Non va sospesa, per assenza di danno del soggetto pubblico, la sentenza che annulla un decreto regionale che nega l’autorizzazione alle emissioni in atmosfera per l’attività di lavorazione artistica ed artigianale di marmo, diffidando ad esercitare l’attività e ad allontanare le attrezzature con decorrenza immediata (provvedimenti ritenuti illegittimi per aver omesso di considerare che l’attività artistica ed artigianale di lavorazione del marmo effettuata dall’impresa produceva polveri in modo limitato ed opportunamente gestito sui macchinari). (G.S.)

N. 01534/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02183/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2183 del 2012, proposto da Regione Campania, rappresentato e difeso dall’avv. Tiziana Taglialatela, con domicilio eletto presso Regione Campania Ufficio Rappresentanza in Roma, via Poli, 29;

contro

Russo Snc di Russo Gennaro e Nicola “Lavorazione Marmi”, rappresentato e difeso dagli avv. Federico M. De Luca Di Melpignano, Lucio De Luca Di Melpignano, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia N° 50;

nei confronti di

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Pulcini, Giuseppe Tarallo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II N.18; Azienda Sanitaria Locale Napoli 1, rappresentato e difeso dall’avv. Edoardo Barone, con domicilio eletto presso Ufficio Di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via Poli,29; Provincia di Napoli, Arpac Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 05231/2011, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE ALLE EMISSIONI IN ATMOSFERA PER L’ATTIVITA’ DI LAVORAZIONE ARTISTICA ED ARTIGIANALE DEL MARMO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Russo Snc di Russo Gennaro e Nicola “Lavorazione Marmi” e di Comune di Napoli e di Azienda Sanitaria Locale Napoli 1;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 il Cons. Vincenzo Neri e uditi per le parti gli avvocati De Luca Di Melpignano;

rilevato che, alla luce della documentazione prodotta in giudizio e delle circostanze in fatto esposte in appello e negli altri atti delle parti, non sembrano sussistere i presupposti per disporre la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata anche sotto il profilo della insussistenza del pregiudizio grave ed irreparabile;

ritenuto che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di questa fase di giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2183/2012).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Vincenzo Neri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.1534 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Ungari
T. C. e G. S.r.l. (avv.ti S. Ferla e M. Rampini) c/ Comune di Città di Castello (avv. S. Capotorto); nei confronti di S. S.p.a. (avv.ti A. Fantini, G. Alù, L. Spaziani e M. Canonico)

sulle deroghe ai divieti di partecipazione alle procedure per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas

1. Energia – Distribuzione del gas – Affidamento del servizio – Procedure di evidenza pubblica – Divieti di partecipazione – Art. 14, co. 5, D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164 – Deroga – Art. 23-bis D.L. 25 luglio 2008 n. 112, introdotto dalla L. di conversione 6 agosto 2008 n. 133 – Non vi rientra

2. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Insensibilità allo ius superveniens – Limiti – Fattispecie

1. L’articolo 14, co. 5, del D. Lgs. 23 maggio 2000 n. 164, nel disciplinare i divieti di partecipazione alle gare nel settore della distribuzione del gas esprime un principio generale, che è diretta conseguenza di vincoli derivanti dal diritto comunitario, e che subisce limitate deroghe, tra le quali non rientra la previsione di cui all’art. 23-bis, D.L. 25 luglio 2008 n. 112, introdotto dalla legge di conversione 6 agosto 2008 n. 133, che consente la partecipazione alle gare delle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile

2. Il principio dell’insensibilità della lex specialis alle sopravvenute modifiche del quadro normativo trova giustificazione e limite nell’affidamento dei concorrenti nella stabilità delle previsioni di gara alla luce delle quali hanno formulato le domande e presentato le offerte; qualora, invece, detta stabilità non venga in discussione, il principio non può prevalere sull’applicazione della disposizione imperativa pro-tempore vigente (nella specie, in cui si verteva dell’applicabilità alla gara della deroga al divieto di partecipazione alla gara di cui all’art. 23-bis D. L. n. 112/08, il Collegio ha osservato che la stabilità non veniva in discussione, in quanto la deroga al divieto di partecipazione non era stata menzionata nel bando o nella lettera di invito e, inoltre, si trattava l’offerta era stata presentata dopo la modifica del quadro normativo di riferimento ad opera delle note vicende referendarie)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 469 del 2011, proposto da:

T. C. e G. S.r.l., con sede in Reggio Emilia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Ferla e Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini in Perugia, piazza Piccinino, 9;

contro

Comune di Città di Castello, rappresentato e difeso dall’avv. Sebastiano Capotorto, domiciliato presso il T.A.R. Umbria in Perugia, via Baglioni, 3;

nei confronti di

S. S.p.a., con sede in Perugia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Fantini, Giorgio Alù e Luca Spaziani, con domicilio eletto presso Marco Canonico in Perugia, via Bontempi, 4;

per l’annullamento

– della Determinazione Dirigenziale n. 1247 del 29.9.2011, a firma del Dirigente del Settore Programmazione, OO.PP., Manutenzione-Patrimonio e Ambiente, Ing. Paolo Gattini – di cui la ricorrente ha ricevuto notizia tramite la comunicazione prot. 0025884 d
– del verbale della seduta della Commissione di gara del 21.9.2011, avente ad oggetto la verifica della documentazione a comprova dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara in capo all’aggiudicataria e alla seconda classificata (rispett
– della Determinazione Dirigenziale n. 1081 del 17.8.2011, recante affidamento provvisorio a SI(e)NERGIA s.p.a. del servizio di distribuzione del gas metano del Comune di Città di Castello;

– dei verbali di tutte le sedute tenute dalla Commissione di gara per l’esame delle offerte e, segnatamente, dei verbali delle sedute dell’1.8.2011, del 3.8.2011, del 5.8.2011, dell’8.8.2011 e del 12.8.2011, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria a fav
– dell’ammissione di SI(e)NERGIA s.p.a. alla gara, a seguito della fase di prequalifica dei concorrenti, e dell’invito della stessa a partecipare alle successive fasi, della procedura;

– della Determinazione Dirigenziale n. 1021 del 29.7,2011, recante nomina della Commissione di gara;

