1.In una gara non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. Inoltre l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione, con la conseguenza che ogni controversia avente ad oggetto la mancata regolarizzazione, da parte dell’ente previdenziale, della posizione contributiva del debitore, appartiene alla giurisdizione del giudice del lavoro. Pertanto il g.a. che ha valutato il contenuto delle certificazioni relative alla regolarità della posizione contributiva delle imprese concorrenti, perché la stessa costituisce requisito di ammissione alle gare per l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, non opera alcun sconfinamento dai limiti esterni della sua giurisdizione. 

 

N. 00201/2016 REG.PROV.CAU.
N. 00458/2016 REG.RIC.           

 
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
ORDINANZA

contro

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIVALDI Roberta – Presidente –
Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –
Dott. SESTINI Danilo – Consigliere –
Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –
Dott. RUBINO Lina – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso proposto da:
AZIENDA OSPEDALIERA “(OMISSIS)”, (OMISSIS), subentrata ex lege alla AZIENDA OSPEDALIERA (OMISSIS), in persona del legale rappresentante p.t., Commissario Straordinario, Dott. S.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA L. BISSOLATI 76, presso lo studio dell’avvocato SPINELLI GIORDANO TOMMASO, rappresentata e difesa dall’avvocato ANSELMO AURELIO giusta procura speciale in calce al ricorso;
– ricorrente –

contro

ALLIANZ S.P.A., (già R.A.S. S.P.A. conferitaria dell’Azienda di LLOYD ADRIATICO ASSICURAZIONI S.P.A.), in persona dei procuratori dr. C.A. e dr.ssa G.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 88, presso lo studio dell’avvocato SPADAFORA GIORGIO, che la rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente –
e contro
F.A., (OMISSIS), T.M., (OMISSIS), D.G.D., (OMISSIS), GU.GI. (OMISSIS), N.M. (OMISSIS);
– intimati –
nonchè da:
N.M. (OMISSIS), considerato domiciliato ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato D’ASARO GIACOMO giusta procura speciale a margine del ricorso incidentale;
– ricorrente incidentale –

contro

F.A. (OMISSIS), T.M. (OMISSIS), in proprio e, nella qualità di genitori esercenti la potestà sui figli T.A. e T. M., considerati domiciliati ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato GATTUCCIO ALBERTO giusta procura speciale in calce al ricorso incidentale dep. 04/11/2013;
GU.GI. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SALARIA 280, presso lo studio dell’avvocato MARMO VALERIO, rappresentato e difeso dall’avvocato SOAVE GIANCARLO giusta procura speciale in calce al ricorso incidentale dep. 30/10/2013;
– controricorrenti all’incidentale –

e contro

AZIENDA OSPEDALIERA (OMISSIS), (OMISSIS), LLOYD ADRIATICO ASSICURAZIONI SPA, D.G. D. (OMISSIS);
– intimati –
nonchè da:
GU.GI. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SALARIA 280, presso lo studio dell’avvocato MARMO VALERIO, rappresentato e difeso dall’avvocato SOAVE GIANCARLO giusta procura speciale in calce al ricorso incidentale;
– ricorrente incidentale –

contro

F.A. (OMISSIS), T.M. (OMISSIS), in proprio e, nella qualità di genitori eserecenti la potestà sui figli T.A. e T. M., considerati domiciliati ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato GATTUCCIO ALBERTO giusta procura speciale in calce al ricorso incidentale dep. 04/11/2013;
– controricorrenti all’incidentale –

e contro

AZIENDA OSPEDALIERA (OMISSIS) (OMISSIS), LLOYD ADRIATICO ASSICURAZIONI SPA, D.G. D. (OMISSIS), N.M. (OMISSIS);
– intimati –
nonchè da:
D.G.D. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA S. ALBERTO MAGNO 9, presso lo studio dell’avvocato SEVERINI GAETANO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato AGUGLIA ENRICO giusta procura speciale in calce al ricorso incidentale;
– ricorrente incidentale –

contro

F.A. (OMISSIS), T.M. (OMISSIS), in proprio e, nella qualità di genitori esercenti la potestà sui figli T.A. e T. M., considerati domiciliati ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato GATTUCCIO ALBERTO giusta procura speciale in calce al ricorso incidentale dep. 04/11/2013;
– controricorrenti all’incidentale –

e contro

AZIENDA OSPEDALIERA (OMISSIS) (OMISSIS), LLOYD ADRIATICO ASSICURAZIONI SPA, GU.GI. (OMISSIS), N.M. (OMISSIS);
– intimati –
nonchè da:
F.A. (OMISSIS), T.M. (OMISSIS), in proprio e, nella qualità di genitori esercenti la potestà sui figli T.A. e T. M., considerati domiciliati ex lege in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato GATTUCCIO ALBERTO giusta procura speciale in calce al ricorso incidentale;
– ricorrenti incidentali –

contro

AZIENDA OSPEDALIERA (OMISSIS) (OMISSIS), LLOYD ADRIATICO ASSICURAZIONI SPA, D.G. D. (OMISSIS), GU.GI. (OMISSIS), N.M. (OMISSIS);
– intimati –
avverso la sentenza n. 88/2013 della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositata il 23/01/2013, R.G.N. 2129/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/12/2015 dal Consigliere Dott. SCARANO LUIGI ALESSANDRO;
udito l’Avvocato ANSELMO AURELIO;
udito l’Avvocato SPADAFORA GIORGIO;
udito l’Avvocato D’ASARO GIACOMO;
udito l’Avvocato GATTUCCIO ALBERTO;
udito l’Avvocato MARMO VALERIO per delega;
udito l’Avvocato AGUGLIA ENRICO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO RICCARDO che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, accoglimento del ricorso incidentale F., rigetto degli altri ricorsi incidentali.

Con sentenza del 23/1/2013 la Corte d’Appello di Palermo, in parziale accoglimento dei gravami interposti dal sig. D.G.D., in via principale, nonchè, in via incidentale dai sigg. Gu. G. e N.M., dalla Azienda Ospedaliera “(OMISSIS)”, dai sigg. F.A. e T.M. – in proprio e nella qualità di esercenti la potestà e legali rappresentanti dei figli minori T.A. e Ma. -, e in conseguente parziale riforma della pronunzia Trib. Palermo 7/9/2005, eliminate le statuizioni di condanna in favore della minore Tr.Ma. ha condannato l’Azienda Ospedaliera “(OMISSIS)”il D.G. il Gu. e il N. al pagamento, in solido, di ammontare di somma di denaro – e quindi (a far data dal compimento dell’età di 25 anni) alla corresponsione di rendita vitalizia – in favore del minore T.A., a titolo di risarcimento dei danni dal medesimo subiti in conseguenza di ipossia sofferta in occasione del parto. Ha condannato i predetti altresì al pagamento di somma a titolo di risarcimento dei danni conseguentemente sofferti dai suindicati genitori del minore.
Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito l’Azienda Ospedaliera “(OMISSIS)”propone ora ricorso per cassazione, affidato a 4 motivi, illustrati da memoria. Resistono con controricorso la società Allianz s.p.a. (già R.A.S. s.p.a., conferitaria dell’azienda di Lloyd Adriatico s.p.a.), nonchè la F. e il T., in proprio e nella qualità, il Gu., il N. e il D.G., i quali ultimi spiegano tutti altresì ricorso incidentale sulla base rispettivamente di 3, 2, 2 e 4 motivi. Al ricorso incidentale del F. e della T. resiste con controricorso il Gu.; a quelli del Gu. e del D.G. resistono con controricorso la F. ed il T., in proprio e nella qualità. La società Allianz s.p.a., il Gu., il D.G. e la F. ed il T., in proprio e nella qualità, hanno presentato anche memoria.

