiva individuazione del sostituto – Ai sensi della normativa vigente – Illegittimità

La sostituzione del titolare di una farmacia rurale, ai sensi dell’art. 11 della l. n. 362/1991 e dell’art. 10-bis della l.r. Sicilia n. 15/1978, costituisce una mera opzione della quale può disporre lo stesso farmacista, fermo restando l’obbligo di “turnazione” con le altre farmacie al fine di garantire la continuità del servizio farmaceutico.

FATTO

Con il ricorso RG.366/2000, notificato e depositato come in narrativa, la ricorrente premette di essere titolare della omonima farmacia rurale sita nel Comune di Resuttato. Espone quindi di aver chiesto -in prossimità delle ricorrenze natalizie del 1999- di poter fruire di un periodo di ferie dal 23/12 al 31/12/1999. Sulla richiesta in parola l’Azienda Sanitaria Locale n.2 di Caltanissetta, considerato che sulla tematica delle turnazioni si era tenuta una conferenza di servizi in data 24/11/1999, con nota n.4035 del 10/12/1999 palesava il proprio parere favorevole a condizione che la titolare provvedesse a garantire la presenza di un sostituto, come previsto dall’art.11 L.362/91. Stante l’impossibilità di trovare un sostituto, l’interessata comunicava all’Azienda di dover rinunciare alle ferie, tuttavia rappresentando la volontà di tutelare presso le sedi opportune le proprie ragioni ritenendo illegittima la decisione della stessa A.U.S.L..

Rappresenta inoltre la ricorrente che con nota n.4032 del 10/12/1999 l’Azienda Sanitaria competente ha disposto che la farmacia di cui la stessa è titolare osservi la turnazione con la farmacia ubicata nel Comune di Santa Caterina Villaermosa, anziché con quella sita nel Comune di Alimena (come in precedenza in vigore sin dal 1998): modifica effettuata in ragione di quanto rappresentato dal Sindaco del Comune di Alimena per questioni connesse alla distanza.

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

1)-Violazione e falsa applicazione dell’art.11 L362/1991, eccesso di potere: la norma prevede che la sostituzione sia a garanzia dello stesso farmacista il quale, impossibilitato per motivate esigenze, manifesta il proprio interesse a mantenere aperta la farmacia nel medesimo periodo. Nessuna opzione collega la fruibilità delle ferie alla preventiva individuazione di un sostituto, né il mantenimento dell’apertura è subordinato al parere del Sindaco del Comune nel quale la stessa è ubicata. La continuità del servizio deve essere garantivo nell’ambito territoriale omogeneo e non in relazione alla singola farmacia (Cort. Cost. 466/1988);

2)-Violazione e mancata applicazione degli artt.9 e 10 bis L.R.15/78, eccesso di potere e difetto di motivazione: la normativa regionale in parola confermano da un lato la garanzia del periodo di ferie spettante al farmacista, il cui frazionamento non può essere sindacato; dall’altro regola come mera eventuale la possibilità (su richiesta) di autorizzare l’unica farmacia presente nel territorio comunale a rimanere aperta, durante il periodo di ferie del titolare, mercé la presenza di un sostituto iscritto all’ordine provinciale;

3)-Violazione e falsa applicazione dei principi regolanti l’istituto della farmacie rurali. Violazione dei principi costituzionali in tema di corrispettivo economico alla prestazione lavorativa e al diritto alle ferie: ove la ricorrente avesse dato seguito alla richiesta dell’amministrazione (di subordinare le ferie al reperimento di un sostituto) si sarebbe inciso sul parametro costituzionale di cui all’art.36 Cost., atteso che l’onere economico del pagamento del sostituto sarebbe gravato solo sulla ricorrente. L’agire dell’Amministrazione va nel senso opposto alla volontà di favorire ed agevolare l’attività delle farmacie rurali e violerebbe il principio di retribuibilità delle ferie sancito dallo stesso art.36 Cost. cit..

4)-Violazione di legge ex L.2/4/68 e L.R.15/78, eccesso di potere: la disposta turnazione con il Comune di Santa Cateria Villaermosa è illegittima siccome non motivata, né oggetto di specifica statuizione nella conferenza di servizi richiamata nel provvedimento impugnato. La nuova turnazione comporta per altro un grave danno non solo per la popolazione, ma anche per la stessa ricorrente che subirebbe una considerevole riduzione del volume di vendita.

Ha chiesto parte ricorrente l’annullamento dei provvedimenti impugnati avanzando domanda cautelare in ordine ai provvedimenti con cui è stata disposta la nuova turnazione con la farmacia ubicata nel Comune di Santa Caterina Villaermosa.

Resiste l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Amministrazione regionale intimata.

Con ordinanza n.479 del 14-15/3/2000 la domanda cautelare è stata accolta.

In prossimità della pubblica udienza di trattazione hanno prodotto memoria sia la ricorrente, che ha insistito per l’accoglimento, sia l’Avvocatura distrettuale dello Stato che, per quanto di interesse dell’Amministrazione Regionale, ha chiesto in parte qua il rigetto del ricorso.