– di tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara ed, in particolare, del Bando inviato per la pubblicazione sulla G.U.U.E. in data 26.1.2011 e pubblicato sulla G.U.R.I in data 31.1.2011, della Lettera di invito prot. n. 0014021 del 30.5.201
– della Determinazione Dirigenziale n. 100 del 25.1.2011, con la quale si provvedeva ad indire la gara, approvando Bando integrale ed Estratto di Bando da pubblicare, nonché della Determinazione Dirigenziale n. 742 del 30.05.2011, con La quale venivano ap
– di ogni atto e provvedimento preordinato, consequenziale e comunque connesso, ivi – compresi i chiarimenti forniti dal Responsabile del Procedimento, a seguito dei quesiti posti dai concorrenti. (FAQ 1-8 — doc; n.-7);



per l’accertamento

del diritto della Società ricorrente all’aggiudicazione della predetta gara e all’affidamento in concessione del servizio che ne è oggetto, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente economico;



per la condanna

del Comune di Città di Castello a provvedere all’aggiudicazione della gara e all’affidamento del servizio a favore della Società ricorrente, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno, da quantificarsi in corso di giudizio;

ed inoltre

– per la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione del servizio che fosse eventualmente stipulato con l’attuale aggiudicataria, nonché del diritto della Società ricorrente al subentro nel medesimo contratto di concessione, e per la condanna
– per l’accertamento del diritto della Società ricorrente ad essere risarcita da ogni danno derivante dall’esecuzione degli atti impugnati (e del contratto che fosse eventualmente stipulato), nonché per la condanna del Comune di Città di Castello a pagare


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Città di Castello e di Si(e)Nergia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Si controverte sulla procedura ristretta per l’affidamento della concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel Comune di Città di Castello, aggiudicata con determinazione dirigenziale n. 1247 in data 29 settembre 2011 alla SI(e)NERGIA S.p.a.

Nell’ambito della procedura ristretta (governata dal bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 31 gennaio 2011 e dalla lettera di invito prot. 14021 in data 30 maggio 2011) è stata presentata soltanto un’altra offerta, da parte del concessionario uscente, Tecniconsul Costruzione e Gestioni S.r.l., che impugna l’aggiudicazione unitamente agli atti presupposti (compresi il bando e la lettera di invito), chiedendone l’annullamento, e chiedendo altresì la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, l’accertamento del proprio diritto all’aggiudicazione e la conseguente condanna del Comune a disporla.

La ricorrente, premettendo che l’aggiudicataria, società attiva prevalentemente nel settore dei servizi energetici e delle fonti rinnovabili, risulta attualmente (essendo cessata in data 15 giugno 2011 la gestione del servizio di Bastia Umbra) affidataria soltanto del servizio di distribuzione del gas nel Comune di Cannara (che contava, alla fine del 2010, 1.299 utenti), deduce le articolate censure appresso esaminate.

2. Resistono, controdeducendo puntualmente, il Comune di Città di Castello e la controinteressata SI(e)NERGIA S.p.a.

3. La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del diniego prot. 29269 in data 4 novembre 2011, con cui il Comune ha comunicato la decisione di non intervenire in autotutela a seguito del preavviso di ricorso ex art. 243-bis del d.lgs. 163/2006.

Il Collegio non condivide tale eccezione.

E’ vero che il Tribunale, nella sentenza 1 aprile 2011, n. 103 – invocata dalla controinteressata – disattendendo un’eccezione di inammissibilità fondata sulla mancata impugnazione di un diniego tacito formatosi su un preavviso di ricorso, ha anche affermato che “diverso sarebbe il caso in cui la decisione di non provvedere sia motivata ed espressione di una nuova ponderazione: in tale evenienza, infatti, si dovrebbe configurare una conferma propria, con conseguente onere di impugnativa“. Tuttavia, nel caso in esame non si ravvisa in concreto alcuna nuova motivata ponderazione, posto che nel diniego il Comune di Città di Castello, oltre a rilevare la pendenza del giudizio, si limita ad affermare che “i contenuti della nota non consentono a questa Amministrazione di poter valutare eventuali profili di autotutela“.

4. Passando al merito del ricorso, un primo gruppo di censure è rivolto ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria SI(e)NERGIA S.p.a.

4.1. Il bando (par. III.2.3., lett. a) richiedeva ai concorrenti di possedere il seguente requisito di capacità tecnica “titolarità di almeno un contratto di gestione o concessione di distribuzione del gas metano nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del presente bando, con non meno di 10.000 utenti complessivi o titolarità di più contratti di gestione o concessione di distribuzione del gas metano nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del presente bando, di cui almeno un contratto con non meno di 5.000 utenti“.

La ricorrente sostiene che la previsione debba essere interpretata nel senso della necessità di raggiungere nel triennio, in ogni caso, la soglia complessiva di 10.000 utenze (l’aggiudicataria, con le gestioni di Bastia Umbra e Cannara, superava detta soglia nel 2010, mentre nel 2008 e nel 2009 si attestava poco al di sotto), altrimenti risulterebbe discriminatoria per i titolari di un solo contratto ed illogica, essendo evidente che, a parità di utenze complessive, la titolarità di un solo affidamento di ragguardevoli dimensioni è indice di una capacità tecnico-organizzativa maggiore rispetto alla titolarità di più affidamenti di minore entità.

Nell’ipotesi che la previsione del bando venisse interpretata diversamente, essa risulterebbe viziata da illogicità manifesta, disparità di trattamento e violazione del principio di proporzionalità.

Il Collegio osserva che il tenore della previsione in esame è univoco nel ricollegare presuntivamente l’affidabilità tecnico-organizzativa dei concorrenti a due ipotesi, ciascuna autonomamente sufficiente, la seconda delle quali consiste nella titolarità di più contratti di cui almeno uno con non meno di 5.000 utenze (è, pacificamente, la situazione della ricorrente nel triennio precedente, in forza delle gestioni di Bastia Umbra e Cannara). Non c’è dunque bisogno di fare appello al principio in forza del quale quando il contenuto di una clausola appare incerto, occorre preferire l’interpretazione che favorisce la più ampia partecipazione degli operatori.

Né può ritenersi che detta previsione sia illogica, posto che la capacità tecnica ed organizzativa non è in rapporto di proporzionalità diretta con il numero delle utenze, e ben può considerarsi indice presuntivo significativo anche la (diversificazione degli impianti e dislocazione delle utenze, connesse alla) molteplicità dei Comuni da servire; mentre il riferimento al triennio immediatamente precedente (richiedendo una continuità del requisito: non può infatti accedersi all’interpretazione della difesa del Comune, secondo la quale sarebbe stato sufficiente raggiungere le 10.000 utenze anche in uno solo degli anni compresi nel triennio) sembra in grado di attribuire al requisito un valore rappresentativo non soltanto delle “performances” storiche dell’impresa, ma anche delle potenzialità ancora attuali.

