Pres. Stanizzi – Est. Gatto Costantino

Sull’indennizzo per il ritardo ex art. 2 bis L. n. 241/1990.

1. – Procedimento amministrativo – Indennizzo per il ritardo – Art. 2 bis della l. n. 241/1990 – Violazione di un termine cogente – Sussistenza.
 
2. – Procedimento amministrativo – Indennizzo per il ritardo – Art. 2 bis della l. n. 241/1990 – Natura compensativa – Conseguenza automatica della violazione del termine per provvedere – Insussistenza.
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2865 del 2020, proposto da 
-OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Riccardo Fiorentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Di Leginio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sulla procedura avviata con la nota n. 2019-0031667 del 23/5/2019 presentata al Comune di -OMISSIS-presso Uffici deputati, dai signori -OMISSIS–OMISSIS- e -OMISSIS–OMISSIS-, avente ad oggetto “ai sensi dell’art 80 e segg. del regolamento di Polizia Mortuaria, approvato con D.P.R. 10 settembre 1990 n.285, l’autorizzazione per la cremazione dei resti mortali del defunto padre -OMISSIS–OMISSIS- alias ‘-OMISSIS–OMISSIS-presso il crematorio del cimitero comunale di -OMISSIS- e l’autorizzazione al trasporto del feretro nel detto Comune ai sensi dell’art 26 citato D.P.R., nonchè alla successiva traslazione delle ceneri nel Comune di -OMISSIS-“.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la sentenza del 30 luglio 2020, nr. 8895, pronunciata tra le parti, con la quale stato accolto il ricorso e nominato il Commissario ad acta, disponendo altresì la conversione del giudizio in rito ordinario ai fini della trattazione della domanda di risarcimento del danno;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2021, celebratasi in collegamento da remoto, il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla domanda di risarcimento del danno che i ricorrenti lamentano di aver subito dal silenzio del Comune di -OMISSIS-in ordine alla loro richiesta di traslazione della salma del loro genitore -OMISSIS–OMISSIS-.

Con sentenza nr. 8895/2020 stato definito il ricorso relativamente alla domanda di accertamento dell’illegittimità  dell’inerzia; stato fissato un termine al Comune per provvedere sulla istanza dei ricorrenti in applicazione dei presupposti di legge, meglio definiti in sentenza; stato nominato, per il caso dell’inosservanza del termine, il Commissario ad acta nella persona del Capo del Dipartimento per le Politiche del personale dell’amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell’Interno, con facoltà  di delega; stato infine disposto il rinvio all’udienza del 3 marzo 2021 per l’esame della domanda di risarcimento del danno da ritardo e di indennizzo ex art. 2 bis della l. 241/90.

Il Capo Dipartimento per le Politiche del personale dell’amministrazione civile e per le Risorse strumentali e finanziarie del Ministero dell’Interno esercitava la delega designando il Vice Prefetto dr. -OMISSIS–OMISSIS-, il quale, avvalendosi della proroga del termine concessa dal Collegio con ordinanza del 11562/2020, con provvedimento del 26 novembre 2020 – ritenuto inutiliter datum un provvedimento sindacale di rigetto riferito a condizioni e presupposti diversi da quelli definiti in sentenza – disponeva l’accoglimento dell’istanza dei ricorrenti finalizzata alla estumulazione ed al trasporto dei resti mortali del loro genitore posti all’interno del sacrario ubicato nel parco di pertinenza del Museo -OMISSIS–OMISSIS- sito in -OMISSIS-, “presso il cimitero di -OMISSIS- (-OMISSIS-) o presso altro luogo o altro Comune che avranno cura di far conoscere al Comune di -OMISSIS-, fatte salve le relative autorizzazioni da richiedere agli Enti, diversi dal Comune di -OMISSIS-, che verranno interessati da tale spostamento, al fine ultimo di custodire i resti mortali o le ceneri di -OMISSIS–OMISSIS- presso Colle -OMISSIS-, sito in via -OMISSIS–OMISSIS-, -OMISSIS- (-OMISSIS-)” (vedasi amplius, la relazione di svolgimento dell’incarico depositata il 29.1.2021).

Così adempiuto all’obbligo di provvedere, il Comune di -OMISSIS-, nel prosieguo del giudizio, ha depositato una propria memoria (29 gennaio 2021), con la quale resiste alla domanda di risarcimento del danno e di indennizzo.

Precisa l’Ente che, atteso lo svolgimento delle attività  commissariali, la domanda di risarcimento o di indennizzo debba essere circoscritta solo ed esclusivamente alla fase residuale del procedimento amministrativo afferente la richiesta di autorizzazione alla estumulazione e traslazione; eccepisce che le parti ricorrenti non hanno offerto alcun elemento di prova con riferimento alla configurazione dell’elemento dannoso, nè una quantificazione dello stesso; che l’azione complessiva della Pubblica Amministrazione scaturita da una complessità  di parametri normativi di riferimento e da una sostanziale rivendicazione morale dell’Ente Locale che aspirava alla tutela delle volontà  testamentarie del defunto -OMISSIS–OMISSIS-; che non sarebbe risarcibile, di per sè, il danno da mero ritardo nella conclusione di un procedimento amministrativo, dovendo tale danno essere ricondotto nello schema generale dell’art. 2697 c.c. in base al quale spetta dal danneggiato l’onere di provare la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell’illecito; che non potrebbe presumersi iuris tantum il danno da ritardo.

La difesa dell’Ente conclude chiedendo che, attesa la complessità  della materia per cui causa ed i risvolti anche di interesse storico-culturale che hanno interessato la vicenda, vengano compensate le spese legali con riferimento alla odierna fase di merito.

Con propria memoria, i ricorrenti insistono nella domanda di risarcimento ed indennizzo, allegando fatti successivi al rilascio dell’autorizzazione da parte del Commissario (e che, secondo i ricorrenti, integrerebbero un comportamento asseritamente omissivo ed ostruzionistico del Comune di -OMISSIS-), in esito ai quali il Commissario ad acta dott. -OMISSIS-, rimasti inevasi ulteriori solleciti che lo stesso funzionario aveva impartito agli uffici, si vedeva costretto ad adottare la (ulteriore) deliberazione commissariale nr. 3 bis del 4 gennaio 2021, con la quale reiterava l’autorizzazione all’estumulazione; quest’ultima, di fatto (dopo ulteriori ritardi che inducevano i ricorrenti alla presentazione di un esposto all’Arma dei Carabinieri) veniva effettivamente consentita solo il 20.01.2021.

La difesa dei ricorrenti conclude chiedendo che sia:

1) accertato e dichiarato il comportamento inadempiente del Comune di -OMISSIS-, protratto per ben diciannove mesi, in relazione alla richiesta presentata in data 23.05.2019 dagli odierni ricorrenti, prot. N.2019-0031667 e dichiarato il diritto dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS–OMISSIS- all’indennizzo ex art 2-bis, co. 1-bis L241/1990 alle condizioni e modalità  previste dalla normativa applicabile in materia, nonchè il diritto dei predetti, per il mero ritardo dell’Amministrazione, al risarcimento del danno ai sensi del citato articolo comma 1, che indicano in ¬.50.000/00, ovvero nella diversa somma ritenuta congrua e di giustizia;

2) per le medesime causali e fatti, accertata la sussistenza e permanenza del comportamento contra legem e contra iudicatum, del Comune di -OMISSIS-(in relazione alla richiesta presentata in data 23.05.2019 dagli odierni ricorrenti, prot. N.2019-0031667; alla sentenza n.08895/2020 di questa Sezione; alla successiva Deliberazione Commissariale n.3 del 26 novembre 2020 del Commissario ad acta; all’ultima Deliberazione Commissariale n.3bis del 4.01.2021), dichiarato il diritto dei signori -OMISSIS-e -OMISSIS–OMISSIS- all’indennizzo ex art 2-bis, co. 1-bis l.241/1990 alle condizioni e modalità  previste dalla normativa applicabile in materia, nonchè il diritto dei predetti, al risarcimento dell’ulteriore danno, che si indica in ¬.30.000,00, ovvero nella diversa somma ritenuta congrua e di giustizia.