Con il 1 (indicato come “a”) motivo la ricorrente in via principale denunzia “violazione e falsa applicazione” degli artt. 1173, 1176, 1218, 1228 e 1321 c.c. , in relazione all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3.
Con il 2 (indicato come “b”) motivo denunzia “omesso esame ovvero esame meramente apparente e travisamento delle risultanze istruttorie” su punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5.
Con il 3 motivo (indicato come “c”) denunzia “travisamento delle risultanze istruttorie”su punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5.
Si duole che la corte di merito l’abbia condannata al risarcimento dei danni, in solido con i medici dott.ri D.G., Gu. e N., laddove “non risulta dimostrata in alcun modo una insufficienza delle apparecchiature strumentali, una omissione di esami clinico-strumentali, una totale assenza di struttura di rianimazione del neonato, o la mancanza di una efficiente organizzazione per la ricerca di un centro ospedaliero organizzato”, mentre l’”unica responsabilità emersa processualmente è quella relativa all’operato dei dott.ri D.G., Gu. e N., medici alle dipendenze della Usl n. (OMISSIS) (precisamente del Presidio denominato “(OMISSIS)”, poi assorbito dalla Azienda Usl n. (OMISSIS)) e quindi, come tali, non facenti parte della struttura organizzativa dell’Ospedale (OMISSIS)”. Lamenta non avere la corte di merito considerato la “prova documentale in atti che, a quella data, la Azienda Ospedaliera (OMISSIS) semplicemente aveva concesso l’uso di propri locali disponibili al Presidio Ospedaliero “(OMISSIS)”della Azienda U.S.L. n. (OMISSIS) di (OMISSIS), temporaneamente ivi allocato per indisponibilità dei propri locali”, sicchè “il contatto o rapporto contrattuale di fatto, nella fattispecie, è avvenuto con il personale medico sanitario della U.S.L. n. (OMISSIS), che operava solo temporaneamente nei locali messi a disposizione dalla Azienda O. (OMISSIS)”, e “responsabile dell’operato dei propri sanitari, e quindi legittimato passivo, era da considerare la A.S.L. n. (OMISSIS), che, nella fattispecie, si era avvalsa della struttura ospedaliera della deducente, al fine di effettuare l’intervento chirurgico oggetto del contendere, e quindi la ASL n. (OMISSIS) e non l’A.O. (OMISSIS) era tenuta a rispondere ed era responsabile del fatto dei propri ausiliari, sia ex art. 1228 c.c. , sia ex art. 2049 c.c.”.
Si duole essersi erroneamente ritenuto che “una Azienda Ospedaliera Pubblica possa rispondere dell’operato di medici, dipendenti da altro nosocomio, e non facenti parte della propria pianta organica”, pur non potendo essi “essere considerati ausiliari ex art. 1228 c.c. , operando in piena autonomia decisionale, essendo sottoposti ad un primario di reparto, soggetto estraneo nel caso specifico alla A.O. (OMISSIS)”. Lamenta non esserle imputabile “nessuna culpa in eligendo”, atteso che “i medici che hanno operato non erano suoi dipendenti, e quindi nessuna ingerenza poteva esserci da parte della A.O. (OMISSIS), in merito all’operato da parte della struttura sanitaria pubblica”. Si duole che la corte di merito abbia erroneamente valutato le “risultanze processuali tutte”, le “difese delle parti”, le “risultanze della C.T.U. espletata in prime cure e di quella integrativa in secondo grado di giudizio”. Lamenta non essersi dalla corte di merito considerato che all’esito della soppressione della ASL n. (OMISSIS) (poi divenuta Ausl n. (OMISSIS)) di (OMISSIS), “la Lloyd Adriatico Assicurazioni s.p.a. non ha mai disdettato la polizza (OMISSIS), conclusione dimostrata dal fatto che la stessa ha continuato ad incassare il premio ivi previsto”.
Con il 4 (indicato come “d”) motivo denunzia “violazione e falsa applicazione” dell’art. 91 c.p.c. , in relazione all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3. Si duole che la corte di merito l’abbia erroneamente condannata al pagamento delle spese di lite di 1 e 2 grado di giudizio.
Con il 1 motivo il ricorrente incidentale Gu. denunzia “violazione e/o omissione e/o falsa applicazione” degli artt. 115 e 116 c.p.c. , in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3; nonchè “omesso esame” di punto decisivo della controversia, in riferimento in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5. Si duole che la corte di merito abbia ravvisato “la sussistenza del nesso causale tra il danno e l’operato dei medici, tra i quali il predetto ricorrente incidentale non tenendo adeguatamente conto delle risultanze peritali”. Lamenta che “il ragionamento probabilistico della Corte non era sorretto dalle risultanze probatorie”, e che “il principio fondamentale violato dalla Corte di merito è quello per il quale solo una certezza o un’alta percentuale probabilistica possono sorreggere una logica motivazione di una condanna per accertamento di responsabilità”.
Con il 2 motivo denunzia “omesso esame” di punto decisivo della controversia, in riferimento in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5. Si duole che la corte di merito abbia acriticamente aderito alla Ctu e non abbia adeguatamente valutato le emergenze documentali, le risultanze dalle Ctp e le prove testimoniali.
Con il 1 motivo il ricorrente incidentale N. denunzia “violazione e falsa applicazione”dell’art. 1228 c.c. , art. 28 Cost. , art. 102 c.p.c. , in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3; nonchè “mancanza o insufficienza” della motivazione su punto decisivo della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5. Si duole che la corte di merito non abbia ritenuto “direttamente responsabile dell’attività espletata dai suoi dipendenti” anche la USL n. (OMISSIS) di (OMISSIS), in quanto datrice di lavoro dei medici ginecologi che hanno assistito al parto della sig.ra F.”. Lamenta che “nella spiegata qualità di pubblici dipendenti, per il rapporto di immedesimazione organica esistente, l’attività espletata dal Dott. N. e dai suoi colleghi era direttamente imputabile all’Ente datore di lavoro”. Si duole che la “questione della disintegrità del contraddittorio” non sia stata accolta dalla corte di merito, “assumendo che l’Ente Sanitario tenuto all’adempimento dell’obbligazione ed i medici che avevano eseguito la prestazione fossero obbligati “solidalmente” nei confronti dei terzi che lamentavano danni, i quali potevano richiedere il risarcimento anche nei confronti di alcuni soltanto degli obbligati in solido”.
Con il 2 motivo denunzia “insufficiente o contraddittoria” motivazione su punti decisivi della controversia, in riferimento in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5. Si duole che “le conseguenze devastanti della imputazione al Dott. N. delle patologie riscontrate nel neonato non sono…giustificate da una colpa accertata a suo carico”, alla stregua delle emergenze probatorie”.
Con il 1 motivo il ricorrente incidentale D.G. denunzia “violazione o falsa applicazione” degli artt. 111 e 132 c.p.c. , art. 118 disp. att. c.p.c. , art. 111 Cost. , in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3. Si duole che la corte di merito non abbia tenuto conto della propria denunzia di disparità di trattamento con altra pronunzia “del tutto identica e pressochè coeva (n. 29-37 del 3 agosto/16 settembre 2005) con la quale il Magistrato ha deciso un’altra controversia dai profili solo vagamente confrontabili con quella che qui ci occupa”. Lamenta che la corte di merito “ha disatteso la eccezione con poche non persuasive battute”, laddove “non è esatto che la doglianza di donazione della sentenza sia germinata in seno alla terza comparsa conclusionale ma dalla premessa all’atto di appello”.
Con il 2 motivo denunzia “omesso esame” di punti decisivi della controversia, in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5. Si duole che l’impugnata sentenza non sia “motivata in modo irreprensibile” con particolare riguardo alla “sussistenza del nesso di causalità ed a quello della responsabilità dei medici in generale, e del dott. D.G.”.
Con il 3 motivo denunzia “violazione o falsa applicazione” dell’art. 112 c.p.c. , art. 2057 c.c. , in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3; nonchè “vizio di ultrapetizione”. Si duole che la corte di merito abbia disposto la corresponsione della rendita perpetua in difetto di domanda di parte al riguardo.
Con il 4 motivo denunzia “violazione o falsa applicazione” degli artt. 91 e 92 c.p.c. , in riferimento all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3. Si duole che la corte di merito abbia erroneamente posto “totalmente a carico degli appellati (e peraltro solidalmente) tutte le spese del giudizio di appello”, giacchè “ove la Corte avesse accolto l’appello, anche quelle di secondo grado sarebbero state da imputare agli attori, ma anche perchè in virtù del pur parziale accoglimento dell’appello principale, le statuizioni di condanna han finito per restare pressochè dimidiate; così che, a tutto concedere, la Corte avrebbe quantomeno potuto compensare gli oneri del grado”.
I motivi dei ricorsi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono in parte inammissibili e in parte infondati.
Va anzitutto osservato che i motivi dei ricorsi risultano formulati in violazione dell’art. 366 c.p.c. , comma 1, n. 6, atteso che i ricorrenti fanno rispettivamente riferimento ad atti e documenti del giudizio di merito (es., all’”atto di citazione notificato in data 15- 25/5/1998”, alla propria comparsa di costituzione e risposta nel giudizio di 1 grado, alle comparse di costituzione e risposta nel giudizio di 1 grado della società Lloyd Adriatico s.p.a. nonchè dei “sanitari dott. Gu., dott. D.G., e dott. N.”, all’espletata prova testimoniale, alla CTU medico-legale, alla sentenza del giudice di prime cure, all’atto di appello del D. G., alla comparsa di costituzione e risposta nel giudizio di 2 grado del T. e della F., in proprio e nella qualità, nonchè della società Lloyd Adriatico s.p.a., al proprio appello incidentale e a quelli del Gu. e del N., alle “risultanze probatorie emerse nel giudizio di primo grado”, alla CTU integrativa espletata in secondo grado, alla “prova documentale”, alla “polizza (OMISSIS)”, alle “due appendici integrative nn. 13 e 16 (in atti in uno alla polizza de qua) datate 01.04.1996”, alla “pag. 7 comparsa conclusionale secondo grado di giudizio”, la ricorrente in via principale; all’atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, alla prova testimoniale, alla CTU, alla sentenza del giudice di prime cure, al proprio atto di appello, alla “polizza assicurativa della Lloyd intestata alla USL (OMISSIS)”, al “primo paragrafo dell’atto di appello”, all’”altra causa di cui alla sentenza rubricata al n. 6 dell’indice del fascicolo di parte di secondo grado”, alla “terza comparsa conclusionale”, al “terzo motivo di appello (pag. 15 – 18)”, alla “relazione dei CT di primo grado”, alla “tabella contenuta a pag. 25 dell’atto di appello che per comodità della Corte anche qui si riproduce”, il ricorrente in via incidentale D.G.; all’”atto di citazione notificato in data 15 Maggio 1998”, alla propria comparsa di costituzione e risposta nel giudizio di 1 grado e a quelle del D.G. e della Azienda Ospedaliera “(OMISSIS)”, nonchè dei chiamati in causa N. e società Lloyd Adriatico s.p.a., alla CTU, alla sentenza del giudice di prime cure, all’atto d’appello del D.G., al proprio appello incidentale, a “quanto emerso dall’istruttoria”, alle “risultanze peritali”, il ricorrente in via incidentale Gu.; al proprio “rapporto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato”con la “U.S.L. n. (OMISSIS) di (OMISSIS), con la qualifica di Dirigente Medico di 1 livello di Ginecologia ed Ostetricia”, alla prestata “attività presso il Presidio Ospedaliero “(OMISSIS)”, al subentro della “USL n. (OMISSIS) nel contratto di assicurazione stipulato dalla U.S.L. n. (OMISSIS) con la Lloyd Adriatico Assicurazioni il 10/7/1987”, alle “appendici n. 13 e 16, stipulate l’1/4/1996””alla sentenza del giudice di prime cure, ai relativi atti d’impugnazione, alla “comparsa di costituzione depositata… (v. pag. 4)”, alle “osservazioni dei Consulenti di parte”, alla “cartella clinica”, il ricorrente in via incidentale N.) limitandosi a meramente richiamarli, senza invero debitamente – per la parte d’interesse in questa sede- riprodurli nel ricorso ovvero, laddove riprodotti, senza fornire puntuali indicazioni necessarie ai fini della relativa individuazione con riferimento alla sequenza dello svolgimento del processo inerente alla documentazione, come pervenuta presso la Corte di Cassazione, al fine di renderne possibile l’esame (v., da ultimo, Cass., 16/3/2012, n. 4220), con precisazione (anche) dell’esatta collocazione nel fascicolo d’ufficio o in quello di parte, e se essi siano stati rispettivamente acquisiti o prodotti (anche) in sede di giudizio di legittimità (v. Cass., 23/3/2010, n. 6937; Cass., 12/6/2008, n. 15808; Cass., 25/5/2007, n. 12239, e, da ultimo, Cass., 6/11/2012, n. 19157), la mancanza anche di una sola di tali indicazioni rendendo il ricorso inammissibile (cfr. Cass., 19/9/2011, n. 19069; Cass., 23/9/2009, n. 20535; Cass., 3/7/2009, n. 15628; Cass., 12/12/2008, n. 29279. E da ultimo, Cass., 3/11/2011, n. 22726; Cass., 6/11/2012, n. 19157).
A tale stregua non deducono le formulate censure in modo da renderle chiare ed intellegibili in base alla lettura dei soli rispettivi ricorsi, non ponendo questa Corte nella condizione di adempiere al proprio compito istituzionale di verificare il relativo fondamento (v. Cass., 18/4/2006, n. 8932; Cass., 20/1/2006, n. 1108; Cass., 8/11/2005, n. 21659; Cass., 2/81/2005, n. 16132; Cass., 25/2/2004, n. 3803; Cass., 28/10/2002, n. 15177; Cass., 12/5/1998 n. 4777) sulla base delle sole deduzioni contenute nei medesimi, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative, non avendo la Corte di legittimità accesso agli atti del giudizio di merito (v. Cass., 24/3/2003, n. 3158; Cass., 25/8/2003, n. 12444; Cass., 1/2/1995, n. 1161).
Non sono infatti sufficienti affermazioni – come nel caso – apodittiche, non seguite da alcuna dimostrazione, dovendo il ricorrente viceversa porre la Corte di legittimità in grado di orientarsi fra le argomentazioni in base alle quali ritengono di censurare la pronunzia impugnata (v. Cass., 21/8/1997, n. 7851).
Quanto al merito, come indicato nell’impugnata sentenza (con richiamo anche della sentenza del giudice di prime cure) è rimasto accertato che “già all’ingresso di F.A. in sala travaglio emergevano alcune circostanze sospette, di cui i sanitari non hanno tenuto conto in maniera adeguata, omettendo di valutare, con la necessaria diligenza, i dati clinici relativi alla F. ed inducendosi ad adottare la decisione (rivelatasi erronea) di procedere al parto naturale, nonostante questo presentasse, nel caso di specie, rischi elevati (rischi che si sono concretizzati in una grave patologia per il neonato). Esistevano, infatti, delle anomalie, quali la durata prolungata del travaglio… soprattutto l’eccessiva lentezza della parte presentata; in relazione a quest’ultimo aspetto, i CTU nominati dal Tribunale hanno evidenziato che “la progressione del feto attraverso il canale del parto si dimostra alquanto lenta… Successivamente alle ore 17:30 viene rilevato un arresto della progressione”. Ebbene, tra i comportamenti negligenti dei medici deve attribuirsi particolare rilievo a quello riscontrato nell’analisi dei tracciati cardiotocografici, dei quali il primo appariva regolare, il secondo (effettuato alle ore 14:44) era sospetto e doveva essere proseguito, mentre il terzo e il quarto risultavano non valutabili. Anche i CTU hanno affermato che il secondo tracciato, che presentava ridotta variabilità tipo 0-1, andava proseguito sino a quando non si fossero manifestate modificazioni positive ovvero per oltre 40 minuti in caso di persistenza. Esiste infatti un rapporto tra ipossia più o meno grave del feto e ridotta variabilità e quando questa è inferiore a 5 battiti per minuto per oltre 40 minuti il tracciato può definirsi patologico. Da quanto esposto desumibile la grave negligenza dei medici, i quali, nonostante il tracciato delle 14.44 fosse sospetto… hanno proceduto ad eseguire i tracciati successivi senza preoccuparsi di “migliorare la registrazione riposizionando il trasduttore, o di applicare elettrodo sullo scalpo ovvero di passare alla valutazione del BCF (battito cardiaco fetale) mediante accurata auscultazione. Viceversa la registrazione viene sospesa e non esistono altre annotazioni del BCF”(cfr. relazione dei CTU pagg. 21- 22). In effetti, l’impossibilità di decifrare i due ultimi tracciati CGT (cardiotomografici) e la mancata trascrizione dei rilievi dell’auscultazione del battito cardiaco fetale costituiscono, di per sè, violazioni delle regole della perizia professionale e, comunque, non possono far presumere la mancanza di una sofferenza fetale, atteso che, secondo un criterio di probabilità logica, appare verosimile proprio il contrario, tenuto conto dell’esito del parto e delle patologie derivate per il neonato. Del resto, come correttamente evidenziato dal Tribunale, qualora un dato clinico non sia registrato nella cartella del paziente, ricorrono le condizioni per invertire l’onere della prova, per cui spetta ai sanitari, in tal caso, fornire la giustificazione dei comportamenti non indicati (ma che si assumono effettivamente compiuti). Nel caso di specie, è emersa una ulteriore condotta negligente dei sanitari, consistita nell’avere proceduto all’infusione di ossitocina, senza il supporto di un adeguato controllo cardiotomografico, dovendosi considerare che, come osservato dai CTU, iperstimolazione e ipossia fetale sono sempre possibili”… In effetti, i CTU nominati dal Tribunale sono pervenuti alla conclusione che “le lesioni riscontrate a carico del minore subito dopo il parto e le patologie allo stesso residuate sono la conseguenza diretta e necessaria di una condizione di ipossia o di asfissia instauratasi dopo le ore 17,30, ma non è possibile definire se i sanitari abbiano avuto il tempo necessario per assumere adeguati provvedimenti”. Invece, il Tribunale ha riconosciuto la sussistenza del nesso causale tra l’accertato inadempimento dei sanitari e l’evento dannoso”.