4.2. L’aggiudicataria ha dichiarato l’invarianza dei requisiti di capacità tecnica tra la fase della prequalifica e quella di presentazione dell’offerta (dichiarazione richiesta dalla lettera di invito e da “rendere a pena di esclusione” – pag. 7), mentre al momento della presentazione (28 luglio 2011) aveva già perso la gestione del servizio di Bastia Umbra.

Ciò, a dire della ricorrente, avrebbe dovuto determinare l’esclusione della controinteressata, sia a causa della oggettiva falsità della dichiarazione in sé considerata, sia perché – prevedendo la lettera di invito, a proposito delle eventuali variazioni, che “ove le predette variazioni siano tali da non soddisfare i requisiti minimi richiesti per essere invitati alla gara, si procederà all’esclusione del concorrente“- la variazione comportava il venir meno del requisito della capacità tecnica (sotto il profilo della gestione di almeno 5.000 utenze) anche interpretando il par. III.3.2., lett. a), nel senso prescelto dall’Amministrazione.

Il Collegio osserva che il requisito della titolarità dei contratti di gestione nel triennio precedente, per come è formulata la previsione del bando, fotografa un dato di fatto relativo al passato. Tale dato potrebbe essere suscettibile di “variazione” soltanto in presenza di elementi sopravvenuti idonei a rimettere in discussione la rilevanza giuridica degli affidamenti collocati in un momento temporale già trascorso – quali, ad esempio, con riferimento al requisito in questione, una risoluzione per inadempimento che operi ex tunc – ma simili evenienze non sussistono nel caso in esame.

Pertanto, non viene concretamente in discussione la perdita del requisito, né, conseguentemente, è ravvisabile una falsità nella dichiarazione.

4.3. La controinteressata, a dire della ricorrente, non avrebbe potuto partecipare alla gara, avendo la titolarità di un affidamento diretto successivo all’entrata in vigore del d.lgs. 164/2000.

Infatti, il servizio di distribuzione del gas di Cannara era stato affidato (d.C.C. n. 32/2003) direttamente alla CONAP – Consorzio Acquedotti Perugia S.p.a., società costituita tra vari Comuni della Provincia ma avente finalità diverse (attinenti alla costruzione di infrastrutture acquedottistiche), e di cui il Comune di Cannara era socio per appena lo 0,5%, percentuale tale da escludere la possibilità di esercitare alcuna forma di controllo. Per questi motivi deve escludersi che il Comune di Cannara abbia dato corso alla trasformazione della preesistente gestione diretta in una “propria” gestione societaria, come richiedeva (in alternativa all’espletamento di una gara) l’articolo 15, comma 1, del d.lgs. 164/2000, e deve ritenersi che SI(e)NERGIA (quale nuova denominazione sociale della CESAP S.p.a., nella quale il ramo d’azienda del servizio di Cannara era stato trasferito nel 2006) incorra nel divieto di partecipazione alle gare disposto dall’articolo 14, comma 5, del d.lgs. 146/2000, nei confronti delle società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che “gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica“.

Il Collegio osserva che l’affidamento del servizio al CONAP (dal quale la cessionaria non può che mutuare la qualificazione del proprio titolo di acquisto) costituisce formalmente applicazione dell’articolo 15 del d.lgs. 164/2000. Infatti, con la deliberazione n. 32/2003 si stabiliva di “conferire alla Conap S.p.a. (…)di cui il Comune di Cannara è socio, la gestione del servizio” e si richiamava la precedente deliberazione n. 79/2002; ed in quest’ultima, in modo ancora più univoco, si affermava che “la forma di gestione individuata (…)è la gestione associata (in S.p.a. nella fattispecie) con altri comuni limitrofi” e si decideva di “partecipare nella Valle Umbra S.p.a. ” – operazione poi non concretizzata.

La ricorrente eccepisce che la CONAP fino ad allora si occupasse di altri settori, e che comunque l’esiguità della partecipazione impedisse al Comune di Cannara di esercitare alcun effettivo controllo, ma nessuna disposizione prevede che il conferimento debba avvenire nei confronti di una società nuova o già operante nel settore del gas, o richiede una quota minima di partecipazione. Del resto, era ed è comune a molte esperienze l’esistenza di società a partecipazione pubblica c.d. multiutilities, che gestiscono diversi servizi pubblici locali, e nelle quali i piccoli Comuni di fatto non possono che detenere quote di peso minimale.

4.4. Sarebbe illegittimo anche l’avvalimento “sostanziale” dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa dell’impresa ausiliaria (ACEA S.p.a.), in quanto consentito oltre i limiti previsti dal bando (par. III, 2.1.).

Infatti, il bando escludeva l’avvalimento per i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, consentendolo solo per il possesso della qualificazione OG6 (classifica II), mentre la controinteressata ha sostanzialmente dichiarato nella propria offerta che, al fine dei svolgere i compiti di distributore gas, si avvarrà tanto dell’organizzazione quanto delle risorse personali e strumentali del Gruppo ACEA (numerosi sono i riscontri documentali, che evidenziano l’esistenza di un “avvalimento di fatto”, anche se non formalmente dichiarato: Relazione di sintesi dell’offerta tecnica, pag. 12 del par. 5.2.1; elaborato MG01 “Modalità di gestione-Relazione-Progetto”, par. 2, pag. 5, pag. 7, pag. 13, pag. 22, par. 8.1.1., pag. 45).

Il Collegio osserva che l’autonoma capacità tecnica della controinteressata (eccettuato il possesso della qualificazione SOA, per il quale, appunto, è stato effettuato l’avvalimento) non è in discussione, tant’è vero che essa è stata ammessa alla procedura esclusivamente in ragione dei requisiti posseduti.

L’avvalimento concerne la possibilità, per l’operatore che non possieda i requisiti di partecipazione alla procedura, di far valere nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice quelli posseduti da terzi, ai quali, in caso di aggiudicazione dell’appalto o della concessione, conta di ricorrere per la corretta esecuzione.

Per contro, i riferimenti all’apporto di risorse umane ed organizzative riconducibili ad ACEA, attengono unicamente al momento gestionale del servizio pubblico; ma sembra fisiologico, e comunque non configura avvalimento in senso tecnico-giuridico, che l’appartenenza ad un gruppo comporti la possibilità di giovarsi di strumenti e procedure disponibili nell’ambito delle altre società collegate.

