Pres. e Rel. RESTAINO
Soc. Coop. O.P. INTERPIANA r.l. (Avv. R. d’Andrea) c. Ministero delle Politiche Agricole e Forestali (Avvocatura Generale dello Stato).

sull’obbligo di concedere i contributi per l’avviamento delle associazioni di produttori dopo che sia stata svolta l’istruttoria e ammessa la domanda

Comunità Europea – Contributi per l’avviamento delle associazioni di produttori – Erogazione facoltativa – Limiti.

L’art. 14 del Regolamento CE 1035/72 prevede la facoltà e non l’obbligo di erogare gli aiuti intesi ad incoraggiare la costituzione di organizzazioni di produttori e ad agevolare il funzionamento amministrativo (contributi per l’avviamento delle associazioni), ma una volta iniziato il procedimento e terminata la fase istruttoria nel senso dell’ammissione e della quantificazione del contributo, lo Stato erogante non può esimersi dal concludere il procedimento di erogazione, anche se la richiesta del saldo sia tardiva.

composto dai signori Magistrati:

Paolo RESTAINO Presidente f.f., Rel.

Antonio AMICUZZI Correlatore

Silvia MARTINO Correlatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4752 del 2002, proposto dalla
Soc. Coop. O.P. INTERPIANA r.l., in persona del suo Presidente Sig. Leonardo Spinelli;, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto d’Andrea con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, Via Machiavelli n. 50;

Il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per l’annullamento
del provvedimento di cui alla nota del 21.02.02 n. 202 di prot. del Ministero delle Politiche Agricole e forestali (Direz. Gen. qualità prodotti agroalimentari e tutela consumatori) con cui è stata respinta la domanda della ricorrente Associazione di produttori diretta ad ottenere il saldo del contribuito di avviamento per il quarto anno di attività.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del Ministero delle Politiche Agricole;

Viste le memorie prodotte dalla ricorrente Organizzazione di produttori successivamente all’atto di ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla camera di consiglio del 4 luglio 2005 il relatore Cons. Paolo Restaino e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene impugnato il provvedimento n. prot. 202, datato 21.02.02 a firma del Direttore Generale Reggente del Ministero Politiche Agricole e Forestali (Direz. Gen. qualità prodotti agroalimentari e tutela dei consumatori) con cui è stata respinta la domanda della ricorrente organizzazione di produttori di saldo del contributo di avviamento per il quarto anno di attività.

Riferisce la società ricorrente, costituente una organizzazione di produttori ortofrutticoli, a norma della legge n. 622/67 e del Regolamento CE n. 1035/72, e riconosciuta persona giuridica di diritto privato con D.M. 95444 del 08.07.1993, di aver presentato nella predetta qualità, domanda per ottenere gli aiuti relativi al suo quarto anno di attività (il 1997) successiva al riconoscimento così come previsto dall’art. 14 del regolamento CEE n. 1035/72 in ordine alla quale contribuzione, non essendo stato ancora liquidatole il saldo per un ammontare pari a £. 212.258.500, inoltrava, in data 26 novembre 2001 istanza di sollecito al Ministero Politiche Agricole e Forestali sulla quale è stato adottato l’impugnato provvedimento di diniego per ritenuta tardività della domanda della ricorrente.

Viene dedotta la violazione dell’art. 1035/72, poiché il motivo del rifiuto degli aiuti relativi al 1997, cioè per il quarto anno di attività, ricondotto dall’Amministrazione alla tardiva richiesta del 26.11.2001 cioè dopo sette anni dal riconoscimento della stessa Associazione di produttori avvenuto con D.M. del 08.07.93, è errato poiché la ricorrente ha presentato la domanda per ottenere gli aiuti in parola nel 1997 e cioè entro il termine settennale previsto dall’art. 14 più volte citato.

Infatti parte degli aiuti richiesti dalla ricorrente per il 1997 sono già stati concessi dalla stessa Amministrazione.

Viene denunciata anche l’esistenza di un vizio di sviamento di potere e travisamento dei presupposti normativi applicabili poiché il riferimento normativo al termine di cui al citato art. 14 deve ritenersi riguardare l’attività dell’Amministrazione, (anziché quella della ricorrente) nel senso che lo spirare del termine settennale non priva l’Amministrazione dell’obbligo di provvedere.

Poiché il provvedimento impugnato, secondo la ricorrente, farebbe anche riferimento al necessario possesso di tutti i requisiti richiesti dalla normativa comunitaria rileva la stessa istante che invece nel corso della istruttoria da parte dell’Amministrazione sarebbe emersa l’esistenza di tutte le condizioni per la erogazione degli aiuti richiesti essendo stati parte di essi già erogati.

Il contraddittorio è stato istituito nei confronti del Ministro Politiche Agricole e Forestali, costituitosi in giudizio.

In memoria conclusionale la ricorrente Associazione di produttori fornisce ulteriori elementi e precisazioni a sostegno del gravame insistendo per il suo accoglimento.

Alla udienza del 4 luglio 2005 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Con riferimento al motivo per il quale il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali ha negato alla ricorrente Organizzazione di produttori la liquidazione di somme relative al contribuito di avviamento per il quarto anno di attività previsto dall’art. 14 del Reg. CE 1035/72, deduce quest’ultima la violazione dello stesso art. 14 del predetto Reg. CE poiché, contrariamente a quanto ritenuto dal Ministero che alla domanda della richiedente aveva apposto l’avvenuto superamento del termine di sette anni dalla concessione del riconoscimento di cui al D.M. dell’8.7.1993, invece la richiesta della stessa contribuzione per il quarto anno era stata formulata al competente Ministero nel dicembre 1997 e cioè anteriormente alla scadenza dei sette anni prevista dall’art. 14 del Reg. CE 1035/72.

Il ricorso appare al Collegio fondato.

L’art. 14 del Reg. CE n. 1035/72 prevede che gli Stati membri possono concedere alle organizzazioni di produttori riconosciute per i cinque anni successivi alla data del loro riconoscimento, aiuti intesi ad incoraggiarne la costituzione e ad agevolarne il funzionamento amministrativo nella misura pari ai valori percentuali della produzione indicati nello stesso articolo per ciascuno dei cinque anni di concessione.

Lo stesso art. 14 prevede che il contribuito è versato in quote annuali al massimo per un periodo di sette anni successivo alla data del riconoscimento.

A tenore dell’atto qui impugnato, la richiesta della ricorrente non potrebbe essere accolta perché violerebbe la disposizione dell’art. 14 del Regolamento CE n 1035/72 stando alla quale gli aiuti in parola potrebbero essere concessi solo se richiesti entro sette anni dal suo riconoscimento.

Secondo l’Amministrazione resistente poiché la ricorrente è stata riconosciuta con D.M. del 1993, mentre l’istanza di concessione degli aiuti per cui è causa è del 2001, gli stessi non possono essere erogati perché richiesti a settennio scaduto.

Va in primo luogo premesso che la ricorrente ha esibito in giudizio una domanda del 1997 diretta al Ministero delle Politiche Agricole e Forestali per ottenere il contribuito relativo al quarto anno.

Anche se non vi è prova che tale domanda sia pervenuta al suindicato Ministero tuttavia risulta dagli atti che stessa domanda per i contributi del quarto anno d’avviamento è stata presentata dall’Associazione Interpiana alla Regione Calabria il 19.10.1998 (n. di prot. 25890) che, in riscontro e con riferimento alla stessa domanda, ha trasmesso proprio al Ministero delle Politiche Agricole (con nota n. 28838 dell’11.11.1998) i prospetti necessari per la liquidazione del contributo per il prosieguo di competenza.

Non appare dunque certo quanto opposto alla istante dal Ministero che con l’atto impugnato si è limitato a respingere la domanda perché presentata oltre i sette anni dal riconoscimento avvenuto nell’anno 1993.

Va peraltro osservato, a prescindere dalla suindicata rilevazione, che parte degli aiuti richiesti dalla ricorrente sempre per il 1997 erano già stati concessi dallo stesso resistente Ministero (vedasi al riguardo la nota ministeriale del 10.11.1999 n. 199901870 relativa alla liquidazione alla stessa Soc. Interpiana di una quota relativa al quarto contributo di avviamento).

Al riguardo devesi precisare, come già evidenziato dalla giurisprudenza (C.d.S. Sez. VI n. 2417/2003) che l’art. 14 del Regolamento CE 1035/72 prevede la facoltà e non l’obbligo di erogare gli aiuti. Ma una volta iniziato il procedimento e terminata la fase istruttoria nel senso dell’ammissione e della quantificazione del contributo, lo Stato erogante non può esimersi dal concludere il procedimento di erogazione. Infatti il termine in questione va riferito esclusivamente all’attività della P.A. e non può comportare nessuna decadenza dal diritto alla percezione degli aiuti da parte dell’interessato che li pretenda nel rispetto delle condizioni previste dall’art. 14 del citato Reg. CEE 1035/72 il quale li riconosce, trattandosi di contribuiti di aiuti intesi ad incoraggiare la costituzione di organizzazioni di produttori e ad agevolare il funzionamento amministrativo (contributi per l’avviamento delle associazioni) per i cinque anni successivi alla data del loro riconoscimento.

Nel caso di specie trattavasi di un contributo ad una associazione di produttori, quale è la ricorrente, riconosciuta con D.M. 8.7.1993 e relativo al quarto anno di attività che ricadeva nei cinque anni successivi al riconoscimento previsti dallo stesso suindicato art. 14, cui pertanto la stessa ricorrente poteva vantare diritto.

Il ricorso va dunque, per le ragioni sopraindicate, accolto con conseguente obbligo del resistente Ministero di adottare tutti gli atti necessari al completamento delle procedura relativa alla definitiva e totale liquidazione alla Organizzazione di produttori ricorrenti, che ne abbia diritto, del contributo di avviamento per il quarto anno di attività.

Si ravvisa l’esistenza di motivi giustificativi della compensazione tra le parti delle spese relative al presente giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter –accoglie il ricorso indicato in epigrafe e per l’effetto dispone come in motivazione.
Dichiara compensate le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 4 luglio 2005 con l’intervento dei signori magistrati indicati in epigrafe.