Nella pubblica udienza del 3 marzo 2021, la causa stata trattenuta in decisione.

I) Prima di esaminare i presupposti della domanda di risarcimento o di indennizzo per il ritardo nel provvedere sulla istanza dei ricorrenti e richiamato integralmente il contenuto della sentenza nr. 08895/2020, pronunciata tra le parti, il Collegio ritiene di dover succintamente esporre, per la migliore comprensione della fattispecie, alcune delle accurate indicazioni che sono contenute nel provvedimento finale del Commissario ad acta (attinenti ad elementi di fatto ulteriori rispetto a quelli dedotti nella fase di giudizio conclusasi con la sentenza nr. 08895/2020 già  richiamata).

Il Commissario, applicando l’art. 24 del Regolamento di Polizia Mortuaria secondo quanto affermato nella sentenza nr. 8895/2020, rileva che il Sindaco del Comune, nel cui territorio si trovano i resti mortali dei quali si chiede l’estumulazione (o l’esumazione) e la successiva traslazione, tenuto ad autorizzare tale richiesta, una volta accertato il rispetto delle disposizioni previste dal cennato Regolamento a tutela della salute pubblica e della cura da riservare al trattamento del corpo defunto o di quel che ne resta; accertamenti che, nel caso di specie, atteso il “notevole lasso di tempo trascorso dalla sepoltura del -OMISSIS–OMISSIS- nel parco dell’omonimo Museo di -OMISSIS-” (quasi trent’anni) rendono assolti sia gli obblighi di tutela sanitaria che quello dell’igiene pubblica, specie considerando che la “specifica normativa prevede periodi minimi per l’estumulazione o per l’esumazione ordinaria che, in ogni caso, non superano venti anni” e che “la certificazione medica&esclude il sospetto di more dovuta a reato“.

Chiariti i presupposti che rendono atto dovuto l’assenso del Sindaco, il Commissario si sofferma poi su un secondo profilo, ovvero il tema relativo alla tutela della pietas verso il defunto ed alle modalità  di esercizio dello jus eligendi sepolchrum che risulta assai rilevante ai fini della domanda di risarcimento in esame.

Invero, dopo aver riepilogato i principi di giurisprudenza (da ultimo Cass.Civ. Sez. VI-2 Ord. 14/11/2019 n. 29548) che riconducono lo jus eligendi alla categoria dei diritti della personalità , non suscettibili di trasferimento mortis causa (non senza precisare che, ove tale diritto non sia esercitato in vita, la scelta della sepoltura può essere fatta dai prossimi congiunti, senza alcun rigore di forme, con prevalenza dello jus coniugii sullo jus sanguinis e di quest’ultimo sullo jus successionis), espone che “-OMISSIS–OMISSIS- in arte -OMISSIS-, in data 24 febbraio 1988, ha presentato un testamento pubblico al Notaio in Roma Dott. -OMISSIS-, con l’assistenza di due testimoni, con il quale, tra l’altro, ha chiesto “alla mia morte di essere esposto nel terreno circostante la casa ove attualmente abito in -OMISSIS-, Colle -OMISSIS- 1“.

Specifica il Commissario che “il riferimento ad -OMISSIS- chiaramente frutto di una errata convinzione del -OMISSIS-in merito alla collocazione geografica e alla pertinenza comunale della sua abitazione. In effetti, detta abitazione, sita in Via -OMISSIS–OMISSIS-, rientra amministrativamente nel territorio comunale di -OMISSIS- anche se, attesa la sua collocazione geografica molto prossima ad -OMISSIS-, può ingenerare il dubbio di far parte del territorio ardeatino”; che l’abitazione in questione, pur distando poche centinaia di metri (circa 500 mt) dal confine con il Comune di -OMISSIS-(e poco più di un chilometro dal Museo -OMISSIS- dove attualmente riposano le spoglie del -OMISSIS-), collocata nel territorio comunale di -OMISSIS-, cittadina lontana circa 12 chilometri da detta abitazione; ed, infine, che il 17 maggio 2018, veniva depositato e pubblicato il “testamento olografo redatto il 14 luglio 2014 dalla -OMISSIS-, vedova del -OMISSIS–OMISSIS-, deceduta il 6 maggio 2018“, nel quale essa dichiarava testualmente che “la salma di mio marito -OMISSIS-deve essere trasferito alla Fondazione -OMISSIS–OMISSIS- sul Colle -OMISSIS-” e che “per me sarebbe un grande onore &di essere sepolto insieme al mio adorato -OMISSIS-per tutta l’eternità ” 

Rileva ancora il Collegio che, nella sua relazione, il Commissario ad acta attesta un atteggiamento “molto collaborativo” delle parti che lo hanno assistito durante l’esecuzione del mandato, esprimendo il convincimento che “anche l’interesse della comunità  di -OMISSIS-possa” essere tutelato, trattandosi di un interesse pubblico “di enorme significatività  &espressione di una appartenenza ad un territorio che costituisce, anche sotto un profilo storico-culturale, un polo attrattivo di particolare importanza nel Lazio e non solo” (e riferendo circa intenti delle parti, ovvero del Sindaco di -OMISSIS-, degli Eredi -OMISSIS- e della Direzione del Polo Museale Lazio di avviare iniziative di collaborazione tra il Museo -OMISSIS- e l’omonima Fondazione, per onorare la memoria dell’artista, valorizzando anche la collocazione dei resti o delle sue ceneri in un “luogo così prossimo a quello di sepoltura“).

Ciò posto, può adesso procedersi all’esame delle domande di risarcimento e di indennizzo che i ricorrenti hanno proposto e sull’accoglimento delle quali hanno da ultimo insistito, riservando al prosieguo la disamina dei comportamenti dell’Ente successivi al provvedimento autorizzativo emanato dal Commissario ad acta.

II) Entrambe le domande (di risarcimento del danno da ritardo e di indennizzo per mancata conclusione del procedimento nei termini di legge) sono da respingersi, in quanto il provvedimento adottato dal Commissario ad acta (e quindi dall’Amministrazione, della quale il Commissario organo, ad essa imputandosi gli effetti giuridici e sostanziali del provvedimento) pienamente satisfattivo degli interessi azionati dai ricorrenti – così come dedotti in giudizio – e non risultano residuare pregiudizi di natura patrimoniale o non patrimoniale suscettibili di risarcimento o da indennizzare a seguito e per l’effetto causale del ritardo.

Sebbene questa conclusione appaia di più immediata evidenza quanto alla domanda di risarcimento (per come anche saà  meglio indicato nel prosieguo), una diversa e più accurata analisi richiede la domanda di indennizzo, che i ricorrenti prospettano quale conseguenza immediata e diretta, in via automatica, della violazione del termine.

A tal proposito, si consideri quanto segue.

III) Il risarcimento e l’indennizzo del danno conseguente al ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo sono oggetto di due diverse fattispecie normative e, più precisamente, l’art. 28 del d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito in legge, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 e l’art. 2 bis della legge nr. 241/90 che stato introdotto dalla stessa disposizione di cui all’art. 28 cit..

Nell’odierna fattispecie viene in rilievo la seconda disposizione.

L’art. 2 bis della l. 241/90 riconosce al danneggiato dal ritardo della PA due azioni concorrenti tra loro, una avente ad oggetto il risarcimento del danno vero e proprio e l’altra relativa all’indennizzo per il “mero” ritardo. E’ bene subito precisare che quest’ultimo istituto immediatamente applicabile alle fattispecie regolate dalla norma, anche se non risulta emanato il regolamento al quale lo stesso art. 2 bis della l. 241/90 consente di disciplinare modi e condizioni (atteso che la stessa norma rinvia prima di tutto “alle condizioni e con le modalità  stabilite dalla legge”, rispetto alla quale l’emanazione del regolamento ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 dunque solo facoltativa).

Le due azioni dell’art. 2 bis della l. 241/90 dipendono da un medesimo presupposto in fatto (ossia la violazione del termine di conclusione del procedimento) e condividono la medesima finalità  compensativa (dato che l’importo dell’indennizzo, ove riconosciuto dal giudice, va detratto da quello del risarcimento, escludendosene dunque la cumulatività , cfr. anche Adunanza Plenaria, sentenza 1/2018, punto 6.3.2), differenziandosi solo quanto a presupposti ed ambito oggettivo dell’illecito risarcibile.

III.1) A tal proposito, si osserva che il termine “indennizzo” o “indennità ” utilizzato dal legislatore in significati diversi e non univoci, essendo talvolta sinonimi di risarcimento (come nel caso dell’art. 2045 cod.civ.), anche in rapporto a pregiudizi conseguenti ad un legittimo provvedimento di revoca (art. 21 quinquies l. 241/90, cfr. T.A.R. , Napoli , sez. III , 10/02/2020 , n. 620), o comunque di attività  legittime della PA (come nel caso delle della dipendenza da cause di servizio, T.A.R. , Trieste , sez. I , 30/11/2020 , n. 414), altre volte di corrispettivo (come nei casi dell’espropriazione), o ancora di ristoro per un mancato esercizio di attività  dovuta (come nel caso dell’art. 1381 cod.civ.) o necessitata per ragioni di protezione dell’agente (come nel caso dell’art. 2045) e così via.

L’indennizzo , dunque, un meccanismo che la legge predispone a fronte di attività  legittime l’esercizio delle quali comporta il sacrificio di altri valori o interessi (ritenuti cedevoli) e che rivolto ad assicurare un ristoro ed un parziale riequilibrio di questi ultimi per motivi di equità  sostanziale.

III.2) Ma, nel caso di cui all’art. 2 bis della l.241/90, non possibile rinvenire i tratti caratteristici dell’istituto appena descritti, perchè l’indennizzo per il ritardo previsto a fronte di una attività  illegittima della PA, ossia in conseguenza alla violazione di un termine cogente.

Non si , dunque, in presenza dell’esercizio di una facoltà  della parte pubblica (perchè quest’ultima titolare dell’obbligo a provvedere, che va esercitato nei termini previsti, a meno di non voler sostenere che l’Amministrazione abbia l’obbligo di concludere il procedimento entro il termine ed al contempo la facoltà  di non rispettare quest’ultimo) e per tale ragione non si pone un problema di riequilibrio di interessi meritevoli di tutela in conflitto tra loro.

III.3) La natura compensativa dell’indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 e la circostanza che esso sia configurato quale rimedio ad una attività  illecita della PA, ostano, dunque, a ritenere che il relativo diritto sorga solamente in consegua automatica della violazione del termine per provvedere, e cio a prescindere dalla sussistenza di una lesione ad un interesse meritevole di tutela ulteriore e distinto da quello alla tempestiva conclusione del procedimento.

A ciò conducono due ordini di considerazioni.

III.4) Secondo un primo rilievo, laddove si affermasse, come prospettano i ricorrenti, il diritto all’indennizzo anche all’esito del provvedimento (tardivo ma) pienamente satisfattivo (ovvero il diritto ad un indennizzo in assenza di un interesse leso ulteriore e distinto rispetto a quello strumentale alla tempestiva conclusione del procedimento), la fattispecie di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 avrebbe natura sostanzialmente sanzionatoria, ma come tale sarebbe di dubbia compatibilità  costituzionale perchè la sanzione risulterebbe affidata al mero arbitrio del giudice (non essendo configurabile la sua commisurazione “secondo equità “, dato che la liquidazione ex art. 1226 del cod.civ. ha ad oggetto solo l’entità  del pregiudizio risarcibile in funzione risarcitoria o compensativa).

III.5) Secondo un diverso ordine esegetico, sono decisive le differenze con la parallela disposizione di cui all’art. 28 del DL n. 69/2013, conv. in legge, con modificazioni, dalla l. 9 agosto 2013 n. 98.

La giurisprudenza che se n’ occupata mostra, invero, di considerare fungibili le discipline delle due diverse disposizioni di legge, tanto da ritenere che l’azione di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 esperibile anche in assenza del regolamento del comma 12 dell’art. 28 (salvo ritenerla soggetta all’onere della previa proposizione della procedura sostitutiva costituita dal comma 2 dell’art. 28, senza chiarire le ragioni di una siffatta estensione, specie se si considera che una procedura sostitutiva prevista dall’art. 2, comma 9bis e 9 ter cfr.della l,. 241/90 ed il comma 2 bis non la richiama; cfr. ex multis, T.A.R. , Roma , sez. II , 03/10/2019 , n. 11517 e TAR Napoli, V, 12 aprile 2021, nr. 2346).

Tale impostazione, quindi, induce ad ingenerare il dubbio che anche l’indennizzo di cui all’art. 2 bis cit. – in parallelo all’indennizzo di cui all’art. 28 cit. – debba operare quale mero automatismo conseguente alla violazione del termine.

Tuttavia, la stessa disposizione dell’art. 28 del DL nr. 69/2013 a fondare la necessità  di una esegesi adeguatamente differenziata dell’istituto indennitario di cui all’art. 2 bis della l. 241/90, posto che quest’ultima norma stata introdotta dalla prima in un testo ben differente (che non subordinata l’indennizzo ai medesimi presupposti di rito che sono disciplinati per l’azione ex art. 28 cit.) e tanto che se ne riconosce l’applicabilità  anche in assenza del regolamento di cui al comma 12 (laddove si ritenesse diversamente, l’art. 2 bis della l. 241/90 in nulla si differenzierebbe dalla previsione dell’art. 28, comma 1, del DL n. 69/2013; dovrebbero quindi applicarsi anche alla domanda di indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 i limiti quantitativi di 30 euro/giorno per un massimo di 2.000,00 euro; non avrebbe alcun senso ripetere una norma identica nella disciplina generale del procedimento amministrativo; neppure sussisterebbero ragioni per escludere le limitazioni della sfera di applicazione dell’art. 2 bis della l. 241/90 previste dal comma 10 dell’art. 28 cit. per “le disposizioni del presente articolo”).

III.6) Chiarito che le due disposizioni operano su piani diversi, le differenze implicano che l’istituto di cui all’art. 28 del DL n. 69/2013 “speciale” rispetto alla norma di ordine generale di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 ed appresta una tutela semplificata in favore delle attività  di impresa (mediante una forfetizzazione dell’indennizzo da ritardo, bilanciata da un onere procedimentale specifico), per le quali non irragionevole ritenere il “tempo” e la certezza della conclusione del procedimento quale interesse meritevole di tutela; mentre, nell’ambito della disciplina ordinaria di cui all’art. 2 bis della l. 241/90, l’indennizzo (stante la mancata predeterminazione del suo importo) rimane ancorato alla ordinaria funzione compensativa-ripristinatoria e dunque presuppone la dimostrazione della sussistenza di un pregiudizio nel ritardo della conclusione del procedimento ulteriore e distinto rispetto al “bene tempo” (che per i soggetti diversi dagli operatori economici un valore fortemente soggettivo e come tale esposto ad incerta quantificabilità  sotto il profilo monetario).