4.5. Risulterebbero vizianti anche i rapporti tra SI(e)NERGIA e ACEA S.p.a.

Ai fini di potersi avvalere della qualificazione SOA di ACEA S.p.a., la controinteressata ha prodotto la dichiarazione sostitutiva di cui all’articolo 49, comma 2, lettera g), che è ammessa – in alternativa al contratto con cui l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente i mezzi e le risorse necessarie, di cui alla lettera f) – nel caso di avvalimento nei confronti di un impresa che appartiene al medesimo gruppo, dichiarando che ACEA possiede il 42,08% del suo capitale.

La ricorrente obietta, peraltro, che detta quota sia in realtà detenuta da Crea Partecipazioni S.r.l., oggi incorporata in Crea Gestioni S.r.l., la quale è totalmente controllata da ACEA; che ACEA ATO 2 S.p.a., controllata da ACEA, sia affidataria in via diretta dal 2002 del servizio idrico integrato della Provincia di Roma; e che ACEA S.p.a. abbia gestito in regime di affidamento diretto il servizio di pubblica illuminazione del Comune di Roma, poi oggetto di cessione di ramo di azienda alla controllata ACEA Distribuzione S.p.a..

Per cui, la controinteressata avrebbe dovuto in ogni caso essere esclusa, in quanto:

– se non è controllata da ACEA S.p.a., ha reso una dichiarazione non conforme e comunque avrebbe dovuto produrre l’apposito contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f);

– se è controllata ACEA (come effettivamente ha dichiarato) incorre nel divieto di partecipazione alla gara, ai sensi del combinato disposto degli articoli 14, comma 5, del d.lgs. 146/2000, e 46-bis, comma 4-bis, della legge 222/2007.

Il Collegio osserva anzitutto come non sembri dubbio il controllo della controinteressata da parte di ACEA nella misura dichiarata (ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.P.R. 445/2000), alla luce della documentazione versata in atti (certificato azionario con girata con autentica notarile), senza che in contrario possa rilevare quanto risultante dal registro delle imprese ed indicato nei certificati camerali.

Pertanto, legittimamente la controinteressata ha utilizzato la facoltà prevista dalla lettera g), dell’articolo 49 del d.lgs. 163/2006, nel caso di avvalimento c.d. infragruppo.

L’ipotesi di divieto di partecipazione da verificare è dunque la seconda delle due prospettate dalla ricorrente.

La controinteressata non contesta la circostanza (peraltro, supportata dalla documentazione versata dalla ricorrente in data 18 gennaio 2012) che ACEA controlli le società suddette (“sorelle” della controinteressata), titolari di affidamenti diretti in settori dei servizi pubblici locali diversi dal gas. Obietta invece che ad ACEA, in quanto società quotata nei mercati regolamentati, il divieto di cui all’articolo 14, comma 5, del d.lgs. 164/2000, non possa applicarsi, a norma dell’articolo 23-bis, comma 9, del d.l. 112/2008, introdotto dalla legge di conversione 133/2008, e ratione temporis applicabile. Mentre il richiamo all’articolo 46-bis, comma 4-bis, della legge 222/2007, non sarebbe conferente, in quanto la disposizione riguarda le (future) gare d’ambito.

Il Collegio non condivide detta ultima prospettazione.

Osserva che l’articolo 14, comma 5, del d.lgs. 164/2000 contiene un principio generale, che è diretta conseguenza di vincoli derivanti dal diritto comunitario, e subisce limitate deroghe.

L’articolo 15, comma 10, del d.lgs. 164/2000 esclude dall’applicazione del divieto i soggetti titolari di affidamenti diretti conseguiti prima della sua entrata in vigore, e destinati quindi a rientrare nel regime transitorio. L’articolo 46-bis, comma 4-bis, della legge 222/2007, ha poi ammesso i gestori dei servizi a rete a partecipare alle prime gare relative ai servizi stessi già gestiti (come da articolo 113, comma 15-quater, del d.lgs. 267/2000), anche qualora fossero titolari di affidamenti diretti di altri servizi pubblici locali (diversi dalla distribuzione del gas).

Per quel che qui interessa, l’articolo 23-bis, del d.l. 112/2008, introdotto dalla legge di conversione 133/2008, nel prevedere in via generale il divieto di partecipazione alle gare per le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o comunque di una procedura non ad evidenza pubblica (comma 9, primo periodo), ha stabilito (secondo periodo) una deroga, tra l’altro, a favore delle società quotate: “Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile …”.

Tuttavia, detta deroga non sembra possa incidere sulla portata del divieto di partecipazione alle gare nel settore della distribuzione del gas, in quanto lo stesso articolo 23-bis, al comma 1, dopo aver affermato che “Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili.” precisava che “Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (…)in materia di distribuzione del gas naturale“.

In questo senso, del resto, era la volontà manifestata dalla lex specialis della gara in questione. Il bando (par. III.2.2.) prevedeva “I soggetti partecipanti alla gara devono soddisfare le disposizioni dell’art. 14, comma 5, del D.lgs. n. 164/2000 per la prima gara, indetta dopo il periodo transitorio di cui all’art. 15, comma 7, del D.lgs. n. 164/2000. Si applicano le disposizioni dell’articolo 15, comma 10 del sopracitato decreto legislativo e dell’articolo 46 bis della L. 29 novembre 2007, n. 222 (…)”. Dunque, il bando richiamava il divieto di partecipazione (salvi i titolari di affidamenti rientranti nel regime transitorio di settore, e comunque i gestori uscenti), ma non richiamava anche la deroga di cui all’articolo 23-bis.

In ogni caso, l’articolo 23-bis non sembra applicabile al caso in esame, neanche sotto il profilo temporale.

Infatti, l’articolo 23-bis, è stato abrogato (a seguito del referendum) a far data dal 21 luglio 2011 (per effetto del d.P.R. 114/2011, pubblicato nella G.U. del 20 luglio 2011 ed in vigore dal giorno successivo). Alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte nella gara in esame (il 28 luglio 2011, in base alla lettera di invito), che coincide con il giorno in cui l’offerta della controinteressata è stata presentata, tale disposizione di deroga non era più in vigore (così come al momento della valutazione della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti, avvenuta nella prima seduta della Commissione, in data 1 agosto 2011).

La controinteressata obietta che giammai la Commissione avrebbe potuto procedere ad un’esclusione in applicazione di una normativa sopravvenuta rispetto al momento della pubblicazione della lex specialis. Il Collegio osserva che il principio dell’insensibilità della lex specialis alle sopravvenute modifiche del quadro normativo trova giustificazione e limite nell’affidamento dei concorrenti nella stabilità delle previsioni di gara alla luce delle quali hanno formulato le domande e presentato le offerte; qualora, come nel caso in esame, detta stabilità non venga in discussione – in quanto la deroga al divieto di partecipazione non era stata menzionata nel bando o nella lettera di invito, ed in quanto si discute di un’offerta presentata dopo la modifica del quadro normativo di riferimento – il principio non può prevalere sull’applicazione della disposizione imperativa pro-tempore vigente.