Paolo RESTAINO

Presidente f.f., Relatore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 20/4/2006 n.2835 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio, est. Amicuzzi
ARIETE FATTORIA LATTE SANO s.p.a. (Avv. M. Sanino, F. Braschi e R. Arbib) c. COMUNE di ROMA (Avv. I. Lesti, E. Lo Russo e N. Sabato), Soc. CIRIO s.p.a. (Avv. F. Vassalli), CIRIO FINANZIARIA s.p.a. in amministrazione straordinaria (Avv. A. Clarizia), PARMALAT s.p.a. (Avv.ti F. Bassi e S. A. Romano), GRANAROLO FELSINEA S.p.A. (n.c.)

sulla nullità dei contratti rinegoziati e sulla possibilità di proporre ricorso ex art. 21-bis L. 1034/1971, con contestuale richiesta risarcitoria, avverso il silenzio –rifiuto formatosi su una diffida all’amministrazione ad esercitare il potere di autotutela, in relazione ai suddetti contratti rinegoziati [fattispecie relativa alla cessione della Centrale del Latte di Roma]

1. Giustizia amministrativa – Ricorso ex art. 21 – bis L. 1034/1971 – Silenzio rifiuto formatosi su una diffida a provvedere in autotutela in presenza della rinegoziazione di condizioni contrattuali – Ammissibilità

2. Contratti della P.A. – Rinegoziazione successiva all’aggiudicazione – Conseguenze – Nullità dei contratti stipulati –

3. Giustizia amministrativa – azione di risarcimento danni – nell’ambito del giudizio avverso il silenzio rifiuto – ammissibilità solo in caso di riconoscimento della fondatezza sostanziale della pretesa del ricorrente

4. Giustizia amministrativa – azione di risarcimento danni – danno risarcibile –titolarità in capo all’amministrazione di poteri discrezionali – danno da perdita di chances – infondatezza della domanda – Risarcibilità

1. Poiché per gli Enti Pubblici la capacità di agire nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi chiamati a manifestare la volontà dell’Ente, essendo viceversa strettamente correlata allo svolgimento da parte degli organi competenti di procedure concorsuali definite in modo compiuto dal legislatore, sussiste l’obbligo dell’amministrazione di agire mediante adozione di un espresso provvedimento, ove diffidato ad esercitare attività di autotutela a seguito della illegittima rinegoziazione con il soggetto prescelto come contraente di alcune condizioni di esecuzione dei contratti aggiudicati in esito a procedura concorsuale. In tal caso, infatti, l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è cristallizzata la volontà dell’Ente esclude la stessa capacità di agire di diritto privato sicché, in presenza di siffatta rinegoziazione, si è in presenza di illegittimo esercizio della funzione amministrativa, in palese contrasto con le norme in tema di procedure ad evidenza pubblica, che impongono che la modifica della volontà dell’amministrazione così cristallizzata può manifestarsi solo con il ricorso ai medesimi procedimenti e, quindi, con l’adozione di atti espressione del potere di autotutela. Ne consegue che, a fronte di una diffida a porre in essere detta attività di autotutela, sussiste l’obbligo di provvedere dell’amministrazione e, in caso di inerzia, è ammissibile il ricorso ai sensi dell’art. 21 bis, l. 1034/1971

2. La conclusione della procedura di scelta del contraente implica che qualsiasi intervento negoziale successivo di modificazione delle condizioni di aggiudicazione risulta effettuato in violazione delle norme imperative e non derogabili sulla capacità contrattuale dell’Ente di appartenenza, nel che si concreta una ipotesi di nullità del contratto posto in essere, con conseguente inidoneità a produrre effetti giuridici di quanto statuito con esso e con gli ulteriori atti successivamente adottati.

3. Se è vero che con il rito camerale ex art. 21 bis, l. 1034/1971, può definirsi la controversia limitatamente alla impugnazione del silenzio rifiuto, dovendo la domanda risarcitoria seguire il rito ordinario, tuttavia, allorché il petitum sostanziale del ricorrente sia stato riconosciuto ed accertato (nella specie, con pronunce coperte da giudicato interno), la domanda risarcitoria deve ritenersi ammissibile.

4. In caso di accoglimento di un ricorso avverso il silenzio serbato sull’obbligo dell’amministrazione di agire in autotutela nei confronti della illegittima attività di rinegoziazione di pregresse condizioni di aggiudicazione, non sussiste il danno per perdita di chances allorché l’Amministrazione conservi, anche dopo l’annullamento dell’atto illegittimo, significativi spazi di discrezionalità amministrativa circa il rinnovo o meno della procedura di gara. E’ viceversa risarcibile il solo danno emergente, rappresentato dalle spese di inutile partecipazione alla procedura concorsuale, nonché dal danno per rafforzamento nel mercato interessato dei concorrenti e dal danno all’immagine per riduzione di prestigio presso i consumatori, danni che possono essere liquidati in via equitativa.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 20/4/2006 n.2883 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto – Est. Griffi
Carabelli A. (Avv. G. Malinconico) c. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Roma (Avv. E. Dante)

sulla natura del diritto di accesso, sulla inammissibilità del ricorso avverso il diniego di accesso meramente confermativo di precedente diniego non tempestivamente impugnato, e sulla legittimazione all’accesso agli atti del procedimento disciplinare in capo all’autore dell’esposto da cui il procedimento trae origine

1 – Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Diritto di accesso – Natura di situazione soggettiva strumentale – Termine di decadenza per la proposizione dell’azione – Conseguenze – Diniego di accesso – Mancata impugnazione nel termine di decadenza – Reiterazione dell’istanza – Impugnazione del successivo diniego meramente confermativo del precedente – Inammissibilità del ricorso

2 – Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Procedimento disciplinare – Autore dell’esposto – Instaurazione di un giudizio civile sui medesimi fatti – Titolarità di una situazione giuridicamente rilevante – Configurabilità – Legittimazione all’accesso agli atti del procedimento – Sussiste

1- Il diritto di accesso ai documenti amministrativi configura una situazione soggettiva che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), offre al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante, caratterizzando la analoga strumentalità dell’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati. Ne deriva che l’art. 25, commi 5 e 4 della l. 241 del 1990 – che, rispettivamente, fissa il termine di trenta giorni per la proposizione dei ricorsi e qualifica in termini di diniego il silenzio serbato sull’accesso – pone un termine all’esercizio dell’azione giudiziaria da ritenere necessariamente posto a pena di decadenza, con l’ulteriore conseguenza che la mancata impugnazione del diniego nel predetto termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo.

-2 La qualità di autore di un esposto, che abbia dato luogo a un procedimento disciplinare, è circostanza idonea, unitamente ad altri elementi, a radicare la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante che, ai sensi dell’art. 22 L. n. 241/90, legittima all’accesso nei confronti degli atti del procedimento disciplinare che da quell’esposto ha tratto origine. Nella specie, la legittimazione all’accesso discende dal fatto che l’autore dell’esposto da cui è originato il procedimento ha dato corso, per i medesimi fatti denunciati in sede disciplinare, a un giudizio civile.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2755/2005 (n. 26/2005 Adunanza Plenaria) proposto da
Alberto Carabelli rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Malinconico, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma alla via delle Tre Madonne n. 20, presso lo studio Valentini;

contro

Ordine degli Ingegneri della Provincia di Roma in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Dante, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma alla via Lucrezio Caro n. 12;