In altri termini, nel caso dell’art. 28 del DL 69/2013, l’indennizzo da ritardo sorge in quanto la lesione presunta dalla legge, che infatti predetermina il valore dell’importo da liquidare; nel caso dell’art. 2 bis della l. 241/90, la lesione va invece allegata dal richiedente e (specie nell’assenza del regolamento meglio indicato nello stesso art. 2 bis) costituià  il referente oggettivo al quale il giudice dovà  agganciare la commisurazione dell’indennizzo così da poterlo ad essa parametrare per il tramite della liquidazione equitativa.

III.7) Attesa l’evidente unitarietà  dell’area dell’illecito e dunque del presupposto oggettivo sia del risarcimento che dell’indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo, deve perciò affermarsi che l’art. 2 bis della l. 241/90 ritaglia, entro il perimetro del danno risarcibile, una fattispecie di liquidazione semplificata per i pregiudizi riconducibili alla lesione di interessi non patrimoniali. La norma ripartisce i mezzi di tutela riservando all’azione di risarcimento del danno l’ordinario ristoro del pregiudizio patrimoniale (o patrimonialmente valutabile) che l’interessato subisce dal ritardato beneficio dipendente dall’azione della PA (con conseguente onere della prova a carico del danneggiato sia del pregiudizio che del suo ammontare, della sua riferibilità  al ritardo, e della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione nel non aver provveduto nei termini dovuti) e demandando all’indennizzo, strumento più agevole e di pronta liquidazione, la tutela della sfera non patrimoniale dell’interesse del richiedente (così che il danneggiato dovà  solo allegare il ritardo e la sussistenza dell’interesse leso).

IV) La natura compensativa (e non automatica) dell’indennizzo di cui all’art. 2 bis della l. 241/90 comporta altresì che la PA può invocare – a titolo di eccezione – la sussistenza di cause di esclusione o di riduzione della responsabilità  per violazione del termine di conclusione del procedimento (aventi natura oggettiva ex art. 1218 cod.civ., o comunque legate alla diligenza concretamente esigibile ex art. 1176 comma 2 cod.civ., a seconda dei casi, essendo tali norme applicabili anche alle obbligazioni pubbliche di “facere” come quella di concludere il procedimento amministrativo nei termini previsti) e giustifica altresì l’esclusione o la riduzione dell’indennizzo stesso quando non risulti attivata da chi vi ha interesse una procedura sostitutiva (laddove quest’ultima sia esperibile), o comunque un diverso rimedio sollecitatorio (ma non in applicazione diretta del comma 2 dell’art. 28 del DL 69/2013, che, come indicato, riguarda altra fattispecie, bensì del più generale principio di cui all’art. 1227 cod.civ.).

Mentre quest’ultimo aspetto non viene in rilievo nella odierna fattispecie contenziosa (perchè il ritardo nel provvedere già  imputabile all’organo di vertice della PA), il primo oggetto di una accurata difesa dell’Ente, gli argomenti del quale trovano la condivisione del Collegio e sono riferibili quali eccezioni sia alla domanda di risarcimento che, come accennato, a quella avente ad oggetto l’indennizzo, che ne impongono il rigetto anche laddove si ritenga che nel ritardo sia insita una lesione intrinseca dell’interesse dei ricorrenti e dunque il provvedimento tardivo non sia stato completamente satisfattivo.

V) Secondo tale prospettiva, nel caso di specie l’Ente prospetta una ragionevole “giustificabilità ” del ritardo nella conclusione del procedimento, legata alle difficoltà  sia della ricostruzione della fattispecie che del rapporto tra gli interessi coinvolti che il provvedimento del Commissario ad acta ha compiutamente illustrato.

Nella mancata (dapprima) e ritardata (poi) esecuzione dell’obbligo di provvedere sull’istanza dei ricorrenti, l’Amministrazione si di fatto orientata a tutelare (sia pure con modalità  discutibili e non appropriate alla qualità  di una Pubblica Amministrazione) quella che riteneva una volontà  del -OMISSIS–OMISSIS-, ossia il desiderio di riposare nel territorio della Comunità  di -OMISSIS-alla quale era stato particolarmente legato in vita e che aveva generato una particolare forma di “pietas” collettiva, come tale non prevalente sul diritto dei congiunti, ma di certo neppure priva di un proprio rilievo, sufficiente a rendere scusabile il comportamento dell’Ente che quella Comunità  rappresenta.

In altri termini, il ritardo dell’Ente, alla luce dell’andamento dei fatti e del comportamento delle parti, non può ricondursi ad una ordinaria forma di cattiva amministrazione o inerzia (come tale da rimproverare sempre), ma ad una erronea modalità  di gestione di un interesse collettivo di per sè non illegittimo, bensì solo sviato nei presupposti di fatto da circostanze obbiettivamente non di semplice o agevole ricostruzione, sufficienti ad escludere una responsabilità  risarcitoria o indennitaria.

VI) Conclusivamente sul punto, nell’esame della odierna vicenda contenziosa, si rileva che l’interesse azionato dagli odierni ricorrenti era collegato ad operazioni strumentali a consentire l’esercizio della pietas verso i defunti nelle modalità  corrispondenti alla volontà  di questi ultimi; una volta assentite dette operazioni, l’interesse stato interamente soddisfatto.

Non viene quindi dimostrata – e prima ancora allegata – la residua sussistenza di interessi non soddisfatti in ragione ed a causa del ritardo; nè di tipo patrimoniale, nè di tipo non patrimoniale.

In ogni caso, anche a ritenere in re ipsa la sussistenza di tali interessi e dunque la loro lesione, vanno comunque esclusi sia il risarcimento che l’indennizzo da ritardo, essendo quest’ultimo riconducibile ad un comportamento dell’Ente giustificabile per le ragioni sopra più ampiamente esposte.

VII) Rimane da esaminare il profilo della domanda che stato introdotto con la memoria conclusiva dai ricorrenti, i quali lamentano una ingiustificata inerzia nella esecuzione del provvedimento autorizzativo del Commissario ad acta da parte degli uffici preposti dell’Ente, che ha indotto lo stesso Commissario ad un nuovo intervento sollecitatorio ed ha comportato, da ultimo, un ritardo di circa due mesi nell’esecuzione delle operazioni di traslazione.

Anche sotto i descritti profili la domanda non può trovare accoglimento, per un diverso ordine di ragioni rispetto a quanto sin qui esposto.

Viene innanzitutto in rilievo un ritardo non più collegato ad una fattispecie provvedimentale o procedimentale, bensì ad un (mero) comportamento materiale di personale o amministratori dell’Ente, che l’esposizione dei ricorrenti prospetta nei termini di un atteggiamento negligente o ostruzionistico.

Come tale, la prospettazione dei ricorrenti integra una domanda di risarcimento nuova, diversa ed ulteriore da quella formulata in ricorso, sebbene a questa avvinta da un medesimo contesto ambientale e da una medesima lesività  quanto all’oggetto ed all’interesse protetto, che avrebbe dovuto essere introdotta con motivi aggiunti (da corredarsi delle necessarie allegazioni probatorie, primo tra tutti il deposito del provvedimento supplementare del Commissario ad acta, che non risulta agli atti di giudizio, nè ha formato oggetto di una relazione di servizio da parte del predetto funzionario incaricato dell’esecuzione della sentenza).

In mancanza di una rituale proposizione della domanda, non possibile neppure indagare, allo stato, circa la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in ordine alla quale deve prospettarsi un rilevante dubbio, posto che – come accennato – la fattispecie descritta sembrerebbe attinente ad un mero comportamento, neppure qualificabile come “ritardo” nel provvedere ai sensi dell’art. 2 della l. 241/90, bensì da ricondursi ad un rifiuto di adempiere l’ordine dell’autorità  da parte di chi vi era obbligato (rifiuto che genera diritti soggettivi pieni in capo ai destinatari del provvedimento inevaso, che come tali potranno essere azionati di fronte al giudice ordinario, nelle opportune sedi).

Per queste ragioni, va respinta la domanda di risarcimento del danno e di liquidazione di un indennizzo a favore degli odierni ricorrenti, con giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta la domanda di risarcimento del danno e la domanda di indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti ed i loro genitori.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2021, tenutasi in modalità  di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137 ed art. 4, comma 1, del Dl 30 aprile 2020, n. 28, conv. in l. 25 giugno 2020, n. 70, con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Consigliere

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 20/4/2021 n.4597 proviene da Giustamm.

Pres. Migliozzi – Est. Morgantini

Sulla legittimità  della revoca dell’aggiudicazione in caso di rifiuto della aggiudicataria a procedere alla stipula del contratto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14 del 2021, proposto da 
Iris Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Grazzini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione di Comuni della Romagna Forlivese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giampaolo Dacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Galeata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Lauricella, Margherita Lauricella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

-della Determinazione del Direttore dell’Unione di Comuni della Romagna Forlivese – Unione Montana del 26 luglio 2019, n. 944, con la quale stata disposta la revoca dell’aggiudicazione definitiva dei lavori di “realizzazione circuito turistico del parco archeologico di Mevaniola e Teodorico, 1° stralcio, 2° lotto”;

-di ogni altro atto, provvedimento, verbale o comunicazione comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale al precedente, ancorchè ignoto alla ricorrente, ed in particolare:

– della nota del Comune di Galeata prot. 5349 del 22 luglio 2019, avente ad oggetto “Lavori di realizzazione circuito turistico del parco archeologico di Mevaniola e Teodorico 1° stralcio 2° lotto. risposta alla nota datata 25/06/2019”;

– della determinazione del Responsabile del servizio tecnico del Comune di Galeata del 30 luglio 2019 n. 184, con la quale stata disposta la revoca dell’affidamento dei lavori;

– della PEC dell’Unione dei Comuni della Romagna Forlivese – Unione Montana, apparentemente senza data, inviata a Elba Assicurazioni, con la quale si richiede l’escussione della garanzia provvisoria;

nonchè per la condanna ex art. 30 c.p.a.

delle amministrazioni in indirizzo al risarcimento dei danni subiti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione di Comuni della Romagna Forlivese e di Comune di Galeata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2021 il Cons. Marco Morgantini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d. l. n° 137 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Parte ricorrente espone in punto di fatto quanto segue.

Con determinazione 7 agosto 2018, n. 157, il Comune di Galeata indiceva una procedura negoziata sotto soglia, previo avviso per manifestazione di interesse, per l’affidamento dei “lavori di realizzazione del circuito turistico del parco archeologico di Mevaniola e Teodorico, primo stralcio, secondo lotto”.

La procedura di gara era svolta – quale stazione appaltante – dall’Unione dei Comuni della Romagna Forlivese quale Centrale Unica di Committenza nell’interesse del Comune di Galeata, committente ed ente attuatore dell’intervento. La procedura era disciplinata dall’avviso di manifestazione di interesse, dalla lettera di invito, dal capitolato speciale d’appalto, dallo schema di contratto di appalto e dagli allegati alla lettera di invito, tra i quali il computo metrico-estimativo.

L’importo complessivo presunto per i lavori, a misura, era pari a euro 252.505,00 (di cui 2.505,00 per oneri per la sicurezza).

L’intervento oggetto di gara era così definito: “costruzione di una copertura, con struttura in legno lamellare, a protezione degli scavi relativi ai reperti archeologici della villa di Teodorico” (art. 1, capitolato speciale, doc. 4).

Il computo a base di gara prevedeva la realizzazione di una struttura di copertura in legno pari a mq 915,00.

Su 15 imprese invitate (previo sorteggio pubblico) solamente la ricorrente Società  Iris Costruzioni presentava un’offerta, la quale era sottoposta a verifica di congruità , all’esito della quale, con determina 19 febbraio 2019, n. 188, del Direttore dell’Unione di Comuni, la procedura veniva aggiudicata alla ricorrente Iris Costruzioni per un importo netto contrattuale di euro 190.125,00, a seguito di un ribasso d’asta del 23,95%.

Per l’effetto, il Comune di Galeata, con determinazione 25 febbraio 2019, n. 28, preso atto dell’esito della procedura e della susseguente verifica di regolarità  contributiva dell’Impresa, deliberava l’affidamento dell’appalto a Iris Costruzioni e approvava il relativo quadro economico.

Successivamente all’aggiudicazione il Comune di Galeata prospettava, unilateralmente e inaspettatamente, una modifica della struttura da realizzare. In particolare, il progetto di gara prevedeva la realizzazione di una struttura coperta in legno di dimensione di circa 915 mq; sennonchè, l’Amministrazione comunale maturava l’intendimento di realizzare la struttura per una dimensione maggiore (1555,20 mq), oltre ad altre modifiche minori.

La modificata impostazione dell’intervento richiedeva evidentemente una riconsiderazione del progetto e, conseguentemente, anche dell’offerta che Iris Costruzioni aveva presentato (anche in considerazione del forte ribasso della stessa).

Dell’intendimento del Comune di realizzare l’opera nella sua interezza la ricorrente fu resa edotta in un incontro informale del 11 marzo 2019 con la Committente, rappresentata dal RUP Geom. Giorgio Ferretti e dal progettista e D.LL. Arch. Fabio Eugenio Flamini. Durante l’incontro venivano forniti all’Impresa nuovi elaborati progettuali non consegnati con il progetto a base di gara, quali: (i) rilievo analisi storico critica; (ii) relazione geotecnica; (iii) relazione geologica (allegata al precedente titolo strutturale); (iv) relazione (comprensiva dell’illustrativa sintetica ai sensi della D.G.R. Emilia Romagna n. 1373/2011); (v) tavola denominata “S1 int – Stato di progetto – FASE 1 – Pianta fondazioni”; (vi) tavola denominata “S2 int – Stato di progetto – FASE 1 – Pianta copertura in legno”; (vii) relazione sui materiali; (viii) provvedimento di autorizzazione sismica n. 083/18 depositata in data 22/10/2018; (ix) valutazione della sicurezza; (x) piano di manutenzione.

Il 14 marzo 2019 il Progettista dell’opera (incaricato dalla stazione appaltante) inviava due differenti e-mail con elaborati progettuali non presenti tra gli elaborati di gara, in modo da consentire all’Impresa di formulare una nuova proposta economica per la realizzazione dell’intero intervento, pari a mq 1.555,20.

Iris Costruzioni, perciò, acquisiva nuove offerte dai propri fornitori: quella del 26 marzo 2019 del fornitore Rubner (che inviava offerta per struttura in legno pari a mq 1.558,00) e quella in pari data del fornitore Imola Legno.

Si avviava, perciò, una interlocuzione tra le parti: il Comune di Galeata si era potuto indurre a ciò anche in ragione del fatto che quella di Iris Costruzioni era l’unica offerta pervenuta, pur a seguito di un avviso di interesse, e dunque non si ravvisavano controinteressati.

La trattativa veniva contrassegnata da scambi di documenti tecnico – economici, tra esponenti dell’Amministrazione comunale da un lato (progettista e direttore dei lavori arch. Flavio Flamini; segreteria) e il tecnico di fiducia dell’impresa ricorrente, geom. Marco Toni, dall’altro.

Il 28 maggio 2019 aveva luogo un altro incontro, alla presenza del RUP Geom. Giorgio Ferretti, del progettista e D.LL. Arch. Fabio Flamini e dell’Assessore ai Lavori Pubblici, Sig. Potito Scalzulli. Nel corso di tale incontro era richiesto all’Impresa di ridurre la propria valutazione economica, in quanto eccessiva per la Stazione Appaltante.

Il 4 giugno 2019 veniva inviata la perizia di variante al RUP affinchè potesse sottoporla alla Giunta Comunale.

Dato che le richieste dell’Amministrazione comunale imponevano una riconsiderazione tecnico-economica dell’offerta, l’interlocuzione tra le parti si protratta per un rilevante periodo di tempo. Nelle more, scadeva il termine di 60 giorni per la stipulazione del contratto di appalto previsto dall’art. 32 comma 8, primo periodo, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Calcolandolo dalla comunicazione di aggiudicazione (19 febbraio 2019), esso scadeva il 20 aprile 2019: data in cui l’interlocuzione tra le parti era ancora in corso.

Le parti continuavano a negoziare pur dopo la scadenza di detto termine e la stazione appaltante nulla eccepiva al riguardo.

Sennonchè, del tutto inaspettatamente, l’Amministrazione comunale, con nota prot. n. 4226 del 12 giugno 2019, sollecitava la stipulazione del contratto – ma alle condizioni originarie, e non più appropriate rispetto al diverso progetto – entro il 25 giugno 2019, sotto pena di revoca dell’aggiudicazione ed escussione della garanzia provvisoria presentata da Iris Costruzioni.

Iris riscontrava prontamente questa comunicazione evidenziando che il termine di stipula di cui alla predetta disposizione era decorso nel consenso tra le Parti e a motivo di circostanze imputabili esclusivamente alla stazione appaltante.

L’Amministrazione comunale replicava con nota prot. n. 5349 del 22 luglio 2019, ricevuta l’indomani, con la quale rinnegava le trattative avviate dopo l’aggiudicazione, contestava un (in realtà  inesistente) rifiuto di Iris Costruzioni di sottoscrivere il contratto e comunicava l’intenzione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione.

Interveniva la determinazione del Direttore dell’Unione dei Comuni della Romagna Forlivese n. 944 del 26 luglio 2019, era disposta la revoca dell’aggiudicazione della procedura (doc. 18), cui faceva seguito, analogo provvedimento adottato dal RUP del Comune di Galeata, con il quale veniva disposta la revoca dell’affidamento dei lavori.

Successivamente, con PEC 30 luglio 2019, l’Unione di Comuni della Romagna Forlivese richiedeva a Elba Assicurazioni S.p.A. l’escussione della cauzione provvisoria presentata da Iris Costruzioni.

2. Il Comune di Galeata espone, in ordine alle sopra descritte circostanze fattuali, in particolare quanto segue.

I documenti della Ditta Iris Costruzioni per la stipulazione del contratto venivano consegnati al Comune di Galeata il 29.03.2019, come indicato dalla data del protocollo apposto sulla busta che li conteneva.

In data 08.05.2019 l’amministrazione comunale, per mezzo di un proprio funzionario, inviava bozza di contratto di appalto per la condivisione e la firma da parte della ditta aggiudicatrice. La bozza del contratto faceva esplicito riferimento ai documenti di gara, nessuno escluso, approvati con delibera del Comune n° 69/2018 e allegati al bando.

Con comunicazione prot. n° 3803 del 27.05.2019, quindi nel termine di 60 giorni previsto dall’art. 18 del disciplinare di gara, il Comune di Galeata forniva all’appaltatore la specifica dei diritti di segreteria da versare prima della stipula del contratto, per poter procedere alla firma dello stesso, inviata a mezzo mail dall’Ufficio Segreteria.

Non avendo ricevuto riscontro dalla ditta, il Comune inviava comunicazione in data 12.06.2019, prot. n° 4226, con la quale sollecitava l’impresa a presentarsi presso l’Ente entro e non oltre il 25 giugno 2019 per la stipula del contratto, avvertendo che, in difetto, si sarebbe proceduto alla revoca dell’aggiudicazione definitiva.

Da disciplinare di gara, infatti, la stipula del contratto doveva avvenire entro 60 giorni dalla consegna della documentazione necessaria per la stipula, quindi entro il 29.05.2019.

Al sollecito di cui sopra rispondeva la ditta con missiva del 25.06.2019, adducendo che il Comune aveva consegnato all’aggiudicataria nuovi elaborati progettuali e che si sarebbe dovuta realizzare una copertura in legno non più di 915,00 mq, ma bensì di 1555,20 mq.

Il Comune rispondeva alla lettera inviata da Iris Costruzioni, puntualmente contestando quanto affermato dalla ditta. Nello specifico veniva ribadito che:

– non erano stati consegnati elaborati nuovi, essendo stata inviata la sola documentazione inerente alla pratica sismica unitaria; come evidente dal doc. 12 prodotto da parte ricorrente, il progetto S1 int la “pianta Fondazioni” portante la medesima data del “progetto fondazioni” tavola S1, ovvero 04.05.2018 (doc. n° 4), di cui costituisce una specifica tecnica;

– i lavori affidati con apposita gara ad evidenza pubblica erano relativi ad uno stralcio per la realizzazione della copertura sull’area archeologica della villa di Teodorico di mq. 915,00 (larghezza ml 30,00×30,50 ml lunghezza);

– non era stata chiesta alcuna nuova valutazione tecnico economica sul progetto posto a gara, essendo già  stata approvata la busta economica presentata in sede di gara.

Il Comune di Galeata afferma dunque che non vi erano nè potevano esservi trattative volte alla modifica dell’importo del contratto nè della consistenza delle prestazioni richieste (realizzazione di una copertura di mq 915, ml 30×30,50 del parco archeologico).

3. Parte ricorrente lamenta:

– incompetenza assoluta, violazione e falsa applicazione del principio del contrarius actus. Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere, particolarmente sotto i profili sintomatici della carenza dell’istruttoria e della carenza del presupposto;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 8, d.lgs. 18 10 aprile 2016, n. 50. Violazione dei principi del giusto procedimento, violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede (1337 c.c.) e di tutela del legittimo affidamento, eccesso di potere, particolarmente sotto i profili sintomatici della contraddittorietà , della carenza del presupposto e della manifesta illogicità  e/o irragionevolezza della ingiustizia manifesta;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990, n. 241, violazione del principio di tutela del legittimo affidamento, eccesso di potere, particolarmente sotto i profili sintomatici della contraddittorietà , del travisamento dei fatti e della manifesta illogicità  e/o irragionevolezza.

Propone altresì domanda risarcitoria.

Le amministrazioni intimate si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso.

4. Il ricorso non appare meritevole di positivo apprezzamento.

In primo luogo va respinta la censura di incompetenza dedotta dalla parte ricorrente Invero, la misura risulta essere stata correttamente adottata dall’Amministrazione preposta all’attivazione e gestione del procedimento per cui causa e cio l’Unione dei Comuni della Romagna Forlivese.

Quanto agli aspetti di doglianza di tipo sostanziale, gli stessi non sono parimenti condivisibili, posto che la revoca dell’aggiudicazione doverosamente motivata in relazione al rifiuto della ricorrente di stipulare il contratto.

Nello specifico, dalla ricostruzione fattuale di cui sopra e dalla documentazione depositata in giudizio si desume che il Comune di Galeata, aveva tempestivamente invitato la ditta a stipulare il contratto e che la ricorrente non ha ottemperato a tale invito.

Il Comune faceva infatti riferimento alle caratteristiche contrattuali che erano state poste a base della gara e non invece a modifiche dell’importo del contratto nè della consistenza delle prestazioni richieste e ciò con riferimento alla realizzazione di una copertura di mq 915, ml 30×30,50 del parco archeologico.

Parte ricorrente non ha provato che l’invito del Comune di Galeata a stipulare il contratto abbia fatto riferimento a caratteristiche diverse da quelle definite dagli atti di gara nè ha provato che l’Amministrazione comunale abbia rifiutato di stipulare il contratto come definito dagli atti di gara.

Sulla base delle circostanze di fatto così come emergenti dalle risultanze documentali versate in giudizio, la condotta della stazione appaltante appare esente da mende, rivelandosi in particolare rispettosa della normativa disciplinante gli obblighi e i tempi di stipula del contratto di appalto.

Si rivela conforme al dettato normativo recato dall’art. 32 comma 8 del dlgs n. 50/2006 secondo cui “divenuta efficace l’aggiudicazione, la stipulazione del contratto o di concessione ha luogo entro 60 giorni salvo diverso termine previsto dal bando o nell’invito a offrire ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordato con l’aggiudicatario” : ed invero, nella specie non ravvisabile nè si concretizzato alcun differimento temporale dell’obbligo di stipula .

Ancora, il comportamento dell’amministrazione appaltante appare rispettoso della disciplina recata dalla lex specialis di gara e precisamente dell’art. 18 del disciplinare secondo il quale “il termine di 60 giorni previsto dall’art. 32 comma 8 del dlgs n. 50/2006 per la stipulazione del contratto decorreà  in ogni caso a far data dal momento in cui tutta la documentazione occorrente per la stipulazione del contratto verà  integralmente prodotta dall’operatore economico aggiudicatario”

Ebbene nel caso de quo si inverata la circostanza di fatto e di diritto perchè si dia luogo alla stipula del contratto di appalto nei tempi normativamente contemplati se vero che i documenti della Ditta IRIS ai fini de quibus erano stati formalmente consegnati al Comune di Galeata in data 29/3/2021 ed proprio con riferimento a tale documentazione che l’Ente invia alla ricorrente in tempo utile la bozza del contratto da stipulare 

Parte ricorrente invoca poi a giustificazione del suo ” rifiuto” a contrarre il fatto che si sarebbero instaurate delle trattative in ordine alla modifica di carattere rilevante ( il raddoppio della copertura ) che il Comune avrebbe ” improvvidamente” introdotto in ordine ai lavori a farsi da parte dell’aggiudicatario 

La dedotta causa “esimente” non sussiste.

Non vi agli atti di causa prova in ordine alla esistenza di trattative aventi ad oggetto una variazione dell’oggetto dell’appalto che peraltro nella prospettazione ipotizzata dalla parte ricorrente non sarebbe ammissibile posto che si tratterebbe di modifica di rilevanza tale da superare i limiti quantitativi e qualitativi che stravolgerebbero l’appalto stesso e perciò stesso non consentiti.

Ne discende allora che la revoca dell’aggiudicazione in assenza di fatti impeditivi che avrebbero potuto giustificare la mancata stipula, misura che l’amministrazione procedente ha dovuto necessariamente assumere a tutela degli interessi pubblici sottesi alla legittimità  della procedura nel rispetto della tempistica dettata per obbligare i contraenti a dare attuazione al “facere” oggetto dell’appalto.

Inconfigurabile infine e comunque infondata si rivela la domanda risarcitoria pure formulata dalla parte ricorrente.

Gli atti amministrativi posti in essere sono esenti dai vizi di legittimità  dedotti in ricorso e alcuna condotta antigiuridica suscettibile di responsabilità  aquiliana e/o da contatto qualificato e neppure di tipo precontrattuale ravvisabile in capo alla parte pubblica 

Avuto riguardo alla peculiarità  della vicenda all’esame sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere, Estensore

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L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 20/4/2021 n.391 proviene da Giustamm.

Pres. Di Benedetto – Est. Cozzi

Sull’impossibilità  per il concorrente che viola il principio di leale collaborazione di invocare la lesione del suo affidamento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1684 del 2020, proposto da 
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Caliandro e Lorenzo Benvenuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Corso Buenos Aires, n. 37;

contro

INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro – Direzione Territoriale Monza e Brianza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Biffi, Italo Casagranda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento dell’INAIL – Direzione Monza e Brianza del 7 luglio 2020, notificato a mezzo PEC il giorno successivo, con cui l’INAIL ha disposto l’ “esclusione” di -OMISSIS- dalla procedura avviata con l’ “avviso pubblico ISI 2018” per il riconoscimento di “Incentivi alle imprese per la realizzazione di interventi in materia di salute e sicurezza sul lavoro”, con riferimento alla domanda ISI n. I1318-000400 presentata dalla ricorrente;

del provvedimento dell’INAIL – Direzione Monza e Brianza del 3 agosto 2020, notificato a mezzo PEC il giorno successivo, con cui l’INAIL ha confermato l’esclusione di -OMISSIS- dai benefici previsti dalla procedura sopra menzionata e le motivazioni precedentemente esposte;

di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali ancorchè non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di INAIL;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2021 il dott. Stefano Celeste Cozzi, tenutasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito con legge n. 176 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

-OMISSIS-, odierna ricorrente, una società  che opera nel mercato della lavorazione complessa dei materiali ferrosi e non ferrosi, svolgendo in particolare attività  di tranciatura dei metalli.

Tale società  ha presentato domanda di partecipazione al bando INAIL “avviso pubblico ISI 2018” pubblicato sulla G.U.R.I. del 20 dicembre 2018, con il quale stata indetta una procedura finalizzata all’assegnazione di finanziamenti alle imprese per la realizzazione di interventi in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

Con nota in data 15 novembre 2019, INAIL ha comunicato alla ricorrente il superamento della fase di verifica prevista dall’art. 19 del bando e la conseguente ammissione al finanziamento del suo progetto per l’importo di euro 72.800.

La ricorrente ha quindi dato esecuzione al progetto stesso e, una volta ultimati i lavori, ha trasmesso all’Amministrazione la documentazione dimostrativa dell’avvenuta esecuzione e dei costi sostenuti.

Senonchè, con provvedimento in data 7 luglio 2020, INAIL ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura, rilevando che, dai controlli effettuati in fase di rendicontazione, emerso che il suo legale rappresentante, con sentenza n. 537/03 del 27 maggio 2003 emessa dal Tribunale di Monza, stato condannato per il reato di lesioni personali colpose commesso con violazione delle norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro.

La ricorrente ha quindi trasmesso osservazioni all’Amministrazione che, con successivo atto del 3 agosto 2020, le ha respinte confermando l’esclusione in precedenza disposta.

Il presente ricorso diretto contro gli atti appena menzionati.

Si costituito in giudizio, per opporsi all’accoglimento del gravame, l’INAIL.

La Sezione, con ordinanza n. 1402 del 12 novembre 2020, ha fissato l’udienza pubblica ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Nel corso del giudizio, le parti costituite hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.

La causa stata trattenuta in decisione in esito all’udienza telematica del 9 febbraio 2020.

Con il primo motivo di ricorso l’interessata – dopo aver qualificato l’atto impugnato quale atto di esercizio del potere di annullamento d’ufficio – sostiene che, nel caso concreto, tale potere sarebbe stato esercitato in assenza dei presupposti previsti dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. In particolare, secondo la parte, l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto del suo affidamento, intervenendo tardivamente dopo l’avvenuta esecuzione del progetto e, perciò, al di là del termine ragionevole indicato dalla norma, peraltro senza neppure procedere all’inoltro della comunicazione di avviso di avvio del procedimento

Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che l’Amministrazione avrebbe errato nel dare decisiva rilevanza alla mera sussistenza della condanna subita dal suo legale rappresentante, posto che tale condanna si sarebbe automaticamente estinta ai sensi dell’art. 445, secondo comma, cod. proc. pen. A dire della parte, l’INAIL, per poter disporre la revoca del finanziamento, avrebbe quindi dovuto valutare la concreta gravità  del reato.

Ritiene il Collegio che queste censure siano infondate per le ragioni di seguito esposte.

