Pres. G. Severini, Est. V. Perotti. Ministero della giustizia (Avvocatura), contro Area S.p.A. (Avv.ti M. Protto, A. Gemma, G. Corbyons e F. Ambrosetti), Sio S.p.A. (n.c.)

Sull’esclusione del concorrente per gravi illeciti professionali

1. Appalti – Gravi illeciti professionali – Risultanze indagini o procedimenti penali – Art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 – Esclusione

2. Appalti – Gravi illeciti professionali – Gravi indizi – Valutazione affidabilità  dell’operatore economico – Risultanze indagini o procedimenti penali – Art. 80, c. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 – Discrezionalità  P.A. – Esclusione

1. Negli appalti secretati la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività  analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità  professionale di cui all’art. 80, c. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016. Ne consegue che le risultanze delle indagini penali assumono in ogni caso rilievo come fattore sintomatico dell’inaffidabilità  dell’operatore economico e, come tali, sono di per sì© sufficienti a giustificarne l’esclusione. Ciù² a maggior ragione vale per il caso in cui – come quello in esame – l’oggetto dell’imputazione penale attiene a violazioni specifiche degli obblighi cui è espressamente tenuto a conformarsi il prestatore dei servizi oggetto di affidamento, essendo in tal caso tenuta l’amministrazione, a tutela degli interessi di rango primario, a verificare con particolare scrupolo il presupposto dell’affidabilità Â sostanziale del detto operatore.

2. Non è indispensabile che i gravi illeciti professionali – che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 – siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità  di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 535 del 2019, proposto da

Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, nonchè Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono elettivamente domiciliati;

contro

Area s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariano Protto, Andrea Gemma, Giovanni Corbyons e Fabio Ambrosetti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Cicerone, 44;

Sio s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 02288/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Area s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Gemma, Protto, Corbyons ed Ambrosetti, nonchè l’avvocato dello Stato Venturini;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando adottato dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano n. 87 del 16

maggio 2017 veniva richiesta alle ditte che intendessero accreditarsi per la fornitura del servizio di intercettazioni telefoniche, telematiche ed ambientali, una serie di informazioni sulla capacità  economico-finanziaria, sulla regolarità  della posizione fiscale e contributiva e sull’assenza di pregiudizi penali, al fine di assicurare la sussistenza, in capo alle stesse del “massimo grado di onorabilità , sicurezza e affidabilità“.

In particolare, veniva chiesta una serie di informazioni volte ad accertare il possesso “di una solidità  aziendale patrimoniale e reddituale sufficiente a garantire la continuità  del servizio e di una competenza ed esperienza adeguate ad assicurarne la qualità “, a verificare l’assenza di “significative pendenze concorsuali, tributarie e previdenziali” ed infine ad accertare che “la compagine societaria sia trasparente, che gli esponenti sociali abbiano i necessari requisiti di onorabilità  e che siano effettivamente investiti dei poteri corrispondenti alla carica“.

All’esito dell’istruttoria effettuata sulla situazione delle ditte che avevano fornito le informazioni richieste, il Procuratore della Repubblica decideva di escludere dall’accreditamento la società  Area s.p.a., sul presupposto che questa non disponesse dei requisiti richiesti, avendo la stessa “custodito in un proprio archivio riservato le tracce informatiche relative a una enorme quantità  di conversazioni telefoniche /ambientali/telematiche per la cui intercettazione era stata incaricata da numerose AA.GG. e ciù² in assenza di autorizzazione e quindi in violazione di legge; tanto che suoi esponenti risultano indagati per il corrispondente reato informatico. Mancano quindi i necessari requisiti di fiducia per affidarle dati di tale riservatezza“.

Tali circostanze emergevano dall’avviso di conclusione delle indagini emesso il 9 novembre 2017 a carico di Formenti Andrea Franco, all’epoca dei fatti amministratore delegato e socio unico della predetta Area s.p.a., per il reato di cui all’art. 615-ter Cod. pen., nonchè a carico della stessa società  quale responsabile degli illeciti amministrativi di cui agli artt. 5, lett. a), 21 e 24-bis del d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231.

Avverso tale provvedimento la società  Area s.p.a. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Lombardia, deducendo sotto diversi profili il vizio di violazione di legge ed eccesso di potere, nonchè il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto sottesi all’esclusione, la carenza di motivazione ed il difetto di istruttoria.

In particolare, la ricorrente sosteneva di essere in possesso dei requisiti richiesti dal bando – inclusi quelli di onorabilità  – avendo quest’ultimo chiesto di fornire, tra le altre, le informazioni relative a “Le condanne definitive e le sentenze di applicazione pena definitive, i precedenti penali e i procedimenti penali (conosciuti) in corso a carico degli esponenti (amministratori generali e sindaci)“, in relazione alle quali la società  aveva dichiarato che “non è attualmente prevista la funzione di direttore generale e che per gli amministratori e sindaci sotto elencati non sussistono condanne definitive o sentenze di applicazione pena definitive, o precedenti penali o procedimenti penali (conosciuti) in corso a loro carico“.

Con sentenza 15 ottobre 2018, n. 2288, il giudice adito accoglieva il ricorso, sul presupposto che la pur ampia discrezionalità  di cui gode l’amministrazione nel valutare le garanzie di sicurezza e affidabilità  dei partecipanti alle speciali gare di cui all’art. 162 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (“Contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza“) dovesse comunque essere esercitata entro i limiti propri della discrezionalità  tecnica.

Il provvedimento di esclusione si sarebbe infatti basato su una rappresentazione solo parziale dei fatti e scevra da valutazioni critiche degli stessi, limitandosi a formulare “una motivazione estremamente sintetica, che si sostanzia nella mera ripetizione del contenuto di un avviso di conclusione delle indagini“.

In particolare, la circostanza che la società  avesse formato “un proprio archivio riservato“, conservandovi le tracce informatiche relative ad una enorme quantità  di intercettazioni, non avrebbe in realtà  trovato riscontro negli esiti di una consulenza tecnica disposta dalla Procura della Repubblica di Busto Arsizio, dalla quale sarebbe invece emerso che i dati riservati erano stati sì rintracciati sui “client dei singoli operatori dell’ufficio help desk“, dovendosi per conto escludere che gli stessi fossero stati “anche riversati in una sorta di banca dati, al fine di un’eventuale e tutta da verificare gestione illecita successiva“.

Avverso tale decisione il Ministero della giustizia e la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Busto Arsizio interponevano appello, fondato su un unico articolato motivo di impugnazione volto a confutare, nel merito della vicenda controversa, che si fosse in presenza di un travisamento dei fatti, di un difetto di istruttoria o, più¹ in generale, di un vizio di motivazione.

Costituitasi in giudizio, Area s.p.a. eccepiva l’infondatezza del gravame, chiedendone la reiezione.

All’udienza del 7 marzo 2019, fissata per la trattazione in camera di consiglio dell’istanza cautelare, il Collegio rappresentava alle parti la possibilità  di una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm.

Con il proposto gravame il Ministero contesta, in primo luogo, la ritenuta illegittimità  del mancato accreditamento per essersi limitata l’amministrazione – come si legge nella sentenza appellata – “a riferire un fatto, come emergente dall’avviso di conclusione delle indagini“, senza aver al riguardo formulato “una autonoma valutazione critica del fatto stesso, sicchè sembra ritenerlo in sì© espressivo di una carenza di onorabilità “, il che “si traduce anche in una carenza motivazionale“.

Ciù² in quanto il trattamento illecito dei dati raccolti con le intercettazioni, quale comportamento capace di compromettere la sicurezza del servizio, non sembra richiedere una particolare ostensione dell’apparato motivazionale, essendo sufficiente evidenziare gli elementi su cui si fonda l’esigenza prudenziale dell’amministrazione, che nella specie sono all’evidenza ricorrenti nel provvedimento impugnato.

Il motivo è fondato.

Va preliminarmente confermato che l’affidamento dei servizi di intercettazione rientra nell’ambito dei contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, potendo quindi essere ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 162 del d.lgs. n. 50 del 2016, il cui comma 4 prevede che “L’affidamento dei contratti di cui al presente articolo avviene previo esperimento di gara informale a cui sono invitati almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto del contratto e sempre che la negoziazione con più¹ di un operatore economico sia compatibile con le esigenze di segretezza e sicurezza“.

Caratteristica di tali contratti, che giustifica parziali deroghe alla disciplina dell’evidenza pubblica, è l’estrema delicatezza e sensibilità  degli interessi ad essi sottesi, cui corrisponde l’imprescindibile necessità  che la stazione appaltante si assicuri, prima di procedere all’affidamento del servizio, la piena affidabilità  dell’impresa interessata.

La materia delle intercettazioni ambientali, infatti, vede coinvolti una pluralità  di interessi di chiaro rilievo costituzionale, tra i quali l’azione necessaria e indipendente della magistratura; la tutela della dignità  e della riservatezza di ogni persona; il diritto alla difesa; il diritto-dovere ad informare e ad essere informati.

Il che giustifica l’attribuzione all’amministrazione di una penetrante discrezionalità  in ordine alla valutazione della sussistenza dei requisiti in capo al richiedente, al fine specifico di garantire la piena fiducia nel prestatore del servizio. Tale discrezionalità , dunque, non può limitarsi ad una verifica di carattere formale di quanto allegato dall’interessato, ben potendo la stazione appaltante valutare qualunque fatto idoneo ad incidere sul rapporto fiduciario.