Può aggiungersi che l’articolo 4 del d.l. 138/2011, che (a decorrere dal 13 agosto 2011) ha nuovamente disciplinato la materia dei servizi pubblici locali, in sostituzione dell’articolo 23-bis, predetto, ha confermato (comma 34) l’esclusione dell’applicazione al settore della distribuzione del gas delle norme contenute nell’articolo 4, ivi compresa la reintrodotta norma di favore per le società quotate (comma 33).

In conclusione, sul punto, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in applicazione del divieto di partecipazione disposto dall’articolo 14, comma 5, del d.lgs. 164/2000.

4.6. Di più, alla luce della ratio del predetto divieto (quella di evitare l’alterazione del confronto concorrenziale derivante dalla partecipazione di soggetti “privilegiati”), ACEA S.p.a. – come sostiene la ricorrente – non avrebbe potuto concorrere neanche come ausiliaria di un concorrente, e ciò per la controinteressata determina il venir meno di un requisito necessario (la qualificazione SOA).

Il Collegio osserva che, effettivamente, la predetta ragione giustificatrice del divieto suggerisce che esso colpisca, non soltanto i concorrenti, ma anche le imprese ausiliarie, altrimenti, considerata l’ampiezza che ha ormai assunto la portata applicativa dell’avvalimento, si consentirebbe un’evidente ed agevole elusione del divieto.

La controinteressata sottolinea che l’avvalimento c.d. infragruppo è una delle ipotesi più frequenti, e che anzi è proprio a partire da detta tipologia che l’istituto ha avuto una progressiva espansione. Ma, osserva il Collegio, la censura in esame non investe la portata applicativa dell’avvalimento, quanto piuttosto quella del divieto di partecipazione, rispetto alla quale non può influire l’opportunità di favorire le sinergie tra società collegate.

4.7. La ricorrente sostiene anche che il soggetto dichiarante in nome e per conto dell’ausiliaria ACEA S.p.a., dott. Sperandini, non aveva adeguati poteri rappresentativi, in quanto la procura speciale prodotta prevede poteri di firma “nell’ambito del budget assegnato ed entro un limite di spesa di Euro 250.000,00” mentre la qualificazione SOA OG6 – II classifica copre lavori compresi tra euro 258.000 ed euro 516.000, e comunque, al di là del dato cartolare dell’attestazione, l’impegno assunto da ACEA in relazione al Piano industriale proposto in gara dalla controinteressata prevede lavori dell’ordine di milioni di euro.

Il Collegio osserva che la sussistenza dei poteri rappresentativi avrebbe dovuto essere verificata dall’Amministrazione aggiudicatrice al fine di assicurare l’impegno dell’ausiliaria a far fronte ai lavori richiesti dalla concessione; per questo motivo, non può sostenersi, con la controinteressata, che i limiti della procura attengano esclusivamente ai “rapporti interni tra delegante e delegato” (tra rappresentante e rappresentato); né, parimenti, che, in mancanza di alcuna eccezione da parte di ACEA del superamento dei limiti della procura, si verificherebbe una ratifica implicita dell’operato del proprio rappresentante. La quantificazione presuntiva dell’entità di detti lavori risulta dal valore convenzionale della classifica II, richiesta come requisito di partecipazione (e non contestata in giudizio). Pertanto, il fatto che la procura speciale, non considerando espressamente l’impegno finalizzato all’avvalimento per l’attestazione SOA, contenesse però in via generale un limite di valore, non può che rilevare in generale come limite dei poteri rappresentativi.

Ne discende, sotto l’ulteriore profilo esaminato, l’illegittimità dell’avvalimento della qualificazione SOA.

5. La fondatezza delle censure appena esaminate evidenzia che l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla procedura di gara.

Ciò determina l’accoglimento del ricorso, ed impedisce di esaminare le altre censure prospettate in via subordinata – in quanto riguardanti la procedura di gara e volte ad ottenerne la ripetizione.

6. Conseguentemente, deve disporsi l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata.

Non vi è motivo di pronunciare in ordine alla sorte del contratto, avendo le parti resistenti precisato che, nelle more della definizione del giudizio, non vi sarebbe stata stipulazione.

7. Considerata la complessità ed opinabilità delle questioni sottese alla controversia, le spese di giudizio possono compensarsi integralmente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 20/4/2012 n.133 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso la dichiarazione di non idoneita’ della ricorrente al servizio di Polizia per carenza dei requisiti fisici a causa di un tatuaggio apposto in zona non coperta dall’uniforme. Il ricorso era stato respinto per omessa impugnazione della graduatoria del concorso. La sentenza e’ stata sospesa considerato che la parte deduce di aver proposto ricorso dinanzi al T.A.R. avverso la graduatoria e le successive rettifiche nonché di aver rimosso il tatuaggio in questione prima della visita medica che ha comportato l’immediata esclusione dell’interessata dal concorso,circostanze non contrastate dall’Amministrazione. (G.S.)

N. 01541/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02277/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2277 del 2012, proposto da:

Simona De Gabrieli, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Fiore Tartaglia, con domicilio eletto presso avv. Angelo Fiore Tartaglia in Roma, viale delle Medaglie D’Oro, 266;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I TER n. 01189/2012, resa tra le parti, concernente INIDONEITÀ FISICA PER IL RECLUTAMENTO DI 1600 ALLIEVI AGENTI DELLA POLIZIA DI STATO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 il Cons. Vittorio Stelo e nessuno presente per le parti;

Considerato che parte appellante deduce di aver proposto ricorso dinanzi al T.A.R. avverso la graduatoria di cui trattasi e le successive rettifiche nonché di aver rimosso il tatuaggio in questione prima della visita medica che ha comportato l’immediata esclusione dell’interessata dal concorso,circostanze non contrastate dall’Amministrazione;

ritenuto pertanto che sussistono motivi per l’accoglimento dell’istanza cautelare e di disporre la compensazione delle spese del grado;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2277/2012) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.1541 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione con la quale al Provincia ha preso atto dell’accettazione del conferimento della titolarità della sede farmaceutica n. 2 privata rurale, vacante, in gestione provvisoria di un Comune, accettazione proveniente da parte di un controinteressato, ed il relativo provvedimento è stato trasmesso al Comune ed alla Azienda USL per l’adozione dei provvedimenti di competenza. Il ricorso non appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza, fermo restando che ogni questione sul pagamento dell’avviamento, che è stato assolto dalla controinteressata in esecuzione di specifica statuizione amministrativa e non sua sponte, è perciò in questa sede irrilevante, spettando alla cognizione dell’AGO, così come accade per le vicende del rapporto di godimento personale sui locali della farmacia. (G.S.)