Orbene, avuto in particolare riguardo al 1 e al 3 motivo del ricorso principale nonchè al 1 motivo del ricorso incidentale N. e al 2 motivo del ricorso incidentale D.G., va anzitutto osservato che come questa Corte ha già avuto modo di affermare l’accettazione del paziente in una struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitaria-ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, laddove la responsabilità del medico dipendente dell’ente ospedaliero verso il paziente è fondata sul contatto sociale instaurantesi tra quest’ultimo ed il medico chiamato ad adempiere nei suoi confronti la prestazione dal medesimo convenuta con la struttura sanitaria, che è fonte di un rapporto il quale quanto al contenuto si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto “contatto”, e in ragione della prestazione medica conseguentemente da eseguirsi (v. Cass., 8/10/2008, n. 24791; Cass., Sez. Un., 11/0/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n. 8826. E, da ultimo, Cass., 19/10/2015, n. 21090).
Deve per altro verso ribadirsi che allorquando un paziente viene ricoverato in una struttura sanitaria gestita, in virtù di apposita convenzione, da un soggetto diverso dal proprietario, dei danni causati dai medici ivi operanti è tenuto a rispondere non già quest’ultimo bensì il soggetto che di tale struttura ha la diretta gestione, in quanto è col primo e non col secondo che il paziente stipula, per il solo fatto dell’accettazione nella struttura, il contratto atipico di spedalità (v. Cass., 8/10/2008, n. 24791).
La diretta gestione della struttura sanitaria costituisce infatti l’elemento idoneo ad individuare il soggetto titolare del rapporto instaurato con il paziente (e con il medico), ed a conseguentemente fondare la correlativa responsabilità (cfr. Cass., 8/10/2008, n. 24791; Cass., 1/9/1999, n. 9198. E, da ultimo, Cass., 26/5/2011, n. 11621).
Orbene, accertato che nella specie “la F. è stata ricoverata presso l’Ospedale (OMISSIS)”, ove ha partorito assistita da “una equipe di sanitari (la divisione di ginecologia) che non era formata da dipendenti di quel presidio ospedaliero bensì da personale della USL n. (OMISSIS) (precisamente del presidio denominato “(OMISSIS)”, poi assorbito dalla Azienda USL n. (OMISSIS))”, del suindicato principio la corte di merito ha nell’impugnata sentenza fatto invero piena e corretta applicazione.
In particolare là dove, nel porre in rilievo che “in effetti, i sanitari che cagionarono, nel caso di specie, le lesioni a T. A., con le loro condotte colpose… non erano dipendenti dell’Ospedale (OMISSIS), bensì della Usl n. (OMISSIS) e precisamente del Presidio (OMISSIS) (poi assorbito dall’Azienda Usl n. (OMISSIS)), anche se il menzionato presidio era, a quel tempo, ospitato presso i locali dell’Ospedale (OMISSIS) di (OMISSIS)”, ha affermato che correttamente il Tribunale ha “riconosciuto la legittimazione passiva dell’Ospedale (OMISSIS)”in quanto “la F. è stata ricoverata presso l’Ospedale (OMISSIS), che, per il semplice fatto del ricovero, era tenuto a garantire alla paziente la migliore e corretta assistenza, che non si sostanziava nella mera fornitura di prestazioni di natura alberghiera (somministrazione di vitto e alloggio), ma anche nel mettere a disposizione della paziente il proprio apparato organizzativo e strumentale”.
Ancora, là dove ha sottolineato che “la paziente aveva la consapevolezza di essere stata ricoverata nella struttura dell’Ospedale (OMISSIS) e di poter fare affidamento sulle risorse strutturali ed umane) di tale struttura organizzativa. Tale aspetto ha assunto rilievo, presumibilmente, anche in relazione alla scelta effettuata dalla F. di ricoverarsi nella menzionata struttura ospedaliera”, essendo d’altro canto essa sicuramente estranea “alle scelte di carattere organizzativo e burocratico adottate dall’amministrazione sanitaria nel suo complesso ed inconsapevole di tali decisioni”, non potendo pertanto risultare penalizzata “(anche ai fini della tutela legale) per effetto di scelte operate dall’amministrazione ospedaliera, come quella (effettuata nel caso di specie) di fare operare nei locali dell’Ospedale (OMISSIS) una equipe di sanitari non formata da dipendenti di quel presidio ospedaliero bensì da personale della Usl n. (OMISSIS)”, e “precisamente del presidio denominato “(OMISSIS)””, giacchè “secondo una interpretazione ispirata al principio di buona fede, il coacervo di competenze venutosi a creare di fatto per effetto di provvedimenti…che hanno comportato una evidente deroga rispetto agli ordinari modelli organizzativi ospedalieri (concretatasi nell’inserimento di una divisione del presidio sanitario “(OMISSIS)”nell’Ospedale (OMISSIS)), non deve, comunque, arrecare conseguenze pregiudizievoli per il paziente”.
Nè in contrario, si noti, può al riguardo invero valorizzarsi la circostanza dedotta dalla ricorrente circa l’obbligo della copertura assicurativa della responsabilità civile nei confronti di terzi, nella specie stipulata con la società Lloyd Adriatico Assicurazioni s.p.a. dalla “Regione Siciliana, Unità Sanitaria Locale n. (OMISSIS)”, e che la compagnia assicuratrice non abbia “mai disdettato la polizza (OMISSIS)”, continuando “ad incassare il premio ivi previsto”.
A parte il rilievo che la relativa deduzione risulta priva – come detto – dei requisiti richiesti all’art. 366 c.p.c. , comma 1, n. 6, essa è infatti di per sè inidonea a fondare la conclusione che la USL n. (OMISSIS) abbia nel caso mantenuto la diretta gestione della divisione del presidio sanitario “(OMISSIS)”anche successivamente al relativo inserimento nell’Ospedale (OMISSIS) (rimanendo, successivamente, definitivamente assorbita dalla AUSL n. (OMISSIS) di (OMISSIS)).
Senza sottacersi che le rationes decidendi secondo cui “essendo risultato che la polizza assicurativa con la suddetta compagnia assicuratrice era stata sottoscritta dalla USL n. (OMISSIS), cui è subentrata, anche nel contratto, l’Ausl n. (OMISSIS) di (OMISSIS). In tale situazione, l’Ospedale (OMISSIS) e il Gu. avrebbero potuto chiamare in giudizio la AUSL n. (OMISSIS), che avrebbe potuto chiamare in giudizio, a sua volta, la suddetta compagnia assicuratrice… Sotto altro profilo deve evidenziarsi che: – rispetto all’Ospedale (OMISSIS) non si è verificato alcun fenomeno successorio concernente il contratto di assicurazioni stipulato dalla USL n. (OMISSIS); – l’Ospedale (OMISSIS) costituiva un ente autonomo dal soggetto che aveva stipulato la polizza assicurativa; il contratto di assicurazione stipulato dalla USL n. (OMISSIS) non era strutturato come un contratto a favore del terzo (ed in particolare in favore dei dipendenti dell’azienda sanitaria, come il Gu.)”non risultano invero nemmeno idoneamente censurate dall’odierno ricorrente, che si limita a ribadire, in violazione dell’art. 366 c.p.c. , comma 1, n. 6, e pertanto inammissibilmente in termini di apodittica contrapposizione, quanto già sottoposto all’attenzione dei giudici del gravame.
Va per altro verso posto in rilievo come la corte di merito, riformando sul punto la sentenza del giudice di prime cure, ha ritenuto sussistente la responsabilità dell’odierna ricorrente Azienda Ospedaliera “(OMISSIS)”, per la negligente condotta dei medici che ha cagionato l’evento lesivo de quo, in ragione di una ravvisata ““culpa in eligendo”, anche se – sotto il profilo formale – i sanitari che entrarono in contatto con la paziente non erano dipendenti della predetta struttura sanitaria”.
Orbene siffatta affermazione è erronea.
Dopo aver correttamente affermato che la responsabilità contrattuale della casa di cura non rimane esclusa in ragione dell’insussistenza di un rapporto contrattuale che leghi il medico alla struttura sanitaria, la corte di merito ha a tale stregua disatteso il principio affermato da questa Corte secondo cui in base alla regola di cui all’art. 1228 c.c. (e all’art. 2049 c.c. ) il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro (v. Cass., 24/5/2006, n. 12362; Cass., 4/3/2004, n. 4400; Cass., 8/1/1999, n. 103), ancorchè non siano alle sue dipendenze (v. Cass., 11/12/2012, n. 22619; Cass., 21/2/1998, n. 1883; Cass., 20/4/1989, n. 1855).
La responsabilità per fatto dell’ausiliario (e del preposto) prescinde infatti dalla sussistenza di un contratto di lavoro subordinato, irrilevante essendo la natura del rapporto tra i medesimi intercorrente ai fini considerati, fondamentale rilievo viceversa assumendo la circostanza che dell’opera del terzo il debitore comunque si sia avvalso nell’attuazione della propria obbligazione, ponendo la medesima a disposizione del creditore (v., da ultimo, Cass., 27/8/2014, n. 18304; e con riferimento a diverse fattispecie, Cass., 6/6/2014, n. 12833; Cass., 26/5/2011, n. 11590), sicchè la stessa risulti a tale stregua inserita nel procedimento esecutivo del rapporto obbligatorio.
La responsabilità che dall’esplicazione dell’attività di tale terzo direttamente consegue in capo al soggetto che se ne avvale riposa invero sul principio cuius commoda eius et incommoda, o, più precisamente, dell’appropriazione o avvalimento dell’attività altrui per l’adempimento della propria obbligazione, comportante l’assunzione del rischio per i danni che al creditore ne derivino. Trattasi pertanto di ipotesi non già di responsabilità per colpa bensì di responsabilità oggettiva. A tale stregua, la struttura sanitaria è direttamente responsabile allorquando l’evento dannoso risulti come nella specie da ascriversi alla condotta colposa posta in essere dal medico della cui attività essa si è comunque avvalsa per l’adempimento della propria obbligazione contrattuale, pure se questi abbia effettuato (quand’anche a sua insaputa: cfr. Cass., 17/5/2001, n. 6756) un intervento di tipo diverso rispetto a quello originariamente pattuito con il paziente.
Nella specie, la debitrice e odierna ricorrente Azienda Ospedaliera “(OMISSIS)”risponde direttamente di tutte le ingerenze dannose che ai dipendenti o ai terzi preposti o ai debitori (nel caso, i sanitari D.G., Gu. e N. della divisione del presidio sanitario “(OMISSIS)”), della cui opera comunque si è avvalso, sono state rese possibili dalla posizione conferitagli rispetto al creditore/danneggiato, e cioè dei danni che i medesimi hanno potuto arrecare in ragione di quel particolare contatto cui sono risultati esposti nei loro confronti creditori/danneggiati (nel caso, la partoriente F.A., il neonato T.A. nonchè il sig. T.M., marito della prima e padre del secondo).
In tali termini va pertanto corretta la motivazione dell’impugnata sentenza sul punto. Con particolare riferimento al 1 motivo del ricorso incidentale Gu. e al 2 motivo del ricorso incidentale D.G., va per altro verso posto in rilievo che, diversamente da quanto dal primo specificamente sostenuto, il giudizio civile non è invero informato al “principio fondamentale” in base al quale “solo una certezza o un’alta percentuale probabilistica” possono fondare la responsabilità, rispondendo a principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità (v. Cass., 19/9/2015, n. 19213; Cass., 16/10/2007, n. 21619) in tema di nesso di causalità che nell’accertamento del nesso causale in materia civile vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre, stante la diversità del regime probatorio applicabile in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi, nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”(v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 576. E già Cass., 16/10/2007, n. 21619. Nonchè, da ultimo, Cass., 19/9/2015, n. 19213).
Si è ulteriormente precisato che l’adozione del criterio della probabilità relativa o del “più probabile che non” si delinea in un’analisi specifica e puntuale di tutte le risultanze probatorie del singolo processo, sicchè la concorrenza di cause di diversa incidenza probabilistica deve essere attentamente valutata e valorizzata in ragione della specificità del caso concreto, senza limitarsi ad un meccanico e semplicistico ricorso alla regola del 51% (percento) ma facendosi luogo ad una compiuta valutazione dell’evidenza del probabile (in tali termini v. Cass., 21/7/2011, n. 15991, nonchè, da ultimo, Cass., 29/2/2016, n. 3893).
Orbene, di siffatti principi la corte di merito ha nell’impugnata sentenza fatto piena e corretta applicazione. In particolare là dove, dopo aver preso in considerazione le condotte dai medici nel caso rispettivamente mantenute, e averle qualificate come colpose per non avere “i medici interessati… adempiuto, con la dovuta diligenza, alla prestazione contrattuale professionale cui erano obbligati in virtù del contatto sociale instaurato con la paziente all’atto del suo ricovero presso l’Ospedale (OMISSIS) di (OMISSIS)”, ha considerato fondata “la sussistenza del nesso causale tra l’accertato inadempimento dei sanitari e l’evento dannoso costituito dalla grave atrofia frontale residuata al neonato T.A. (rectius, A.)”.
La corte di merito ha altresì correttamente osservato che “in tale situazione, in cui è stato dimostrato che i suddetti medici non agirono secondo i canoni della diligenza professionale dovuta nell’ambito del rapporto contrattuale, incombeva ai sanitari dimostrare la riconducibilità dell’evento dannoso verificatosi ad una causa non imputabile alla loro condotta colposa. Invece, i suddetti sanitari non hanno fornito alcuna prova che, nonostante le loro accertate condotte negligenti, l’evento dannoso si sarebbe ugualmente verificato, t limitandosi ad indicare delle mere ipotesi non suffragate da concreti riscontri. Anzi la tipologia delle negligenze accertate (trascuratezze nel monitoraggio del feto, nella fase antecedente alla sua nascita) rende verosimile – sotto il profilo logico – che le menzionate condotte colpose abbiano fornito un contributo causale alla determinazione dei danni riportati dal feto (danni accertati fin dalla espulsione del feto dall’utero materno)”.
Ha quindi sottolineato come “le negligenze accertate nella condotta dei suddetti sanitari debbano porsi in relazione diretta con l’evento dannoso verificatosi”, non essendo d’altro canto “risultato che le lesioni subite da T.A. siano state determinate da fattori causali autonomi rispetto a quelli correlati alle condotte colpose dei sanitari”, laddove “gli ulteriori accertamenti hanno confermato che nel caso di T.A. tutti i dati clinici ed ematochimici presenti alla nascita confortano la diagnosi (già formulata) di ipossia fetale”, sicchè “non può dubitarsi della responsabilità del dr. Gu. (aiuto ospedaliero) e del dr. N. (suo assistente), che hanno assistito la partoriente personalmente ed erano anche presenti al momento del parto”, come pure del “primario, dr. D.G., presente in Ospedale al momento del tracciato sospetto”, che ha “tenuto una condotta colposa, per avere omesso di accertare l’effettivo andamento cardiaco fetale”, lasciando “l’attività lo stesso poteva rischio”, mentre, nella sua qualità di primario, se voleva terminare il turno ed allontanarsi dall’Ospedale, avrebbe dovuto di impartire le opportune direttive ai medici che rimanevano in servizio, avvertendoli di prestare particolare attenzione nell’effettuazione dei successivi tracciati, come invece non avvenne. Anzi, proprio il dato oggettivo costituito dalla non leggibilità degli altri tracciati eseguiti (il terzo e il quarto) è indicativo della scarsa attenzione prestata dai sanitari che effettuarono tali tracciati”.