e nei confronti
di Crespi Cesare e Rossi Angelo rappresentati e difesi dall’avv. Vittorio Biagetti e Federico Cappella ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma via Antonio Bertoloni n. 35;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma sezione III n. 468 del 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ordine degli Ingegneri e dei controinteressati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla Camera di Consiglio del 14 novembre 2005 relatore il Consigliere Filippo Patroni Griffi. Uditi altresì l’avv. Dumontel per delega dell’avv. Dante, l’avv. Biagetti e l’avv. Cappella;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’ing. Alberto Carabelli presentava al Consiglio dell’Ordine degli ingegneri di Roma un esposto nei confronti dei colleghi Cesare Crespi e Angelo Rossi, a seguito del quale l’Ordine avviava due distinti procedimenti disciplinari, conclusisi peraltro con il proscioglimento degli incolpati.
Il Carabelli chiedeva allora l’accesso agli atti dei procedimenti, ma l’Ordine inviava all’istante solo una copia dello stralcio del verbale della seduta del Consiglio del 31 marzo 2003, recante il solo dispositivo.
Seguivano varie istanze di accesso, riscontrate negativamente con note del 30 aprile (di ammissione all’accesso parziale) e del 3 giugno 2003 dall’Ordine; infine, questo, con nota del 3 settembre 2003, ribadiva il diniego di accesso.
Avverso tale ultimo diniego, il Carabelli ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il quale, con sentenza 20 gennaio 2004 n. 468, lo ha respinto.
Il Tribunale amministrativo, in particolare, ha ritenuto il ricorso tempestivo e ammissibile, in quanto, configurandosi il diritto di accesso come diritto soggettivo devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la mancata impugnazione di un precedente provvedimento di diniego non preclude la ritualità del successivo diniego alla reiterazione della medesima istanza.
Il Tribunale amministrativo, peraltro, ha respinto l’impugnazione, sul rilievo che la qualità di autore dell’esposto, da cui trae origine la vicenda disciplinare nei confronti dei due controinteressati, è inidonea a radicare nell’istante la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante che lo legittimi all’accesso.
Avverso la sentenza hanno proposto appello sia il Carabelli, sia, con ricorso incidentale, gli originari controinteressati ingegneri Crespi e Rossi, i quali hanno riproposto l’eccezione di tardività e inammissibilità del ricorso di primo grado, disattesa dal Tribunale amministrativo.
Si è altresì costituito l’Ordine degli ingegneri, che resiste all’appello del Carabelli e condivide l’appello incidentale proposto dai coppellati.
La Sezione VI di questo Consiglio di Stato, con ordinanza 7 giugno 2005 n. 2954, dopo aver manifestato perplessità sull’orientamento del primo giudice in ordine alla carenza nell’originario ricorrente di una situazione legittimante all’accesso, ha rimesso l’affare a questa Adunanza plenaria, in relazione alla questione, riproposta con l’appello incidentale, della inammissibilità della impugnazione proposta, a fronte di più dinieghi all’accesso, solo nei confronti dell’ultimo diniego, in mancanza di tempestiva impugnazione degli analoghi dinieghi precedentemente opposti.
Le parti hanno prodotto memorie.
All’udienza del 14 novembre 2005, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come più diffusamente esposto in narrativa, l’appellante Carabelli, autore di un esposto nei confronti di due colleghi ingegneri da cui è scaturito un procedimento disciplinare conclusosi con l’archiviazione, ha presentato istanze di accesso, di medesimo contenuto, volte a ottenere copia degli atti dei procedimenti disciplinari.
Tali istanze, per quanto in particolare rileva nella presente sede, dopo l’ammissione parziale all’accesso del 30 aprile 2003, sono state rigettate prima con nota del 3 giugno 2003, non impugnata, poi, a seguito della reiterazione della domanda, con nota del 3 settembre 2003, oggetto del presente giudizio, con la quale l’Ordine ha ribadito il diniego già opposto.
Il Tribunale amministrativo, nel rigettare il ricorso:
a) ha preliminarmente disatteso l’eccezione di tardività, affermando che la mancata impugnazione del precedente diniego e il carattere confermativo del diniego di cui è causa non determinano l’inammissibilità del ricorso, attesa la consistenza di diritto soggettivo del diritto di accesso;
b) ha negato la titolarità, in capo all’appellante, di una posizione giuridicamente legittimante all’accesso agli atti dei procedimenti disciplinari, per la qualità di autore dell’esposto, da cui hanno tratto origine i detti procedimenti.
L’ordinanza con la quale la Sezione VI ha rimesso l’affare a questa Adunanza plenaria:
a) manifesta perplessità sulla statuizione concernente il difetto di legittimazione dell’istante;
b) pur propendendo per la configurabilità del diritto di accesso in termini di diritto soggettivo, ritiene che il provvedimento di diniego all’accesso debba essere impugnato nel termine decadenziale di trenta giorni, con la conseguenza che dalla mancata impugnazione discende l’inammissibilità dell’impugnazione di un successivo diniego, meramente confermativo del primo.
Va precisato che alla controversia in esame si applica la disciplina contenuta nel testo originario della legge 7 agosto 1990, n. 241, anteriore alla novella introdotta prima con legge 11 febbraio 2005, n. 15 e poi con d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. Non si ritiene, ad ogni modo, che le conclusioni cui si perviene possano essere influenzate dalla novella legislativa, la quale, anzi, mutuando in parte precedenti acquisizioni giurisprudenziali, fornisce spunti argomentativi di rilevanza nella generale configurazione dell’istituto dell’accesso.
2. In primo luogo, l’Adunanza plenaria condivide l’assunto della Sezione remittente, secondo cui la qualità di autore di un esposto, che abbia dato luogo a un procedimento disciplinare, è circostanza idonea, unitamente ad altri elementi, a radicare nell’autore la titolarità di una situazione giuridicamente rilevante che, ai sensi dell’articolo 22 della legge n. 241, legittima all’accesso nei confronti degli atti del procedimento disciplinare che da quell’esposto ha tratto origine.
Più in particolare, la legittimazione all’accesso in capo all’appellante discende, nel caso in esame, dalla qualità di autore dell’esposto che ha dato origine al procedimento disciplinare e dalla concomitante circostanza che lo stesso appellante ha dato corso, per i medesimi fatti denunciati nella sede disciplinare, a un giudizio civile.
Nella delineata situazione, da un lato, è da ritenere inconferente, al fine di escludere la legittimazione all’accesso, il rilievo del primo giudice concernente la (invero pacifica) estraneità dell’autore dell’esposto al procedimento disciplinare e la sua conseguente qualità di terzo rispetto al medesimo; dall’altro, appare non pertinente il richiamo operato dagli appellati alla decisione della Sezione IV, 8 luglio 2003, n. 4049, che ha riscontrato, relativamente a fattispecie diversa, l’assenza dell’elemento della concretezza dell’interesse all’accesso.
Deve quindi ritenersi, a differenza di quanto statuito dal primo giudice, che l’appellante, nella situazione descritta, sia titolare di una posizione legittimante all’accesso agli atti dei procedimenti disciplinari.
3. Con l’appello incidentale, gli appellati ripropongono l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario, conseguente alla mancata tempestiva impugnazione del precedente provvedimento di diniego e al carattere meramente confermativo del diniego impugnato nel presente giudizio.
Per tale aspetto la Sezione VI ha rimesso l’affare a questa Adunanza plenaria, articolando la questione nei seguenti termini:
a) il diritto di accesso sembra assumere, in particolare a seguito della novella legislativa introdotta dalle richiamate leggi nn. 15 e 80 del 2005, consistenza di diritto soggettivo e non di interesse legittimo, come in passato ritenuto dall’Adunanza plenaria con decisione 24 giugno 1999 n. 16;
b) la consistenza di diritto soggettivo non esclude la natura decadenziale del termine per l’impugnazione del diniego (esplicito o tacito) di accesso, con la conseguenza che dalla mancata impugnazione del diniego discende l’inammissibilità dell’impugnazione del diniego successivo, avente carattere meramente confermativo di quello precedentemente opposto e consolidatosi.
4. Sin dall’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990 è stata dibattuta, in dottrina come in giurisprudenza, la natura giuridica del diritto di accesso.
Questa Adunanza plenaria, con decisione 24 giugno 1999 n. 16, ha condiviso la tesi della configurabilità della posizione legittimante all’accesso in termini di interesse legittimo, sottolineando il collegamento della posizione del privato con l’interesse pubblico e facendo leva sulla struttura impugnatoria del giudizio.
La questione nondimeno è rimasta aperta anche dopo l’intervento dell’Adunanza plenaria, rinvenendosi nella giurisprudenza di questo Consiglio, insieme a pronunce in linea con la decisione suddetta (V, 7 aprile 2004 n. 1969; V, 8 settembre 2003 n. 5034), decisioni che propendono ancora per la configurabilità dell’accesso in termini di diritto soggettivo (VI, 12 aprile 2005 n. 1679 e 27 maggio 2003 n. 2938).
La tesi del diritto soggettivo fa leva essenzialmente sul carattere vincolato dei poteri rimessi all’amministrazione in sede di esame dell’istanza di accesso, poteri aventi ad oggetto la mera ricognizione della sussistenza dei presupposti di legge e l’assenza di elementi ostativi all’accesso. E si è, altresì, evidenziata la peculiarità dei poteri istruttori e decisori del giudice, i primi volti a valutare la sussistenza dei requisiti sostanziali che legittimano all’accesso (V, 11 maggio 2004 n. 2866), al di là delle ragioni addotte dall’amministrazione nell’atto, i secondi estesi all’imposizione all’amministrazione di un comportamento positivo consistente nell’adempimento dell’ordine giudiziale di esibizione dei documenti (art. 25, comma 6, della legge n. 241).
La tesi del diritto soggettivo risulta corroborata – come sottolineato anche in dottrina – dall’inclusione del diritto di accesso nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e politici ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione (art. 22, co. 2, legge n. 241, come modificato dalla legge n. 15 del 2005) e dalla riconduzione del giudizio in tema di accesso alla giurisdizione esclusiva di questo giudice (art. 25, comma 5, della legge n. 241, come modificato dalla legge n. 80 del 2005).
Non sembra peraltro, che nella specie, rivesta utilità ai fini dell’identificazione della disciplina applicabile al giudizio avverso le determinazioni concernenti l’accesso, procedere all’esatta qualificazione della natura della posizione soggettiva coinvolta.
L’accesso è collegato a una riforma di fondo dell’amministrazione, informata ai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che si inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività amministrativa. Ed è evidente, in tale contesto, che si creino ambiti soggettivi normativamente riconosciuti di interessi giuridicamente rilevanti, anche in contrapposizione tra di loro: interesse all’accesso; interesse alla riservatezza di terzi; tutela del segreto.
Trattasi, a ben vedere, di situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi).
Il carattere essenzialmente strumentale di tali posizioni si riflette inevitabilmente sulla relativa azione, con la quale la tutela della posizione soggettiva è assicurata. In altre parole, la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell’azione correlata e concentra l’attenzione del legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati.
Sotto tale punto di vista, il giudizio a struttura impugnatoria consente alla tutela giurisdizionale dell’accesso di assicurare la protezione dell’interesse giuridicamente rilevante e, al contempo, quell’esigenza di stabilità delle situazioni giuridiche e di certezza delle posizioni dei controinteressati che si è visto essere pertinenti ai rapporti amministrativi scaturenti dai principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa.
Nel delineato contesto, il disposto legislativo (art. 25, commi 5 e 4) – che, rispettivamente, fissa il termine di trenta giorni (evidentemente decorrente dalla conoscenza del provvedimento di diniego o dalla formazione del silenzio significativo) per la proposizione dei ricorsi e qualifica in termini di diniego il silenzio serbato sull’accesso – pone un termine all’esercizio dell’azione giudiziaria da ritenere necessariamente posto a pena di decadenza, a meno di non volerne sostenere l’assoluta irrilevanza pur a fronte del chiaro tenore della norma e della sua coerenza con la rilevata esigenza di certezza, che, anzi, ha indotto il legislatore a delineare un giudizio abbreviato che mal si concilierebbe con la proponibilità dell’azione nell’ordinario termine di prescrizione.
Ma il carattere decadenziale del termine reca in sé – secondo ricevuti principi, come inevitabile corollario – che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo.
In altre parole, il cittadino potrà reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso; e, in tal caso, l’originario diniego, da intendere sempre rebus sic stantibus, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva vicenda procedimentale e processuale.
Ma qualora non ricorrano tali elementi di novità e il cittadino si limiti a reiterare l’originaria istanza precedentemente respinta o, al più, a illustrare ulteriormente le sue ragioni, l’amministrazione ben potrà limitarsi a ribadire la propria precedente determinazione negativa, non potendosi immaginare, anche per ragioni di buon funzionamento dell’azione amministrativa in una cornice di reciproca correttezza dei rapporti tra privato e amministrazione, che l’amministrazione sia tenuta indefinitamente a prendere in esame la medesima istanza che il privato intenda ripetutamente sottoporle senza addurre alcun elemento di novità.
Ne consegue che la determinazione successivamente assunta dall’amministrazione, a meno che questa non proceda autonomamente a una nuova valutazione della situazione, assume carattere meramente confermativo del precedente diniego e non è perciò autonomamente impugnabile.
5. Facendo applicazione degli esposti principi al caso di specie, deve ritenersi che il ricorso originario dell’odierno appellato sia inammissibile, perché proposto avverso il solo diniego di cui alla nota del 17 marzo 2005, da reputare meramente confermativo di quello precedente.
Ne consegue che l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo, il ricorso di primo grado va dichiarato inammissibile.
Il carattere pregiudiziale della questione risolta rende improcedibile l’ulteriore esame dell’appello principale.
La complessità della questione trattata e i contrasti giurisprudenziali in ordine alla stessa inducono l’Adunanza plenaria a compensare tra le parti le spese del doppio grado.

P.Q.M.