N. 01545/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02305/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso n. 2305/2012 RG, proposto dalla dott. Annalisa Beretta, quale gestore provvisorio della farmacia in Castelnuovo Fogliani, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cavallaro e Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto in Roma, via G. Bazzoni n. 3,

contro

– la Provincia di Piacenza, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Zerilli e Francesco Luigi Braschi, con domicilio eletto in Roma, viale Parioli n. 180 e
– il Comune di Alseno (PC), in persona del sig. Sindaco p.t., non costituito nel presente giudizio,

nei confronti di

– dell’Azienda USL di Piacenza, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosaria Russo Valentini e Aida Fogliazza, contro interessata, con domicilio eletto in Roma, piazza Grazioli n. 5 e
– della dott. Stefania Tortorella, contro interessata, rappresentata e difesa dall’avv. Antonia De Lisio, con domicilio eletto presso Francesco De Leonardis in Roma, via Fulcieri Paulucci de’ Calboli n. 9,

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. Emilia-Romagna – Parma, n. 40/2012, resa tra le parti, concernente CONFERIMENTO TITOLARITA’ DELLA SEDE FARMACEUTICA N.2

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Piacenza, dell’Azienda USL di Piacenza e della dott. Stefania Tortorella;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del TAR di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del 20 aprile 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi per le parti gli avvocati Cavallaro, Braschi, Russo Valentini e De Lisio;

Ritenuto che l’appello non sembra assistito da sufficienti elementi di fondatezza, fermo restando che ogni questione sul pagamento dell’avviamento, che è stato assolto dalla controinteressata dott. Tortorella in esecuzione di specifica statuizione amministrativa e non sua sponte, è perciò in questa sede irrilevante, spettando alla cognizione dell’AGO, così come accade per le vicende del rapporto di godimento personale sui locali della farmacia;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (ricorso n. 2305/2012 RG).

Condanna l’appellante al pagamento, a favore delle sole parte resistenti e costituite ed in misura uguale tra loro, delle spese del presente giudizio cautelare, che sono nel complesso liquidate in € 3.000,00 (Euro tremila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 aprile 2012, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.1545 proviene da Giustamm.

Non va accolta la domanda cautelare di una Regione avverso la sentenza che accoglie il ricorso avverso la delibera USL Valle d’Aosta che aveva disposto l’affidamento diretto senza gara, per tre anni, di un contratto di noleggio di materassi e sistemi antidecubito, del valore di € 700.000 (appalto di forniture e non di servizi). Considerato che l’appello non presenta profili di evidente fondatezza, mentre sussistono i presupposti per la sollecita indizione di una nuova gara secondo le indicazioni contenute nella sentenza TAR. (G.S.)

N. 01562/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02411/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2411 del 2012, proposto da:

Azienda Regionale Sanitaria Usl Valle D’Aosta, rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Pagani, con domicilio eletto presso Enrico Dante in Roma, via Tacito N. 10;

contro

Kci Medical Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Eugenio Bruti Liberati, Gabriele Pafundi, Alessandra Canuti, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare N.14;

nei confronti di

Hill-Rom Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VALLE D’AOSTA – AOSTA: SEZIONE I n. 00016/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO PER IL PERIODO 01 OTTOBRE 2011 AL 30 DICEMBRE 2014, DEL CONTRATTO DI NOLEGGIO DI MATERASSI E SISTEMI ANTIDECUBITO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Kci Medical Srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Pagani, Pafundi e Bruti Liberati;

Considerato che l’appello non presenta profili di evidente fondatezza;

Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti per la sollecita indizione di una nuova gara secondo le indicazioni contenute nella sentenza TAR.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2411/2012).

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.1562 proviene da Giustamm.

Va sospesa la gara per l’affidamento servizi del centro unificato di prenotazione (cup) delle prestazioni sanitarie, se vi sono dubbi sull’obbligo dell’aggiudicatario di assumere i lavoratori utilizzati dalla precedente impresa appaltatrice nel servizio medesimo con contratto a tempo indeterminato. Considerato che devono essere sollecitamente risolte dal TAR in sede di merito le questioni di diritto derivanti dalla applicazione degli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 68/2011 (in tema di stabilizzazione di personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni in deroga al principio del concorso pubblico), tenendo conto della diversa configurazione dei rapporti di lavoro già esistenti a cui si applica; deve nel frattempo sospendersi il seguito della gara in corso essendo ravvisabili profili di danno grave e irreparabile a carico degli appellanti. (G.S.)

N. 01555/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02295/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2012, proposto da:

Barbara Delli Santi, Alessandro Coccioli, Gianmarco Montesardi, rappresentati e difesi dall’avv. Filomeno Montesardi, con domicilio eletto presso Francesco Segreto in Roma, via dei Gracchi N. 151;

contro

Asl Br, Area Gestione del Patrimonio dell’Asl Br; Regione Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Adriana Shiroka, con domicilio eletto presso Uffici Delegazione Romana Regione Puglia in Roma, via Barberini N. 36;

nei confronti di

Svimservice Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Francesca Romana Feleppa, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 00054/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizi del centro unificato di prenotazione (cup) delle prestazioni sanitarie

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Puglia e di Svimservice Spa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Montesardi, Shiroka e Gattamelata;

Ritenuto che

– debbano essere sollecitamente risolte dal TAR in sede di merito le questioni di diritto derivanti dalla applicazione degli effetti della sentenza della corte costituzionale n. 68/2011 tenendo conto della diversa configurazione dei rapporti di lavoro già
– debba nel frattempo sospendersi il seguito della gara in corso essendo ravvisabili profili di danno grave e irreparabile a carico degli appellanti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 2295/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.1555 proviene da Giustamm.

non va sospesa la procedura aperta per affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti (vicenda già trattata in sede cautelare) qualora un concorrente riproponga la questione dell’idoneità dei veicoli che la controinteressata intende utilizzare per la raccolta dei rifiuti. Questo nuovo segmento processuale ha origine dall’esecuzione di un’ ordinanza cautelare la quale attribuiva al Comune l’onere di acquisire dalla controinteressata, prima dell’avvio del servizio, le dichiarazioni di conformità dei veicoli rilasciate dall’autore dell’allestimento. Se vi e’ stata visita e prova del veicolo da parte della Motorizzazione Civile, la quale qualifica come minori alcuni interventi di allestimento, non vi sono i presupposti per riconoscere una misura cautelare. (G.S.)

N. 00197/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01221/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1221 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

CARUTER SRL, rappresentata e difesa dall’avv. Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Noschese in Brescia, via Cadorna 7;

contro

COMUNE DI COLOGNE, rappresentato e difeso dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Gianpaolo Sina, con domicilio eletto presso i medesimi legali in Brescia, via Diaz 9;

nei confronti di

BI.CO DUE SRL, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via XX Settembre 8;

COGEME GESTIONI SRL, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) nel ricorso introduttivo:

– della nota dell’istruttore tecnico direttivo prot. n. 20110010229 del 30 giugno 2011, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva del servizio di gestione integrata dei rifiuti;

– della determinazione del responsabile dell’Area Tecnica n. 253 del 28 giugno 2011, con la quale sono stati approvati i verbali di gara;

b) nei motivi aggiunti:

– della nota dell’istruttore tecnico direttivo prot. n. 0001621 del 3 febbraio 2012, con la quale si dà atto dell’acquisizione delle dichiarazioni di conformità dei veicoli e si comunica l’intenzione di procedere alla stipula del contratto di servizio;

– del provvedimento (di estremi non conosciuti) con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva;

con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto e domanda di risarcimento in forma specifica;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cologne e di Bi.Co. Due srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da Bi.Co. Due srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato a un sommario esame:

1. La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti. La vicenda è già stata descritta e trattata in sede cautelare nelle ordinanze n. 786 del 6 ottobre 2011 e n. 893 del 1 dicembre 2011.

2. Con motivi aggiunti la società ricorrente ha riproposto la questione dell’idoneità dei veicoli che la controinteressata intende utilizzare per la raccolta dei rifiuti. Questo nuovo segmento processuale ha origine dall’esecuzione dell’ordinanza n. 893/2011, la quale attribuiva al Comune l’onere di acquisire dalla controinteressata, prima dell’avvio del servizio, le dichiarazioni di conformità dei veicoli rilasciate dall’autore dell’allestimento.

3. Il Comune ha acquisito le dichiarazioni di conformità rilasciate dalla ditta Novarini srl (per i due autocarri Iveco) e dalla ditta Agazzi Containers srl (per i due autocarri Isuzu). In data 16 marzo 2012 è stato sottoscritto il contratto di servizio, che fissa l’inizio dell’attività al 1 aprile 2012.

4. L’approfondimento istruttorio condotto dalla ricorrente e le repliche della controinteressata hanno portato alla luce ulteriori elementi, che si possono così sintetizzare: (a) le dichiarazioni di conformità acquisite dal Comune (risalenti al 2007 per quanto riguarda la ditta Novarini srl e al 2009-2010 per quanto riguarda la ditta Agazzi Containers srl) riguardano l’installazione sui veicoli di una vasca unica, non della trivasca necessaria per lo svolgimento del servizio (il capitolato d’oneri prescrive che le varie tipologie di rifiuti rimangano differenziate anche durante la raccolta e il trasporto); (b) successivamente è stato eseguito, a cura della ditta Nord-Al 2 srl, un ulteriore allestimento, con il quale i veicoli sono stati dotati della trivasca (le schede di allestimento sono state depositate dalla controinteressata il 20 ottobre 2011 in esecuzione dell’ordinanza n. 786/2011); (c) per questo secondo allestimento non sono state rilasciate le dichiarazioni di conformità, né vi è stata annotazione sulla carta di circolazione; (d) in data 30 marzo 2012 la controinteressata ha chiesto alla Motorizzazione Civile di Brescia se sia necessaria una dichiarazione di conformità anche per l’allestimento della trivasca; (e) la Motorizzazione Civile ha risposto con nota del 10 aprile 2012 precisando che in base alle disposizioni interne ministeriali il passaggio dalla vasca unica alla trivasca non deve essere annotato sulla carta di circolazione, come in generale non devono essere annotati i sistemi di fissaggio e contenimento della merce trasportata.

5. In relazione al quadro così delineato si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) normalmente (v. art. 76 comma 7 del Dlgs. 30 aprile 1992 n. 285; art. 236 del DPR 16 dicembre 1992 n. 495) ogni allestimento di veicoli impone tre passaggi: (1) dichiarazione di conformità dell’allestitore, ossia dichiarazione circa il rispetto delle direttive comunitarie sulla sicurezza delle macchine (Dir. 22 giugno 1998 n. 98/37/CE, Dir. 17 maggio 2006 n. 2006/42/CE), delle norme armonizzate, delle istruzioni della casa costruttrice, della normativa tecnica nazionale; (2) visita e prova del veicolo da parte della Motorizzazione Civile; (3) aggiornamento della carta di circolazione;

(b) dei tre passaggi, il secondo ha carattere preminente, nel senso che solo dopo la verifica in concreto da parte dell’autorità si può dire raggiunta la certezza legale delle condizioni di sicurezza, poi incorporata nella carta di circolazione tramite annotazione;

(c) se la Motorizzazione Civile qualifica come minori alcuni interventi di allestimento e ritiene in questi casi di non effettuare il controllo sui veicoli e di non eseguire l’annotazione sulla carta di circolazione, perde rilievo anche l’acquisizione della dichiarazione di conformità. Rimane quindi soltanto la normale responsabilità dell’allestitore per l’esecuzione dell’intervento a regola d’arte, che non richiede particolari formalizzazioni;

(d) la questione se nello specifico la Motorizzazione Civile abbia correttamente qualificato il passaggio dalla vasca unica alla trivasca come intervento minore non appartiene alla materia del presente giudizio.

6. Non vi sono quindi i presupposti per riconoscere una misura cautelare. Peraltro l’interesse delle parti a definire con un maggiore grado di stabilità le questioni prospettate nel ricorso può essere soddisfatto mediante la fissazione del merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

(a) respinge la domanda cautelare;

(b) fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 19 dicembre 2012;

(c) compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.197 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la comunicazione di un Comune avente ad oggetto risposta negativa a precedente richiesta di revoca dell’autorizzazione sanitaria per l’esercizio di attività alberghiera presentata nonche’ rigetto di istanza di revoca della disposizione dei posti letto all’interno dell’albergo di proprietà del ricorrente; Considerato che il D.M. 9.4.94, titolo III, punto 22, nello stabilire le capienze massime delle strutture alberghiere, ai fini della individuazione dei requisiti di sicurezza rispettivamente applicabili, fa riferimento al numero dei posti letto autorizzati e non a quello delle persone ospitate; Rilevato che tale normativa non è stata impugnata dalla ricorrente; Considerato che il superamento della capienza massima attuale può essere autorizzato previo adeguamento a requisiti di sicurezza più rigorosi, adeguamento di cui parte ricorrente non ha in nessun modo quantificato l’onere economico, la cui assunzione sarebbe necessaria e sufficiente a scongiurare il paventato “periculum in mora”. (G.S.)