A tale stregua la corte di merito ha correttamente ravvisato nella condotta colposa dei medici il criterio d’imputazione della relativa responsabilità nonchè il presupposto di quella della struttura odierna ricorrente (cfr. Cass., 29/2/2016, n. 3893; Cass., 22/2/2016, n. 3428), facendo altresì piena e corretta applicazione dei principi consolidati nella giurisprudenza di legittimità in base ai quali il paziente che agisce in giudizio deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario, restando a carico del debitore (medico e/o struttura sanitaria) l’onere di dimostrare che la prestazione è stata eseguita in modo diligente, e che il mancato o inesatto adempimento è dovuto a causa a sè non imputabile, in quanto determinato da impedimento non prevedibile nè prevenibile con la diligenza nel caso dovuta.
A tale stregua, in ogni caso di “insuccesso” incombe al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11466), provare che il risultato “anomalo” o anormale rispetto al convenuto esito dell’intervento o della cura, e quindi dello scostamento da una legge di regolarità causale fondata sull’esperienza, dipende da fatto a sè non imputabile, in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto (v. Cass., 9/10/2012, n. 17143), bensì ad evento imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza.
In altri termini, provati dal paziente danneggiato il contratto o il contatto sociale e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia (cfr. in particolare Cass., 12/9/2013, n. 20904), nonchè allegato l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimane a carico del debitore (nel caso, del medico) dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero dare la prova del fatto impeditivo (v. Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488), e cioè che, pur sussistendo, il proprio inadempimento non è stato causa del danno (cfr. Cass., 30/9/2014, n. 20547; Cass., 12/12/2013, n. 27955; Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 577) in quanto non ascrivibile alla sua condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto (v. Cass., 9/10/2012, n. 17143); dovendo altresì indicare quale sia stata l’altra e diversa causa, imprevista ed imprevedibile nè superabile con l’adeguata diligenza qualificata, che l’ha determinato (cfr. Cass., 27/10/2015, n. 21782; Cass., 29/9/2015, n. 19213; Cass., 6/5/2015, n. 8989; Cass., 21/7/2011, n. 15993; Cass., 7/6/2011, n. 12274. Cfr. altresì Cass., 29/9/2009, n. 20806. E già Cass., 11/11/2005, n. 22894; Cass., 24/5/2006, n. 12362; Cass., 19/4/2006, n. 9085; Cass., 28/5/2004, n. 10297 ove si pone in rilievo che resta a carico dell’obbligato – sia esso il sanitario o la struttura – la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile).
Con la conseguenza che ove tale prova liberatoria non riesca a dare il debitore rimane soccombente, in applicazione della regola generale ex artt. 1218 e 2697 c.c. di ripartizione dell’onere probatorio fondata sul principio di c.d. vicinanza alla prova o di riferibilità (v. Cass., 9/11/2006, n. 23918; Cass., 21/6/2004, n. 11488; Cass., Sez. Un., 23/5/2001, n. 7027; Cass., Sez. Un., 30/10/2001, n. 13533; Cass., 13/9/2000, n. 12103), o ancor più propriamente (come sottolineato anche in dottrina), sul criterio della maggiore possibilità per il debitore onerato di fornire la prova, in quanto rientrante nella sua sfera di dominio, in misura tanto più marcata quanto più l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche sconosciute al creditore, essendo estranee alla comune esperienza, e viceversa proprie del bagaglio del debitore come nel caso specializzato nell’esecuzione di una professione protetta (cfr., da ultimo, Cass., 6/5/2015, n. 8989; Cass., 20/10/2014, n. 22222).
Del pari dicasi nell’ipotesi in cui all’esito del giudizio permanga incertezza sull’esistenza del nesso causale fra condotta del medico e danno, ovvero la causa rimanga ignota (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 577, e conformemente, da ultimo, Cass., 12/12/2013, n. 27855; Cass., 3/9/2014, n. 20547; Cass., 18/9/2015, n. 18307), non potendo invero le conseguenze dannose ridondare a scapito del paziente ma dovendo gravare sul presunto responsabile che la prova liberatoria non sia riuscito a fornire (nel caso, il medico), il significato di tale presunzione cogliendosi nel principio di generale favor per il creditore/danneggiato, il cui diritto è stato violato dall’altrui inadempimento o illecito, cui l’ordinamento è informato (cfr., da ultimo, Cass., 27/10/2015, n. 21782; Cass., 29/9/2015, n. 19213; Cass., 20/10/2014, n. 22222. Cfr. altresì, in diverso ambito, Cass., 20/2/2006, n. 3651).
Orbene, limitandosi a lamentare non essere “possibile dedurre automaticamente – come invero ha fatto la Corte – l’esistenza del nesso causale tra l’operato del Dott. Gu. ed il danno patito dal minore T.A.”, e “la mancanza di prova dell’esistenza del danno neurologico durante il travaglio” in quanto “il fenomeno asfittico si è verificato solo al momento peripartale, era del tutto imprevedibile e non è imputabile alla condotta dei medici che con i dati clinici a disposizione hanno effettuato le scelte in conformità”, l’odierno ricorrente incidentale Gu. non ha invero assolto agli oneri probatori su di lui incombenti, non avendo fornito la prova liberatoria del fatto impeditivo.
Con particolare riferimento al 2 e al 3 motivo del ricorso principale, al 1 e al 2 motivo del ricorso incidentale Gu., al 1 e al 2 motivo del ricorso incidentale N., al 2 motivo del ricorso incidentale D.G., va sotto altro profilo ribadito che il vizio di motivazione non può essere invero utilizzato per far valere la non rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice del merito al diverso convincimento soggettivo della parte, non valendo esso a proporre in particolare un pretesamente migliore e più appagante coordinamento dei molteplici dati acquisiti, atteso che tali aspetti del giudizio, interni all’ambito della discrezionalità di valutazione degli elementi di prova e dell’apprezzamento dei fatti, attengono al libero convincimento del giudice (fr. Cass., 9/5/2003, n. 7058).
La deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per cassazione conferisce infatti al giudice di legittimità non già il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la mera facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, cui in via esclusiva spetta il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, di dare (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge) prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti (v. Cass., 7/3/2006, n. 4842; Cass., 27/4/2005, n. 8718).
Il motivo di ricorso per cassazione viene altrimenti a risolversi in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti del giudice del merito, id est di nuova pronunzia sul fatto, estranea alla natura ed alle finalità del giudizio di legittimità.
Nè ricorre d’altro canto vizio di omessa pronuncia su punto decisivo qualora la soluzione negativa di una richiesta di parte sia implicita nella costruzione logico-giuridica della sentenza, incompatibile con la detta domanda (v. Cass., 18/5/1973, n. 1433; Cass., 28/6/1969, n. 2355). Quando cioè la decisione adottata in contrasto con la pretesa fatta valere dalla parte comporti necessariamente il rigetto di quest’ultima, anche se manchi una specifica argomentazione in proposito (v. Cass., 21/10/1972, n. 3190; Cass., 17/3/1971, n. 748; Cass., 23/6/1967, n. 1537).
Secondo risalente orientamento di questa Corte, al giudice di merito non può infatti imputarsi di avere omesso l’esplicita confutazione delle tesi non accolte o la particolareggiata disamina degli elementi di giudizio non ritenuti significativi, giacchè nè l’una nè l’altra gli sono richieste, mentre soddisfa l’esigenza di adeguata motivazione che il raggiunto convincimento come nella specie risulti da un esame logico e coerente, non di tutte le prospettazioni delle parti e le emergenze istruttorie, bensì di quelle ritenute di per sè sole idonee e sufficienti a giustificarlo.
In altri termini, non si richiede al giudice del merito di dar conto dell’esito dell’avvenuto esame di tutte le prove prodotte o comunque acquisite e di tutte le tesi prospettategli, ma di fornire una motivazione logica ed adeguata dell’adottata decisione, evidenziando le prove ritenute idonee e sufficienti a suffragarla, ovvero la carenza di esse (v. Cass., 9/3/2011, n. 5586).
Orbene, lungi dal denunziare vizi della sentenza gravata rilevanti sotto i ricordati profili, le deduzioni dei suindicati ricorrenti, oltre a risultare formulate secondo un modello difforme da quello delineato all’art. 366 c.p.c. , comma 1, n. 6, c.p.c., si risolvono in realtà nella mera doglianza circa la dedotta erronea attribuzione da parte del giudice del merito agli elementi valutati di un valore ed un significato difformi dalle loro rispettive aspettative (v. Cass., 20/10/2005, n. 20322), e nell’inammissibile pretesa di una lettura dell’asserto probatorio diversa da quella nel caso operata dai giudici di merito (cfr. Cass., 18/4/2006, n. 8932).
Per tale via, infatti, in realtà sollecitano, cercando di superare i limiti istituzionali del giudizio di legittimità, un nuovo giudizio di merito, in contrasto con il fermo principio di questa Corte secondo cui il giudizio di legittimità non è un giudizio di merito di terzo grado nel quale possano sottoporsi alla attenzione dei giudici della Corte di Cassazione elementi di fatto già considerati dai giudici del merito, al fine di pervenire ad un diverso apprezzamento dei medesimi (cfr. Cass., 14/3/2006, n. 5443).
Con il 1 motivo i ricorrenti in via incidentale F. e T., in proprio e nella qualità, denunziano “violazione e falsa applicazione” degli artt. 112, 345 c.p.c. , 1226 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3.
Si dolgono che la corte di merito abbia erroneamente ridotto l’ammontare dei danni liquidato dal giudice di prime cure.
Lamentano non avere la corte di merito considerato che “nella nota di precisazione delle conclusioni si è limitata, come era pienamente doveroso ed ammissibile, a chiedere la applicazione dei nuovi ed aggiornati criteri di quantificazione del danno enucleati dalla recente giurisprudenza, chiedendo che il Collegio adeguasse la quantificazione dei danni occorsi sia in relazione al tempo trascorso (l’atto di citazione è dell’anno 1998 e la sentenza di primo grado dell’anno 2005) sia in relazione alla diversa e più grave valutazione medico legale effettuata nella Ctu integrativa”, e di non avere “in alcun modo ampliato il tema d’indagine sottoposto alla Corte, chiedendo il riconoscimento di nuove e diverse voci di danno”.
Si dolgono non essersi dalla corte di merito considerato che la loro richiesta di applicazione delle Tabelle di Milano è stata formulata allorquando le stesse sono “intervenute dopo vari anni rispetto al deposito della comparsa di risposta in appello con appello incidentale (2005)”, sicchè non può ad essi “imputarsi il fatto che non abbiano richiesto, con l’appello incidentale, alcun aumento delle somme originariamente liquidate dal Tribunale”, laddove “era operazione non solo consentita ma doverosa effettuare una nuova quantificazione sulla base della ormai generalizzata applicazione delle Tabelle adottate dal Tribunale di Milano sancita dalla Suprema Corte”. Ed essi hanno fatto valere la questione “nell’unica sede possibile, ovvero in quella di precisazione delle conclusioni”.
Si dolgono dell’erronea liquidazione delle spese di assistenza.
Con il 2 motivo i ricorrenti in via incidentale F. e T., in proprio e nella qualità, denunziano “omesso esame” di “fatto decisivo per il giudizio”, in relazione all’art. 360 c.p.c. , comma 1 n. 3.
Si dolgono che la corte di merito non abbia considerato che “la Ctu integrativa disposta in appello, nel rivalutare, dopo vari anni, attraverso attenti e avanzatissimi esami, la persona di Andrea T., ha riconosciuto allo stesso una percentuale di invalidità superiore di 10 punti percentuali rispetto a quella riconosciuta dai medesimi periti in primo grado”.
Lamentano essere “certamente incontestabile che se la Corte d’Appello avesse preso in considerazione tale aggravamento del 10% (percento) acclarato dal collegio dei periti, avrebbe, con un giudizio di certezza, liquidato (anche con erroneo riferimento alle tabelle per la liquidazione del danno non aggiornate) una somma comunque maggiore sulla base di elementi certamente diversi (il moltiplicatore del “valore punto” di liquidazione in relazione alla maggiore percentuale di invalidità) così pervenendo ad una sicura diversa quantificazione dei danni”, sicchè “la Corte territoriale sarebbe pervenuta ad una decisione diversa circa il rilevato (inesistente) vizio di ultrapetizione, non potendo più esser considerato, quale “limite” della domanda attorea quello delineato in primo grado, essendo mutato, nel corso del giudizio di appello, un importante elemento di fatto… destinato a modificare il contenuto della sentenza impugnata”.
Con il 3 motivo denunziano “violazione e falsa applicazione” degli artt. 1226, 2056 e 2059 c.c. , in relazione all’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3.
Si dolgono che la corte di merito abbia erroneamente escluso il danno morale in favore della minore Ma., sorella di A., pur se nata tre anni dopo quest’ultimo.
I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono fondati e vanno accolti nei termini di seguito indicati.
Va anzitutto osservato che, giusta principio consolidato in tema di risarcimento danni, la diversa quantificazione o specificazione della pretesa, fermi i suoi fatti costitutivi, non comporta prospettazione di una nuova causa petendi in aggiunta a quella dedotta in primo grado e, pertanto, non dà luogo ad una domanda nuova, come tale inammissibile in appello ai sensi degli artt. 345 e 437 c.p.c. , risolvendosi in un mero ampliamento della istanza originaria che, mantenendo inalterati i termini della contestazione, incide solo sul petitum mediato, relativo all’entità del bene da attribuire, e determina, quindi, soltanto una modifica, piuttosto che il mutamento dell’originaria domanda (v. Cass., 28/06/2006, n. 14961; Cass., 30/11/2005, n. 26079; Cass., 11/2/2005, n. 2853). Così come è d’altro canto consentito all’attore chiedere anche per la prima volta in appello il risarcimento degli ulteriori danni, provocati dal medesimo illecito, manifestatisi solo in corso di causa (v. Cass., 18/4/2013, n. 9453).
A tale stregua, non costituisce inammissibile mutamento della domanda la richiesta dell’attore che, nel domandare il ristoro del danno patito, dopo aver quantificato nell’atto di citazione la propria pretesa, all’udienza di precisazione delle conclusioni insti per il pagamento di una somma maggiore al fine di tenere conto di quanto nel corso del giudizio di merito acclaratosi in base alle emergenze processuali nonchè dei nuovi criteri standard di risarcimento (c.d. “tabelle”) adottati dal tribunale al momento della decisione (cfr., con riferimento ad ipotesi di danni non patrimoniali per morte di un prossimo congiunto, Cass., 18/1/2011, n. 1083; Cass., 24/8/2007, n. 17977).
Deve per altro verso sottolinearsi che come questa Corte ha avuto più volte modo di affermare, diversamente che per quello patrimoniale del danno non patrimoniale il ristoro pecuniario non può mai corrispondere alla relativa esatta commisurazione, imponendosene pertanto la valutazione equitativa (v. Cass., Sez. Un., 11/11/2008, n. 26972, cit.; Cass., 31/5/2003, n. 8828. E già Cass., 5/4/1963, n. 872. Cfr. altresì Cass., 10/6/1987, n. 5063; Cass., 1/4/1980, n. 2112; Cass., 11/7/1977, n. 3106).
Valutazione equitativa che è diretta a determinare “la compensazione economica socialmente adeguata” del pregiudizio, quella che “l’ambiente sociale accetta come compensazione equa”(in ordine al significato che nel caso assume l’equità v. Cass., 7/6/2011, n. 12408).