L’Adunanza plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato così statuisce:
a) accoglie l’appello incidentale e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado;
b) dichiara improcedibile l’appello principale;
c) compensa tra le parti le spese del doppio grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria nella camera di consiglio del 14 novembre 2005 con l’intervento dei signori Magistrati:
Alberto de Roberto Presidente del Consiglio di Stato

Mario Egidio Schinaia Presidente della VI Sezione

Paolo Salvatore Presidente della IV Sezione

Raffaele Iannotta Presidente della V Sezione

Sabino Luce Consigliere

Raffaele Carboni Consigliere

Costantino Salvatore Consigliere

Filippo Patroni Griffi Consigliere estensore

Giuseppe Farina Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Pierluigi Lodi Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 20/4/2006 n.7 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Antonio Pasca – Estensore
Sagaria Rossi (avv. G. Spada e A. Iacobellis) c. A.N.A.S. s.p.a. (Avv. Stato), Ing. Carriero & Baldi s.p.a. (avv. S. Como e F. Semeraro)

su alcune fattispecie di occupazione appropriativa

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Occupazione appropriativa – Fattispecie – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa

Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la fattispecie che ricomprende due diverse ipotesi: quella dei terreni occupati in virtù di un decreto di occupazione d’urgenza -ancorché asseritamente inefficace- e oggetto di irreversibile trasformazione in assenza di provvedimento ablatorio e quella dei terreni non contemplati nel piano particellare e quindi prima occupati e poi irreversibilmente trasformati in assenza di alcun formale provvedimento.

composto da
Amedeo Urbano – Presidente

Antonio Pasca – Componente

Roberto Maria Bucchi – Componente

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 468 del 2004 proposto da

Sagaria Rossi Camillo, in proprio e quale erede avente causa di Petrilli Rosa, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giuseppe Spada e Antonella Iacobellis ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultima in Bari alla Via Dante Alighieri n. 193;

– Azienda Nazionale Autonoma delle Strade s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici domicilia ope legis;

– Ingg. Carriero & Baldi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Sergio Como e Francesco Semeraro ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Bari alla Via Abate Gimma n. 73;

– dell’assenza di un efficace provvedimento di occupazione definitiva seguente all’emissione, in data 1/2/90, da parte del Prefetto della Provincia di Foggia del decreto n. 374/AES di occupazione temporanea di parte dell’appezzamento di terreno sito in agro di Lucera (FG), contrada “Posta del Colle” in catasto al fl. 48 p.lle nn- 114-116 e 103 ex 23 e, in data 18/7/90, de decreto n. 5048 di occupazione temporanea di parte di altro apprezzamento di terreno sito in agro di Lucera alla contrada “Posta del Colle” in catasto al fl. 48 p.lla n. 91, e dell’appezzamento di terreno limitrofo in ditta “Demanio Pubblico della Regione Puglia” in catasto alla partita n. 166281, zona 78, fl. n. 48, part. 22, della superficie complessiva di ha. 1.10.00 affidato in concessione alla Sig.ra Petrilli, su richiesta dell’A.N.A.S. – Compartimento della viabilità di Bari per l’esecuzione dei lavori di adeguamento ed ammodernamento del tronco Lucera-Foggia 2° lotto dal Km. 323+758 al Km. 332+675 della SS. 17;

– dell’inefficacia dei suddetti decreti di occupazione temporanea emessi dal Prefetto della Provincia di Foggia al momento della loro esecuzione poiché avvenuta oltre il termine di efficacia di tre mesi dalla loro emanazione come previsto dall’art. 20 L. n. 865/71 e conseguentemente dell’illecita immissione nel possesso dell’A.N.A.S. nei terreni de quibus;

– dell’A.N.A.S. s.p.a. e della Ingg. Carriero & Baldi s.p.a., quest’ultima quale ditta esecutrice delle opere, al risarcimento del danno;

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.N.A.S. e della – Ingg. Carriero & Baldi s.p.a.;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Antonio Pasca;
Uditi, altresì, per le parti, gli Avvocati come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

Con il ricorso in esame il ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione intimata, in solido con la ditta appaltatrice dei lavori, al risarcimento dei danni subiti a seguito della illegittima occupazione temporanea dei suindicati terreni (per asserita sopravvenuta inefficacia dei relativi decreti di occupazione temporanea) e della irreversibile trasformazione degli stessi in assenza di provvedimento definitivo di esproprio.
Con decreti prefettizi n. 374/AES del 1/2/90 e n. 5048 del 18/7/90, l’A.N.A.S.-Compartimento della Viabilità di Bari è stata autorizzata all’occupazione temporanea dei terreni di che trattasi (in epigrafe dettagliamene descritti) per l’esecuzione dei lavori di ammodernamento e adeguamento del Tronco Lucera-Foggia.
Il ricorrente afferma che l’occupazione dei terreni sarebbe avvenuta oltre lo scadere del termine di efficacia dei decreti (tre mesi dalla loro emanazione) e che la realizzazione delle opere e la irreversibile trasformazione sarebbero avvenute in assenza di un provvedimento definitivo di esproprio, con conseguente diritto del proprietario di conseguire il risarcimento del danno sia con riferimento all’illegittima occupazione, sia soprattutto con riferimento alla perdita del bene, con una quantificazione del danno che tenga conto della attività di coltivazione di girasoli che ivi si effettuava, nonché del maggior valore del terreno dovuto all’autorizzazione per il rilascio di concessione edilizia in deroga per insediamenti industriali, giusta delibera di C. C. di Lucera n. 193 dell’11/5/81).
Il ricorrente asserisce che nonostante i plurimi solleciti in tal senso inoltrati nulla avrebbe ricevuto neppure a solo titolo di indennità dell’esproprio subito.
Il ricorrente a supporto della pretesa azionata deduce:
1. violazione di legge in particolare dell’art. 20 L. n. 865/71.

Si sono costituiti in giudizio l’A.N.A.S. s.p.a., nonché la Cariero & Baldi s.p.a. , contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 16 febbraio 2006 il ricorso è stato introitato per la decisione.

Occorre innanzi tutto considerare se la questione proposta rientri o meno nell’ambito di giurisdizione del Giudice Amministrativo.
La giurisdizione del Giudice Amministrativo per il caso di accessione invertita (occupazione acquisitiva o occupazione sostanziale) si supporta alla norma di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98, riconfermato dall’art. 7 della legge 205/2000 e successive modificazioni, ritenendosi ricompresa nella giurisdizione esclusiva oltre al giudizio di annullamento del provvedimento illegittimo anche la cognizione del rapporto tra privato e Amministrazione, anche con riferimento ai comportamenti materiali che tale rapporto abbiano comunque conformato.
Per il caso dell’occupazione usurpativa, esulando quest’ultima dall’ambito della nozione di urbanistica di cui al citato art. 34, va ritenuta invece la giurisdizione del Giudice Ordinario.
Tale assetto, relativamente consolidato nella giurisprudenza, anche della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (A.P. 4/03), deve essere riconsiderato alla stregua delle sentenze della Corte Costituzionale n. 281/2004 e n. 204/2004.
In particolare quest’ultima sentenza della Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34 co.1 del D.Lgs. 80/98, come sostituito dall’art. 7 lett. b della legge 205/2000, nella parte in cui prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo delle controversie aventi ad oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti” anzichè “gli atti e i provvedimenti” delle Pubbliche Amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati in materia di urbanistica ed edilizia.
La Corte ha quindi escluso dalla giurisdizione del G.A. le controversie relative ai “comportamenti” ( materiali ) della P.A. che non costituiscano, neanche in via indiretta o mediata esercizio di poteri autoritativi.
Rileva il Collegio che l’espressione “comportamenti” non si presenta di univoca lettura.
Occorre infatti distinguere:
a). i comportamenti che sono supportati direttamente ed immediatamente da un provvedimento amministrativo e autoritativo del quale costituiscono il momento attuativo o esecutivo (collegamento diretto o immediato);
b). i comportamenti che presentano comunque un collegamento indiretto e/o mediato con un provvedimento amministrativo e che costituiscono quindi espressione dell’esercizio di poteri autoritativi e pubblicistici (collegamento indiretto o mediato);
c). i comportamenti che si configurano solo formalmente ed apparentemente come tali solo in virtù dell’omessa e tempestiva attivazione dell’obbligo di provvedere da parte dell’Autorità Amministrativa rispetto ad adempimenti pubblicistici contemplati dall’Ordinamento ed attinenti all’esercizio di funzioni amministrative ovvero in relazione ai quali ricorrono o sussistono tutti i presupposti per l’esercizio del potere autoritativo, quali la norma attributiva del potere o la rilevanza pubblicistica dei fini perseguiti (collegamento funzionale e/o teleologico);
d).meri comportamenti, nei quali – per l’assenza di un collegamento con un provvedimento amministrativo (diretto o indiretto) ed anzi con lo stesso esercizio della funzione amministrativa e di poteri autoritativi (funzionale) – viene in rilievo un rapporto caratterizzato da posizioni paritetiche e non condizionato in alcun modo dall’esercizio di poteri autoritativi, nell’ambito del quale il criterio di riferimento è costituito dal brocardo privatistico “neminem laedere” .
L’ipotesi di cui alla lettera c) o del collegamento funzionale risulta efficacemente considerata nella decisione C.d.S. A.P. n. 7/2005, resa in fattispecie diversa (pretesa risarcitoria per danni da comportamento della P.A. per ritardo nell’evasione di istanze edilizie), ma di generale portata.
La fattispecie in esame si presenta sotto tale profilo complessa, nel senso che vi sono ricompresse insieme due diverse ipotesi: quella dei terreni occupati in virtù di un decreto di occupazione d’urgenza – ancorché asseritamene inefficace – e oggetto di irreversibile trasformazione in assenza di provvedimento ablatorio, ipotesi riconducibile, quanto all’occupazione, alla categoria sub a e, quanto alla acquisizione, alla categoria sub c; (particelle 114, 116, 103 ex 23 del f.l. 48, nonché p.lla 91 del fl 48); quella dei terreni non contemplati nel piano particellare e quindi primi occupati e poi irreversibilmente trasformati in assenza di alcun formale provvedimento (riconducibili, sia per l’occupazione che per l’acquisizione, alla categoria sub c).
Ritiene infatti il Collegio che sia ravvisabile la giurisdizione del Giudice Amministrativo anche per tale capo della domanda, per molteplici motivi.
Anzitutto non bisogna trascurare che l’elemento volontaristico o negoziale – inteso come volontà di produrre determinati effetti nel mondo giuridico e di conformazione dei rapporti giuridici – costituisce elemento comune tanto al provvedimento amministrativo, quanto al comportamento, integrando un elemento di unificazione della fattispecie unitariamente considerata ed intesa come un tutto inscindibile.
L’unicità di contesto, di contenuto negoziale e la medesimezza ed unicità dei fini perseguiti e realizzati (opere strutturali di contenimento), nonché infine l’esercizio di poteri autoritativi e di funzione pubblica nelle fattispecie complessivamente considerata costituiscono tutti elementi che inducono a ritenere, anche per tale parte, la giurisdizione del G.A., proprio in ragione del collegamento funzionale di tale comportamento con l’esercizio di funzione pubblica (collegamento funzionale di cui sub. c).
A tale ipotesi invero sembra applicabile perfettamente il criterio di discrimine della giurisdizione efficacemente sintetizzato nella citata decisione A.P. 7/2005, che – ad avviso del Collegio – ha valore di principio di carattere generale: “Nella specie, però, non si è di fronte a della pubblica amministrazione invasivi dei diritti soggettivi del privato in violazione del neminem laedere (la fattispecie presa in considerazione dal citato art.34 nella parte dichiarata incostituzionale dalla Corte), ma in presenza delle diverse ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative”.
Ritiene pertanto il Collegio che la questione in esame appartenga comunque alla giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo.
Va altresì respinta e disattesa l’eccezione di prescrizione estintiva dell’eventuale credito.
Ed invero risulta in atti provato che la ricorrente ha sollecitato e richiesto il risarcimento dei danni (ancorché in taluni casi indicati come “indennità” ) con raccomandate a.r. in date 16.4.92, 12.5.92, 2.7.92, 23.4.98, oltre che con raccomandate del legale in date 10.5.99,13.9.2001; la parte ricorrente ha inoltre proposto azione risarcitoria innanzi al Tribunale Civile di Lucera (r.g. 1087/99).
Non ricorre quindi la prescrizione estintiva.
Ricorrono nel caso in esame tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria in quanto non risulta neanche contestato che l’occupazione dei beni sia avvenuta in parte sulla base di decreti di occupazione temporanea già divenuti inefficaci per decorso dei termini ed in parte in assenza di provvedimento occupativi; è altrettanto pacifico e non contestato che vi sia stata la irreversibile trasformazione dei terreni attraverso la sistemazione del tratto di viabilità della SS. 17 Lucera-Foggia secondo lotto.
Si verte dunque in tema di occupazione acquisitiva, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni cagionati alla ricorrente.
Ne in contrario appare condivisibile quanto affermato dalla resistente ingg. Carriero e Baldi S.p.a. secondo cui l’illegittimità o inefficacia dell’atto amministrativo non potrebbe automaticamente tradursi in comportamento illecito, che sarebbe ipotesi ulteriore e ben diversa.
Osserva in proposito il Collegio che, in subiecta materia e secondo quanto oramai generalmente riconosciuto nell’ambito delle linee evolutive dell’azione risarcitoria, non solo il comportamento illecito (fatto o atto contra ius) può consistere in un atto o serie di atti amministrativi ovvero anche nella stessa mera omessa adozione di atti o provvedimenti, ma altresì elemento centrale della fattispecie va individuato nell’esigenza di garantire il risarcimento per equivalente e non già nella particolare connotazione dell’elemento psicologico in capo al soggetto che il danno ha prodotto, secondo il noto brocardo “cuius commoda eius incommoda”.
Sono tenuti al risarcimento del danno in favore della ricorrente sia l’ ANAS Spa, sia la ingg. Carrierio e Baldi Spa, in solido fra loro; e ciò in relazione alla documentazione esistente in atti e ferma restando la regolamentazione dei rapporti intercorrenti tra ente committente e impresa appaltatrice e/o delegata e/o concessionaria, rapporti che non risultano esplicitati dalle parti resistenti costituite.
Deve infatti ritenersi, e fatti salvi gli eventuali diversi rapporti convenuti tra l’ANAS e la società, che quest’ultima avesse comunque l’obbligo di verificare l’esistenza di titoli che autorizzassero l’occupazione e la trasformazione dei terreni; sempre che a tale società non fosse stato delegata l’attività di espletamento anche delle procedure tecniche e amministrative per il perfezionamento dell’espropriazione e dell’occupazione.
Parimenti, non può non ritenersi che – anche per il caso di delega all’impresa per l’espletamento di tutte le procedure tecnico amministrative inerenti alle occupazioni e agli espropri – l’ente committente siasi spogliato di ogni responsabilità in ordine al controllo e alla verifica della legittimità del procedimento complessivamente considerato.
Il ricorso va dunque accolto in tali termini, con conseguente condanna dell’ANAS Spa e della ingg. Carriero e Baldi Spa, in solido tra loro, al risarcimento dei danni in favore del ricorrente.
Quanto alla quantificazione del danno per equivalente, rileva il Collegio che esso debba commisurarsi al valore venale del bene perduto.
In proposito ritiene il Collegio di fissare i seguenti criteri di valutazione e liquidazione del danno ai quali le parti soccombenti dovranno attenersi nella formulazione della proposta risarcitoria ai sensi dell’art. 35 D.lgs. 80/98 nel testo sostituto con l’art. 7 L. 205/00:
a. il danno da illegittima occupazione dovrà tenere conto del reddito relativamente prodotto dall’attività agricola di coltivazione dei girasoli, che dovrà essere documentato a cura del ricorrente ovvero, in difetto, secondo una prudente valutazione della produttività di reddito per tale tipo di cultura;