Nel caso di specie risulta dagli atti che l’ex amministratore delegato – nonchè socio unico – della società  Area s.p.a. era stato sottoposto a procedimento penale per presunta costituzione di un archivio dati illegale, formato grazie ad accessi abusivi ai sistemi informatici di numerose Procure della Repubblica. Veniva inoltre contestato, come risulta anche dall’avviso di conclusione delle indagini, che gli operatori “effettuassero l’attivazione e la chiusura dei target di intercettazione, la visualizzazione di tutti i dati memorizzati nei server [&], nonchè la sincronizzazione e la conservazione degli stessi sui client degli operatori help desk“, circostanza dalla quale dovrebbe ragionevolmente desumersi – come evidenziato in modo convincente dall’appellante Ministero, che i dati fossero in realtà  custoditi in un archivio diverso da quello del server a ciù² deputato.

Analogamente è pertinente il rilievo che la sentenza impugnata non avrebbe tenuto in conto la circostanza dei numerosissimi accessi ritenuti abusivi ed a monte della conservazione dei dati sensibili, non trovando evidente riscontro il rilievo secondo cui gli operatori sarebbero intervenuti solo su richiesta degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria.

Tale presupposto risulta invece contraddetto dall’avviso di conclusione delle indagini, secondo cui l’amministratore della società  “insieme al contributo dei suoi collaboratori addetti all’ufficio help desk di Area S.p.A., abusivamente si introduceva nei sistemi informatici e telematici di intercettazione delle Procure di seguito elencate e ivi si tratteneva compiendo le attività  illecite sopra elencate“, precisando che ciù² sarebbe avvenuto “senza l’autorizzazione di chi aveva il potere di escludere l’attività “.

Alla luce di questi rilievi deve convenirsi che le considerazioni esposte nella sentenza appellata, nel presupporre un’acritica e formale adesione dell’amministrazione alle ipotesi accusatorie della Procura della Repubblica competente, non tengono conto che queste ultime necessariamente si fondavano su precisi riscontri di fatto (i quali, dopo attenta valutazione giudiziale, hanno infine portato a disporre il rinvio a giudizio).

Quanto poi alla rilevanza degli atti delle indagini penali ai fini della valutazione – di competenza dell’amministrazione – dell’affidabilità  dell’operatore economico, ritiene il Collegio che possa trovare applicazione anche alla fattispecie qui controversa il principio (da ultimo, Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1367) secondo cui non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità  di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.

L’elencazione contenuta in detta norma, del resto, è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità  della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati“, sia dall’incipit del secondo inciso – nella versione in vigore al momento di adozione del provvedimento impugnato (“Tra questi [id est, gravi illeciti professionali – ndr]rientrano: […]“) – che precede l’elencazione (Cons. Stato, V, 2 marzo 2018, n. 1299).

Invero, “è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità  o affidabilità . In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6786; III, 23 agosto 2018, n. 5040; V, 11 giugno 2018, n. 3592; V, 3 aprile 2018, n. 2063; V, 2 marzo 2018, n. 1299; V, 4 dicembre 2017, n. 5704); d’altro canto “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità  dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della «non pretestuosità » della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera «non condivisibilità » della valutazione stessa” (così Cass. civ., Sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312).

Deve quindi concludersi che, in ordine alla particolare fattispecie controversa (ossia il mancato accreditamento ai fini della successiva partecipazione ad una procedura di appalto disciplinata dall’art. 162 del Codice dei contratti pubblici), le risultanze delle indagini penali assumono in ogni caso rilievo come fattore sintomatico dell’inaffidabilità  dell’operatore economico e, come tali, sono di per sì© sufficienti a giustificarne l’esclusione. Ciù² a maggior ragione vale per il caso in cui – come quello in esame – l’oggetto dell’imputazione penale attiene a violazioni specifiche degli obblighi cui è espressamente tenuto a conformarsi il prestatore dei servizi oggetto di affidamento, essendo in tal caso tenuta l’amministrazione, a tutela degli interessi di rango primario di cui si è in precedenza detto, a verificare con particolare scrupolo il presupposto dell’affidabilità Â sostanziale del detto operatore, il che si traduce, ad esempio, nell’onere di puntualmente motivare – alla luce dell’interesse pubblico – l’eventuale decisione di proseguire nel rapporto con quest’ultimo, nonostante le avverse risultanze emerse in sede di procedimento penale.

La tutela di tali fondamentali interessi, aventi rilevanza costituzionale, è rimessa in sede di gara al prudente apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che dovendo innanzitutto prevenire una loro possibile lesione, ben potrà  esercitare i suoi poteri di esclusione dalla procedura in presenza giù  solo di oggettivi indici di pericolo, quali sicuramente possono individuarsi – nel caso concreto – nella gravità  e significatività  degli elementi emersi in sede di istruttoria penale, di cui si è in precedenza detto.

Deve pertanto concludersi che negli appalti secretati la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività  analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità  professionale di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.

La comunicazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano 27 novembre 2017, n. 203/17, di non accreditamento della società  Area s.p.a. appare quindi adeguatamente motivata, in relazione alle circostanze di fatto desumibili all’epoca dei fatti, nè presenta profili di manifesta contraddittorietà  o abnormità  di giudizio tali da consentire – sotto altro profilo – un intervento demolitorio del giudice amministrativo.

Neppure può ritenersi che la contestazione del deficit di onorabilità  dovesse essere accompagnata dall’instaurazione di un formale contraddittorio con l’operatore interessato, atteso che la procedura di cui all’art. 162 d.lgs. n. 50 del 2016, sia pure connotata da rilevanti profili di eccezionalità , va comunque ricondotta nell’ambito delle procedure concorsuali, che non richiedono l’apertura di un contraddittorio con l’interessato nel caso di esclusione, essendo sottratte all’applicazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 per espressa previsione della medesima disposizione.

Conclusivamente, alla luce dei rilievi che precedono l’appello va accolto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto respingendo, in riforma dell’appellata sentenza, il ricorso originariamente proposto da Area s.p.a.

Condanna quest’ultima al pagamento, in favore degli appellanti Ministero della giustizia e Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, delle spese di lite del grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/3/2019 n.1846 proviene da Giustamm.

Pres. Severini, Est. Perrotti

Sull’esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali in assenza di sentenza di condanna

1. Contratti della P.A. – Gara – Gravi illeciti professionali – Esclusione – Gravi indizi – Sufficienza – Ragioni

2.  Contratti della P.A. – Gara – Gravi illeciti professionali pregressi – Esclusione – Legittimità  – Ragioni 
3.  Contratti della P.A. – Gara – Gravi illeciti professionali – Esclusione- Sindacato del G.A. – Limiti 
 

 

Pubblicato il 20/03/2019
N. 01845/2019REG.PROV.COLL.
N. 00535/2019 REG.RIC.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/3/2019 n.1845 proviene da Giustamm.

G. Lo Presti, Pres., L. De Gennaro, Est. PARTI: Gala Costruzioni S.r.l., rappr. e difesa dagli avv.ti M. C. Pierro, D. A. Ferrara c. Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A, rappr. e difeso dagli avv.ti E. Stajano, F. Garella, E. Campagnano, M. A. Fadel, A. Pugliese.

Alla luce dell’art. 23, comma 3 D.Lgs 28/2011 e di costante giurisprudenza, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume rilievo il principio di autoresponsabilità  nella produzione di dichiarazioni e di documenti,

1. d.m. 18 dicembre 2008 – art. 20, l.241/1990 – incentivi energia rinnovabile – silenzio-assenso escluso in materia ambientale

2. art. 23, c. 3, D.Lgs 28/2011 – principio di autoresponsabilità  – non configurabilità  del c.d. falso innocuo – dichiarazioni non veritiere – caducazione della domanda di ammissione ai benefici

1. Deve escludersi l’applicabilità  dell’istituto del silenzio-assenso di cui alla disciplina generale ex art. 20, c. 4, l. 241/1990, che non prevede l’operatività  del detto meccanismo ad atti e procedimenti riguardanti l’ambiente, materia nella quale rientra a pieno titolo la disciplina degli incentivi per la produzione di energia rinnovabile. Il tenore dell’art. 4, comma 3 d.m. del 18 dicembre 2008 dove è previsto che “Il GSE valuta la domanda secondo i criteri indicati nell’allegato A determinando in via presuntiva l’energia elettrica incentivata. In tutti i casi, la domanda si ritiene accolta in mancanza di pronunciamento del GSE entro novanta giorni dal ricevimento” “deve omogeneizzarsi” alla disciplina generale contenuta nel comma 4 dell’art. 20, l. 241/90. Ne consegue che per ottenere il beneficio il procedimento si sarebbe dovuto concludere con un atto espresso e favorevole.