Subordinata alla dimostrata esistenza di un danno risarcibile certo (e non meramente eventuale o ipotetico) (cfr., da ultimo, Cass., 8/7/2014, n. 15478. E già Cass., 19/6/1962, n. 1536) e alla circostanza dell’impossibilità o estrema difficoltà (v. Cass., 24/5/2010, n. 12613. E già Cass., 6/10/1972, n. 2904) di prova nel suo preciso ammontare, attenendo pertanto alla quantificazione e non già all’individuazione del danno (non potendo valere a surrogare il mancato assolvimento dell’onere probatorio imposto all’art. 2697 c.c. : v. Cass., 11/5/2010, n. 11368; Cass., 6/5/2010, n. 10957; Cass., 10/12/2009, n. 25820; e, da ultimo, Cass., 4/11/2014, n. 23425), la valutazione equitativa deve essere condotta con prudente e ragionevole apprezzamento di tutte le circostanze del caso concreto, considerandosi in particolare la rilevanza economica del danno alla stregua della coscienza sociale e i vari fattori incidenti sulla gravità della lesione.
Con particolare riferimento alla liquidazione del danno alla salute, si è in giurisprudenza costantemente affermata la necessità per il giudice di fare luogo ad una valutazione che, movendo da una “uniformità pecuniaria di base”, la quale assicuri che lo stesso tipo di lesione non sia valutato in maniera del tutto diversa da soggetto a soggetto, risponda altresì a criteri di elasticità e flessibilità, per adeguare la liquidazione all’effettiva incidenza della menomazione subita dal danneggiato a tutte le circostanze del caso concreto (cfr. in particolare Cass., 7/6/2011, n. 12408; Cass., Sez. Un., 11/11/2008, n. 26972. E già Corte Cost., 14/7/1986, n. 184).
E’ invero compito del giudice accertare l’effettiva consistenza del pregiudizio allegato, a prescindere dal nome attribuitogli, individuando quali ripercussioni negative sul valore persona si siano verificate, e provvedendo al relativo integrale ristoro (v. Cass., 13/5/2011, n. 10527; Cass., Sez. Un., 11/11/2008, n. 26972).
A tale stregua è allora esclusa la possibilità di applicarsi in modo “puro” parametri rigidamente fissati in astratto, giacchè non essendo in tal caso consentito discostarsene, risulta garantita la prevedibilità delle decisioni ma assicurata invero un’uguaglianza meramente formale, e non già sostanziale (cfr. Cass., 23/1/2014, n. 1361).
Del pari inidonea è una valutazione rimessa alla mera intuizione soggettiva del giudice, e quindi, in assenza di qualsiasi criterio generale valido per tutti i danneggiati a parità di lesioni, sostanzialmente al suo mero arbitrio (cfr. Cass., 23/1/2014, n. 1361).
Se una siffatta valutazione vale a teoricamente assicurare un’adeguata personalizzazione del risarcimento, non altrettanto circa la parità di trattamento e la decisione (v. Cass., 7/6/2011, n. 12408, come la circostanza che lesioni della stessa persone della stessa età e con conseguenze liquidate in modo fortemente difforme non possa ritenersi una mera circostanza di fatto ma integra una vera e propria “violazione della regola di equità”).
I criteri di valutazione equitativa, la cui scelta ed adozione è rimessa alla prudente discrezionalità del giudice, devono essere dunque idonei a consentire la c.d. personalizzazione del danno (v. Cass., 16/2/2012, n. 2228; Cass., Sez. Un., 11/11/2008, n. 26972; Cass., 29/3/2007, n. 7740; Cass., 12/6/2006, n. 13546), al fine di addivenirsi ad una liquidazione congrua, sia sul piano dell’effettività del ristoro del pregiudizio che di quello della relativa perequazione -nel rispetto delle diversità proprie dei singoli casi concreti- sul territorio nazionale (v. Cass., 13/5/2011, n. 10528; Cass., 28/11/2008, n. 28423; Cass., 29/3/2007, n. 7740; Cass., 12/7/2006, n. 15760).
In tema di liquidazione del danno, sia patrimoniale (v. Cass., 27/10/2015, n. 21782; Cass., 14/7/2015, n. 14645) che non patrimoniale, l’equità si è da questa Corte intesa nel significato di “adeguatezza” e di “proporzione”, assolvendo alla fondamentale funzione di “garantire l’intima coerenza dell’ordinamento, assicurando che casi uguali non siano trattati in modo diseguale”, con eliminazione delle “disparità di trattamento” e delle “ingiustizie”(così Cass., 7/6/2011, n. 12408).
I criteri da adottarsi al riguardo debbono consentire pertanto una valutazione che sia equa, e cioè adeguata e proporzionata (v. Cass., 7/6/2011, n. 12408), in considerazione di tutte le circostanze concrete del caso specifico, al fine di ristorare il pregiudizio effettivamente subito dal danneggiato, a tale stregua pertanto del pari aliena da duplicazioni risarcitorie (v. Cass., 13/5/2011, n. 10527; Cass., 6/4/2011, n. 7844), in ossequio al principio per il quale il danneggiante e il debitore sono tenuti al ristoro solamente dei danni arrecati con il fatto illecito o l’inadempimento ad essi causalmente ascrivibile (v. Cass., 13/5/2011, n. 10527; Cass., 6/4/2011, n. 7844).
Ne consegue che in presenza di una liquidazione di ammontare che si prospetti non congruo rispetto al caso concreto, in quanto irragionevole e sproporzionato per difetto o per eccesso (v. Cass., 31/8/2011, n. 17879), e pertanto sotto tale profilo non integrale, il sistema di quantificazione viene a palesarsi inidoneo a consentire al giudice di pervenire ad una valutazione informata ad equità, legittimando i dubbi in ordine alla sua legittimità.
Com’è noto, in tema di risarcimento del danno non patrimoniale da sinistro stradale valida soluzione si è ravvisata essere invero quella costituita dal sistema delle tabelle (v. Cass., 7/6/2011, n. 12408; Cass., Sez. Un., 11/11/2008, n. 26972. V. altresì Cass., 13/5/2011, n. 10527).
Le tabelle, siano esse giudiziali o normative, sono uno strumento idoneo a consentire al giudice di dare attuazione alla clausola generale posta all’art. 1226 c.c. (v. Cass., 19/5/1999, n. 4852).
Tale sistema costituisce peraltro solo una modalità di calcolo tra le molteplici utilizzabili (per l’adozione, quanto al danno morale da reato, del criterio della odiosità della condotta lesiva, e quanto al c.d. danno esistenziale, del criterio al clima di intimidazione creato nell’ambiente lavorativo dal comportamento del datore di lavoro e al peggioramento delle relazioni interne al nucleo familiare in conseguenza di esso, v. Cass., 19/5/2010, n. 12318).
Fondamentale è che, qualunque sia il sistema di quantificazione prescelto, esso si prospetti idoneo a consentire di pervenire ad una valutazione informata ad equità, e che il giudice dia adeguatamente conto in motivazione del processo logico al riguardo seguito, indicando i criteri assunti a base del procedimento valutativo adottato (v., da ultimo, Cass., 30/5/2014, n. 12265; Cass., 19/2/2013, n. 4047; Cass., 6/5/2009, n. 10401), al fine di consentire il controllo di relativa logicità, coerenza e congruità.
Lo stesso legislatore, oltre alla giurisprudenza, ha fatto ad esse espressamente riferimento.
In tema di responsabilità civile da circolazione stradale, il D.Lgs. n. 209 del 2005 ha introdotto la tabella unica nazionale per la liquidazione delle invalidità c.d. micropermanenti.
Già anteriormente era stato previsto (con D.M. 3 luglio 2003 , e a far data dall’11 settembre 2003) un regime speciale per il danno biologico lieve o da micropermanente (fino a 9 punti).
In assenza di tabelle normativamente determinate, come ad esempio per le c.d. macropermanenti e per le ipotesi diverse da quelle oggetto del suindicato decreto legislativo, il giudice fa normalmente ricorso a tabelle elaborate in base alle prassi seguite nei diversi tribunali (per l’affermazione che tali tabelle costituiscono il c.d. “notorio locale” v. in particolare Cass., 10 giugno 2010, n. 13431), la cui utilizzazione è stata dalle Sezioni Unite avallata nei limiti in cui, nell’avvalersene, il giudice proceda ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno non patrimoniale, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, al fine “di pervenire al ristoro del danno nella sua interezza”(v. Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972).
Preso atto che le Tabelle di Milano sono andate nel tempo assumendo e palesando una “vocazione nazionale”, in quanto recanti i parametri maggiormente idonei a consentire di tradurre il concetto dell’equità valutativa, e ad evitare (o quantomeno ridurre) – al di là delle diversità delle condizioni economiche e sociali dei diversi contesti territoriali – ingiustificate disparità di trattamento che finiscano per profilarsi in termini di violazione dell’art. 3 Cost. , comma 2, questa Corte è pervenuta a ritenerle valido criterio di valutazione equitativa ex art. 1226 c.c. delle lesioni di non lieve entità (dal 10% (percento) al 100% (percento)) conseguenti alla circolazione (v. Cass., 7/6/2011, n. 12408; Cass., 30/6/2011, n. 14402).
Essendo l’equità il contrario dell’arbitrio, la liquidazione equitativa operata dal giudice di merito è sindacabile in sede di legittimità (solamente) laddove risulti non congruamente motivata, dovendo di essa “darsi una giustificazione razionale a posteriori”(v. Cass., 7/6/2011, n. 12408).
Si è al riguardo per lungo tempo esclusa la necessità per il giudice di motivare in ordine all’applicazione delle tabelle in uso presso il proprio ufficio giudiziario, essendo esse fondate sulla media dei precedenti del medesimo, e avendo la relativa adozione la finalità di uniformare, quantomeno nell’ambito territoriale, i criteri di liquidazione del danno (v. Cass., 2/3/2004, n. 418), dovendo per converso adeguatamente motivarsi la scelta di avvalersi di tabelle in uso presso altri uffici (v. Cass., 21/10/2009, n. 22287; Cass., 1/6/2006, n. 13130; Cass., 20/10/2005, n. 20323; Cass., 3/8/2005, n. 16237).
Essendo la liquidazione del quantum dovuto per il ristoro del danno non patrimoniale inevitabilmente caratterizzata da un certo grado di approssimazione, si escludeva altresì che l’attività di quantificazione del danno fosse di per sè soggetta a controllo in sede di legittimità, se non sotto l’esclusivo profilo del vizio di motivazione, in presenza di totale mancanza di giustificazione sorreggente la statuizione o di macroscopico scostamento da dati di comune esperienza o di radicale contraddittorietà delle argomentazioni (cfr., da ultimo, Cass., 19/5/2010, n. 12918; Cass., 26/1/2010, n. 1529). In particolare laddove la liquidazione del danno si palesasse manifestamente fittizia o irrisoria o simbolica o per nulla correlata con le premesse in fatto in ordine alla natura e all’entità del danno dal medesimo giudice accertate (v. Cass., 16/9/2008, n. 23725; Cass., 2/3/2004, n. 4186; Cass., 2/3/1990, n. 2272; Cass., 21/5/1996, n. 4671).
La Corte Suprema di Cassazione è peraltro recentemente pervenuta a radicalmente mutare tale orientamento.
Atteso che le Tabelle di Milano ben possono essere utilizzate – quale idoneo parametro di riferimento – pure in ambiti diversi dalla circolazione stradale senza guida di rotaia (cfr., Cass., 20/8/2015, n. 16992; e, relativamente al danno non patrimoniale da diffamazione, Cass., 24/2/2015, n. 3592), e pertanto anche nel caso di specie, non ponendosi invero relativamente ad esso la problematica del divieto di applicazione analogica da questa Corte (v. Cass., 7/6/2011, n. 12408) ravvisato sussistere con riferimento al D.Lgs. n. 209 del 2005, art. 139 (c.d. Cod. Assicurazioni), la relativa mancata adozione da parte del giudice di merito in favore di altre, ivi ricomprese quelle in precedenza adottate presso la diversa autorità giudiziaria cui appartiene, si è ravvisato integrare violazione di norma di diritto censurabile con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3, v. Cass., 7/6/2011, n. 12408).
Si è ulteriormente precisato che a tal fine l’applicazione delle Tabelle di Milano deve essere specificamente invocata in sede di gravame di merito (v. anche Cass., 22/12/2011, n. 28290).
Deve peraltro al riguardo tenersi ovviamente conto del momento processuale in cui la questione sia insorta, e del primo atto utile con il quale essa possa essere da chi ne ha interesse portata all’attenzione del giudice.
A tale stregua, se l’affermazione del suindicato principio da questa Corte con la citata Cass. n. 12408 del 2011 risulti avvenuta allorquando il giudizio di merito, anche di gravame, era ancora in corso senza che fosse stata ancora emessa la sentenza di relativa definizione, deve ritenersi senz’altro sufficiente che l’applicazione ne sia stata dall’interessato invocata anche solo in sede di precisazione delle conclusioni, se come nella specie tale atto costituisca il primo successivo all’emissione della detta pronunzia all’uopo utile.
Va al riguardo d’altro canto considerato l’ulteriore principio in base al quale il giudice di merito è tenuto a fare applicazione delle Tabelle di Milano ai fini della liquidazione del danno non patrimoniale, ovvero quale criterio di riscontro e verifica di quella di inferiore ammontare cui sia diversamente pervenuto (v. Cass., 29/9/2015, n. 19211), essendo incongrua la motivazione che non dia conto delle ragioni della preferenza assegnata ad una quantificazione che, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, risulti sproporzionata rispetto a quella cui l’adozione dei parametri esibiti dalle dette Tabelle di Milano consente di pervenire (v. Cass., 30/6/2011, n. 14402). Con l’ulteriore precisazione che ove nelle more tra l’introduzione del giudizio e la sua decisione le Tabelle applicate per la liquidazione del danno non patrimoniale di un prossimo congiunto siano cambiate, il giudice (anche d’appello) ha l’obbligo di utilizzare i parametri vigenti al momento della decisione (v. Cass., 27/11/2015, n. 24210; Cass., 6/3/2014, n. 5254; Cass., 11/5/2012, n. 7272).
Deve porsi infine in rilievo come questa Corte abbia già avuto più volte modo per altro verso di affermare che il ristoro del danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale o esistenziale va riconosciuto anche a chi è nato dopo la morte del soggetto in relazione al quale siffatta perdita si lamenta (v. Cass., 3/5/2011, n. 3700. Cfr. altresì Cass., 11/5/2009, n. 10741).
Orbene, la corte di merito ha nell’impugnata sentenza invero disatteso i suindicati principi.
In particolare là dove ha ritenuto che “la circostanza che Tr.Ma. sia nata tre anni dopo il fratello A. induce ad escludere che dall’evento dannoso (le lesioni subite dal fratello) possa essere derivato un danno morale riflesso per la sorella Ma.. Il danno morale liquidato dal tribunale a T. M. deve essere, dunque, eliminato”.
Ancora, nella parte in cui ha affermato che “F.A. e T.M. (in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà sul figlio minore T.A.) hanno chiesto, con la “nota di precisazione delle conclusioni” depositata all’udienza del 4 luglio 2012, la liquidazione di somme ulteriori rispetto a quelle riconosciute dal Tribunale. I difensori del D.G., del Gu. e del N. si sono opposti alle richieste formulate dalla F. e dal T. ed hanno comunque dichiarato di non accettare il contraddittorio sulle “domande nuove”(cfr. il verbale di udienza del 4 luglio 2012)”, ulteriormente precisando che “le richieste formulate da F.A. e T.M. con la nota sopra indicata la nota sopra indicata sono inammissibili, dovendosi considerare che i predetti hanno proposto appello incidentale solo in relazione al mancato riconoscimento della responsabilità dell’Ospedale (OMISSIS), mentre non hanno chiesto, con l’appello incidentale, alcun aumento delle somme liquidate dal Tribunale. Da parte loro, il D.G., il Gu. e il N. hanno anche eccepito il vizio di ultrapetizione delle statuizioni di condanna. L’eccezione di ultrapetizione si ravvisa parzialmente fondata… In effetti, nel giudizio di primo grado, F.A. e T.M. hanno concluso come in atto di citazione, sicchè le somme indicate nell’atto di citazione costituivano un limite per il Tribunale, ai fini della liquidazione dei danni richiesti”.
Dell’impugnata sentenza, assorbiti ogni altra questione e diverso profilo, s’impone pertanto la cassazione in relazione, con rinvio alla Corte d’Appello di Palermo, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principi applicazione.
Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.
Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228 , va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente principale nonchè dei ricorrenti incidentali Gu., D.G. e N. dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quelli rispettivamente dovuti per il ricorso principale e per i ricorsi incidentali, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.