Con altro ricorso R.G.3078/2000 la ricorrente ha impugnato, oltre la circolare n.912/1997 cit., i nuovi provvedimenti emessi dalle amministrazioni intimate per quanto concerne le ferie per l’anno 2000, articolando sostanzialmente i medesimi profili di illegittimità già sopra evidenziati e formulando al contempo istanza di sospensiva.

Anche in detto gravame si costituisce l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Amministrazione Regionale.

Con ordinanza n.1803 del 3-4/11/2000 la domanda cautelare è stata respinta.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti sono stati impugnati le analoghe disposizioni relative alle ferie per l’anno 2001.

Con secondo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha gravato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, la nota n.6042 del 16/10/2001 di “variazione ferie della D.ssa Calogera Cucchiara”.

La relativa domanda cautelare è stata rinviata al merito su richiesta della ricorrente alla adunanza camerale del 11/12/2001.

Alla pubblica udienza del 25/01/2011 la causa è stata posta in decisione su conforme richiesta dei procuratori delle parti presenti.

DIRITTO

Si controverte sulla legittimità dei provvedimenti impugnati con entrambi i ricorsi in epigrafe evidenziati, inerenti la problematica della fruibilità delle ferie da parte del titolare di una farmacia rurale sita in territorio del Comune di Resuttano. In primo luogo va disposta la riunione dei ricorsi in esame, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva, per la definizione degli stessi con un’unica sentenza.

Ciò posto, i ricorsi risultano fondati e vanno accolti nei sensi di cui d’appresso.

Risultano fondati ed assorbenti le censure con cui la ricorrente lamenta la violazione di legge in ragione per falsa ed errata applicazione sia dell’art.11 L.362/1991 che del combinato disposto degli art. 6 e 10-bis L.R.1978.

L’art. 11 l. n. 362 del 1991 (mercé il quale si sostituisce l’art. 11, l. 2 aprile 1968, n. 475) disciplina le ipotesi di sostituzione temporanea del farmacista, così regolamentando le deroghe al divieto di scissione tra titolarità e gestione della farmacia che non sono suscettibili di interpretazioni estensive (cfr.T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 22 maggio 2007, n. 1410). La norma in parola costituisce lo strumento giuridico, liberamente utilizzabile dal titolare, per ovviare all’esistenza di meri impedimenti materiali e non giuridici del medesimo (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 11 novembre 2009, n. 11085), senza che da ciò –anche per quanto attiene alla ipotesi della fruibilità delle ferie che qui viene in rilievo- discenda il preventivo obbligo alla individuazione del sostituto.

Risulta persuasiva quindi la prospettazione della ricorrente circa l’errore in cui sia occorsa l’Amministrazione sanitaria nel ritenere che, a seguito del parere favorevole/condizionato espresso dal Sindaco di Resuttano, la farmacia rurale di cui è titolare la ricorrente debba necessariamente prevedere in caso di fruibilità delle ferie annue la contemporanea sostituzione del titolare con un sostituto, indipendentemente dalla prevista turnazione con altra farmacia posta in un comune viciniore.

Sul piano normativo regionale vengono altresì in rilievo le disposizioni di cui all’art.6 e 10bis L.R.15/1978. Ebbene, mentre la lett.c) dell’art.6 L.R. 15/1978 prevede che nei Comuni con una sola farmacia e nelle frazioni di qualsiasi comune, nei casi di chiusura sia garantita la continuità del servizio a mezzo della apertura “a turno con le farmacie più vicine e a chiamata”, il successivo art.10-bis prevede altresì che “Salvo quanto previsto dall’ art. 6, nei comuni con una sola farmacia, il godimento del riposo infrasettimanale e delle ferie annuali possono essere altresì assicurati utilizzando un farmacista iscritto all’ ordine dei farmacisti, designato dallo stesso titolare della farmacia o dall’ ordine provinciale dei farmacisti”.

Tale disposizione si pone sempre nella stessa ottica della normativa nazionale sopra già richiamata, come una possibilità ulteriore per il titolare dell’unica farmacia presente nel territorio comunale –ferma restando la disciplina generale prevista nella lett.c) del precedente articolo 6 della stessa legge regionale- di poter mantenere aperta la propria farmacia anche durante il godimento del periodo feriale e/o il periodo di chiusura annuale cui anche le farmacie rurali sono tenute in forza di legge (cfr. art.9 L.R.15/1978).

La sostituzione del titolare, in altri termini, anche per gli effetti dell’art.10-bis cit. costituisce una mera opzione della quale può disporre lo stesso farmacista, fermo restando l’obbligo di “turnazione” con le altre farmacie al fine di garantire la continuità del servizio farmaceutico.