2. Alla luce dell’art. 23, comma 3 D.Lgs 28/2011 e di costante giurisprudenza, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume rilievo il principio di autoresponsabilità  nella produzione di dichiarazioni e di documenti, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante, insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo. Pertanto, la non veridicità  delle dichiarazioni rese in sede di domanda impedisce la complessiva domanda di ammissione ai benefici.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11744 del 2014, proposto da

La Gala Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Carmela Pierro, Domenico Antonio Ferrara, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Viglione in Roma, via F. Paulucci De Calboli, 44;

contro

Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Stajano, Fabio Garella, Enrico Campagnano, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ernesto Stajano in Roma, via Sardegna, 14;

sul ricorso numero di registro generale 321 del 2014, proposto da

La Gala Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Carmela Pierro, Domenico Antonio Ferrara, con domicilio eletto presso lo studio

dell’avv. Fabio Viglione in Roma, via F. Paulucci De Calboli, 44;

contro

Gestore dei Servizi Energetici Gse S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Ernesto Stajano, Maria Antonietta Fadel, Fabio Garella, Enrico Campagnano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ernesto Stajano in Roma, via Sardegna, 14;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 11744 del 2014:

– della Comunicazione del GSE/P20140058964, datata 21.5.2014, ricevuta dalla La Gala Costruzioni srl il 26.5.2014 di diniego della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione ai sensi del d.m. 06.07.12 per l’intervento di nuova costruzione dell’impianto di generazione di energia elettrica da fonte eolica on shore sito in località  Sferracavallo nel comune di Acerenza;

– della Comunicazione del GSE/P20140015307, datata 5.2.2014 e ricevuta dalla La Gala Costruzioni srl l’11.2.2014;

– di ogni altro atto o provvedimento inerente o connesso, presupposto, preparatorio o conseguente;

quanto al ricorso n. 321 del 2014:

– della Comunicazione del GSE / P20130193933, datata 07.10.2013, ricevuta dalla La Gala Costruzioni srl il 14.10.2013;

– della Comunicazione del GSE / P20130137366, datata 2.7.2013, ricevuta dalla La Gala Costruzioni srl il 2.7.2013;

– di eventuali atti endoprocedimentali, anche ignoti, e di ogni altro atto o provvedimento inerente o connesso, presupposto, preparatorio o conseguente;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2019 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società  La Gala Costruzioni, ha presentato in data 9 aprile 2013 al GSE istanza di incentivazione in relazione all’impianto di generazione di energia elettrica da fonte eolica onshore, sito in località  Sferracavallo nel Comune di Acerenza (PZ) Codice Registro EOLN_RG2012.

All’esito dell’istruttoria, il GSE, con nota prot. GSE/P20130137366 del 26 giugno 2013, ha comunicato il preavviso di rigetto, evidenziando, in particolare che “non risulta possibile individuare il valore di potenza dell’impianto effettivamente autorizzato” oltre a irregolarità  nella documentazione allegata all’istanza.

Verificate le integrazioni documentali avanzate dall’istante, con nota prot. GSE/P20130193933 del 7 ottobre 2013, il GSE ha respinto la domanda presentata dalla Società  La Gala Costruzioni S.r.l; nella motivazione il GSE segnala che “che le targhe dell’alternatore e dell’aerogeneratore installati, come risulta dalle relative foto trasmesse, non riportano la marcatura «Ce»; inoltre le caratteristiche tecniche riportate sulle schede tecniche dell’alternatore e dell’aerogeneratore trasmesse “non trovano corrispondenza con i modelli di apparecchiature installate” mentre “la relazione tecnica as built trasmessa non è riconducibile a una revisione as built del progetto”.

Avverso i suindicati provvedimenti con il ricorso RG n. 321/2014 La Gala Costruzioni spa ha articolato plurime censure per violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituito in giudizio il Gestore chiedendo che il ricorso sia rigettato.

Successivamente nel corso del giudizio, a fronte di richiesta di riesame, con nota prot. GSE/P20140015307 del 5 febbraio 2014 il GSE ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di autotutela.

Avendo l’istante integrato la documentazione versata nel procedimento, con nota prot. GSE/P20140050964 del 21 maggio 2014, il GSE ha comunicato alla La Gala Costruzioni S.r.l. la conclusione con esito negativo del procedimento di riesame e, per l’effetto, ha confermato con distinta motivazione il provvedimento del 7 ottobre 2013, prot. GSE/P20130196933, di diniego della richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione in oggetto.

Segnatamente, il Gestore ha precisato, riferendosi alle integrazioni documentali prodotte da La Gala, che “il certificato di conformità  alla Direttiva Macchine trasmesso non è riconducibile all’alternatore installato; infatti, il nome del costruttore e il modello del componente non corrispondono a quelli riportati sulla targa dell’alternatore rappresentata nel report fotografico allegato alla comunicazione del 19 febbraio 2014; la targa dell’alternatore installato non risulta conforme alle indicazioni di cui alla norma CEI EN 60034-1 2011-03 che definisce le "Caratteristiche nominali e di funzionamento delle Macchine elettriche rotanti”; infatti, il valore di potenza nominale riportato sulla targa (100 kW) non trova riscontro nei dati di tensione (400 V), corrente (245 A) e cos

Avverso il provvedimento di conferma del diniego la società  La Gala Costruzioni ha presentato ulteriore ricorso (RG 11744/2014) deducendo:

– violazione di legge: L. 7/8/90 n. 241; art. 3 e 4 del dm 18/12/08; d.m. 06/07/12 e d.p.r. n. 445/2000; eccesso di potere, carenza di motivazione, violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’amministrazione.

All’udienza del 27 febbraio 2019 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

I ricorsi, stante le evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva possono essere riuniti, vista anche la richiesta di parte ricorrente.

Il Collegio osserva in primo luogo che il ricorso n. 321/2014 è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., atteso che i provvedimenti impugnati sono stati sostituiti e superati dalla nota di avvio prot. GSE/P20140015307, datata 5.2.2014 e dal provvedimento di riesame prot. GSE/P20140058964, datato 21.5.2014, con cui a seguito di una rinnovata valutazione e istruttoria, è stato confermato il diniego dell’incentivo.

Peraltro l’impugnativa sarebbe comunque infondata stante la non spettanza dell’incentivo per le stesse ragioni, che ora si vanno ad esporre, in base alle quali il successivo ricorso n. 11744/2014 non può essere accolto.

In primo luogo la ricorrente deduce che avendo il Gestore superato i 90 giorni dal ricevimento dell’istanza si sarebbe formato il silenzio-assenso sull’istanza di incentivazione.

Il motivo è infondato.

L’applicabilità  dell’istituto del silenzio-assenso alla vicenda odierna è escluso dalla disciplina generale contenuta nel comma 4 dell’art. 20, l. 241/90, che non prevede l’operatività  del detto meccanismo ad atti e procedimenti riguardanti l’ambiente, materia nella quale rientra a pieno titolo la disciplina degli incentivi per la produzione di energia rinnovabile, volta espressamente – cfr. primo considerando Direttiva 23/04/2009, n. 2009/28/CE – al controllo del consumo di energia, alla riduzione delle emissioni di gas a effetto serra e al rispetto degli impegni internazionali sui cambiamenti climatici per la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra (cfr. in termini e per maggiori riferimenti Cons. Stato n. 2859/2018; da ultimo questa Sezione n. 2169/2019).

Nè decisivo è il tenore dell’art. 4, comma 3 d.m. del 18 dicembre 2008 secondo il quale: “Il GSE valuta la domanda secondo i criteri indicati nell’allegato A determinando in via presuntiva l’energia elettrica incentivata. In tutti i casi, la domanda si ritiene accolta in mancanza di pronunciamento del GSE entro novanta giorni dal ricevimento”. Come riconosciuto giù  nei precedenti richiamati, da cui non vi è ragione di discostarsi, la disposizione regolamentare in questione “deve omogeneizzarsi” alla disciplina generale contenuta nel comma 4 dell’art. 20, l. 241/90, che esclude che un simile istituto possa essere utilizzato in relazione ad atti e procedimenti riguardanti la materia ambientale.

Ne consegue che per ottenere il beneficio richiesto il procedimento si sarebbe dovuto concludere con un atto espresso e favorevole.

Sul piano delle ragioni sostanziali di rigetto dell’istanza è sufficiente evidenziare che la targa dell’alternatore installato non risulta conforme alle indicazioni di cui alla norma CEI EN 60034-1 2011-03; inoltre, ed è circostanza pacifica, il valore di potenza nominale riportato sulla stessa targa (100 kW) non trova riscontro nei dati di tensione (400 V), corrente (245 A) e cos

Ne consegue che dalla documentazione prodotta non risulta attendibile la dichiarazione relativa alla potenza dell’impianto; non è peraltro possibile avere precisa e chiara contezza della potenza nominale dell’impianto ai fini della verifica della corrispondenza delle caratteristiche tecniche dell’impianto realizzato con le caratteristiche indicate nel titolo autorizzativo e prescritte dalla legge. Tale documentazione è inoltre necessaria allo scopo di verificare la conformità  dei componenti al D.Lgs. n.17/2010 di attuazione alla Direttiva Macchine 2006/42/CE.

La non veridicità  di quanto dichiarato in merito alla potenza dell’impianto (dato giù  di per sì© rilevante in quanto costituente titolo di priorità  per l’accesso agli incentivi ex art. 10, comma 3, lett. g) del D.M. 6 luglio 2012) ha dunque precise conseguenze alla luce della disciplina di settore.

L’art. 23, comma 3 D.Lgs 28/2011 stabilisce infatti che "non hanno titolo a percepire gli incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, da qualsiasi fonte normativa previsti, i soggetti per i quali le autorità  e gli enti competenti abbiano accertato che, in relazione alla richiesta di qualifica degli impianti o di erogazione degli incentivi, hanno fornito dati o documenti non veritieri, ovvero hanno reso dichiarazioni false o mendaci".

Le "Regole applicative per l’iscrizione ai registri e per l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 luglio 2012" al par. 2.4 precisano poi che "nessuna responsabilità  può essere attribuita al GSE in ordine a asseriti errori commessi all’atto della richiesta di iscrizione al Registro dal Soggetto Responsabile, non potendosi invocare, data la natura della procedura e i principi stabiliti dal Decreto all’art. 4 comma 3, il principio del soccorso amministrativo”.

La non veridicità  delle dichiarazioni rese in sede di domanda impedisce dunque la complessiva domanda di ammissione ai benefici: ciù² in quanto, conformemente alla giurisprudenza di questa Sezione, nelle procedure volte al riconoscimento delle tariffe incentivanti assume rilievo il principio di autoresponsabilità  nella produzione di dichiarazioni e di documenti, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante, insieme a quello della non configurabilità  del c.d. falso innocuo, con conseguente emersione, per ciù² solo, di un’ipotesi di violazione rilevante ostativa all’erogazione degli incentivi (cfr., tra le tante, di recente, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. n. 12757 del 2017 e n. 2348 del 2018).

Le precedenti considerazioni attestano la correttezza delle conclusioni del Gestore sulla non conformità  dell’intervento e permettono allo stesso tempo di rilevare l’inammissibilità  per difetto d’interesse degli ulteriori profili di critica contenuti nella domanda impugnatoria, il cui eventuale accoglimento non avrebbe alcuna ricaduta pratica (v. da ultimo, ex multis, sent. 21 giugno 2018, n. 6935, che richiama la sent. 20 marzo 2018, n. 3136: “in caso di provvedimento plurimotivato il rigetto della doglianza diretta a contestare una delle ragioni giustificatrici dell’atto lesivo comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle censure ulteriori volte a contestare le altre ragioni giustificatrici dell’atto medesimo, atteso che, seppur tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento del provvedimento lesivo, che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente e legittimo”).

La domanda risarcitoria – vista la correttezza dell’operato del Gestore – va infine rigettata per assenza di antigiuridicità  del danno patito, rappresentato dalla mancata erogazione degli incentivi, in realtà  non spettanti.

Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– riunisce i ricorsi RG nn. 321/2014 e 11744/2014;

– dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso RG n. 321/2014;

– rigetta il ricorso RG n. 11744/2014;

– condanna la società  La Gala Costruzioni srl alla rifusione in favore del Gestore Servizi Energetici delle spese di giudizio, liquidate in euro 3.000, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 20/3/2019 n.3679 proviene da Giustamm.

S. SchirಠPres., L. Rubino Rel. PARTI: Sidra s.p.a., rapp. a difesa dall’avv. A. Giaconia, c. Pappalardo Domenico, elettivamente rapp. e difeso dall’avv. G. Mascali, nonchè c. Assessorato LL.PPP. della Regione Siciliana – Ufficio del Genio Civile di Catania, intimati.

La domanda di ristoro del pregiudizio causato dalla illegittima occupazione, anche se volta ad ottenere non solo il risarcimento dei danni per equivalente, ma anche la restituzione del bene occupato illegittimamente dall’amministrazione a seguito di occupazione usurpativa, viene ricondotta “sub specie” della domanda di reintegrazione in forma specifica,

1.- Processo in genere – Occupazione illegittima – Domanda risarcitoria – Per equivalente – Restituzione del bene – Reintegrazione in forma specifica – Autonoma proposizione – Litisconsorzio necessario – Comproprietari – Esclusione.

2.- Processo in genere – Occupazione illegittima – Domanda di restituzione del bene – Proposizione congiunta – Comproprietari – Litisconsorzio necessario processuale.

3.- Processo in genere – Occupazione illegittima – Domanda di restituzione – Bene intero – Proposizione congiunta – Comproprietari – Impugnazione – Integrità  contraddittorio.

4.- Processo in genere – Causa inscindibile – Litisconsorzio necessario – Sostanziale e processuale.

5.- Processo in genere – Impugnazione – Art. 331 c.p.c. – Causa inscindibile – Parti pretermesse – Inammissibilità  – Esclusione – Integrazione del contraddittorio.

6.- Processo in genere – Impugnazione – Art. 331 c.p.c. – Causa inscindibile – Parti pretermesse – Contraddittorio – Mancato ordine integrazione – Nullità  – Rilevabilità  d’ufficio.

1. La domanda di ristoro del pregiudizio causato dalla illegittima occupazione, anche se volta ad ottenere non solo il risarcimento dei danni per equivalente, ma anche la restituzione del bene occupato illegittimamente dall’amministrazione a seguito di occupazione usurpativa, viene ricondotta “sub specie” della domanda di reintegrazione in forma specifica e, come tale – essendo una domanda “latu senso” risarcitoria -, si ammette che essa possa essere proposta autonomamente da ciascuno dei danneggiati, non esistendo litisconsorzio necessario dalla parte attiva del rapporto creditorio, diversamente da quanto avviene per la determinazione dell’indennità  di espropriazione, che è unica ed estende i suoi effetti anche agli altri comproprietari.

2. Una volta che la domanda di restituzione dell’intero bene illegittimamente occupato sia stata proposta congiuntamente da tutti i comproprietari pro-indiviso del fondo del quale si assume l’occupazione usurpativa, la sua proposizione congiunta, nei confronti dei possibili danneggianti, determina il crearsi di un litisconsorzio necessario processuale, ovvero la necessità  che il giudizio prosegua, anche nelle fasi di impugnazione, nei confronti di tutti.

3. Qualora tutti i comproprietari pro-indiviso del fondo del quale si assume l’occupazione usurpativa ne chiedano congiuntamente la restituzione, l’eventuale impugnazione proposta da uno solo degli attori, soccombenti in primo grado, non può che svolgersi – per evitare una pronuncia “inutiliter data” – nel contraddittorio di tutti i partecipanti al giudizio di primo grado, perchè solo nei confronti di tutti congiuntamente, se dovuta e previo accertamento della possibilità , potrà  pronunciarsi la restituzione dell’intero bene, come originariamente richiesta, non potendo modificarsi la domanda – originariamente proposta da tutti e volta ad ottenere l’intero – nella restituzione della quota “pro indiviso” in favore dell’unico soggetto che insiste nel richiedere la restituzione, nè espandersi la sua domanda, una volta che la restituzione sia stata chiesta congiuntamente, fino a restituire ad uno solo dei condividenti la disponibilità  dell’intero bene.

4. Il concetto di causa “inscindibile” di cui all’art. 331 del codice di procedura civile va riferito non solo alle ipotesi di litisconsorzio necessario sostanziale, ma anche nelle ipotesi di litisconsorzio necessario processuale, che si verificano quando la presenza di più¹ parti nel giudizio di primo grado debba necessariamente persistere in sede di impugnazione, qualora sia necessario evitare possibili giudicati contrastanti in ordine alla stessa materia e nei confronti dei quei soggetti che siano stati parti del giudizio.

5. Come risulta dalla lettura dell’art. 331 del codice di procedura civile, la mancata impugnazione della sentenza – pronunciata tra più¹ parti in causa divenuta inscindibile – nei confronti non di tutte le parti, ma solo nei confronti di una (o più¹), non determina l’inammissibilità  del gravame, bensì la necessità  di disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti della parte pretermessa in appello.

6. In presenza di cause inscindibili ai sensi dell’art. 331 del codice di procedura civile, il mancato ordine di integrazione del contraddittorio nel corso del giudizio di appello (allorchè la parte pretermessa non si sia comunque costituita nel relativo giudizio), determina la nullità  dell’intero procedimento di secondo grado e della sentenza che lo ha concluso, rilevabile d’ufficio anche in sede di legittimità .

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

SIDRA S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato ALBERTO GIACONIA;

– ricorrente –

contro

PAPPALARDO DOMENICO, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato GIUSEPPA MASCALI;

– controricorrente –

nonchè contro

ASSESSORATO LL.PPP. DELLA REGIONE SICILIANA – UFFICIO DEL GENIO CIVILE DI CATANIA;

– intimati –

avverso la sentenza non definitiva n. 192/2013 depositata il 22/11/2013 e la definitiva n. 269/2016 depositata il 22/09/2016, entrambe del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/11/2018 dal Consigliere LINA RUBINO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale MARCELLO MATERA, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati Alberto Giaconia e Giovanni Pappalardo per delega dell’avvocato Giuseppa Mascali.

FATTI DI CAUSA

1.Nel 2007 Domenico Pappalardo, Salvatore Pappalardo, Giovanni Pappalardo, Grazia Patanè, Giancarlo Patanè e Alfia Maria Patanè convennero in giudizio dinanzi al Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche per la Sicilia l’Assessorato Regionale Lavori Pubblici, l’Ufficio del Genio Civile di Catania e la SIDRA S.p.a. (società  beneficiaria dell’esproprio) per sentirli condannare alla restituzione del fondo di loro proprietà  sito in Tremestieri Etneo in quanto oggetto di procedura espropriativa non conclusa e di occupazione illegittima e al risarcimento dei danni subiti. In

subordine, chiedevano si dichiarasse l’avvenuta irreversibile trasformazione del fondo con conseguente acquisto dello stesso in capo all’Amministrazione per effetto della c.d. “occupazione acquisitiva” e quindi la condanna dei convenuti al pagamento della indennità  da occupazione legittima del fondo per il periodo (55 mesi) in cui essa si era protratta, e per il periodo successivo al risarcimento dei danni. Si costituirono in giudizio l’Assessorato regionale, anche per conto del Genio civile, e la SIDRA.

2. Con sentenza n. 263/2011 il Tribunale Regionale delle Acque pubbliche per la Sicilia dichiarಠla carenza di legittimazione passiva della SIDRA S.p.a., ordinandone l’estromissione dal giudizio; respinse la domanda di restituzione del fondo e condannò l’Assessorato regionale al risarcimento dei danni in favore dei signori Pappalardo e Patanè. Il TRAP qualificava l’occupazione, iniziata nel 1990, come fin dall’inizio “usurpativa”, perchè iniziata oltre la scadenza del termine di tre mesi indicato nel decreto di occupazione d’urgenza emesso; aggiungeva che perà², nel 1993 era stata realizzata l’opera pubblica e, a causa della irreversibile trasformazione del fondo, gli attori ne avessero perso la proprietà  per il verificarsi dell’accessione invertita; che gli attori non avessero diritto alla restituzione del terreno ma taye3m-rtg al risarcimento del danno per l’illegittima occupazione del fondo ed al fine la quantificazione del danno, qualificava il terreno come “agricolo”.

3. Nel 2011 il solo Domenico Pappalardo impugnò la sentenza di primo grado nei confronti di Sidra e dell’Assessorato regionale, riproponendo la domanda principale di condanna dei convenuti alla restituzione del fondo abusivamente espropriato, con relativo ripristino dello stato dei luoghi e risarcimento del danno. L’appellante rilevò, tra l’altro, che a seguito della sentenza n. 293 del 2010 della Corte costituzionale non era più¹ consentita la sanatoria ex post di un’occupazione illegittima, con conseguente diritto del proprietario del fondo alla restituzione del bene, a prescindere dalla realizzazione dell’opera pubblica; che era comunque errato il calcolo del risarcimento fondato sulla qualificazione agricola del terreno, in quanto esso ricadeva in zona destinata a nuovi insediamenti. Il ricorso, inizialmente privo della vocatio in ius, venne integrato con successivo provvedimento col quale il TSAP adito fissì² l’udienza di comparizione delle parti. Successivamente, ricorso e decreto vennero notificati dal Pappalardo agli appellati. Si costituirono in giudizio la SIDRA e l’Assessorato Regionale ai lavori pubblici della Regione Siciliana – Ufficio del Genio Civile di Catania.

4. Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, con sentenza non definitiva n. 192/2013 del 22 novembre 2013, superate le eccezioni di rito (e in particolare ritenuta l’efficacia sanante della costituzione del convenuto per l’ipotesi di carenza della vocatio in ius nell’atto di appello), accolse la domanda di restituzione del terreno occupato abusivamente e di ripristino dello stato dei luoghi, condannando Assessorato e Società  beneficiaria (della quale si affermava la legittimazione passiva,

in quanto soggetto in possesso del bene occupato abusivamente, di proprietà  dell’appellante)in favore dell’ appellante Domenico Pappalardo, e disponendo la prosecuzione del giudizio per la domanda di risarcimento dei danni.

5. Quindi il TSAP, con la sentenza definitiva n. 269/2016 del 22 settembre 2016, condannò ulteriormente l’Assessorato e la Società  anche al risarcimento dei danni per persistente occupazione illegittima, in favore del solo appellante Pappalardo Domenico.

6. La sentenza non definitiva, n.1922013, dà  conto della evoluzione giurisprudenziale intervenuta dal 2005 in poi sia a livello eurounitario che nazionale, nel senso che l’occupazione, qualora non sia legittimata da un formale titolo di esproprio, non determina l’acquisto a titolo originario del bene (c.d. accessione invertita) neppure se sullo stesso è realizzata nel frattempo l’opera pubblica. dà  conto altresì delle modifiche normative intervenute dopo l’inizio del giudizio (art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001, come introdotto dall’ art. 34, comma 1, della legge n. 111 del 2011) in base alle quali la PA, per ottenere il trasferimento della proprietà  degli immobili illecitamente occupati, deve porre in essere un provvedimento espresso di “acquisizione sanante” che dia conto dell’interesse pubblico sottostante all’acquisizione illegittima del bene e alla sua modifica, pacificamente non intervenuto nel caso di specie (e poi procedere al pagamento dell’indennità  pari all’intero valore del bene, oltre al risarcimento del danno non patrimoniale). In mancanza di tale provvedimento, la proprietà  del fondo permane nella sfera del soggetto illegittimamente “espropriato”, che ha diritto alla restituzione del fondo anche se su di esso è giù  stata realizzata l’opera pubblica. Di conseguenza, accoglie l’appello del privato, disponendo la restituzione del terreno oggetto di causa abusivamente occupato in favore dell’appellante (osservando incidentalmente che l’opera, benchè realizzata da molti anni, non sarebbe ancora stata attivata, il che dimostrerebbe che è priva di reale utilità  pubblica, tanto da non essere neppure presa in considerazione tra le infrastrutture idriche realizzate nella Regione Siciliana tra il 1994 e il 1999) e il ripristino dello stato dei luoghi. Afferma al contempo il diritto dello stesso al risarcimento del danno e rimette la causa in istruttoria per la liquidazione di esso, atteso che non ritiene corretto il criterio liquidatorio adottato dal primo giudice, ancorato al valore agricolo medio del terreno, indicando che debba farsi riferimento al valore di mercato del terreno.

7. La successiva sentenza definitiva del TSAP, n. 269 del 2016 preliminarmente delimita il proprio campo di indagine, dando atto che solo il Pappalardo Domenico ha impugnato la sentenza di primo grado, ed afferma che la sentenza di primo grado è passata in giudicato nei confronti di tutti gli altri (che quindi nulla potranno pretendere nè nei confronti dell’Assessorato nè della Sipra). Afferma altresì che non esiste litisconsorzio necessario tra tutti coloro che avrebbero avuto diritto a recuperare il bene, atteso che la domanda restitutoria doveva essere qualificata come di

reintegrazione in forma specifica, azionabile da ciascun danneggiato “qualora sia in tutto o in parte possibile”, e comunque, precisa il TSAP, nei limiti della propria quota. Premesso tutto ciù² sotto il profilo processuale, liquida il danno subito dal Domenico Pappalardo sulla base del valore venale del bene, nella misura di un quarto del totale.

6. Avverso le due sentenze, definitiva e non definitiva, propone ricorso, con tre motivi illustrati da memoria, la SIDRA. Resiste con controricorso Domenico Pappalardo. L’Assessorato ai lavori pubblici della Regione Siciliana non ha svolto attività  difensive in questa sede.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la ricorrente SIDRA deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 151 e 208 del R.D. n. 1775 del 1993 e degli artt. 112, 161, 164 e 156 cod.proc.civ. in relazione all’art. 360, c.1, n. 3 cod.proc.civ.

La ricorrente lamenta che le sentenze impugnate avrebbero dovuto dichiarare preliminarmente l’inammissibilità  o l’improcedibilità  dell’appello (eccepita tempestivamente dalla SIDRA) perchè del tutto privo, nella sua stesura originaria, della vocatio in ius e tardivo nella sua successiva versione, integrata dal decreto di fissazione emesso dal presidente del TSAP. Assume che la struttura dell’atto di appello non rispettava il combinato disposto degli artt. 151 e 208 del T.U. del 1933, dai quali risulta che l’atto introduttivo debba contenere tutti gli elementi richiesti dall’art. 163 cod.proc.civ. (e, in primis, l’invito a comparire dinanzi al Tribunale delle Acque). Lamenta pertanto che l’assoluta carenza della vocatio in ius nel primo atto notificato dal Pappalardo alla SIDRA debba considerarsi come una carenza sostanziale che porta non alla mera nullità  dell’atto, bensì alla sua stessa inesistenza. Sostiene che la ratio della norma di cui all’art. 164 cod.proc.civ., in tema di sanatoria della nullità  della citazione, sia quella di conservare gli atti giuridici idonei a produrre effetti, laddove invece l’atto in questione era del tutto inidoneo a produrre i propri effetti, essendo impossibile individuare la data dell’udienza, e quindi costituirsi in giudizio. L’efficacia sanante della costituzione della SIDRA nel giudizio di appello avrebbe potuto operare dalla notifica del successivo atto idoneo a produrre i propri effetti, ossia l’atto integrato con l’istanza di autorizzazione per la citazione delle parti e il pedissequo decreto di fissazione udienza, notificati solo il 29 luglio 2017, atto che ha consentito alla Società  di conoscere la data dell’udienza. Denuncia, tuttavia, che tale ultimo atto, essendo stato proposto oltre il termine previsto dall’art. 189 del T.U. 1933, avrebbe dovuto essere considerato tardivo dal TSAP, con conseguente inammissibilità  e improcedibilità  del giudizio con esso introdotto. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 cod.civ. e dell’art. 112 cod.proc.civ. e dell’art. 2043 cod.civ. in relazione all’art. 360, c.1, n. 3, nonchè la propria carenza di legittimazione passiva. Evidenzia che Domenico Pappalardo non abbia in realtà  impugnato il capo della sentenza di primo grado in cui si affermava

la carenza di legittimazione passiva della SIDRA, con la conseguenza che lo stesso capo sarebbe passato in giudicato nei suoi confronti e come tale la questione non potesse essere oggetto di pronuncia da parte del TSAP. Denuncia inoltre che, nel merito, le sentenze impugnate abbiano erroneamente ritenuto sussistente la legittimazione passiva della SIDRA, che avrebbe dovuto essere invece esclusa, essendo la Società  sorta solo nel giugno del 2000 e quindi i fatti generativi del danno invocato dal Pappalardo non avrebbero potuto considerarsi imputabili alla stessa società . Sottolinea che la SIDRA -che non rappresenta il soggetto espropriante, nè ha realizzato l’opera per la quale si è dato luogo a espropriazione – non possa essere considerata l’autrice del fatto illecito, giacchè la responsabilità  aquiliana per l’illegittima apprensione di un terreno di proprietà  privata ai fini dell’esecuzione di un opera di pubblica utilità  ha carattere personale e pertanto grava esclusivamente sull’autore dell’illecito, senza possibilità  di trasferirla ad altri soggetti, anche se ne siano beneficiari. In sintesi, pone alla Corte tre questioni : – l’avvenuto passaggio in giudicato o meno della questione della legittimazione passiva della Sidra; – ove si ritenga che la sentenza di primo grado, che negava la legittimazione passiva di Sidra, non sia passata in giudicato sul punto, ripropone la questione della propria carenza di legittimazione passiva; – infine, afferma che la questione del proprio difetto di legittimazione passiva avrebbe dovuto essere esaminato quanto meno dalla sentenza definitiva, dato che la sentenza non definitiva non se ne era occupata. Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 2909 e 2058 cod.civ. in relazione all’art. 360, c.1, n. 3 cod.proc.civ. Lamenta la violazione di legge contenuta nelle sentenze impugnate laddove hanno ritenuto possibile restituire per intero il fondo oggetto di causa all’unico comproprietario che ha impugnato la sentenza di primo grado, in quanto avrebbero omesso di considerare che la sentenza di primo grado, di rigetto, era passata in giudicato nei confronti di tutti gli altri comproprietari; con la conseguenza che i tre quarti del terreno erano diventati di proprietà  dell’Assessorato. Sostiene poi che la domanda di restituzione del terreno proposta dal Pappalardo avrebbe dovuto essere rigettata in quanto avrebbe dovuto essere qualificata, ai sensi dell’art. 2058 cod.civ., come una domanda di reintegrazione in forma specifica, il cui accoglimento incontra il duplice limite della concreta impossibilità  di disporla e dell’eccessiva onerosità  per il debitore. Afferma che il Pappalardo avrebbe potuto avere al più¹ diritto alla restituzione della propria quota di terreno, ma che tale restituzione si dovesse configurare comunque come impossibile in quanto, da una parte, non risulterebbe affatto agevole individuare la quota di proprietà  del solo Domenico Pappalardo e, dall’altra, non si comprenderebbe come si possa configurare una riduzione in pristino dello stato dei luoghi limitatamente alla quota indivisa di proprietà  di un soggetto comproprietario, titolare di un quarto del terreno; essa sarebbe inoltre eccessivamente onerosa in quanto comporterebbe la distruzione di un’opera pubblica di grande interesse consistente in un

grande serbatoio realizzato sul fondo oggetto di causa, la cui proprietà  è ormai in larga parte in capo alla Pubblica amministrazione e che è essenziale per l’erogazione del servizio idrico nella città  di Catania. E’ preliminare all’esame dei singoli motivi la verifica della integrità  del contraddittorio in appello, questione indirettamente evocata dal terzo motivo di ricorso e comunque sollevabile d’ufficio. Come in precedenza evidenziato, solo il Pappalardo Domenico, degli originari attori e comproprietari pro indiviso dell’immobile oggetto di causa, sul quale sarebbe stata realizzata un’opera pubblica in difetto di procedura espropriativa e dell’emissione di alcun provvedimento di acquisizione sanante, ha proposto appello, ed ha notificato il proprio appello soltanto nei confronti dell’Assessorato ai Lavori Pubblici Genio Civile della Regione Siciliana e della Sidra s.p.a., ovvero delle sue originarie controparti, che si sono costituite nel grado di appello, ma non anche nei confronti degli altri comproprietari, che avevano proposto congiuntamente al ricorrente le domande originarie ed erano come lui soccombenti in primo grado. La questione della integrità  o meno del litisconsorzio non è stata espressamente esaminata dalla sentenza non definitiva, che implicitamente l’ha ritenuta non fondata, in quanto essa non ritiene necessario procedere alla integrazione del contraddittorio e decide sul merito delle questioni proposte. Se ne è fatta carico invece la sentenza definitiva, che osserva quanto segue. Al punto 16 della sentenza definitiva di appello, il TSAP afferma che “sono irretrattabili in questa sede, in primo luogo, le questioni preliminari in rito sulla ritualità  della proposizione dell’appello, e sulla legittimazione ad impugnare del solo Domenico Pappalardo (nonostante la causa sia stata introdotta in primo grado anche da altri: questione presupposta come irrilevante per avere la detta sentenza non definitiva esaminato il merito del gravame)”…. Al punto 17 puntualizza che la circostanza che degli originari attori, qualificatisi come comproprietari, senza alcuna altra specificazione, del bene oggetto di espropriazione, abbia proposto appello solo uno non è senza conseguenze ai fini della sentenza definitiva di appello: in quanto ciù² comporta il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado nei confronti degli altri originari attori. Infine, al punto 18 ricorda che sulla domanda restitutoria – ovvero la domanda principale proposta dagli attori – non vi è litisconsorzio necessario tra tutti coloro che avrebbero diritto a recuperare il bene, e richiama il principio di diritto espresso da Cass. n. 254 del 2010, in base al quale “in tema di responsabilità  della P.A. per occupazione illegittima di un fondo, l’appartenenza di esso a più¹ comproprietari non implica solidarietà  attiva in un unico credito risarcitorio, ma l’insorgenza di un autonomo diritto di ciascuno dei comproprietari al ristoro del pregiudizio causato al proprio patrimonio; nè tale principio subisce alcuna deroga quando gli attori abbiano inizialmente richiesto, in via principale, la restituzione del bene e solo in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente pecuniario: la domanda di restituzione deve essere infatti qualificata, ai sensi dell’art. 2058 cod. civ., come una domanda di reintegrazione in forma specifica,

azionabile da ciascun danneggiato qualora sia in tutto o in parte possibile, con la conseguenza che ciascun danneggiato può agire a tutela del proprio diritto individuale nei limiti della propria quota, senza che si determini una situazione di litisconsorzio necessario tra tutti”. Infine, al successivo punto 19 puntualizza che, quindi, il Pappalardo può conseguire dinanzi al TSAP il ristoro del danno patito, ma nei limiti della sua quota sul bene giù  oggetto di ablazione non legittima, pari ad un quarto del totale, sulla quale dovrà  essere limitato il risarcimento del danno, unico oggetto residuo del giudizio, ed infatti liquida poi in favore di Domenico Pappalardo un quarto del danno complessivo. Deve ritenersi che esiste un difetto di integrità  del contraddittorio, non originario, ma determinatosi in sede di impugnazione, ovvero non di originario litisconsorzio necessario sostanziale, ma di litisconsorzio necessario processuale, che impone di cassare entrambe le sentenze affinchè il giudizio sia deciso con la partecipazione di tutte le parti originarie. E’ ben vero infatti che, nella consolidata interpretazione di questa Corte, richiamata dalla sentenza n. 269 del 2016, la domanda di ristoro del pregiudizio causato dalla illegittima occupazione, anche se volta ad ottenere non solo il risarcimento dei danni per equivalente, ma anche la restituzione del bene occupato illegittimamente dall’amministrazione, a seguito di occupazione usurpativa, viene ricondotta sub specie della domanda di reintegrazione in forma specifica, e come tale, essendo una domanda latu senso risarcitoria, si ammette che essa possa essere proposta autonomamente da ciascuno dei danneggiati, non esistendo litisconsorzio necessario dalla parte attiva del rapporto creditorio (v. oltre a Cass. n. 254 del 2010, Cass. n. 3313 del 2017), diversamente da quanto avviene per la determinazione dell’indennità  di espropriazione, che è unica ed estende i suoi effetti anche agli altri comproprietari. E tuttavia, una volta che la domanda di restituzione dell’intero bene illegittimamente occupato sia stata, come nella specie, proposta congiuntamente da tutti i comproprietari pro-indiviso del fondo del quale si assume l’occupazione usurpativa, la sua proposizione congiunta, nei confronti dei possibili danneggianti, determina il crearsi di un litisconsorzio necessario processuale, ovvero la necessità  che il giudizio prosegua, anche nelle fasi di impugnazione, nei confronti di tutti. L’eventuale impugnazione proposta da uno solo degli attori, soccombenti in primo grado, non può svolgersi, per evitare una pronuncia inutiliter data, che nel contraddittorio di tutti i partecipanti al giudizio di primo grado, perchè solo nei confronti di tutti congiuntamente, se dovuta e previo accertamento della possibilità , potrà  pronunciarsi la restituzione dell’intero bene, come originariamente richiesta, non potendo modificarsi la domanda originariamente proposta da tutti e volta ad ottenere l’intero, nella restituzione della quota pro indiviso in favore dell’unico soggetto che insiste nel richiedere la restituzione, nè espandersi la sua domanda, una volta che la restituzione sia stata chiesta congiuntamente, fino a restituire ad uno solo dei condividenti la disponibilità  dell’intero bene. Invero, il concetto di causa “inscindibile” (di cui

all’art. 331 c.p.c.) va riferito non solo alle ipotesi di litisconsorzio necessario sostanziale, ma anche alle ipotesi di litisconsorzio necessario processuale, che si verificano quando la presenza di più¹ parti nel giudizio di primo grado debba necessariamente persistere in sede di impugnazione, qualora sia necessario evitare possibili giudicati contrastanti in ordine alla stessa materia e nei confronti di quei soggetti che siano stati parti del giudizio (Cass. 22 gennaio 1998 n. 567). Come chiaramente risulta dalla lettura dell’art. 331 c.p.c., la mancata impugnazione della sentenza – pronunciata tra più¹ parti in causa divenuta inscindibile nell’accezione indicata – nei confronti non di tutte le parti, ma solo nei confronti di una (o più¹), non determina l’inammissibilità  del gravame, bensì la necessità  di disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti della parte pretermessa in appello; la mancanza di tale ordine nel corso del giudizio di appello (allorchè la parte pretermessa non si sia comunque costituita nel relativo giudizio), determina la nullità  dell’intero procedimento di secondo grado e della sentenza che lo ha concluso, rilevabile d’ufficio anche in sede di legittimità  (v., tra le molte, Cass. 276162018, Cass. n. 10934 del 2015, Cass. n. 1462 del 2009). Accertato il difetto d’integrità  del contraddittorio innanzi al TSAP, le sentenze impugnate devono pertanto essere cassate, con rinvio al giudice di appello per la rinnovazione del giudizio di secondo grado, previa integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli originari attori, ovvero Pappalardo salvatore, Pappalardo Giovanni, Patanè Grazia, Patanè Giancarlo e Patanè Alfia Maria.

P.Q.M.

Pronunciando sul ricorso, cassa le sentenze impugnate con rinvio al Tribunale Superiore delle Acque pubbliche, il quale provvederà  anche sulle spese del presente giudizio, previa integrazione del contraddittorio nei confronti di Pappalardo Salvatore, Pappalardo Giovanni, Patanè Grazia, Patanè Giancarlo e Patanè Alfia Maria.

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G. Mammone Pres., P. Campanile Rel. PARTI: Consorzio di bonifica Tirreno Catanzarese, rapp. e difeso dagli avv.ti A. Guzzo e C. Martino, c. Stillitani Emanuele, Stillitani Pier Paolo in proprio e nella qualità  di erede di Stillitani Carmelo, Stillitani Francescantonio, Stillitani Marianna, Stillitani Patrizia, Prandi Franca in proprio e nella qualità  di erede di Stillitani Carmelo, rapp. e difesi dall’avv. F. Izzo, c. Intercantieri Vittadello s.p.a., rapp. e difesa dagli avv.ti G. Meranda e F. Terzi, nonchè c. Serrao Maria, Unipol Sai Assicurazioni s.p.a. giù  fondiaria sai s.p.a., intimati.

Il giudicato interno preclude la rilevabilità  d’ufficio delle relative questioni solo se “espresso”, cioè formatosi su rapporti tra “questioni di merito” dedotte in giudizio e, dunque, tra le plurime domande o eccezioni di merito, e non quando implicito.

1.- Processo in genere – Legittimazione attiva e passiva – Ad causam – Art. 81 c.p.c. – Verifica.

2.- Processo in genere – Giudicato interno – Esplicito ed implicito – Rilevabilità  d’ufficio – Preclusione – Questioni di merito.

3.- Processo in genere – Legittimazione “ad causam” – Giudicato interno – Esplicito ed implicito – Rilevabilità  d’ufficio – Preclusione.

4.- Processo in genere – Legittimazione “ad causam” – Giudicato implicito – Discussione tra le parti – Decisione nel merito – Mancata impugnazione.

1. La “Legitimatio ad causam” si ricollega al principio dettato dall’art. 81 del codice di procedura civile, secondo il quale nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, e comporta – trattandosi di materia attinente al contraddittorio e mirandosi a prevenire una sentenza “inutiliter data” – la verifica, anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo (con il solo limite della formazione del giudicato interno sulla questione) e in via preliminare al merito, della coincidenza dell’attore e del convenuto con i soggetti che, secondo la legge che regola il rapporto dedotto in giudizio, sono destinatari degli effetti della pronuncia.

2. Il giudicato interno preclude la rilevabilità  d’ufficio delle relative questioni solo se “espresso”, cioè formatosi su rapporti tra “questioni di merito” dedotte in giudizio e, dunque, tra le plurime domande o eccezioni di merito, e non quando implicito, cioè formatosi sui rapporti tra “questioni di merito” e “questioni pregiudiziali” o “preliminari di rito o merito”, sulle quali il giudice non abbia pronunziato esplicitamente, sussistendo tra esse una mera presupposizione logico-giuridica.

3. Perchè si formi un giudicato interno sulla questione della legittimazione, esso deve essere “espresso”, dal momento che non è sufficiente ad impedire la rilevabilità  d’ufficio il giudicato implicito, il quale, in ordine alla questione pregiudiziale della legittimazione, non può formarsi qualora la questione non sia stata sollevata dalle parti ed il giudice (con implicita statuizione positiva sulla stessa) si sia limitato a decidere nel merito, restando in tal caso la formazione del giudicato sulla pregiudiziale impedita dall’impugnativa del capo della sentenza relativamente al merito.

4. Deve escludersi che si formi un giudicato interno in via implicita sulla questione della legittimazione semplicemente perchè quest’ultima abbia costituito la premessa logica per la decisione, in quanto, affinchè una questione possa ritenersi decisa dal giudice di merito, occorre che essa sia stata oggetto di discussione tra le parti; in altri termini, perchè si formi giudicato interno in difetto di impugnazione, una “quaestio iuris” come quella della riconducibilità  della posizione dell’attore o del convenuto alla fattispecie astratta o quella della riconducibilità  della posizione dell’attore o del convenuto quale emergente in fatto a detta fattispecie deve essere stata discussa e decisa espressamente.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19679-2016 proposto da: CONSORZIO DI BONIFICA TIRRENO CATANZARESE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ANTONIO GRAMSCI 9, presso lo studio dell’avvocato ARCANGELO GUZZO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato CLAUDIO MARTINO;

– ricorrente –

contro

STILLITANI EMANUELE, STILLITANI PIER PAOLO in proprio e nella qualità  di erede di Stillitani Carmelo, STILLITANI FRANCESCANTONIO, STILLITANI MARIANNA, STILLITANI PATRIZIA, PRANDI FRANCA in proprio e nella qualità  di erede di Stillitani Carmelo, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEL TRAFORO 133, presso PATRIZIA STILLITANI, rappresentati e difesi dall’avvocato FRANCESCO IZZO; INTERCANTIERI VITTADELLO S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE DELLE NAVI 20,

presso lo studio dell’avvocato GIANLUCA MERANDA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCESCA TERZI;

– controricorrenti –

nonchè contro

SERRAO MARIA, UNIPOL SAI ASSICURAZIONI S.P.A. giù  FONDIARIA SAI S.P.A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 131/2016 del TRIBUNALE REGIONALE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 22/04/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/03/2018 dal Presidente PIETRO CAMPANILE;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale LUIGI SALVATO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati Arcangelo Guzzo, Francesco Izzo e Pellegrino Cavuto per delega dell’avvocato Gianluca Meranda.

FATTI DI CAUSA

1. A fronte delle domande di risarcimento del danno e di determinazione delle indennità  di occupazione e di asservimento avanzate da Francescantonio Stillitani e dagli altri comproprietari di terreni sottoposti a procedura ablativa per la realizzazione di lavori di riordino e di ampliamento dell’irrigazione con le acque dell’invaso del fiume Angitola, proposte nei confronti dell’Ente Consorzi di Bonifica Raggruppati della Provincia di Reggio Calabria e del Consorzio di Bonifica della Piana di Sant’Eufemia, il Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche (d’ora in poi, per brevità , TRAP) presso la Corte di appello di Napoli, con decisione parziale n. 15 del 2009, dichiarava il difetto di legittimazione passiva dell’Ente Consorzi di Bonifica della Provincia di Reggio Calabria e rigettava l’opposizione all’indennità  di asservimento, essendo intervenuto un accordo fra le parti da ritenersi comprensivo delle indennità  di occupazione temporanea. Veniva quindi disposta la prosecuzione del giudizio in ordine alle pretese risarcitorie.

2. Con successiva pronuncia non definitiva n. 162 del 2011, per quanto in questa sede ancora rileva, il TRAP affermava la legittimazione passiva del Consorzio di Bonifica della Piana di Sant’Eufemia (cui è poi subentrato il Consorzio di Bonifica Tirreno Catanzarese, d’ora in poi, per brevità , Consorzio), provvedeva su alcune domande e disponeva essendo nel frattempo intervenuta la nota decisione della Corte costituzionale n. 181 del 2011 ulteriori accertamenti al fine di determinare il valore di mercato delle aree agricole.

3. Con sentenza definitiva n. 2685 del 2013 il TRAP accoglieva le opposizioni alla stima, liquidando i relativi importi.

4. Tale decisione, unitamente a quella n. 162 del 2011, veniva impugnata dal Consorzio, che in primo luogo chiedeva che venisse rilevato il proprio difetto di legittimazione passiva in relazione a tutte le domande proposte nei suoi confronti.

5. Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (d’ora in poi, per brevità , TSAP), dopo aver invitato le parti, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. civ., a prendere posizione in merito alla questione concernente la rilevabilità  d’ufficio “del giudicato interno (esplicito o implicito) sulla legittimazione passiva del Consorzio di Bonifica della Piana di Santa Eufemia, giusto il riferimento alla sentenza non definitiva n. 15/09, contenuto a pag. 11 e a pag. 12 della sentenza n. 162/2011” , ha dichiarato inammissibile il motivo di appello proposto dal Consorzio riguardante il difetto di legittimazione passiva, rilevando che al riguardo, in virt๠del tenore letterale della sentenza n. 15 del 2009, che non era stata impugnata, si fosse formato il giudicato interno in ordine alla legittimazione passiva dell’appellante. Sono state poi rigettate le impugnazioni proposte in via incidentale dai proprietari, con compensazione, in virt๠della reciproca soccombenza, delle spese di lite.

6. Per la cassazione di tale decisione il Consorzio propone ricorso, affidato ad unico motivo, cui resistono con controricorso Stillitani Francescantonio e gli altri proprietari, che hanno anche depositato memoria illustrativa, nonchè la S.p.a. Intercantieri Vittadello.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con unico motivo il Consorzio deduce violazione e falsa applicazione dell’ art. 2909 cod. civ., per aver erroneamente dichiarato inammissibile il motivo di impugnazione con il quale detto appellante aveva ribadito il proprio difetto di legittimazione passiva, per essersi formato il giudicato interno per effetto della decisione non definitiva del TRAP di Napoli depositata il 18 febbraio 2009. Si sostiene che la decisione parziale n. 15 del 2009, in base alla quale, secondo il TSAP, si sarebbe formato il giudicato in merito alla legittimazione passiva del Consorzio di Bonifica della Piana di S. Eufemia (cui è subentrato, come giù  rilevato, l’odierno ricorrente), non contiene alcuna pronuncia, neppure implicita, in merito alla legittimazione di detto Consorzio, avendo ad oggetto esclusivamente la questione inerente alla legittimazione passiva dell’Ente Consorzi di Bonifica Raggruppati della Provincia di Reggio Calabria. Tanto dovrebbe desumersi, oltre che dall’esame della suddetta decisione, anche dal fatto che nella successiva sentenza n. 162 del 2011, l’eccezione di difetto di legittimazione passiva era stata esaminata per la prima volta, e rigettata. Si aggiunge che la sentenza del 2009 non avrebbe potuto esaminare l’eccezione avente ad oggetto il difetto di legittimazione passiva del Consorzio, in quanto essa era stata sollevata in un momento successivo alla sua pubblicazione, ovvero con la comparsa del 26 luglio 2011, e decisa, all’esito di un approfondito esame, con la decisione n. 162 del 2011, nei cui confronti era stata proposta l’impugnazione, riguardante il tema della legittimazione passiva, giudicata inammissibile.

2. Il ricorso è fondato. Il TSAP ha affermato che sulla questione inerente alla legittimazione passiva del Consorzio si era formato il giudicato interno in virt๠della sentenza del TRAP n. 15 del 2009, che aveva «espressamente argomentato al riguardo », …« a nulla rilevando che sulla questione il Trap con la successiva sentenza n. 162 del 2011 abbia ribadito le ragioni giù  espresse con la sentenza del 2009 ed abbia rigettato le ragioni con cui detta questione era stata riproposta anzichè dichiarala inammissibile ». Dalla stessa decisione impugnata emerge con chiarezza che il giudicato attribuito alla prima sentenza del Tribunale regionale – la n. 15 del 2009 si sarebbe formato in via implicita, mentre la questione sarebbe stata esaminata espressamente soltanto con la seconda pronuncia del 2011, impugnata da Iren con il motivo ritenuto inammissibile. Ed invero, la stessa sentenza impugnata, che per altro si segnala per l’accurata ricostruzione della vicenda processuale, indica la portata della decisione del 2009, specificando (pag. 10) che la stessa aveva pronunciato <>, in ordine alle eccezioni pregiudiziali di rito sulla giurisdizione e sulla competenza, nonchè in merito alla domanda di opposizione alle indennità  di asservimento. In assenza, quindi, di una pronuncia espressamente relativa alla questione in esame, deve ritenersi, in virt๠dello scarno riferimento del TSAP al tessuto argomentativo della prima decisione, che la formazione del giudicato implicito in ordine alla legittimazione passiva del Consorzio di Bonifica della Piana di S Eufemia sia stata desunta utilizzando un argomento a contrario, nel senso che, essendosi affermato in detta pronuncia il difetto di legittimazione passiva dell’Ente Consorzi di Bonifica Raggruppati della Provincia di Reggio Calabria, il giudizio (implicito) in merito alla legittimazione passiva del Consorzio convenuto avrebbe dovuto costituire il presupposto logico e giuridico della prosecuzione del procedimento disposta con la stessa decisione parziale del 2009.

3. La decisione impugnata si pone – in parte qua – in netto contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte in merito alla formazione del giudicato interno in tema di legittimazione. Com’è noto, la “legitimatio ad causam” si ricollega al principio dettato dall’art. 81 cod. proc. civ., secondo il quale nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, e comporta – trattandosi di materia attinente al contraddittorio e mirandosi a prevenire una sentenza “inutiliter data” – la verifica, anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo (con il solo limite della formazione del giudicato interno sulla questione) e in via preliminare al merito, della coincidenza dell’attore e del convenuto con i soggetti che, secondo la legge che regola il rapporto dedotto in giudizio, sono destinatari degli effetti della pronuncia richiesta (Cass., Sez. U, 9 febbraio 2012, n. 1912). Il giudicato interno, tuttavia, preclude la rilevabilità  d’ufficio delle relative questioni solo se espresso, cioè formatosi su rapporti tra “questioni di merito” dedotte in giudizio e, dunque, tra le plurime domande od eccezioni di merito, e non quando implicito, cioè formatosi sui rapporti tra “questioni di merito” e “questioni pregiudiziali” o “preliminari di rito o merito”, sulle quali il giudice non abbia pronunziato esplicitamente, sussistendo tra esse una mera presupposizione logico giuridica (Cass., 31 ottobre 2017, n. 25906). Con specifico riferimento alla formazione del giudicato interno sulla questione della legittimazione, questa Corte ha costantemente affermato che esso deve essere “espresso”, non essendo sufficiente ad impedire la rilevabilità  d’ufficio il giudicato implicito, che, in ordine alla questione pregiudiziale della legittimazione non può formarsi qualora la questione non sia stata sollevata dalle parti ed il giudice (con implicita statuizione positiva sulla stessa) si sia limitato a decidere nel merito, restando in tal caso la formazione del giudicato sulla pregiudiziale impedita dall’impugnativa del capo della sentenza relativamente al merito. Non può ritenersi, invero, che un giudicato interno si sia formato in via implicita, semplicemente perchè la legittimazione abbia costituito la premessa logica per la decisione, in quanto, affinchè una questione possa ritenersi decisa dal giudice di merito occorre che essa sia stata oggetto di discussione tra le parti. Una quaestio iuris come la riconducibilità  della posizione dell’attore o del convenuto alla fattispecie astratta o quella della riconducibilità  della posizione dell’attore o del convenuto quale emergente in fatto a detta fattispecie deve, pertanto, perchè si formi giudicato interno in difetto di impugnazione, essere state discussa e decisa espressamente (Cass., 13 settembre 2013, n. 20978; Cass., 11 settembre 2011, n. 23568). Sotto altro profilo deve osservarsi come la mancata impugnazione della più¹ volte richiamata decisione n. 15 del 2009, valorizzata nella decisione impugnata, non assuma un significativo rilievo in merito alla questione in esame, essendo del tutto evidente come l’esclusione della legittimazione dell’Ente Consorzi di Bonifica Riuniti della Provincia di Reggio Calabria non possa neppure costituire il presupposto logico e giuridico dell’affermazione della legittimazione passiva del Consorzio di Bonifica della Piana di S. Eufemia.

4. Deve pertanto rilevarsi che la questione in merito alla legittimazione passiva del Consorzio, per altro sollevata dalla parte interessata dopo la pubblicazione della richiamata decisione del 2009, sia stata per la prima volta espressamente esaminata e decisa con la sentenza del Trap di Napoli del 2011, specificamente impugnata sul punto con il motivo erroneamente ritenuto inammissibile dal TSAP. La decisione impugnata, pertanto, deve essere cassata, con rinvio al TSAP che, in diversa composizione, esaminerà  la questione sopra indicata, provvedendo, altresì, in ordine al regolamento delle spese relative al presente giudizio di legittimità .

P. Q. M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, in diversa composizione.

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