La Corte accoglie il ricorso incidentale F.- T., rigettati gli altri. Cassa in relazione l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’Appello di Palermo, in diversa composizione.
Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228 , dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente principale nonchè dei ricorrenti incidentali Gu., D.G. e N. dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quelli rispettivamente dovuti per il ricorso principale e per i ricorsi incidentali, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis.
Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 20 aprile 2016.
 

RESPONSABILITÀ CIVILE – Professionisti – Attività medico-chirurgica – Danni ai pazienti – Responsabilità della struttura presso la quale operi il sanitario – Rapporto di lavoro alle dipendenze della prima – Necessità – Esclusione – Fondamento – Fattispecie
In materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, anche la struttura presso la quale il paziente risulti ricoverato risponde della condotta colposa dei sanitari, a prescindere dall’esistenza di un rapporto di lavoro alle dipendenze della stessa, atteso che la diretta gestione della struttura sanitaria identifica il soggetto titolare del rapporto con il paziente. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che, in relazione alla condotta di due medici, pur dipendenti di un’azienda sanitaria locale, aveva ravvisato la responsabilità del nosocomio privato presso i cui locali risultava ospitato il “presidio di aiuto materno” ove i sanitari avevano operato, e ciò sul presupposto che detta struttura – per il semplice fatto del ricovero di una gestante – era tenuta a garantire alla medesima la migliore e corretta assistenza, non solo sotto forma di prestazioni di natura alberghiera, bensì di messa a disposizione del proprio apparato organizzativo e strumentale). (Cassa con rinvio, App. Palermo, 23/01/2013)
FONTI
CED Cassazione, 2016
 