b. il valore di mercato dei terreni di che trattasi dovrà essere stimato per singola particella e secondo il valore venale riferito alla data di acquisizione degli stessi a seguito della irreversibile trasformazione;

c. nel calcolo del valore venale per singole particelle non dovrà considerarsi il preteso valore aggiunto rinveniente dalla autorizzazione al rilascio di concessione in variante di cui alla delibera C.C. n 193 dell’11.5.81, che non risulta comunque prodotta in atti dal ricorrente in violazione di un suo preciso onere, salvo che il ricorrente possa fornire prova non solo dell’esistenza di tale titolo, ma anche e soprattutto della sua attualità ed efficacia ancora alla data dell’occupazione d’urgenza;

d. sull’importo cosi individuato dovrà aggiungersi il danno da svalutazione monetaria e dalla data di liquidazione e fino a quella dell’effettivo soddisfo anche gli interessi legali.

In tal senso deve dunque provvedersi.
Ritiene il Collegio di dichiarare interamente compensate tra le parti le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari – III^ Sez., accoglie il ricorso n. 468 del 2004 proposto da Sagaria Rossi Camillo e, per l’effetto, condanna l’Anas Spa e la ingg. Carriero e Baldi Spa in solido tra loro al risarcimento dei danni in favore del ricorrente.
Dispone all’uopo che, ai sensi dell’art. 7 L. 205/00, le parti soccombenti sottopongano al ricorrente, entro il termine di giorni 60 dalla data di notificazione e/o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, una proposta di risarcimento del danno secondo i criteri di valutazione indicati in motivazione
Spese interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 16 febbraio 2006.

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 20 aprile 2006
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 20/4/2006 n.1478 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore.
Banca Popolare di Puglia e Basilicata (avv. F. Paparella e M. Palieri) c. Comune di Taranto (avv. E. Sticchi Damiani), Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. (avv. A. Clarizia e A. Matteo), Unicredit Banca s.p.a. (n.c.).

sull’impossibilità di considerare, nella gara per l’affidamento di un appalto di servizio, i servizi analoghi svolti in precedenza ai fini della scelta della offerta economicamente più vantaggiosa

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalti di servizi – Servizi analoghi svolti negli ultimi tre anni – Requisito da privilegiare – Esclusione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalti di servizi – Requisiti di ammissione più stringenti e severi – P.A. – Possono essere richiesti – Conse-guenze nel caso di mancata richiesta.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Appalti di servizi – Esperienze pregresse – Valutazione ai fini della scelta della offerta economicamente più vantaggiosa – Esclusione.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Annullamento degli atti – Contratto già sti-pulato – Nullità.

1. Nelle procedure di affidamento di appalti di servizi, se fosse consentito privilegiare il fat-turato conseguito negli ultimi tre anni o – come nel caso di specie- la consistenza dei servi-zi analoghi svolti negli ultimi tre anni da un partecipante, le imprese di minori dimensioni o di più recente costituzione avrebbero scarse possibilità di entrare nel mercato dei servizi, risultando quasi sempre superate da quelle di maggiori dimensioni o che hanno maturato una più risalente esperienza nel settore.

2. Nelle procedure di affidamento di appalti di servizi, le p.a. possono richiedere, nei limiti della plausibilità e della ragionevolezza delle scelte operate, requisiti di ammissione parti-colarmente stringenti e severi, se ciò corrisponde ad un loro interesse qualificato e merite-vole di protezione, ma quando tale opzione non sia stata esercitata nella sede della formu-lazione dei requisiti partecipativi e l’Amministrazione abbia ammesso alla gara (dopo aver-li nominativamente invitati, trattandosi di procedura ristretta) un certo numero di soggetti sulla base di requisiti minimi necessari per l’adempimento del servizio (nella specie, trat-tandosi di servizi bancari di tesoreria, era richiesta l’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria di cui all’art. 10, d.lg. 1 settembre 1993 n. 385), appare illegittima la introduzione di meccanismi di graduazione delle offerte fondati non già sul merito tecnico delle stesse bensì sulla base di dati (a quel punto) irrilevanti rivenienti da esperienze pregresse che nul-la aggiungono o tolgono alla qualità dell’offerta prodotta.

3. Nelle procedure di affidamento di appalti di servizi, il valore indiziario e sintomatico che può trarsi dalla consistenza delle esperienze maturate da un’impresa non può legittima-mente entrare nella valutazione degli elementi che, ai sensi dell’art. 23, d.lg. 17 marzo 1995 n.157, devono concorrere ad orientare la stazione appaltante nella scelta della offerta eco-nomicamente più vantaggiosa; non a caso, nella esemplificazione di detti elementi che si legge nel testo del citato articolo non si rinviene alcun elemento che possa essere assimila-to all’oggetto delle esperienze pregresse dell’impresa, il che sta a dimostrare che nella valu-tazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’Amministrazione deve necessaria-mente valorizzare elementi (quali il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo etc.) che siano indicativi della qualità del servizio oggetto d’appalto in una proiezio-ne temporale logicamente futura, e cioè ancorata ad un periodo in cui la prestazione d’appalto verrà in concreto eseguita in favore dell’Amministrazione.

4. In conseguenza dell’annullamento degli atti di gara impugnati dalla ricorrente, deve es-sere dichiarata la nullità del contratto nelle more stipulato fra il Comune e l’aggiudicataria, in forza del principio secondo cui la violazione delle norme sull’evidenza pubblica implica la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., del contratto stipulato a seguito dell’illegittima aggiu-dicazione.

sull’impossibilità di considerare, nella gara per l’affidamento di un appalto di servizio, i servizi analoghi svolti in precedenza ai fini della scelta della offerta economicamente più vantaggiosa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. dec. nr. 1981/06

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sede di Lecce – Sezione Seconda

composto dai Signori Magistrati: dr. Antonio Cavallari presidente; dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est.; dr.Tommaso Capitanio componente

ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n. 40/06 proposto da
Banca Popolare di Puglia e Basilicata S.c.p.a., in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti Francesco Paparella e Marco Palieri ed elettivamente domiciliata in Lecce nello studio legale dell’avv. Daniela Ponzo alla via M. Schipa n.35;

contro

il Comune di Taranto, in persona del sindaco legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliato presso il suo studio legale in Lecce alla via 95° Rgt Fanteria n.9;
e nei confronti

della Banca Nazionale del Lavoro spa, in persona del Presidente e legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Angelo Clarizia e dall’avv. Ada Matteo ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Lecce alla via 95 Rgt fanteria n.9;
della Unicredit Banca SpA, in persona del legale rappresentante, n.c.;

per l’annullamento
della determinazione n. 57 del 7 dicembre 2005 del Dirigente delle Risorse Umane del Comune di Taranto avente ad oggetto “aggiudicazione gara per affidamento servizio di tesoreria per anni cinque” e della relativa convenzione con l’aggiudicataria del servizio sottoscritta in data 3 gennaio 2006;
di tutti i verbali della Commissione giudicatrice per l’appalto relativo all’affidamento del servizio di tesoreria comunale per la durata di anni cinque;
della lettera-invito n. 174 del 10 gennaio 2005 e delle note n. 606 del 25 gennaio 2005 e n. 845 del 2 febbraio 2005 della medesima Direzione delle Risorse Finanziarie del Comune di Taranto e della determinazione dirigenziale n. 1 del 4 gennaio 2005 della stessa Direzione comunale;
del bando di gara del 2 dicembre 2004 per l’affidamento del servizio di tesoreria del Comune di Taranto per la durata di anni cinque, eventualmente rinnovabili;
della determinazione dirigenziale n. 45 del 1 dicembre 2004 avente ad oggetto la indizione della gara;
della deliberazione n. 114 del 26 ottobre 2004 del Consiglio Comunale di Taranto avente ad oggetto “ approvazione schema di convenzione per l’affidamento del servizio di tesoreria per il periodo 1.1.2005/31.12.1999;
di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente, ovvero comunque connesso a quelli innanzi indicati, compreso il telegramma del 9 gennaio 2006 del Comune di Taranto contenente l’invito alla odierna ricorrente ad effettuare con la massima urgenza il passaggio delle consegne;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio della intimata amministrazione;
Vista la memoria di costituzione della controinteressata Banca Nazionale del Lavoro ed il ricorso incidentale dalla stessa proposto;
Udito alla camera di consiglio del 16 marzo 2006 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e udito l’avv. Palieri, anche in sostituzione dell’avv. Paparella, per la ricorrente, l’avv. Sticchi Damiani per l’Amministrazione intimata e l’avv. Clarizia per la controinteressata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Lamenta l’Istituto bancario ricorrente, attuale affidatario del servizio di tesoreria presso il Comune di Taranto, che illegittimamente la intimata amministrazione comunale avrebbe dato corso, a mezzo degli atti gravati, alla gara d’appalto per l’affidamento del medesimo servizio di tesoreria per il quinquennio 1.1.2005/31.12.1999 giungendo ad aggiudicare illegittimamente la stessa alla odierna controinteressata.
In particolare, la banca ricorrente si duole della illegittima predisposizione della clausola del bando di gara secondo cui nella valutazione delle offerte di gara, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si sarebbe tra l’altro dovuto tener conto dell’esperienza maturata dai concorrenti nella gestione di servizi analoghi, così surrettiziamente surrogandosi un tipico requisito di qualificazione dell’offerente con un indebito elemento di valutazione dell’offerta. Inoltre, la ricorrente si duole della altrettanto illegittima mancata predeterminazione del peso specifico di tale esperienza, lasciato alla libera determinazione della Commissione giudicatrice, con il risultato che quest’ultima avrebbe fatto luogo, peraltro dopo aver conosciuto l’elenco delle banche partecipanti, alla distribuzione del peso ponderale del punteggio relativo alla detta esperienza pregressa delle imprese partecipanti con l’eccessiva attribuzione per tale voce di ben venti punti ( su un totale di 60 punti complessivi utilizzabili per la graduazione delle offerte tecniche).
Inoltre, la ricorrente contesta l’attribuzione del punteggio relativo alla voce “modalità di gestione del servizio” a suo dire troppo penalizzante per essa ricorrente a fronte del punteggio attribuito alla controinteressata e si duole altresì dell’eccessivo peso attribuito alla valutazione dell’offerta tecnica nel suo complesso (graduabile sulla base di 60 punti complessivi) in rapporto al peso assegnato alla offerta economica, valutabile nel limite massimo di quaranta punti.
Ancora, la ricorrente contesta la legittimità del procedimento seguito per la modificazione della compagine soggettiva della Commisione giudicatrice, non avendo mai la nuova Commissione proceduto alla declaratoria di eventuali incompatibilità dei suoi membri ed avendo peraltro la stessa del tutto obliterato il principio di continuità delle gare, senza peraltro predisporre misure a garanzia della integrità dei plichi contenenti le offerte. Da ultimo, la ricorrente assume la illegittimità della modifica irritualmente introdotta in corso di procedura, con una semplice comunicazione dirigenziale, ai criteri di valutazione dell’offerta economica.
Di qui i motivi di ricorso articolati sotto i distinti profili della violazione di legge e dell’eccesso di potere e la richiesta di annullamento degli atti gravati con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese di lite.
Si è costituita in giudizio la intimata amministrazione comunale nonché la controinteressata Banca Nazionale del Lavoro per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto. Quest’ultima ha altresì interposto ricorso incidentale deducendo la inammissibilità della offerta di essa ricorrente per non aver la stessa puntualmente indicato le modalità di gestione del servizio, la irragionevolezza della attribuzione di due punti per la generica disponibilità di essa ricorrente ad eseguire servizi aggiuntivi, nonché l’erronea attribuzione alla stessa del punteggio sull’offerta economica, con particolare riguardo alla voce relativa al rimborso delle spese di gestione.
Accolta la istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti gravati, all’udienza pubblica del 16 marzo 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita di essere accolto.
Come ricordato in premessa, col primo motivo la ricorrente lamenta la illegittima commistione operata dalla stazione appaltante e desumibile chiaramente dal contenuto del bando e della lettera-invito (pag. 2) fra requisiti di qualificazione dei partecipanti e criteri di valutazione dei progetti tecnici e quindi delle offerte.
La censura è fondata e merita condivisione.
Come già osservato da questa Sezione in altre precedenti pronunce sul tema (v., in particolare la sentenza n. 3721 del 2004), si tratta di un vizio che si riscontra spesso nelle gare per l’affidamento degli appalti di servizi, dovuto forse ad una non chiara comprensione delle disposizioni di origine comunitaria che disciplinano la materia, nel caso di specie il D. Lgs. n. 157/95.
Il Legislatore italiano, dovendo recepire le direttive comunitarie, ha abolito il precedente sistema basato sugli albi dei fornitori (previsto in particolare nel campo dei lavori pubblici, ma non solo, poiché molte Amministrazioni pubbliche disponevano di elenchi di fornitori più o meno ufficiali da cui attingere i nominativi delle imprese da invitare alle gare per le forniture o i servizi) ed ha previsto un sistema in cui le imprese possono liberamente partecipare alle gare, naturalmente previa dimostrazione del possesso di determinati requisiti di moralità, capacità tecnica, economica e finanziaria (a garanzia della loro affidabilità).
Nel caso degli appalti di servizi, tali requisiti sono indicati agli artt. 12, 13 e 14 del D. Lgs. n. 157/95. Una volta che l’impresa si è “qualificata” e dunque è ammessa a partecipare alla gara, i requisiti suddetti non possono essere nuovamente valutati ai fini dell’aggiudicazione (tranne che per l’affidamento degli incarichi di progettazione, dove, però è proprio la valutazione del curriculum del professionista o della società di professionisti a costituire l’unico criterio di aggiudicazione), perché l’art. 23 del D. Lgs. n. 157/95 prevede che altri siano i parametri attraverso cui determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa (in questo senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1993 del 2003, in cui è stato dichiarato illegittimo l’inserimento, fra i criteri di valutazione dell’offerta economica, del requisito relativo alle esperienze simili maturate nel triennio antecedente alla gara, in quanto esso è un criterio soggettivo che esprime la capacità tecnica dell’impresa). Del resto, se fosse consentito privilegiare, ad esempio, il fatturato conseguito negli ultimi tre anni o – come nel caso all’esame- la consistenza dei servizi analoghi svolti negli ultimi tre anni da un partecipante, le imprese di minori dimensioni o di più recente costituzione avrebbero scarse possibilità di entrare nel mercato dei servizi, risultando quasi sempre superate da quelle di maggiori dimensioni o che hanno maturato una più risalente esperienza nel settore.
Sul punto, la difesa della intimata Amministrazione, in sede di discussione orale, essendo a conoscenza della richiamata giurisprudenza di questa Sezione in tema di illegittima commistione tra requisiti partecipativi e requisiti di valutazione delle offerte, ha escluso l’applicabilità al caso in esame del principio di diritto enucleabile da quella giurisprudenza, sul presupposto che quest’ultima avrebbe riguardato la sola ipotesi della duplice – e solo sotto tal profilo illegittima- valutazione di elementi già utilizzati in sede di prequalificazione anche ai fini dell’attribuzione del punteggio sulle offerte.
Il rilievo non appare tuttavia condivisibile.
In disparte la questione se nei casi specifici oggetto dei precedenti di questa Sezione si fosse al cospetto di una indebita doppia valutazione dei medesimi requisiti nel senso che si è detto (il che non è, almeno con riferimento a taluno dei casi scrutinati), vi è da osservare, in senso ancor più dirimente, che tale giustificazione sulla duplice valutazione dei medesimi elementi non solo non è incompatibile con il principio di diritto scaturente da questa pronuncia, ma ne rafforza l’impostazione logico-giuridica.
Ed infatti, se deve ritenersi sicuramente illegittima, come ritiene questo TAR, la duplicazione valutativa in sede di scrutinio dell’offerta di un elemento già divisato in occasione della prequalificazione dell’impresa (e della conseguenziale ammissione alla gara della stessa), a fortiori deve ritenersi illegittima in sede di valutazione dell’offerta la emersione di un elemento tipico di dimostrazione di capacità tecnica dell’impresa, tenuto in non cale financo nella fase della prequalificazione.
Tali rilievi non escludono, beninteso, che l’interesse pubblico ad individuare un contraente capace ed affidabile venga in tal modo obliterato, posto che la stazione appaltante può e deve valutare approfonditamente la bontà del progetto tecnico, secondo i criteri di cui al citato art. 23 del D. Lgs. n. 157/95.
D’altra parte, se la stazione appaltante avesse un interesse apprezzabile e giuridicamente meritevole di considerazione a selezionare soggetti in possesso di determinati requisiti di capacità tecnica non avrebbe ostacoli nell’elevare tali requisiti soggettivi a requisiti minimi di ammissione alla gara; se ciò viene in giurisprudenza consentito in materia di lavori pubblici, ove pure le disposizioni del Regolamento DPR N. 34/2000 sono esplicite nel definire i requisiti di qualificazione che sono condizione necessaria e sufficiente per l’ammissione alle gare (art.1 DPR.cit.), a fortiori tale modalità selettiva si deve ritenere ammessa in materia di servizi, ove appunto le Amministrazioni aggiudicatrici potrebbero richiedere, nei limiti della plausibilità e della ragionevolezza delle scelte operate, requisiti di ammissione particolarmente stringenti e severi, se ciò corrisponda ad un loro interesse qualificato e meritevole di protezione.
Ma quando, come nel caso all’esame, tale opzione non sia stata esercitata nella sede della formulazione dei requisiti partecipativi e l’Amministrazione abbia ammesso alla gara (dopo averli nominativamente invitati, trattandosi di procedura ristretta) un certo numero di soggetti sulla base di requisiti minimi necessari per l’adempimento del servizio (nella specie, trattandosi di servizi bancari di tesoreria, era richiesta l’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria di cui all’art. 10 del D.Lgs. 1 settembre 1993 n. 385), appare illegittima la introduzione di meccanismi di graduazione delle offerte fondati non già sul merito tecnico delle stesse bensì sulla base di dati (a quel punto) irrilevanti rivenienti da esperienze pregresse che nulla aggiungono o tolgono alla qualità dell’offerta prodotta.
Il valore indiziario e sintomatico che può trarsi dalla consistenza delle esperienze maturate da un’impresa, infatti, non può legittimamente entrare nella valutazione degli elementi che, ai sensi dell’art. 23 D.Lgs. cit., devono concorrere ad orientare la stazione appaltante nella scelta della offerta economicamente più vantaggiosa; non a caso, nella esemplificazione di detti elementi che si legge nel testo del citato articolo non si rinviene alcun elemento che possa essere assimilato all’oggetto delle esperienze pregresse dell’impresa.
Il che sta a dimostrare che nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’Amministrazione deve necessariamente valorizzare elementi (quali il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo etc.) che siano indicativi della qualità del servizio oggetto d’appalto in una proiezione temporale logicamente futura, e cioè ancorata ad un periodo in cui la prestazione d’appalto verrà in concreto eseguita in favore dell’Amministrazione; in tale prospettiva appare decisamente fuorviante la valorizzazione di esperienze pregresse che, si ripete, possono al più assurgere a requisiti di ammissione alla gara in quanto incidenti sulla capacità tecnica del soggetto offerente (art. 14 cit.).
A ragione pertanto la ricorrente si duole della illegittima commistione operata dalla stazione appaltante tra requisiti di ammissione degli offerenti e requisiti di valutazione delle offerte, essendo stati nella specie utilizzati– peraltro in misura consistente- a mò di elementi sulla base dei quali graduare il merito tecnico delle offerte stesse fattori tipicamente appartenenti alla prima fase di prequalificazione delle imprese partecipanti.
Peraltro, nel caso di specie è accaduto che la lettera-invito (specificando sul punto il generico contenuto del bando) prevedeva l’attribuzione di un contingente massimo di 60 punti in relazione all’offerta tecnica predisposta dagli offerenti e che, ai fini della valutazione della esperienza maturata nella gestione dei servizi analoghi, la stessa richiedeva letteralmente: “l’istituto dovrà indicare gli Enti, con entrate effettivamente incassate nell’esercizio 2003, per conto dei quali svolge in continuità per almeno tre anni il servizio di tesoreria o di cassa”.
La Commissione giudicatrice poi, nel graduare tali elementi, ha attribuito alla prima voce di valutazione dell’offerta tecnica (esperienza maturata nella gestione di servizi analoghi) ben venti punti (v. verbale n. 4 del 7 novembre 2005); il che peraltro è avvenuto, come lamentato dalla ricorrente, solo dopo che l’Organo tecnico aveva conosciuto (v. verbale n. 1 del 22 aprile del 2005) la identità dei soggetti partecipanti partecipanti. Da tali operazioni è conseguito che l’offerta della società bancaria risultata aggiudicataria si è avvantaggiata di ben venti punti in relazione alla detta voce relativa alla esperienza pregressa, mentre la ricorrente ha ottenuto sulla stessa voce soltanto due punti.
A tal proposito va osservato, anche a confutazione di quanto rilevato dalla controinteressata BNL con riferimento alla ininfluenza di tali specifici punteggi ottenuti nella valutazione del singolo elemento ai fini del loro determinismo causale sull’esito di gara, che non appare corretto inferirne la ininfluenza sulla base del rilievo che la differenza di punteggio ottenuto dalle due ditte (ricorrente e aggiudicataria) in relazione a tale elemento sarebbe risultata pari a 18 punti, mentre invece la differenza tra i punteggi complessivi di gara delle ditte medesime sarebbe risultata pari a 18,305; donde la supposta irrilevanza, alla prova della resistenza, del dato in oggetto.
Trascura infatti la controinteressata di valutare che, ai fini di valutare la incidenza causale sul possibile diverso esito di gara del dato inerente la esperienza pregressa delle imprese partecipanti, va piuttosto rilevato che da una nuova e diversa distribuzione dei venti punti assegnati alla voce in contestazione (conseguenziale all’annullamento in questa parte del bando di gara e della lettera-invito e possibile sia nell’ambito delle voci relative all’offerta tecnica sia tra offerta tecnica ed offerta economica) potrebbe in astratto derivare un diverso esito della selezione, proprio perché la differenza dei punteggi complessivi ottenuti dalle due ditte è risultata- come dianzi si è ricordato- inferiore a venti punti.
Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono ed in accoglimento sul punto del ricorso, il Collegio ritiene di concludere per la illegittimità in parte qua del bando di gara e della lettera-invito.
Di talchè, poiché il vizio rilevato inficia in maniera radicale il citato criterio di valutazione delle offerte stabilito dalla stazione appaltante, l’accoglimento del ricorso implica la ripetizione della gara, previa fissazione di una nuova griglia di valutazione delle offerte (che tenga conto del punteggio ulteriore riveniente dal criterio oggetto delle accolte censure), non essendo sufficiente procedere ad una semplice correzione dei punteggi attribuiti dalla Commissione.
Inoltre, l’effetto conformativo della ripetizione delle operazioni di gara sulla base di una diversa graduazione dei punteggi disponibili elide la portata delle restanti censure articolate col ricorso principale all’iter procedimentale seguito dalla Commissione di gara, trattandosi di censure che logicamente investono fasi successive del procedimento selettivo che restanto dunque travolte dalla presente pronuncia.
Per le medesime ragioni di economia dei mezzi va altresì ritenuta la inammissibilità delle censure azionate col ricorso incidentale (e quindi la inamissibilità di tale mezzo nel suo insieme) posto che le stesse investono fasi procedimentali e momenti valutativi destinati a restare anch’essi assorbiti dalla presente pronuncia di annullamento, in esecuzione della quale – come detto- la stazione appaltante dovrà porre mano alla riedizione della gara previa rideterminazione dei punteggi da attribuire ai partecipanti.
E’ noto infatti che, secondo la più avveduta giurisprudenza, tra ricorso principale e ricorso incidentale non si può ravvisare una astratta pregiudizialità dell’un rimedio sull’altro, ma l’ordine logico di priorità nella trattazione tra l’uno e l’altro ricorso dipende esclusivamente dalla natura delle censure che si fanno valere coi distinti mezzi. Sicchè quando, dal complessivo esame dell’unitario fascio di censure scaturente dai due rimedi antagonisti, emerge -come nella specie – la fondatezza di una censura implicante la radicale illegittimità delle operazioni di gara (per vizio proprio del bando), con conseguenziale obbligo di ripetizione della stessa con regole anche parzialmente diverse e con soddisfazione quindi del mero interesse strumentale alla riedizione della selezione che tale censura ha prospettato, devono giocoforza considerarsi inammissibili le censure ulteriori (contenute indifferentemente nell’uno o nell’altro mezzo e salva l’utilità del loro esame ai meri effetti conformativi della futura azione amministrativa) che investono l’ammissione delle ditte alla gara o l’attribuzione del punteggio, attesa l’assorbenza del profilo di censura accolto e l’interesse prevalente ad esso sotteso -anche metaindividuale- a che la gara si svolga secundum legem sulla base di legittime previsioni di lex specialis. Ne consegue la inammissibilità del ricorso incidentale col quale sono state dedotte censure attinenti la pretesa incongruità delle modalità di prestazione del servizio da parte dell’odierna ricorrente nonché l’erronea attribuzione di punteggio alla stessa; tutti profili in ogni caso destinati ad essere superati una volta che si è dimostrata la necessità dell’annullamento, sia pure parziale, del bando e della lettera-invito e della conseguenziale ripetizione della gara.
Quanto invece all’unica censura di ordine generale articolata col mezzo principale (e suscettibile di utile ancorchè breve trattazione in vista della rinnovazione della gara), involgente la pretesa sproporzione del peso attribuito all’aspetto tecnico (60 punti su 100) rispetto a quello economico (40 punti su 100), il Collegio è del parere che rientri nella discrezionalità della stazione appaltante graduare le due (suddette) componenti di valutazione che devono concorrere ad individuare la offerta economicamente più vantaggiosa e che nella specie l’Amministrazione non ha esorbitato dai limiti ad essa imposti, sulla base dei normali canoni di ragionevolezza e tenuto conto della natura del servizio da espletare e della affidabilità del progetto offerto; d’altra parte la ricorrente nessun elemento concreto e specifico ha addotto sul punto per inferire la illegittimità del criterio di quantificazione distributiva divisato dall’Amministrazione appaltante nella suddivisione del punteggio da attribuire a ciascuna impresa.
In definitiva, per le considerazioni svolte, il ricorso principale va accolto per quanto di ragione mentre va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale.
In conseguenza dell’annullamento, nei limiti anzidetti, degli atti di gara impugnati dalla ricorrente, deve essere dichiarata la nullità del contratto (in epigrafe indicato) nelle more stipulato fra il Comune e l’aggiudicataria BNL, alla luce di quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, soprattutto di primo grado (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 3177 del 2002). Anche questa Sezione ha avuto modo di riaffermare (tra le altre v. le sentenze n. 2857 e n. 6303 del 2003 e n. 3721 del 2004) il principio secondo cui la violazione delle norme sull’evidenza pubblica implica la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., del contratto stipulato a seguito dell’illegittima aggiudicazione; sicchè in mancanza della sopravvenienza di nuovi convincenti elementi valutativi che inducano ad opinare diversamente (e pur nella consapevolezza di una evoluzione giurisprudenziale più recente che propende per la ricostruzione della fattispecie in termini di inefficacia del contratto) il Collegio è del parere che tale costruzione vada conservata, donde va dichiarato nullo il contratto inter parte medio tempore intervenuto.
Le spese del giudizio possono essere compensate ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (40/06 r.g.), lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti gravati nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 16 marzo 2006.

Pubblicata il 20 aprile 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 20/4/2006 n.1981 proviene da Giustamm.

una nuova sentenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo adottata in base alla procedura di cui all’articolo 29 paragrafo 3 della Convenzione in materia di accessione invertita

Occupazione acquisitiva – Accessione invertita – Quantum dell’indennizzo – Ammontare dell’indennizzo – C.e.d.u. – Protocollo n. 1, articolo 1 – Indennizzo per privazione della proprietà – Retroattività della legge – Violazione – Pubblico interesse – Diritti fondamentali – Equo bilanciamento – Interferenze arbitrarie – Pacifico godimento della proprietà – Giurisprudenza di Strasburgo – Certezza e prevedibilità dell’esito del procedimento – Articolo 29 § 3 della Convenzione – Procedura accelerata

Con la presente sentenza, la CEDU ribadisce che la privazione di un terreno in forza del meccanismo dell’occupazione acquisitiva viola in quanto tale il diritto dell’espropriato al rispetto dei propri beni, di cui all’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1. A tal proposito, si precisa come il riconoscimento da parte delle giurisdizioni interne di un risarcimento equivalente al valore del bene al momento del trasferimento della proprietà non pregiudichi in quanto tale la possibilità per la CEDU di accertare detta violazione

— *** —

Nota (Emiliano Simonelli):

L’importanza del caso in esame risiede nella sentenza di condanna dello Stato italiano, adottata dalla Corte in virtù della procedura accelerata di cui all’articolo 29 § 3 della Convenzione.
In sostanza, nel caso di specie, la Corte, dopo aver comunicato al Governo il ricorso in oggetto, ha proceduto ad un esame congiunto dell’ammissibilità e del merito, riscontrando una violazione dell’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.
Nel merito, la doglianza del ricorrente concerneva la privazione del suo terreno in forza del principio dell’accessione invertita (“occupazione acquisitiva”).
Risulta opportuno rilevare come la Corte abbia legato al merito e rigettato un’eccezione del Governo basata sulla presunta assenza della “qualità di vittima” del ricorrente in ragione del riconoscimento da parte delle giurisdizioni interne di un risarcimento equivalente al valore del terreno al momento del trasferimento della proprietà
La Corte, in sostanza, ribadisce in via generale la contrarietà del meccanismo dell’accessione invertita al diritto al rispetto dei beni, così come garantito dall’articolo 1 del Protocollo addizionale n° 1.