N. 00213/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00291/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 291 del 2012, proposto da:

Al Caminetto della Rosa A N.C. di Silla Bruna & C., rappresentato e difeso dall’avv. Sandra Villa, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;

contro

Comune di Monzuno;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della comunicazione del Comune di Monzuno portante Prot.n.16487MM/mgz del 11.02.2012 a firma del Responsabile dell’Area Tecnica Ing.Milani Massimo notificata con posta raccomandata in data 14.02.2012, avente ad oggetto rispota negativa a precedente richiesta di revoca dell’autorizzazione sanitaria n.209/2003 per l’esercizio di attività alberghiera presentata in data 14.01.2012;

nonchè della comunicazione del 03.11.2010 portante Prot.n.13425/MM/mgz, sempre a firma del Responsabile dell’Area Tecnica Ing.Milani Massimo, notificata con posta raccomandata in data 23.10.2010, con rigetto di altra istanza di revoca della disposizione dei posti letto all’interno dell’albergo di proprietà ricorrente;

nonchè di ogni altro atto presupposto e/o conseguenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad una prima sommaria delibazione, che il D.M. 9.4.94, titolo III, punto 22, nello stabilire le capienze massime delle strutture alberghiere, ai fini della individuazione dei requisiti di sicurezza rispettivamente applicabili, fa riferimento al numero dei posti letto autorizzati e non a quello delle persone ospitate;

Rilevato che tale normativa non è stata impugnata dalla ricorrente;

Ritenuto che, anche la lettera di chiarimenti resa dal Comando provinciale Vigili del Fuoco di Bologna, invocata dalla ricorrente, non si discosta affatto dal principio sopra indicato;

Considerato, infine, che il superamento della capienza massima attuale può essere autorizzato previo adeguamento a requisiti di sicurezza più rigorosi, adeguamento di cui parte ricorrente non ha in nessun modo quantificato l’onere economico, la cui assunzione sarebbe necessaria e sufficiente a scongiurare il paventato “periculum in mora”.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), respinge l’istanza cautelare.

Nulla per le spese in quanto il Comune non si è costituito.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.213 proviene da Giustamm.

Va sospeso il foglio di via obbligatorio emesso dal Questore di Bologna, stante quanto emerge dagli atti di causa in ordine alla effettiva residenza del ricorrente nel Comune di Bologna, anteriormente alla data di adozione del gravato provvedimento e tenuto conto anche dell’unità immobiliare dal medesimo condotta in locazione fin dall’anno 2008 sempre nel comune di Bologna. (G.S.)

N. 00218/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00146/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 146 del 2012, proposto da:

Guido Paoletti, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Stalteri, con domicilio eletto presso Alessandra Stalteri in Bologna, via delle Lame 2;

contro

Questura di Bologna, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4; Ministero dell’Interno;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del foglio di via obbligatorio emesso dal Questore della Provincia di Bologna in data 27 dicembre 2011 e notificato al ricorrente in data 4 gennaio 2012, di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale o connesso con quello impgunato, anche se non cognito, comunque lesivo per il ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Questura di Bologna;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 il dott. Umberto Giovannini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, ad un primo, sommario esame della causa, che il ricorso contenga elementi per ritenerne ragionevolmente prevedibile un esito favorevole per il ricorrente,stante quanto emerge dagli atti di causa in ordine alla effettiva residenza del ricorrente nel Comune di Bologna, anteriormente alla data di adozione del gravato provvedimento e tenuto conto anche dell’unità immobiliare dal medesimo condotta in locazione fin dall’anno 2008 sempre nel comune di Bologna.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda)

Accoglie l’istanza cautelare presentata dal ricorrente;

Sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase cautelare, tenuto conto della peculiarità della questione esaminata.

Rinvia le parti, per l’ulteriore trattazione della causa nel merito, alla Udienza Pubblica del giorno 18 Ottobre 2012 ore di rito

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.218 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento d’esclusione dalla gara per l’acquisizione di servizi professionali ICT Considerato che dal ricorso non emergono profili che possano condurre al suo accoglimento, tenuto conto della sostanziale unitarietà della gara non potendosi configurare la suddivisione in lotti quale predeterminazione di selezioni completamente autonome. Considerato altresì che la scelta di suddividere la fornitura in distinti lotti pur mantenendo l’unitarietà della gara è espressione di valutazioni non censurabili se non per irragionevolezza che nel caso di specie non ricorre. (G.S.)

N. 00212/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00340/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2012, proposto da:

Business-E S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Stefanelli, con domicilio eletto presso Andrea Stefanelli in Bologna, via Calanco 11;

contro

Università Studi di Bologna – Cesia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento d’esclusione (prot.n.7 fasc.IX/1.19.21 del 2.03.2012) dalla gara per l’acquisizione di servizi professionali ICT comunicato ai danni di Business-E spa nonchè del Bando di gara e del Disciplinare di gara in parte qua, se ed in quanto rilevanti, oltre ad ogni altro atto presupposto, presupposto, preparatorio, connesso e conseguente, anche non cognito, se e per quanto occorrer possa;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Università Studi di Bologna – Cesia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 il dott. Bruno Lelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che dal ricorso non emergono profili che possano condurre al suo accoglimento, tenuto conto della sostanziale unitarietà della gara non potendosi configurare la suddivisione in lotti quale predeterminazione di selezioni completamente autonome.

Considerato altresì che la scelta di suddividere la fornitura in distinti lotti pur mantenendo l’unitarietà della gara è espressione di valutazioni non censurabili se non per irragionevolezza che nel caso di specie non ricorre.

Le spese della fase cautelare vengono poste a carico del ricorrente nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda)

Rigetta l’istanza cautelare.

Condanna la ricorrente al pagamento a titolo di spese di giudizio della fase cautelare a favore del Ministero intimato della somma di Euro 2000/00( duemila/00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere, Estensore

Alberto Pasi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/4/2012 n.212 proviene da Giustamm.