A differenti conclusioni non può indurre la memoria in ultimo versata dall’Avvocatura erariale in prossimità della presente pubblica udienza. Ed invero, in disparte il rilievo che la circolare dell’Assessorato Regionale alla Sanità richiamata dalla difesa erariale (n.1n15/01340 del 30/4/1997) non è oggetto di impugnazione con alcuno dei giudizi qui riuniti (siccome la ricorrente contesta la legittimità in parte qua della circolare n.912 del 31/01/1997 in G.U.R.S., 8 marzo 1997, n.11), quelle stesse disposizioni depongono comunque a favore della prospettazione della ricorrente, siccome quand’anche si è in presenza di una unica farmacia nell’ambito del territorio comunale –come per altro evidenziato dalla stessa difesa dell’Amministrazione regionale intimata- alla stessa non può che applicarsi la previsione normativa dell’art.6, lett.c della L.R.15/1978, ovvero –su richiesta dello stesso titolare che ha interesse a mantenere aperta la propria farmacia durante il periodo feriale- l’art.10bis cit.: la stessa Avvocatura erariale conviene, infatti, nel ritenere che “quanto sopra, ferma restando la facoltà del titolare di avvalersi o meno della previsione di cui all’art.10bis della L.R. 15/78, al fine primario di garantire l’assistenza farmaceutica locale”. Esigenze che, se è vero che possono portare ad alcune deroghe in ragione delle peculiarità del territorio (come al richiamato esempio, da parte dell’Avvocatura, alle isole minori nelle quali è obiettivamente difficile configurare un “continuità territoriale” con la terraferma o con altre isole viciniori per la turnazione dell’unica farmacia presente sul territorio), non sono né documentate né rinvenibili nel caso di specie.

Occorre all’uopo qui richiamare il chiaro orientamento della Corte Costituzionale, evocata puntualmente dalla ricorrente a supporto della prospettazione della propria tesi, secondo cui la continuità nell’assistenza farmaceutica in un adeguato ambito territoriale va valutato nel suo insieme e non già in funzione della singola farmacia (cfr. Cost. 446 del 25/3/1988).

Allora, la previsione della impugnata circolare n.912/1997 del 31/1/1997 (in G.U.R.S. 8 marzo 1997 n.11) non risulta conforme al dato normativo sopra richiamato nella parte in cui prevede che “… in conformità a quanto disposto all’art.10 bis della citata legge regionale n.15/1978 (…) i titolari delle sedi farmaceutiche uniche possono fruire del riposo infrasettimanale e delle ferie annuali purché sia comunque assicurato il servizio farmaceutico avvalendosi di un sostituto iscritto all’ordine dei farmacisti, designato dallo stesso titolare o dall’ordine dei farmacisti”.

Ciò posto osserva il Collegio, in conformità all’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, che se è vero che le circolari amministrative sono in genere atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, senza alcuna valenza normativa e/o provvedimentale (di guisa tale che non è richiesta l’immediata e diretta impugnazione da parte del destinatario dell’atto applicativo, siccome il giudice –accertata la contrarietà della stessa circolare al dato normativo può disapplicarla: cfr. di recente Consiglio Stato , sez. IV, 21 giugno 2010 , n. 3877), nel caso in esame la circolare costituisce oggetto specifico di impugnazione da parte della ricorrente e quindi –accertata come evidenziato la contrarietà della stessa rispetto al dato normativo- non sussistono preclusioni a decretarne in parte qua l’illegittimità con conseguente annullamento.

Conseguentemente illegittimi risultano gli ulteriori atti “applicativi” impugnati dalla ricorrente sia con il ricorso R.G.366/2000 che con l’ulteriore ricorso R.G.3078/00, integrato da motivi aggiunti.

Venendo alla questione relativa alla nota n.4032 del 10/12/1999, impugnata con il ricorso R.G.366/00, risulta fondata la IV doglianza con cui parte ricorrente ne contesta l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere. Ed invero, premesso il contenuto della conferenza di servizi nella quale non è stato disposto espressamente la modifica del rapporto di turnazione della farmacia del Comune di Resuttano, il provvedimento impugnato non risulta comunque congruamente motivato, restando incontroverso quanto sostenuto dalla ricorrente circa la maggiore vicinanza tra il comune di Resuttano e quello di Alimena rispetto al Comune di Santa Caterina Villarmosa.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, riuniti i ricorsi in epigrafe proposti, gli stessi vanno accolti in quanto fondati con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dei provvedimenti impugnati, assorbiti gli ulteriori profili di doglianza.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li accoglie entrambi nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 20/5/2011 n.957 proviene da Giustamm.

Pres. Romeo – Est. Anastasi
Gestione Risorse Idriche Calabria Scarl (Avv. N. Raimondi) c/ Comune di
Amantea (Avv. F. Fiorillo)

1. Provvedimento amministrativo – Qualificazione – Effettivo contenuto
– Rilevanza – Nomen iuris – Irrilevanza

2. Ambiente e territorio – Ordinanza ex art. 54 D.lgs. 267/2000 – Natura – Potere atipico e residuale – Ordinanza art. 192 D.Lgs. 152/2006 – Misura ordinaria sanzionatoria – Differenze.

3. Ambiente e territorio – Sito inquinato – Ripristino – Principio “chi inquina paga” – Nesso di causalità – Accertamento – Necessità – Indizi plausibili – Sufficienza – Condizioni.

4. Ambiente e territorio – Sito inquinato – Ripristino – Imputabilità – Accertamento – Necessità – Presunzioni semplici – Indizi gravi precisi e concordanti – Rilevanza.

1. L’esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’amministrazione.

2. Il profilo della “contingibilità” delle ordinanze ex art. 54, co. 2 del D.lgs. 267/2000, indica l’urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza in ordine a situazioni eccezionali di pericolo attuale ed imminente, non fronteggiabile mediante gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, mentre il potere di ordinanza previsto dall’ art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n.152, diversamente, non si atteggia come atipico e residuale, ma configura uno specifico un potere d’intervento ordinario, attribuito all’autorità amministrativa, di carattere sanzionatorio. Tale interpretazione acquista ulteriore rilievo se si considera che, come il primigenio D.P.R. n. 915 del 1982, il D. Lgs. n. 152 del 2006 ha espressamente attribuito al sindaco la titolarità del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di rifiuti, rispettivamente agli art. 12, 13 e 191, aventi gli elementi propri del potere di ordinanza ex art. 54, t.u. enti locali, ossia i presupposti di una situazione di necessità ed urgenza, oltre all’impossibilità di provvedere in altro modo.

3. Conformemente al principio “chi inquina paga”, l’obbligo di riparazione incombe agli operatori solo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento od al rischio di inquinamento. Per poter presumere l’esistenza di un siffatto nesso di causalità, l’autorità competente deve disporre di indizi plausibili, in grado di dar fondamento alla sua presunzione, quali la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate ed i componenti impiegati da detto operatore nell’esercizio della sua attività. Se, quindi, la P.A. dispone di indizi di tal genere, è in condizioni di dimostrare un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l’inquinamento diffuso rilevato, in conformità all’art. 4, n. 5, della Direttiva 2004/35, a meno che detti operatori non siano in condizione di confutare tale presunzione.

4. Alla luce delle esigenze di effettività della protezione dell’ambiente, e ferma restando la doverosità degli accertamenti finalizzati ad individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, si deve ritenere che l’imputabilità dell’inquinamento possa avvenire sia per condotte attive che per condotte omissive e che la prova possa essere data in via diretta od indiretta, ossia mediante “presunzioni semplici”, ai sensi dell’art. 2727 c.c., prendendo in considerazione elementi di fatto, dai quali possano trarsi indizi gravi precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, che si sia verificato un inquinamento, attribuibile a determinati autori.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 898 del 2006, proposto da

Ge.R.I.CA. s.c.a.r.l.”, con Sede in Rovigo, in persona del legale rappresentante pro-tempore e poi riassunto dalla Curatela fallimentare della “Gestione Risorse Idriche Calabria Scarl – GE.RI.CA. Scarl”, in persona del curatore e legale rappresentante pro tempore, dott. Alberto Astolfi, con studio in Rovigo, Via Mure S. Giuseppe, n. 27, rappresentata e difesa dall’avv. Nunzio Raimondi del Foro di Catanzaro, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via S. Maria del Mezzogiorno, n. 3;

Comune di Amantea, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Fiorillo, con domicilio eletto presso Gregorio Vatrano, in Catanzaro, via Crotone, n. 70;

dell’Ordinanza n. 43 emessa dal Sindaco di Amantea, in data 24.04.2006 e notificata in data 16.5.2006, di ripristino di siti nel Comune di Amantea, inquinati a seguito di sversamento di reflui provenienti da rete fognante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Amantea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 24 marzo 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 3.7.2006 e depositato in data 21.7.2006, la ricorrente società premetteva che, in data 4.4.2006, nel Comune di Amantea, in località “Principessa”, si verificava lo sversamento di una notevole quantità di liquame fognario dalla stazione di sollevamento n. 11 del collettore fognario Belmonte Calabro-Amantea-Nocera Terinese, a causa delle note deficienze strutturali dell’intero impianto di rete fognaria di Amantea e, in particolare, a causa della rottura di un’apparecchiatura idraulica.

Esponeva che, essendosi detto liquame riversato nei terreni circostanti – adibiti a colture di cipolla e di grano- per poi confluire nel torrente “Torbido”, che sfocia nel mar Tirreno, a seguito di avviso, da parte del Comune di Amantea e della Guardia Costiera, nella stessa giornata del 4.4.2006 interveniva sul posto con i propri dipendenti ed i propri mezzi, al fine di ripristinare il corretto funzionamento del collettore danneggiato e, quindi, al fine di prosciugare l’intera area per mezzo di autospurghi nonché disinfestarla mediante l’impiego di calce idrata .

Precisava che, successivamente, l’intera area interessata dallo sversamento, di circa 29.250 mq, veniva sottoposta al Decreto di sequestro della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Paola del 5.4.2006 (eseguito dalla Guardia Costiera di Amantea il 6.4.06), nell’ambito del procedimento penale n. 1606/06 RG.N.R.

Con il presente ricorso, lamentava che, alla successiva data del 16.5.2006, le veniva notificata l’epigrafata Ordinanza n. 43 del 24.04.2006, con la quale il Sindaco di Amantea ordinava alla ricorrente società, al Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Calabria, esecutore dell’impianto, ed all’ing. Salvatore Rossetti, Responsabile della Segreteria tecnica operativa A.T.O. n. 2, di adottare, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, i necessari interventi di bonifica e di ripristino ambientale sui terreni interessati dallo sversamento dei liquami fognari, ai sensi dell’art. 7 e succ. del Regolamento approvato con D.M. n. 471/99.

A sostegno del proprio ricorso, deduceva:

1) incompetenza e violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del D.M. n. 471 del 1999;

Soltanto al Dirigente Responsabile del Settore Tutela Beni Ambientali del Comune di Amantea spetterebbe la competenza ad emettere l’ordinanza per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino dei siti inquinati .

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 117 del D.LG.S. n. 112/1998 e dell’art. 50 D.L.G.S. n. 267 del 8.08.2000;

Il Sindaco avrebbe assunto un provvedimento contingibile ed urgente in assenza di alcun presupposto legittimante, poichè la ricorrente “GE.RI.CA. scarl” avrebbe provveduto immediatamente a porre in essere gli interventi occorrenti, tanto che, già alla data del 4.4.06, avrebbe provveduto a ripristinare il corretto funzionamento del collettore danneggiato e, nei giorni successivi, avrebbe provveduto alla disinfestazione dell’area con l’utilizzo di calce idrata. Conseguentemente, essendo cessata la situazione di pericolo al momento di emanazione del provvedimento impugnato, la P.A. si darebbe dovuta determinare con gli ordinari rimedi amministrativi.

Inoltre, il Comune di Amantea avrebbe già avuto ampia contezza delle gravi condizioni di carenze strutturali dell’intera rete fognaria comunale ( come attestato nella nota del 7.6.2006), poiché numerosi sversamenti analoghi si sarebbero già verificati in passato.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del D.LGS. n. 22 del 5.2.1997.

Non sarebbe stata dimostrata la sussistenza di un pericolo “concreto” e “attuale”, mediante un accertamento preventivo della presenza di livelli di inquinamento superiori ai valori di concentrazione limite accettabili.

4) Difetto di motivazione;

L’ordinanza impugnata sarebbe totalmente carente della necessaria motivazione circa le specifiche e precise ragioni di necessità ed urgenza.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto notificato in data in data 19.7.2010, il legale di parte ricorrente significava che, con sentenza del Tribunale di Rovigo n. 9 /2010 R.F., che produceva, era stato dichiarato il fallimento della “GE.RI.CA. s.c.a.r.l.”.

Con atto notificato in data 6.12.2010 e depositato in data 20.12.2010, la Curatela fallimentare della “Gestione Risorse Idriche Calabria scarl – GE.RI.CA. scarl” riassumeva il presente giudizio.

Con memoria depositata in data 22/02/11, si costituiva il Comune di Amantea per resistere al presente ricorso.

Alla pubblica udienza del giorno 24 marzo 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. La “GE.RI.CA. scarl” impugna l’Ordinanza n. 43 del 24.04.2006 notificata il 16.5.2006, con cui il Sindaco di Amantea ha ordinato alla ricorrente società, al Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale in Calabria, esecutore dell’impianto, ed all’ing. Salvatore Rossetti, Responsabile della Segreteria tecnica operativa A.T.O. N. 2, di adottare, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, i necessari interventi di bonifica e di ripristino ambientale sui terreni interessati dallo sversamento dei liquami fognari, ai sensi dell’art. 7 e succ. del Regolamento approvato con D.M. n. 471/99.

Possono essere esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, giacchè presuppongono la soluzione di identiche questioni.

Con il primo motivo, la ricorrente società deduce che spetterebbe soltanto al Dirigente Responsabile del Settore Tutela Beni Ambientali del Comune di Amantea la competenza ad emettere l’ordinanza per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino dei siti inquinati.

Con il secondo motivo, evidenzia che il Sindaco avrebbe assunto un provvedimento contingibile ed urgente, in assenza di alcun presupposto legittimante, giacchè la ricorrente “GE.RI.CA. scarl” avrebbe provveduto immediatamente a porre in essere gli interventi occorrenti, tanto che, già alla data del 4.4.06, avrebbe provveduto a ripristinare il corretto funzionamento del collettore danneggiato e, nei giorni successivi, avrebbe provveduto a disinfestare l’area, mediante l’utilizzo di calce idrata. Ad avviso dell’esponente, essendo cessata la situazione di pericolo al momento di emanazione dell’epigrafato provvedimento, il Comune di Amantea avrebbe dovuto provvedere mediante gli ordinari rimedi amministrativi, avendo, oltretutto, già avuto ampiamente contezza delle gravi condizioni di carenza strutturale dell’intera rete fognaria comunale ( come dimostrerebbe la nota del 7.6.2006), giacchè numerosi sversamenti analoghi si sarebbero già verificati in passato.

Va premesso che l’esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal “nomen iuris” formalmente attribuito dall’amministrazione (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV: 22.11.2004 n. 7619; 19.10.2004 n. 6712).

Ed invero, l’apparenza derivante da una terminologia, eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale del provvedimento, non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza, e neppure può valere a determinare “ex se” un vizio di legittimità dell’atto, purché, ovviamente, sussistano i presupposti formali e sostanziali, corrispondenti al potere effettivamente esercitato, con la conseguenza che la qualificazione giuridica dell’atto è rimessa alla valutazione del giudice, sulla base delle caratteristiche tipiche che l’atto concretamente possiede.

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che l’ordinanza impugnata, in base al suo effettivo contenuto ed alla sua causa reale, non risulta emanata nell’esercizio del potere “extra ordinem”, divisato dall’art. 54, comma 2°, del D. L.gvo18 agosto 2000 n. 267 ( t.u. enti locali), ma di quello diverso, previsto dall’art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n. 152, non sussumibile nel “genus” del potere di ordinanza contingibile e urgente.

Ed infatti, mentre il profilo della “contingibilità” delle ordinanze indica l’urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza in ordine a situazioni eccezionali di pericolo attuale ed imminente, non fronteggiabile mediante gli ordinari strumenti di amministrazione attiva (ex plurimis: Cons. St., Ad. Plen., 30.7.2007, n. 10; Sez. V, 28.5.2007, n. 2109; Sez. II, 24.10.2007, n.2210), il potere di ordinanza previsto dall’ art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n.152, diversamente, non si atteggia come atipico e residuale, ma configura una specifica normativa inerente un potere d’intervento ordinario, attribuito all’autorità amministrativa, di carattere sanzionatorio: tanto è vero che, ai fini della sua applicazione nei confronti dei soggetti obbligati in solido, presuppone, in capo agli stessi, l’imputazione a titolo di dolo o di colpa del comportamento tenuto, in violazione dei divieti di legge.

Tale interpretazione acquista ulteriore rilievo se si considera che, come il primigenio D.P.R. n. 915 del 1982, il D. Lgs. n. 152 del 2006 ha espressamente attribuito al sindaco la titolarità del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di rifiuti, rispettivamente agli art. 12, 13 e 191, aventi gli elementi propri del potere di ordinanza ex art. 54, t.u. enti locali, ossia i presupposti di una situazione di necessità ed urgenza, oltre all’impossibilità di provvedere in altro modo (conf.: Cons. Stato, Sez. V 25.8.2008 n. 4067; C.G.A. 2.3.2007 n. 97).

Nel caso di specie, dal preambolo dell’ordinanza impugnata nonché dalla stessa documentazione prodotta, emerge una scansione procedimentale e cronologica (dal rapporto di servizio del 4.4.2006, pervenuto presso l’Ufficio Tecnico Urbanistico il 5.4.2006, alla acquisita conoscenza del sequestro probatorio pp. N. 1606/06 R.G.N.R. del 5.4.2006 della Procura della Repubblica di Paola, all’accertamento della proprietà dei suoli interessati in base alle risultanze catastali, fino all’emanazione del provvedimento finale del 24.4.2006), comprovante, in modo inequivocabile, che il Sindaco abbia agito non già avvalendosi di poteri “extra ordinem”, ma seguendo la procedura ordinaria.

Quanto al richiamo di parte ricorrente alla competenza dirigenziale, osserva il Collegio che, pur essendo l’ordinanza ex art.192 del D. Lgs. n. 152 del 2006 astrattamente riconducibile allo schema paradigmaticamente delineato, in termini generali, dall’art. 107, comma 5°, del D. L.gvo18 agosto 2000 n. 267 ( “l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti…”), devesi ritenere attribuita al Sindaco dall’insuperabile dato testuale dell’art. 192, comma 3°, secondo periodo, del D. Lgs. n. 152 del 2006, il quale prevede che “Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”, in coerente applicazione del canone ermeneutico “lex posterior specialis derogat anteriori generali”, tenuto altresì conto che l’art. 107, comma 4°, del t.u. enti locali consente che “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’art. 1, comma 4°, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.

Pertanto, al di là del riferimento dell’Amministrazione procedente all’ordinanza contingibile ed urgente, la scansione del procedimento che, nella specie, si è complessivamente sviluppato per venti giorni, nonchè la spendita di attività istruttoria depongono per una procedura ordinaria, ai sensi dell’art. 192, comma 3°, secondo periodo, del D. Lgs. n. 152 del 2006, a prescindere dal “nomen juris” formalmente attribuito al tipo provvedimentale impiegato.

In definitiva, le censure non meritano adesione.

2.1. Possono essere esaminati congiuntamente il terzo ed il quarto profilo di gravame, giacchè entrambi attengono ai presupposti legittimanti l’emanazione dell’impugnato provvedimento, rispettivamente, di carattere sostanziale e di carattere formale.

Con il terzo motivo, parte ricorrente deduce che, nella specie, non sarebbe stata dimostrata la sussistenza di un pericolo “concreto” e “attuale”, mediante un accertamento preventivo della presenza di livelli di inquinamento superiori ai valori di concentrazione limite accettabili.

Con il quarto motivo, parte ricorrente deduce che l’ordinanza impugnata sarebbe totalmente carente della necessaria motivazione, circa le specifiche e precise ragioni di necessità ed urgenza.

Il D. Lgs. 152/2006 pone l’obbligo di bonifica in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244 D. Lgs. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica (art. 245); nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica sono realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso: onere destinato a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253).

Il complesso di questa disciplina è ispirato al principio del “chi inquina paga”, di derivazione comunitaria (art. 15 della Direttiva 1991/156/CE), da intendersi in senso sostanzialistico (per un richiamo all’effettività come criterio guida nell’interpretazione del diritto comunitario ambientale: Corte di Giustizia Ce 15 giugno 2000 in causa Arco).

Detto principio del “chi inquina paga” consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali (cosiddetta “esternalità”, ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa) al soggetto che ha causato la “compromissione ecologica illecita” ( esiste una “compromissione ecologica lecita”, derivante dall’attività di trasformazione industriale dell’ambiente che non supera gli standards legali).

Ciò, sia nel quadro di una logica risarcitoria ex “post factum”, che nel quadro di una logica preventiva dei fatti dannosi, poiché il principio in questione esprime anche il tentativo di internalizzare detti costi sociali e di incentivare – per effetto del calcolo dei rischi di impresa – la loro generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci, e, quindi, nelle dinamiche di mercato dei costi di alterazione dell’ambiente (con conseguente minor prezzo delle merci prodotte, senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente).

Esso trova molteplici significative applicazioni nel campo della disciplina dei rifiuti e del danno ambientale.

In particolare, con specifico riguardo alla contaminazione dei siti, giova rilevare quanto stabilito dalla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, 2004/35/CE, “sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale”, che sviluppa il principio del “chi inquina paga”, disponendo che: a) l’operatore che provoca un danno ambientale o è all’origine di una minaccia imminente di tale danno, dovrebbe, di massima, sostenere il costo delle necessarie misure di prevenzione o di riparazione; b) quando l’autorità competente interviene direttamente o tramite terzi al posto di un operatore, detta autorità dovrebbe far sì che il costo da essa sostenuto sia a carico dell’operatore; c) gli operatori devono sostenere in via definitiva il costo della valutazione del danno ambientale ed eventualmente della valutazione della minaccia imminente di tale danno; d) nel caso di danno di carattere diffuso, occorre un nesso causale tra il danno e l’attività dei singoli operatori.

Ed invero, benché la predetta Direttiva 2004/35/CE non può trovare applicazione nel caso di specie “ratione temporis”, ai sensi dell’art. 11 delle Preleggi, disciplinando essa le ipotesi di danni causati da un’emissione, un evento o un incidente avvenuti dopo il 30 aprile 2007, qualora derivino o da attività svolte successivamente a tale data, o da attività svolte anteriormente a tale data, ma non ultimate prima della scadenza della medesima (conf.: Corte Giustizia CE Grande Sezione, 09 marzo 2010, C-378/08), ritiene, tuttavia, il Collegio, di poterne trarre alcuni criteri, ai fini dell’individuazione degli elementi idonei a determinare la sussistenza del cosiddetto “nesso di causalità” .

Ed invero, poiché, conformemente al principio “chi inquina paga”, l’obbligo di riparazione incombe agli operatori solo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento od al rischio di inquinamento (per analogia, Corte Giustizia CE sent. 24 giugno 2008, causa C-188/07, Commune de Mesquer, Racc. pag. I-4501, punto 77), per poter presumere l’esistenza di un siffatto nesso di causalità, l’autorità competente deve disporre di indizi plausibili, in grado di dar fondamento alla sua presunzione, quali la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate ed i componenti impiegati da detto operatore nell’esercizio della sua attività.

Se, quindi, la P.A. dispone di indizi di tal genere, è in condizioni di dimostrare un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l’inquinamento diffuso rilevato, in conformità all’art. 4, n. 5, della Direttiva 2004/35, a meno che detti operatori non siano in condizione di confutare tale presunzione (conf.: Corte Giustizia CE Grande Sezione, 09 marzo 2010, C-378/08).

Di conseguenza, alla luce delle esigenze di effettività della protezione dell’ambiente e ferma restando la doverosità degli accertamenti finalizzati ad individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, devesi ritenere che l’imputabilità dell’inquinamento possa avvenire sia per condotte attive che per condotte omissive e che la prova possa essere data in via diretta od indiretta, ossia mediante “presunzioni semplici”, ai sensi dell’art. 2727 c c. (le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato), prendendo in considerazione elementi di fatto, dai quali possano trarsi indizi gravi precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'”id quod plerumque accidit”, che siasi verificato un inquinamento, attribuibile a determinati autori.

L’art. 2729 c.c. (“le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti”) pone un principio generale, che consente alla P.A., specie quando deve svolgere complesse attività di indagine su fatti che non sono a sua diretta conoscenza, ma che, per essere illeciti, sono conosciuti dai privati, il ricorso alla prova logica, alle presunzioni semplici, ad indizi gravi precisi e concordanti per la prova di determinati fatti (ex plurimis: in materia di accertamenti di illeciti anticoncorrenziali: Cons. Stato, Sez. VI 29.2.2008 n. 760; in materia urbanistica, ai sensi dell’art. 18 della legge 28.2.1985, n. 47: Cons. Stato, Sez.V, 13.9.1991, n. 1157).

Né si può escludere la possibilità per la P.A. di ricorrere a presunzioni semplici, poiché il canone costituzionale dell’imparzialità della pubblica amministrazione e la previsione del sindacato giurisdizionale sugli atti della medesima (artt. 97 e 113 Cost.) nonché delle preventive garanzie procedimentali (artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990) sono sufficienti per ritenere che vi sia un sistema equilibrato di pesi e contrappesi, nel riconoscimento del potere (sindacabile) della P.A. di ricostruzione dei fatti rilevanti, ai fini dell’adozione di provvedimenti amministrativi sfavorevoli ai privati, anche a mezzo di presunzioni semplici ove ciò sia imposto dalla natura degli accertamenti da espletare.

Va rilevato che il potere è attivabile anche a fronte di una situazione di mero pericolo di inquinamento, come imposto dal principio comunitario di precauzione, enunciato sin dalla Conferenza di Rio del 2004 (secondo l’art. 15 del documento conclusivo della Conferenza: “in caso di rischi di danni gravi o irreversibili, l’assenza di certezza scientifiche non deve servire come pretesto per rinviare l’adozione di misure efficaci volte a prevenire il degrado dell’ambiente”), nonché dal principio generale di doverosa prevenzione dei danni.

Ritiene, quindi, il Collegio che, la decisione amministrativa debba essere assunta non già in termini meramente oggettivi, secondo lo schema “obbligazione propter rem”, ma in termini soggettivi, secondo il tenore testuale di cui all’art. 192 del D. Lg.vo n. 152 del 2006, che non consente alla PA. la scelta in ordine al sistema reputato “più funzionale”.

2.2. Orbene, nella specie, risultano chiaramente soddisfatti gli elementi necessari al fine di configurare la riferibilità dell’evento dannoso verificatosi il 4.4.2006, nel Comune di Amantea, in località “Principessa”, consistente nello sversamento di una notevole quantità di liquame fognario dalla stazione di sollevamento n. 11 del collettore fognario Belmonte Calabro-Amantea-Nocera Terinese, all’impresa ricorrente, non essendo in contestazione la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato né la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate e i componenti impiegati da detto operatore nell’esercizio della sua attività, la correlazione cronologica tra l’evento dannoso e la data di emanazione dell’impugnato provvedimento a seguito dell’accertamento del 5.4.2006, il sequestro, a seguito dello sversamento, di circa 29.250 mq di terreno, disposto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Paola del 5.4.2006 (eseguito dalla Guardia Costiera di Amantea il 6.4.06), l’assenza di una qualsiasi colpa in capo ai proprietari dei terreni interessati dall’inquinamento (non potendosi fare applicazione, come già detto, del principio di responsabilità oggettiva, secondo lo schema della “obbligazione propter rem”); la possibilità di prevedere che un’attività, ex se lecita, potesse degenerare fino a trasformarsi in fonte di inquinamento, come evidenziato dalla stessa parte ricorrente, sia pure con il concorso di inefficienze riferibili ad altri centri decisionali; l’esistenza di un dovere, quanto meno nelle ordinarie forme di diligenza, in capo alla ricorrente, di controllare gli impianti dalla medesima gestiti.

Ritiene, quindi, in definitiva, il Collegio che, nella specie, a fronte di inquinamenti conclamati ed indiscutibili, risultano anche sufficienti elementi e circostanze indiziarie, atte a far concludere per la sussistenza di un nesso causale fra la contaminazione rilevata ed una qualche condotta comunque ascrivibile alla parte ricorrente.

2.3. Sotto altro aspetto, osserva il Collegio che, nella specie, non risultano, nel complesso, violate le garanzie procedimentali, tenuto conto dell’onere di comunicazione ex art. 304 e 305 del D. L.gvo n. 152 del 2006, per cui non si possono ritenere, su un piano sostanziale, violate le regole del contraddittorio procedimentale, ancorché non risulta essere stata condotta una formale attività di contraddittorio in seno al procedimento .

Ne consegue la non condivisibilità delle doglianze svolte dalla parte ricorrente.

In definitiva, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.

La peculiarità della fattispecie consiglia di disporre l’integrale le spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2011

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