 

 

 

 

 

ha pronunciato la presente
 

sul ricorso numero di registro generale 31 del 2014, proposto da: 
Collegio Provinciale degli Infermieri – Assistenti Sanitari ed Infermieri Pediatrici di Bolzano (IPSAVI), in persona del Presidente pt, e Christian Randi, entrambi rappresentati e difesi dagli avv.ti Manfred Schullian e Christoph Senoner, con domicilio eletto presso il loro studio, in Bolzano, viale Stazione, n. 5; 

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pt, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Laura Fadanelli e Doris Ambach, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1; 
 

Croce Bianca – Associazione Provinciale di Soccorso – Onlus, in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa dall’avv. Markus Von Zieglauer, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bolzano, piazza Domenicani, n. 35; 
 

del decreto del Presidente della Giunta Provinciale di Bolzano n. 30 del 24.10.2013 e della deliberazione della Giunta Provinciale del 14 ottobre 2013 n. 1518, pubblicati sul Bollettino Ufficiale del 29.10.2013, aventi per oggetto l’organizzazione del servizio di pronto soccorso con eliambulanze.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano e della Croce Bianca – Associazione Provinciale di Soccorso – onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Con il ricorso in esame sono stati impugnati il decreto del Presidente della Provincia n. 30 del 24 ottobre 2013 e la presupposta deliberazione della Giunta provinciale n. 1518 del 14 ottobre 2013, aventi per oggetto l’organizzazione del servizio di pronto soccorso con eliambulanze.
A fondamento del ricorso è stato dedotto il seguente articolato motivo:
“Illegittimità del decreto del Presidente della Giunta provinciale n. 30 del 24.10.2013, richiamante la deliberazione della Giunta provinciale n. 1518 del 14.10.2013, per contrasto con il D.P.R. 27.3.1992, con le linee – guida 1/96, recepite dal D.P.C.M. 29.11.2001, con l’accordo Stato – Regioni 2.3.2005 e con la delibera n. 922/2011 della Giunta provinciale, per travisamento, illogicità, manifesta perplessità e sviamento di potere, nonché per violazione del principio di buona amministrazione (art. 97 Costituzione)”.
Si sono costituiti in giudizio la Provincia autonoma di Bolzano e l’associazione provinciale di soccorso Croce Bianca – onlus (di seguito denominata Croce Bianca), chiedendo entrambe che il ricorso sia dichiarato inammissibile, per difetto di interesse concreto e attuale, e, in ogni caso, rigettato nel merito, siccome infondato.
Nei termini di rito le parti hanno depositato memorie (anche di replica), a sostegno delle rispettive difese.
All’udienza pubblica del 6 aprile 2016, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è infondato.
Il Collegio può quindi prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare di difetto di interesse, sollevata dalle difese della Provincia autonoma di Bolzano e della Croce Bianca.
Con un unico motivo i ricorrenti affermano che l’impugnato regolamento concernente l’organizzazione del servizio di pronto soccorso con eliambulanze sarebbe illegittimo e lesivo della professione infermieristica nel punto in cui, nel disciplinare l’equipaggio di soccorso HEMS (art. 11), stabilisce che l’equipaggio sanitario è costituito, oltre che dal medico di emergenza, da un infermiere “o un soccorritore con una formazione sanitaria adeguata”.
Il regolamento impugnato si porrebbe in contrasto con la vigente normativa che regola la materia, la quale non menzionerebbe mai la figura del soccorritore. Non appartenendo ad alcuna professione sanitaria, il soccorritore non potrebbe maturare la formazione professionale e l’esperienza di lavoro necessarie per operare in un settore così altamente specialistico, pena lo sconfinamento nell’esercizio abusivo di professione sanitaria (art. 348 c.p.). L’organo amministrativo provinciale avrebbe ancora una volta (come già avvenuto per la disciplina del soccorso con le autoambulanze) ecceduto alle competenze fissate in materia dalla normativa nazionale, dalle linee – guida sul sistema di emergenza sanitaria 1/1996 e dall’atto di intesa Stato – Regioni del 2 marzo 2005, che conterrebbero standard minimi vincolanti.
Il regolamento impugnato si porrebbe in contrasto anche con la recente deliberazione della Giunta provinciale n. 922 del 2011, la quale prevede che “i tecnici, al termine dell’attività svolta nell’ambito dell’elisoccorso, saranno sostituiti da personale infermieristico”, dovendo intendersi per “tecnici” i soccorritori che attualmente e abitualmente fanno parte dell’equipaggio di elisoccorso nella Provincia autonoma di Bolzano.
I ricorrenti si dolgono anche che l’Amministrazione resistente abbia travisato la figura professionale infermieristica, dotata di una specifica competenza e formazione professionale nel settore dell’emergenza sanitaria. Attribuendo funzioni professionali specifiche a personale privo di una formazione adeguata, l’Amministrazione sarebbe incorsa nel vizio dello sviamento di potere e avrebbe violato il principio costituzionale di buona amministrazione.
Infine, i provvedimenti impugnati sarebbero anche viziati da incompetenza, essendo la definizione delle attribuzioni di figure professionali particolarmente qualificate riservata alla normativa statale.
Le censure non sono fondate.
Va premesso che l’art. 117 della Costituzione (così come sostituito dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), stabilisce, al comma 4, che “spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.
La materia della tutela della salute rientra tra le materie affidate dall’art. 117, comma 3, della Costituzione alla legislazione concorrente, in ordine alla quale spetta alle regioni la potestà legislativa, “salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
Lo Stato si è però riservato la competenza legislativa esclusiva nella materia della “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” (art. 117, comma 2, lett. m).
La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni, e alle regioni in ogni altra materia (art. 117, comma 6, Cost.).
L’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 ha previsto che “sino all’adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni della presente legge costituzionale si applicano anche alle…Province autonome di Trento e Bolzano per le parti in cui prevedono forme più ampie rispetto a quelle già attribuite”.
In base al vigente Statuto regionale la Provincia autonoma di Bolzano ha competenza legislativa concorrente nella materia “igiene e sanità, ivi compresa l’assistenza sanitaria e ospedaliera” (art. 9, numero 10) ed esercita le relative potestà amministrative (art. 16).
Per effetto del combinato disposto delle norme suddette può desumersi che la Provincia autonoma di Bolzano ha una competenza legislativa concorrente in materia di igiene e sanità (compresa l’assistenza sanitaria ed ospedaliera), da esercitarsi nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dallo Stato e nel rispetto dei livelli essenziali di assistenza sanitaria stabiliti dallo Stato ed esercita la relativa potestà amministrativa.
Per quanto concerne, in particolare, l’assistenza sanitaria di emergenza, l’art. 1 del D.P.R. 27 marzo 1992, richiamando l’art. 4, comma 1, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, ha stabilito che “il livello assistenziale di emergenza sanitaria da assicurare con carattere di uniformità in tutto il territorio nazionale è costituito dal complesso dei servizi e delle prestazioni di cui agli articoli successivi”. E il successivo art. 5, comma 2, ha chiarito che spetta al Governo determinare “gli standard tipologici e di dotazione dei mezzi di soccorso ed i requisiti professionali del personale di bordo, di intesa con la Conferenza Stato – regioni”.
In applicazione del decreto suddetto, in data 11 aprile 1996, lo Stato e le regioni hanno adottato le linee guida n. 1/96 sul sistema di emergenza sanitaria. Per quanto concerne i mezzi di soccorso, le linee – guida, “in attesa della determinazione degli standard relativi alla dotazione e al tipo di mezzi di soccorso e dei requisiti professionali del personale di bordo, così come previsto dal comma 2 dell’art. 5 del decreto del Presidente della Repubblica 27 marzo 1992”, hanno previsto che la dotazione di personale sanitario dell’eliambulanza (definita un mezzo di norma integrativo delle altre forme di soccorso) debba essere composta “da un anestesista rianimatore e da un infermiere professionale con documentata esperienza e formazione, o da altro personale qualificato in particolari sedi operative da stabilire in sede regionale”.
Osserva il Collegio che dalle citate linee – guida, non discende alcun obbligo di presenza sull’eliambulanza dell’infermiere professionale, il quale può essere sostituito da altro “personale”, purché “qualificato”, senza nemmeno che sia neppure previsto che si debba trattare di personale sanitario.
Si tratta, quindi, di un riferimento molto generico, che non preclude al soccorritore, purché adeguatamente formato, di essere presente sull’eliambulanza in sostituzione dell’infermiere professionale.
Poco dopo la riforma costituzionale del 2001, il Governo, dopo aver acquisito l’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano in data 22 novembre 2001, ha definito, con D.P.C.M. 29 novembre 2001, i livelli essenziali di assistenza sanitaria (c.d. LEA). Per quanto concerne l’emergenza sanitaria territoriale, e, in particolare, le richieste di intervento per emergenza sanitaria e il coordinamento di tali interventi nell’ambito territoriale di riferimento, il decreto richiama, facendole quindi proprie, le sopra illustrate linee – guida n. 1 del 1996, che, si ribadisce, non prevedono alcun obbligo di presenza dell’infermiere professionale sulle elimabulanze.
Pertanto, il Collegio ritiene di poter escludere che la presenza obbligatoria dell’infermiere professionale sulle eliambulanze costituisca un livello essenziale di assistenza sanitaria, come vorrebbero far credere i ricorrenti.
Non giova ai ricorrenti neppure richiamare le linee – guida per l’organizzazione dei servizi di soccorso sanitario con elicottero, adottate dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano il 3 febbraio 2005, posto che il carattere non vincolante di esse si deduce fin dalle premesse, che fanno espressamente salva “l’autonomia delle singole Regioni e Province autonome per ciò che attiene ai modelli organizzativi più consoni alle rispettive realtà territoriali”.
Nel paragrafo 1.4. si legge che “la dotazione di personale sanitario è composta prioritariamente da un medico…, da un infermiere con documentata esperienza e formazione e/o da altro personale qualificato da stabilire in sede regionale”.
Dunque, anche queste linee – guida prevedono la possibilità di sostituire o affiancare l’infermiere professionale con altro “personale”, purché “qualificato”, da stabilirsi a livello locale.
La circostanza che il paragrafo suddetto faccia riferimento al “personale sanitario” non consente di trarre la conclusione che i soccorritori qualificati non possano essere presenti sulle eliambulanze, dato che il soccorritore che abbia ricevuto un’adeguata formazione sanitaria, può essere considerato a tutti gli effetti quale “operatore del sistema sanitario di emergenza /urgenza”, come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. VI, nella sentenza n. 849 del 24 febbraio 2014; in ogni caso, la figura del soccorritore rientra nella voce “altro personale qualificato”, individuato come personale alternativo alla figura dell’infermiere professionale sia nelle linee guida del 1996, sia nell’intesa del 2005.
Dal quadro normativo e regolamentare sopra descritto non può in definitiva ricavarsi alcun principio fondamentale o livello essenziale minimo di assistenza, che concerna l’obbligo della presenza degli infermieri professionali sulle eliambulanze e che costituisca un limite vincolante per la potestà legislativa e amministrativa della Provincia autonoma di Bolzano.
La citata sentenza del Consiglio di Stato n. 849 del 2014 ha anche accertato definitivamente che il programma di formazione dei soccorritori operanti nell’ambito dell’assistenza sanitaria di emergenza, predisposto dalla Provincia autonoma di Bolzano, rientra “nei limiti del quadro normativo statale…e non comporta la paventata usurpazione di competenze riservate alla professione sanitaria dell’infermiere”, cosicché si rivelano destituite di fondamento anche le censure riferite alla formazione dei soccorritori in campo sanitario e al lamentato sconfinamento dell’attività dei soccorritori nell’esercizio abusivo della professione sanitaria infermieristica.
La citata pronuncia ha escluso che la Provincia abbia creato una nuova figura di professione sanitaria, alla quale affidare mansioni proprie degli infermieri e ha riconosciuto la figura del soccorritore quale operatore del sistema sanitario provinciale di emergenza, abilitato, dopo aver svolto un’adeguata formazione sanitaria, a svolgere attività di supporto e ausilio al medico di emergenza.
Non coglie nel segno neppure la censura di incompetenza della Provincia in ordine alla definizione delle attribuzioni e alla riserva di specifiche mansioni di interesse pubblico a determinate figure professionali particolarmente qualificate.
Per quanto concerne le attribuzioni della Provincia autonoma di Bolzano, è sufficiente richiamare il quadro normativo sopra descritto e la sentenza di questo Tribunale n. 94 del 26 marzo 2015, che ha trattato la parallela questione della presenza alternativa dell’infermiere professionale e del soccorritore sulle autoambulanze della Provincia autonoma di Bolzano, rigettando il ricorso presentato sempre dal Collegio provinciale degli infermieri, assistenti sanitari e infermieri pediatrici di Bolzano avverso la deliberazione della Giunta provinciale n. 922 del 6 giugno 2011. Nella citata sentenza, è stato affermato che la Provincia autonoma di Bolzano dispone comunque di “margini di autonomia per una disciplina normativa e regolamentare in parziale difformità da quella statale, purché garantisca prestazioni con livelli non inferiori agli standard minimi fissati dalla normativa statale”.
Per quanto concerne, invece, le competenze in materia di formazione professionale si richiama la già citata sentenza del Consiglio di Stato n. 849 del 2014, che, nel valutare la legittimità della deliberazione provinciale di approvazione del programma di formazione per soccorritori, ha escluso ogni “usurpazione di competenze riservate alla professione sanitaria degli infermieri”, affermando che ai soccorritori non vengono attribuiti “compiti ed attività riservate alla professione sanitaria infermieristica, quali definite, in seguito alla legge di riforma delle professioni sanitarie… nelle tre fonti costituite dai decreti ministeriali istitutivi dei rispettivi profili professionali, dall’ordinamento didattico universitario e dal codice deontologico della professione di infermiere”. La competenza dei soccorritori consiste in un’attività meramente ausiliaria e materiale, che viene esercitata su indicazione e sotto la diretta supervisione del medico di emergenza, che somministra i farmaci, ed è sempre presente sulle eliambulanze.
Per tutte le ragioni espresse il ricorso è infondato e va respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate dal seguente dispositivo.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, a rifondere alla Provincia autonoma di Bolzano e alla Croce Bianca le spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 1.000,00 (mille/00), a favore di ciascuna delle parti, oltre IVA, CPA e altri oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
Terenzio Del Gaudio, Presidente
Margit Falk Ebner, Consigliere
Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere, Estensore
Edith Engl, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