Come anticipato, con l’atto in questa sede impugnato, l’Amministrazione ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di cui al bando ISI 2018 in quanto stato rilevato che il suo legale rappresentante stato condannato, con sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., per il reato di lesioni personali colpose commesso con violazione delle norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro.

Si deve subito chiarire che, contrariamente da quanto sostenuto dalla stessa ricorrente, la condanna penale subita dal suo legale rappresentante costituisce, in assenza di dichiarazione di estinzione del reato da parte del giudice dell’esecuzione, causa escludente.

A questo proposito si rileva che, in base all’art. 445, secondo comma, cod. proc. pen., in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi del precedente art. 444, il reato si estingue qualora la pena applicata sia non superiore a due anni e siano trascorsi cinque anni (due per le contravvenzioni) senza che l’imputato abbia commesso un reato della stessa indole. La più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione pacificamente orientata nel senso che l’estinzione opera di diritto e che la pronuncia del giudice dell’esecuzione prevista dall’art. 676 cod. proc. pen. ha valore puramente dichiarativo di un effetto già  prodottosi ex lege (cfr. Cass. pen., sez. III, 21 gennaio 2021, n.9100; id. 21 settembre 2016, n.19954; id., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 20068)

La giurisprudenza amministrativa, partendo dalle conclusioni cui giunta la Corte di cassazione, si divide innanzitutto fra coloro che ritengono che l’effetto estintivo riguardi soltanto gli effetti penali della condanna (il secondo periodo del secondo comma dell’art. 445 dispone che il decorso temporale determina l’estinzione di ogni <>), e coloro che invece ritengono che la regola abbia valenza generale e che, quindi, con l’integrarsi delle condizioni perviste per l’estinzione, non si debba più tenere conto della condanna anche a fini amministrativi.

Sotto un diverso ma connesso profilo, la giurisprudenza amministrativa che ritiene rilevante l’estinzione del reato anche a fini amministrativi si divide fra coloro che ritengono che tale effetto, anche in ambito amministrativo, sia automatico (così come avviene in campo penalistico) e coloro che ritengono invece necessaria la pronuncia del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 cod. proc. pen. I seguaci di questo secondo orientamento rilevano che, a fini amministrativi, assume prevalenza l’interesse pubblico sotteso ad una pronta e compiuta valutazione dei requisiti di onorabilità  e moralità  del soggetto privato che vuole ottenere un beneficio dalla pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 5 marzo 2020, n. 1629; id. sez. III, 5 novembre 2018, n. 6243), interesse che evidentemente può essere pienamente salvaguardato solo in presenza di un provvedimento giurisdizionale che certifichi la sussistenza delle condizioni necessarie affinchè si produca l’effetto estintivo.

Va poi osservato che, anche chi propende per l’effetto automatico dell’estinzione pure in ambito amministrativo ammette che tale regola non si applica qualora vi siano disposizioni specifiche contrarie contenute in atti normativi o amministrativi generali (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 1 aprile 2019, n. 292).

Ciò precisato si deve osservare che l’art. 7 del bando ISI 2018 dispone esplicitamente l’esclusione dalla procedura delle società  i cui rappresentati legali siano stati condannati per il delitto di lesioni personali colpose, se il fatto stato commesso con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro, aggiungendo altresì che l’eccezione a tale regola si ha solo nel caso in cui <<&il reato sia dichiarato estinto (articolo 167, Codice penale) con provvedimento del giudice dell’esecuzione>>.

Ritiene il Collegio, al di là di ogni altra considerazione, che, in forza di tale disposizione, nella fattispecie di cui causa, l’estinzione automatica del reato prevista dall’art. 445, secondo comma, cod. proc. amm. non sia di per sè ostativa all’esclusione del concorrente dalla procedura, dovendo a tal fine intervenire la pronuncia dichiarativa del giudice dell’esecuzione. A contrario non vale sostenere che, siccome la norma del bando richiama l’art. 167 cod. pen. (il quale si riferisce in modo specifico all’estinzione del reato in caso di sospensione condizionale della pena), solo nella specifica ipotesi prevista da tale articolo sarebbe necessaria la pronuncia del giudice dell’esecuzione. Infatti, per come formulata la norma, se si intende dare al richiamo all’art. 167 cod. pen. efficacia limitativa, tale efficacia dovrebbe estendersi a tutta la parte della norma che introduce l’eccezione alla regola generale dell’esclusione e non solo a quella che richiede, affinchè l’eccezione possa operare, la dichiarazione di estinzione del reato da parte del giudice dell’esecuzione: ragionando in questo modo si arriverebbe alla conclusione secondo cui solo l’estinzione connessa al reato punito con pena sospesa (semprechè dichiarata dal giudice dell’esecuzione) sarebbe rilevante ai fini della possibilità  di essere ammessi al beneficio, mentre tutte le altre ipotesi di estinzione del reato non lo sarebbero, con la conseguenza che, in questi casi, la condanna dovrebbe comunque determinare l’esclusione dalla procedura (cfr. sul punto Consiglio di Stato sent. n. 1629/2020 cit.).

Sembra quindi preferibile ritenere che il richiamo all’art. 167 cod. pen. sia stato effettuato a fini meramente esplicativi (onde chiarire a quale istituto di diritto penale il bando intendesse far riferimento) indipendentemente dalle specifiche ipotesi cui tale istituto collegato (estinzione per sospensione della pena piuttosto che per sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti).

Va poi osservato che la lieve ambiguità  creata dal richiamo all’art. 167 cod. pen. era agevolmente superabile dagli aspiranti beneficiari del contributo i quali erano quindi tenuti quantomeno a rendere una dichiarazione sul punto, secondo il principio della leale collaborazione sancito dall’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, onde permettere all’Amministrazione di compiere le proprie valutazioni avendo conoscenza di tutti gli elementi rilevanti (cfr. in proposito T.A.R. Lombardia Brescia sent. n. 292/2019 cit.). Non vale a contrario richiamare la giurisprudenza della cassazione penale la quale esclude la sussistenza del reato di falso qualora, in una dichiarazione sostitutiva di certificazione, sia stata omessa l’attestazione dell’esistenza di una sentenza di condanna per reato estinto (ad es. Cass. pen, sez. II, 11 settembre 2019, n. 37556): l’estinzione rende la mancata dichiarazione non rilevante a fini penali, ma ciò non toglie che, se specificamente richiesto dalla normativa che disciplina il procedimento, l’interessato sia comunque tenuto ad effettuarla a fini amministrativi.

Una volta chiariti questi aspetti diviene agevole affrontare le altre questioni sollevate dalla ricorrente.

E’ infatti evidente che, avendo proprio quest’ultima violato il principio di leale collaborazione (omettendo di dichiarare la sussistenza della sentenza di condanna), non può la stessa lamentare la lesione del suo affidamento, neppure rilevando che, in un primo momento, l’Amministrazione aveva disposto l’ammissione al finanziamento. Per la stessa ragione la parte non può lamentarsi per il fatto che l’esclusione sia intervenuta dopo l’avvenuta esecuzione del progetto: se la dichiarazione fosse stata resa come dovuto, l’Amministrazione avrebbe assunto una decisione tempestiva che avrebbe evitato gli esborsi monetari sostenuti.

Va infine rilevato che l’avviso di avvio del procedimento non era nello specifico necessario atteso che era esplicitamente previso dall’art. 7 del bando che il requisito di cui si discute doveva essere mantenuto anche successivamente alla presentazione della domanda, fino alla realizzazione del progetto ed alla sua rendicontazione e che, quindi, gli interessati erano a conoscenza della possibile effettuazione di controlli successivi all’ammissione al finanziamento.

Per tutte queste ragioni, deve essere ribadita l’infondatezza delle censure in esame.

Il ricorso va pertanto respinto.

La complessità  delle questioni affrontate induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti indicati in sentenza.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

Valeria Nicoletta Flammini, Referendario

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