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L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Sentenza – 20/4/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Restaino, Est. Amicuzzi
SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE OBIETTIVO 2000 a r.l. (M. Rosati) c/ Comune di Rieti (Avv. M. De Luccia), L. Micarelli e F. Tettamanti (n.c.)

sull’efficacia della rinuncia al ricorso non notificata a controinteressati non costituiti in giudizio

Processo amministrativo – Rinuncia al ricorso – da parte del difensore munito di procura anche a rinunciare – Effetti – idoneità a provocare l’estinzione del processo per rinunzia – Omessa notifica dell’atto di rinunzia a controinteressato non costituiti – Irrilevanza – Ragioni

La rinuncia al ricorso formulata dal difensore, munito di procura comprensiva della facoltà di rinunciare, produce tutti gli effetti di cui all’art. 46 del R.D. n. 642 del 1907, anche ove non notificata a controinteressati non costituiti in giudizio, atteso che la rinuncia al ricorso non soggiace all’accettazione delle parti resistenti e non richiede pertanto, quale condizione di efficacia, la costituzione integrale del contraddittorio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Paolo RESTAINO – Presidente f.f.

Consigliere Antonio AMICUZZI – Relatore

Primo Referendario Floriana RIZZETTO – Correlatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9836 del 2004 proposto dalla

SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE OBIETTIVO 2000 a r.l., in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rosati, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Salaria n. 161;

CONTRO

il COMUNE di RIETI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo De Luccia, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Viale Giuseppe Mazzini n. 112;

e nei confronti

di MICARELLI Lucina e TETTAMANTI Franca, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione della G.C. di Rieti n. 247 del 28.7.2004;
della nota del Dirigente f.f. del Settore Socio-assistenziale del Comune suddetto prot. n. 43881 del 5.8.2004;
dell’avviso pubblico per la costituzione di un elenco di personale esterno qualificato, pubblicato in data 17.8.2004;
degli atti presupposti e consequenziali;
nonché per il risarcimento del danno subito, ragguagliabile all’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dal compimento dell’intera operazione, pari ad € 247.661, 00, ovvero all’importo accertato in corso di giudizio, anche a seguito di C.T.U.;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rieti;
Vista la propria ordinanza 15/16 novembre 2004, n. 6052;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 9.1.2006, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato l’1.10.2004, depositato il 14.10.2004, la s.r.l. Cooperativa Sociale Obiettivo 2000 ha impugnato la deliberazione della G.C. di Rieti n. 247 del 28.7.2004 (di revoca dell’appalto aggiudicato alla ricorrente con contratto del 12.12.2003), la nota del Dirigente f.f. del Settore Socio-assistenziale del Comune suddetto prot. n. 43881 del 5.8.2004, l’avviso pubblico per la costituzione di un elenco di personale esterno qualificato pubblicato in data 17.8.2004 e gli atti presupposti e consequenziali; Inoltre ha chiesto la condanna del Comune di Rieti al risarcimento del danno subito, ragguagliabile all’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dal compimento dell’intera operazione, pari ad € 247.661, 00, ovvero all’importo accertato in corso di giudizio, anche a seguito di C.T.U..
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4, II c., del D. Lgs. n. 165 del 2001 e dell’art. 107 del D. Lgs n. 267 del 2000.
2.- Violazione di legge, in particolare dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
3.- Eccesso di potere per travisamento dei fatti, violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del capitolato d’oneri, difetto dei presupposti dell’autotutela. Violazione di legge, in particolare dell’art. 13 del T.U.E.L..
4.- Violazione di legge, in particolare dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, nonché travisamento ed erronea valutazione dei fatti.
Con atto depositato il 15.11.2004 si è costituito in giudizio il Comune di Rieti, che ha eccepito la carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo in materia de qua ed ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la declaratoria di improcedibilità o di inammissibilità del gravame, ovvero per la reiezione.
Con ordinanza 15/16 novembre 2004, n. 6052 il Tribunale ha respinto la istanza di emanazione di misure cautelari.
Con atto notificato al Comune di Rieti il 16.4.2005, depositato il 5.7.2005, il legale di parte ricorrente, premesso che questa non intendeva più coltivare il proposto gravame, ha dichiarato di rinunciare al ricorso.
Alla pubblica udienza del 9.1.2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame una società ha impugnato la deliberazione della G.C. di Rieti n. 247 del 28.7.2004 (di revoca dell’appalto aggiudicato alla ricorrente con contratto del 12.12.2003), la nota del Dirigente f.f. del Settore Socio-assistenziale del Comune suddetto prot. n. 43881 del 5.8.2004, l’avviso pubblico per la costituzione di un elenco di personale esterno qualificato pubblicato in data 17.8.2004 e gli atti presupposti o consequenziali; inoltre ha chiesto la condanna del Comune di Rieti al risarcimento del danno subito, ragguagliabile all’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dal compimento dell’intera operazione, pari ad € 247.661, 00, ovvero all’importo accertato in corso di giudizio, anche a seguito di C.T.U..
Con atto notificato al Comune di Rieti il 16.4.2005, depositato il 5.7.2005, il legale di parte ricorrente, premesso che questa non intendeva più coltivare il proposto gravame, ha dichiarato di rinunciare al ricorso.
Premette il Collegio che, in virtù del principio fondamentale della domanda, il sindacato giurisdizionale può essere attivato soltanto ad iniziativa del soggetto che si ritiene leso e il processo amministrativo resta nella disponibilità della parte che lo ha attivato, senza che il giudice adito abbia alcuna possibilità di deciderlo nel merito ove la parte attrice, prima dell’introito del ricorso per la delibazione nel merito, abbia dichiarato di rinunciarvi o di non avere più alcun interesse alla pronuncia di annullamento degli atti gravati (Consiglio Stato, sez. IV, 5 maggio 1997, n. 477).
Va altresì considerato anche che la declaratoria della cessazione della materia del contendere trova supporto processuale nell’art. 46 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 che prevede che “In qualunque stadio della controversia si può rinunciare al ricorso mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o dall’avvocato, munito di mandato speciale e depositato nella segreteria, o mediante dichiarazione verbale, di cui è steso processo.
Il rinunziante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti.
La rinunzia dev’essere notificata alla controparte, eccetto il caso in cui sia fatta oralmente all’udienza”.
La rinuncia al ricorso che non sia stata formulata con le modalità indicate da detto art. 46 del R.D. n. 642 del 1907 può essere reputata come manifestazione di sopravvenuto difetto d’ interesse (T.A.R. Lazio Latina, 3 marzo 1988, n. 135) avendo il valore di inequivoca attestazione in ordine al venir meno dell’ interesse del rinunziante ad una decisione di merito a lui favorevole, con conseguente improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’ interesse (Consiglio Stato, sez. VI, 12 novembre 1993, n. 850) ed improcedibilità del gravame a tale titolo (Consiglio Stato, sez. V, 6 aprile 1991, n. 447)
Nel caso che occupa l’atto di rinuncia al ricorso, pur firmato solo dal legale di parte ricorrente avv. Mario Rosati e non anche dal legale rappresentante di essa parte, produce tutti gli effetti di cui all’art. 46 del R.D. n. 642 del 1907, in quanto il difensore -ove, come nel caso che occupa, la procura rilasciatagli preveda la facoltà di transigere, conciliare e rinunziare agli atti- ben può ritenersi munito del mandato speciale richiesto.
Rileva altresì il Collegio che della rinuncia al ricorso non notificata ad una parte non costituita, secondo una certa giurisprudenza, non può essere dato atto, pur determinando essa rinuncia la sopravvenuta improcedibilità del gravame dal momento che costituisce diretta e manifesta espressione della carenza, in capo al ricorrente, di un interesse effettivo e attuale alla definizione del giudizio instaurato (Consiglio Stato, sez. V, 6 ottobre 1993, n. 991); secondo diverso orientamento giurisprudenziale detta rinuncia non richiede invece quale condizione della sua efficacia la regolare costituzione del contraddittorio (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, 10 gennaio 1980, n. 12).
Il Collegio ritiene di aderire, in osservanza al generale principio di economia processuale, al secondo dei citati orientamenti, in quanto la rinuncia non soggiace all’accettazione delle parti resistenti e non richiede pertanto quale condizione della sua efficacia la costituzione del contraddittorio non solo nei confronti delle parti costituite ma anche di quelle che, pur evocate in giudizio, non si sono costituite, trattandosi di atto diretto solo a coloro che concretamente partecipano al rapporto processuale e non anche a quei soggetti che, pur essendo formalmente controinteressati, non abbiano assunto la veste di parte per mancata partecipazione al processo, sebbene ritualmente intimati, evidentemente per carenza di interesse circa l’esito dello stesso, e che non rivestono quindi la qualità di controiteressati in senso sostanziale.
Per le ragioni che precedono il Collegio ritiene rituale la rinuncia al ricorso in esame, pur essendo la stessa formulata dal legale di parte ricorrente e notificata solo al Comune di Rieti resistente e non agli ulteriori controinteressati Micarelli Lucina e Tettamanti Franca, non costituiti in giudizio, e deve dare atto della stessa.
3.- Tenuto conto di quanto sopra il Collegio dà atto della rinuncia al ricorso in epigrafe indicato.
4.- Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – dà atto della rinuncia al ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 9.1.2006 ed in prosieguo in quella del 6.2.2006, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

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