 

 
 

 

1. L’ampliamento del settore di attività di una struttura sanitaria accreditata per l’erogazione di altre prestazioni necessita di autorizzazione, che è rilasciata dal Comune al termine dello stesso procedimento autorizzativo cui è sottoposta la realizzazione di nuove strutture. Il Comune rilascia l’autorizzazione richiesta dopo che la Regione si sia pronunciata sulla compatibilità del progetto con il fabbisogno complessivo.
 
2. Nell’ambito del procedimento autorizzativo per un ampliamento di struttura sanitaria esistente, la carente programmazione del fabbisogno sanitario regionale da parte della Regione impedisce al Comune competente il rilascio dell’autorizzazione sanitaria. Soltanto dopo il completamento delle procedure di accreditamento istituzionale e, successivamente, all’adozione dei piani di riassetto delle reti sanitarie, diviene possibile individuare correttamente il fabbisogno da soddisfare mediante l’autorizzazione di nuove strutture sanitarie ovvero l’ampliamento di quelle preesistenti.

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 5587 del 2014, proposto da: 
Diagnostica Biomedica Caldarelli S.a.s., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Arturo Umberto Meo, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, 4; 

A.S.L. Napoli 3 Sud, non costituita;

Commissario ad acta per l’attuazione del pieno di rientro dal disavanzo nel settore della sanità in Campania, non costituito;
Regione Campania in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Miani e Tiziana Taglialatela, con domicilio eletto presso quest’ultima in Napoli, Via S. Lucia, 81;

della nota della ASL Napoli 3 Sud n. 6343 del 1.7.2014 e di tutti gli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Con ricorso notificato in data 28 ottobre 2014 alla regione Campania, all’Azienda sanitaria locale Napoli 3 Sud e al Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario, la struttura sanitaria ricorrente impugna il provvedimento aziendale con cui è stata archiviata una domanda di ampliamento del settore di attività di diagnostica biomedica.
La regione Campania si costituisce in giudizio per resistere al ricorso, mentre le altre amministrazioni pubbliche intimate non si costituiscono.
All’udienza pubblica del 6 aprile 2016 la causa è trattata e posta in decisione.

Con il provvedimento impugnato è stata negata al centro diagnostico ricorrente, autorizzato all’esecuzione di prestazioni di analisi di laboratorio e già provvisoriamente accreditato con il servizio sanitario regionale, l’autorizzazione sanitaria per l’erogazione di nuove prestazioni di genetica medica e molecolare.
L’Azienda sanitaria locale ha archiviato la domanda in asserita applicazione dei provvedimenti del Commissario ad acta numero 21 del 2009 e numero 5 del 2010 che avrebbero sospeso le autorizzazioni alla realizzazione di nuove strutture sanitarie o l’ampliamento delle stesse fino a nuove disposizioni regionali.
Avverso il provvedimento dell’Azienda sanitaria locale, impugnato congiuntamente ai decreti del commissario ad acta richiamati dall’Azienda e alle delibere di Giunta regionale campana nn. 3958 e 7301 del 2001, la ricorrente deduce un unico motivo di ricorso, con cui articola le seguenti censure:
Il procedimento di accreditamento istituzionale delle strutture sanitarie non dovrebbe essere confuso con quello di autorizzazione sanitaria, come avrebbe illegittimamente ritenuto l’Azienda resistente. I decreti del commissario ad acta richiamati non disciplinerebbero le procedure di autorizzazione, bensì le procedure di accreditamento istituzionale. La ricorrente richiama un’ordinanza cautelare del T.a.r. Campania, numero 257 del 2014, con cui è stata accolta un’istanza identica, trattandosi di autorizzazione sanitaria e non di accreditamento, che, pertanto, non avrebbe nulla a che vedere con la programmazione del fabbisogno; il decreto liberalizzazioni del governo Monti numero 1 del 2012 prevederebbe, inoltre, l’abrogazione di tutte le norme che comprimono o condizionano indebitamente la libertà di iniziativa economica, per cui sarebbe illegittimo confondere l’autorizzazione con l’accreditamento.
Il ricorso è infondato.
Al fine di una sintetica ricostruzione del quadro giuridico, deve essere richiamato l’articolo 8 ter del decreto legislativo n. 502 del 1992; la norma, come modificata dal decreto legislativo n. 229 del 1999, attribuisce al Comune dove operano le strutture sanitarie la competenza ad autorizzare la realizzazione di strutture sanitarie e l’esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie; il Comune, ai fini del rilascio del titolo abilitativo, deve non solo verificare la sussistenza dei requisiti strutturali, tecnici e organizzativi minimi fissati dal d.p.r. 17 gennaio 1997 e dalle disposizioni regionali integrative, ma deve anche acquisire dalla Regione la valutazione di compatibilità del progetto in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione delle strutture presenti in ambito territoriale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture.
Nel regime autorizzatorio per la realizzazione di nuove strutture rientrano anche gli ampliamenti di strutture già esistenti, come nel caso di specie, in cui l’interessata intenderebbe ampliare la propria attività diagnostica mediante l’erogazione di esami di genetica medica.
Il Comune, nel caso concreto, non potrebbe rilasciare l’autorizzazione richiesta, non essendosi pronunciata la Regione sul fabbisogno complessivo; in Regione Campania, come noto, il rilascio di nuove autorizzazioni per la realizzazione, nonché per l’ampliamento delle preesistenti strutture, è subordinato, ai sensi dell’art. 1, comma 237 quater della legge regionale n. 4 del 2011, al completamento delle procedure di cui ai commi da 237 quinquies a 237 unvicies del medesimo articolo 1, disciplinanti il passaggio dal regime dell’accreditamento provvisorio a quello dell’accreditamento istituzionale definitivo.
Soltanto dopo il completamento delle procedure di accreditamento istituzionale e successivamente all’adozione dei piani di riassetto delle reti sanitarie, sarebbe possibile individuare correttamente il fabbisogno da soddisfare mediante l’autorizzazione di nuove strutture sanitarie ovvero l’ampliamento di quelle preesistenti.
I decreti commissariali numero 21 del 2009, numero 5 del 2011 e numero 31 del 2011 non hanno fatto altro che confermare la sospensione delle procedure di accreditamento istituzionale e di autorizzazione alla realizzazione e all’ampliamento di strutture sanitarie, fino al completamento degli adempimenti indicati, collegati all’esecuzione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario.
Prescindendo dalla legittimità dei tempi e delle modalità di completamento delle procedure di accreditamento definitivo, quindi, deve concludersi che, in ogni caso, la carente programmazione del fabbisogno sanitario regionale da parte della Regione avrebbe impedito al Comune competente il rilascio dell’autorizzazione sanitaria, per cui, legittimamente, l’Azienda sanitaria locale, investita del compito di rilasciare il parere sulla compatibilità della domanda di ampliamento con il fabbisogno, non ha potuto esimersi dall’archiviare l’istanza.
Per completezza di trattazione, deve essere rammentato che il cosiddetto decreto Monti sulle liberalizzazioni (decreto-legge numero 1 del 24 gennaio 2012, convertito con modificazioni in legge numero 27 del 24 marzo 2012) invocato dalla ricorrente, riconosce, all’articolo 1, comma 2, la legittimità dei limiti imposti alle attività economiche private in materia attinente alla tutela della salute. Va inoltre considerato che la normativa sulle liberalizzazioni rinvia la sua effettiva operatività all’adozione dei previsti regolamenti attuativi, allo stato non ancora emanati.
Neppure la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente può essere decisiva per la soluzione della controversia in senso ad essa favorevole.
Al riguardo, infatti, deve essere considerato che il Consiglio di Stato, con sentenza 3762 del 2014, ha riformato la sentenza breve del T.A.R. Napoli n. 869 del 2014 che aveva accolto un ricorso simile a quello proposto dall’attuale ricorrente, ritenendo che, nelle more dell’adozione del piano del fabbisogno da parte del Commissario ad acta, rimane fermo il blocco di nuove autorizzazioni disposto dalla normativa regionale, che non è irragionevole o in contrasto con il principio di concorrenza. La valutazione del fabbisogno può essere determinata solo in esito alla procedura di accreditamento delle strutture sanitarie già provvisoriamente accreditate che potrebbero già da sole soddisfare il fabbisogno.
Quindi, il Consiglio di Stato, con la successiva sentenza n. 5908 del 29.10.2014 ha riformato anche la sentenza del T.A.R. Napoli n. 3216/2014, di tenore analogo alla precedente, confermando il predetto orientamento.
Questo stesso Tribunale amministrativo regionale, con le precedenti sentenze n. 4164/2015 e n. 5756/2015, ha già ritenuto di allinearsi all’orientamento giurisprudenziale del giudice di appello.
Tale orientamento deve, anche nella presente decisione, essere condiviso, per cui il ricorso non può che essere respinto.
Le spese processuali, in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali e della delicatezza delle questioni trattate, devono essere interamente compensate tra le parti costituite.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE