Pres. Volpe, est. Lopilato
Cinexpo s.r.l. ( Avv.ti G. Pafundi, L. Cocchi, G. Taccagna) c. Porto Antico di Genova s.p.a. (Avv.ti G. Morbidelli, G. Maraini, A. Mozzati) e altri

sulla distinzione tra impresa pubblica ed organismo di diritto pubblico

1. Giustizia amministrativa – Sentenza declinatoria della giurisdizione – Appello – Notifica – Termini – Dimidiazione – Applicabilità – Disciplina ante D.Lgs. 195/2011 – Appello notificato nel termine non dimidiato – Errore scusabile – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Appello – Termini dimidiati ex artt. 119, co. 2 e 120, co.3 c.p.a. – Disciplina eccezionale ed insuscettibile di applicazione analogica – Conseguenze – Gare per la stipulazione di un contratto di locazione – Disciplina dei termini dimidiati – Inapplicabilità

3. Società ed enti pubblici – Società pubbliche – Interesse pubblico perseguito – Compatibilità con lo scopo lucrativo che caratterizza le società per azioni – Sussiste – Ragioni

4. Società ed enti pubblici – Società pubbliche – Art. 3, comma 27, L. 244/2007 – Finalità – Conseguenze

5. Società ed enti pubblici – Società pubbliche – Procedure ad evidenza pubblica – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Esclusione – Eccezioni

6. Società ed enti pubblici – Organismo di diritto pubblico – Configurabilità – Presupposti

7. Società ed enti pubblici – Impresa pubblica – Organismo di diritto pubblico – Differenze

8. Società ed enti pubblici – Impresa pubblica – Scopo di lucro – Presenza in mercati concorrenziali – Organismo di diritto pubblico – Inconfigurabilità

9. Giurisdizione e competenza – Impresa pubblica – Scopo di lucro – Presenza in mercati concorrenziali – Organismo di diritto pubblico – Inconfigurabilità – Conseguenze – Gare non relative a settori speciali – Controversie – Giurisdizione del G.A. – Esclusione

1. Prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 195/2011 (il quale ha modificato l’art. 87 c.p.a. specificando che il dimezzamento dei termini processuali per i procedimenti in camera di consiglio opera esclusivamente per gli atti relativi ai giudizi di primo grado), sussistevano oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto idonee ad integrare gli estremi dell’errore scusabile ex art. 37 c.p.a. Ne consegue che non può essere considerato tardivo l’appello notificato oltre tre mesi dalla pubblicazione della sentenza declinatoria della giurisdizione amministrativa.

2. Gli artt. 119, co. 2 e 120, co.3 c.p.a., laddove stabiliscono che il ricorso in appello vada notificato entro tre mesi dalla data di pubblicazione della sentenza, introducono un sistema accelerato di definizione delle controversie di carattere eccezionale ed insuscettibile di applicazione analogica. Ne consegue che il dimezzamento dei termini ordinari di impugnazione vale esclusivamente con riferimento a controversie aventi ad oggetto i contratti pubblici disciplinati dal d.lgs. n. 163 del 2006 e non in relazione a procedure per la stipulazione di un contratto di locazione.

3. L’interesse pubblico perseguito dalle società pubbliche è compatibile con lo scopo lucrativo che caratterizza, a livello tipologico, le società per azioni. Deve, infatti, ritenersi che, soprattutto dopo la riforma del diritto societario del 2003, l’interesse sociale non ha una connotazione omogenea ed unitaria, in quanto confluiscono nell’assetto societario non solo interessi eterogenei che fanno capo agli stessi soci (si pensi al socio investitore e a quello imprenditore) ma anche interessi diversi riferibili a soggetti terzi. In questa prospettiva, non può ritenersi che il rispetto dell’interesse pubblico sia idoneo ad alterare il tipo societario conducendo alla configurazione di una società diversa da quella contemplata dal codice civile.

4. L’interesse pubblico, inteso quale elemento concorrente nella definizione della la funzione economico – individuale del contratto societario, non è incompatibile con lo scopo di lucro e l’interesse sociale. D’altro canto l’art. 3, comma 27, L. 244/2007 ha posto un limite all’impiego dello strumento societario non tanto per assicurare, come, invero, dichiarato nella parte iniziale della disposizione stessa, la tutela della concorrenza – che di per sé lo strumento dell’impresa pubblica non potrebbe pregiudicare – quanto per garantire, in coerenza con l’esigenza di rispettare il principio di legalità, il perseguimento dell’interesse pubblico. Può, pertanto, ritenersi che, allo stato, esiste una norma imperativa che – esprimendo un principio già in precedenza immanente nel sistema (1) – pone un chiaro limite all’esercizio dell’attività di impresa pubblica rappresentato dalla funzionalizzazione al perseguimento anche dell’interesse pubblico. Ne consegue che, in presenza dei caratteri sopra indicati la società pubblica deve essere assoggettata, sul piano sostanziale, allo statuto privatistico dell’imprenditore, con applicazione soltanto di alcune regole pubbliche quali, ad esempio, quelle che configurano la responsabilità amministrativa per danno erariale subito dai soggetti pubblici partecipanti (2) L’applicazione di questo statuto implica, altresì, che, in ossequio alle prescrizioni imposte dal diritto europeo per tutelare la concorrenza (in particolare artt. 106 e 345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea), deve essere assicurato il principio di pari trattamento tra impresa pubblica e privata: è, pertanto, vietata l’attribuzione – al di fuori dei casi in cui si debba garantire la «missione pubblica» (art. 106, secondo comma) nel settore dei servizi pubblici – di qualunque diritto speciale o esclusivo in grado di incidere negativamente sulle regole concorrenziali.

5. Soltanto nei settori speciali l’impresa pubblica, per espressa volontà del legislatore, è configurabile quale amministrazione aggiudicatrice (art. 207 del d.lgs. n. 163 del 2006), con la conseguente applicazione delle regole sul procedimento di evidenza pubblica e attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo.

6. L’attività dell’organismo di diritto pubblico deve avere carattere non industriale o commerciale. I compiti dell’ente vengono, pertanto, svolti non con metodo economico ma mediante l’esercizio di una attività che non implica assunzione del rischio di impresa. La presenza di tale carattere è desunta, in primo luogo, dalla peculiare connotazione “interna” dell’assetto societario e, in particolare, dalla esistenza di relazioni finanziarie con l’ente pubblico che assicurano, secondo diverse modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell’organismo. In secondo luogo, elemento “esterno”, di valenza indiziaria, dell’assenza del metodo economico può essere costituito dal contesto in cui l’attività viene esercitata e cioè dall’esistenza o meno di un mercato di beni o servizi oggetto delle prestazioni erogate. La mancanza di un mercato non può ovviamente derivare dal fatto che in esso operi la sola società pubblica ma occorre stabilire se un mercato abbia la possibilità di esistere valutando le caratteristiche dei beni e servizi offerti, i loro prezzi, nonché la presenza anche solo potenziale di più fornitori. Quando si accerta che manchi effettivamente un mercato concorrenziale idoneo, per le sue oggettive condizioni, ad indurre gli operatori economici a svolgere in quel settore la propria attività ciò rappresenta certamente un rilevante elemento probatorio circa l’assenza del metodo economico e dunque dell’attività di impresa (3).

7. Elementi comuni tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico attengono all’impiego dello strumento societario e dunque alla fase di costituzione nonché all’esigenza di perseguire l’interesse pubblico. Le differenze tipologiche riguardano, invece, le modalità di svolgimento dell’attività – economica e non economica – e la conseguente possibile compatibilità, esistente soltanto per le imprese pubbliche, tra scopo di interesse pubblico e scopo di lucro. Esiste poi un elemento costituito dall’influenza dominante che si atteggia diversamente a seconda della specificità della fattispecie: mentre per l’organismo di diritto pubblico si tratta di un elemento indefettibile di identificazione dell’ente, per l’impresa pubblica la sua presenza dipende, alla luce di quanto previsto dall’art. 2449 cod. civ., dalla composizione, maggioritaria o minoritaria, della compagine societaria.

8. Ai fini della qualificazione di una società quale organismo di diritto pubblico non rileva che la costituzione della società sia avvenuta con un contratto associativo con comunione di scopo e con conseguente attribuzione della personalità giuridica, trattandosi di un elemento proprio sia dell’impresa pubblica sia dell’organismo di diritto pubblico in forma societaria. Non rileva nemmeno che l’organizzazione dell’ente sia soggetta all’influenza dominante dei soci pubblici che nominano la maggioranza degli amministratori, trattandosi anche in questo caso non di un elemento di sola identificazione dell’organismo di diritto pubblico in quanto anche per le imprese pubbliche il meccanismo prefigurato dall’art. 2449 cod. civ. consente che il socio pubblico maggioritario nomini un numero di amministratori proporzionali alla partecipazione al capitale sociale con conseguente possibilità di esercitare, in concreto, un’influenza dominante nella fase gestoria. Occorre al contrario dimostrare che l’attività della società venga svolta con metodo non economico senza assunzione del rischio di impresa e che la stessa operi in un mercato non concorrenziale.

9. Non può essere considerata quale organismo di diritto pubblico l’impresa pubblica operante in vari ambiti d’intervento caratterizzati dall’astratta esistenza di diversi mercati e che prevede, per statuto, lo scopo di lucro. Ne consegue che in relazione alle controversie concernenti gare indette dalla stessa impresa pubblica non riconducibili all’ambito dei settori speciali sussiste la giurisdizione del giudice ordinario

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(1) Cons. Stato, Ad. plen. n. 10 del 2011

(2) Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26806.

(3) cfr. Corte di giustizia CE, 10 maggio 2001, in cause riunite C-223/99 e C-260/99

N. 01574/2012REG.PROV.COLL.

N. 09993/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9993 del 2011, proposto da:

Cinexpo s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Pafundi, Luigi Cocchi, Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso l’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14 – A4;

contro

Porto Antico di Genova s.p.a., in persona del legale rappresentate, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Gianpaolo Maraini, Andrea Mozzati, con domicilio eletto presso l’avvocato Giuseppe Morbidelli in Roma, via G. Carducci, n. 4;

The Space Cinema 1 s.p.a., in personale del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Sciaudone, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Pinciana, n. 25

della sentenza del 15 giugno 2011 n. 939 del Tribunale amministrativo regionale della Liguria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Porto Antico di Genova s.p.a. e di The Space Cinema 1 s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Cocchi, Taccogna, Bruni per delega dell’avvocato Morbidelli, Mozzati e Sciaudone.

FATTO

1.– La società per azioni Porto antico di Genova (di seguito: Porto Antico di Genova) ha indetto una procedura per la individuazione del conduttore di immobili, insistenti sul demanio marittimo dell’area portuale di Genova, da destinare a cinema multisala.

All’esito della procedura è stata individuata, quale contraente, la The Space Cinema 1 s.p.a.. La Cinexpo s.r.l. si è classificata seconda.

1.1.– Quest’ultima ha impugnato gli atti della procedura innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Liguria deducendo una serie di illegittimità della procedura.

Il Tar adito, con sentenza del 15 giugno 2011 n. 939, ha dichiarato il difetto di giurisdizione ritenendo che il Porto Antico di Genova non possa considerarsi organismo di diritto pubblico. In particolare, si è osservato che esso «esercita attività imprenditoriale avente ad oggetto la valorizzazione di aree, edifici e strutture del porto antico di Genova». Inoltre, «non riceve provvidenze pubbliche; si autofinanzia; affronta e, conseguentemente, sopporta il rischio inerente alla gestione imprenditoriale delle aree demaniali: ossia esercita un’attività antitetica a quella demandata all’organismo pubblico tanto da tradursi in una vera e propria antinomia normativa rispetto alla formula, nella disciplina invocata, della società pubblica che persegue bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale». Sotto altro aspetto nella sentenza si afferma che gli stessi beni rientranti nell’area portuale hanno una destinazione commerciale e non sono «assorbiti nel regime pubblicistico strettamente demaniale».

2.– Con l’atto di appello, indicato in epigrafe, la sentenza sopra indicata è stata impugnata dalla Cinexpo s.r.l.. In particolare, si deduce la erroneità della sentenza in quanto il Porto Antico di Genova dovrebbe essere considerato organismo di diritto pubblico per le seguenti ragioni.

In primo luogo, perché la società ha personalità giuridica.

In secondo luogo, perché sarebbe sottoposta all’influenza pubblica in quanto i soci pubblici hanno la maggioranza assoluta e «riuniti in assemblea, nominano il consiglio di amministrazione, che dunque è espressione, nella maggioranza dei componenti, dei soci pubblici».

In terzo luogo, la sua attività non è imprenditoriale in quanto lo statuto prevede che «la società tenderà al raggiungimento dell’equilibrio finanziario (…) in modo da assicurare un volume di entrate possibilmente almeno pari all’entità delle spese». Sotto questo aspetto si aggiunge come la società non operi in regime di concorrenza, atteso che «gestisce una infrastruttura assolutamente unica, per soddisfare bisogni ed interessi della cittadinanza insuscettibili di trovare sfogo, in forme analoghe, in altri contesti urbani genovesi con essa fungibili sul piano funzionale». Si aggiunge che la società «non ha concorrenti e dunque non risente della corrispondente “pressione” a livello gestionale, essendo invece in condizione di orientare le proprie strategie alle esigenze di interesse pubblico di cui sono portatori i soci ed in particolare il Comune».

Infine, e soprattutto, la società deve costantemente perseguire l’interesse pubblico indicato dall’amministrazione locale. Lo statuto della società prevede, infatti, che l’attività societaria ha ad oggetto «la migliore gestione e quindi la valorizzazione delle aree, degli edifici e delle strutture, poste nel perimetro dell’esposizione internazionale specializzata “Colombo 1992”», nonché di altre aree collocate in altre zone nell’ambito del porto storico di Genova o in spazi ad esso limitrofi. Lo stesso statuto specifica, da un lato, che dette aree dovranno essere oggetto di «un utilizzo funzionale alle esigenze di recupero ambientale e di valorizzazione urbanistica delle zone circostanti», dall’altro, che le attività «dovranno essere coordinate e sviluppate in modo da assicurare e contribuire al rilancio della città di Genova». A tale proposito si richiama la delibera n. 116 del 2010 che ha affermato, ai fini di quanto previsto dall’art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), che il Porto Antico di Genova svolge «attività strettamente necessarie al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente in base alle funzioni proprie del Comune».

In via subordinata, si deduce che, anche qualora si ritenesse che non sia possibile qualificare l’ente quale organismo di diritto pubblico, si dovrebbe riconoscere che si tratti di una società con capitale pubblico anche non maggioritario che, ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), ha ad oggetto la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza.

Nel merito si assume la illegittima ammissione di The Space Cinema 1 s.p.a. alla gara per: a) «violazione del disciplinare di gara e dei principi generali in tema di evidenza pubblica che vietano offerte condizionate»; b) «eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto di motivazione». In subordine, si assume la illegittimità della gara per: a) «violazione del principio di predeterminazione dettagliata dei criteri e sub criteri di valutazione delle offerte e difetto di motivazione»; «violazione dei generali principi in tema di composizione delle commissioni giudicatrici nell’evidenza pubblica», nonché «violazione dei principi di imparzialità e buon andamento». Infine, l’appellante ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto.

2.1.– Si è costituito in giudizio il Porto Antico di Genova rilevando, in via preliminare, che l’appello sarebbe tardivo in quanto proposto oltre il termine decadenziale di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza previsto dagli artt. 87, comma 3, e 105, comma 2, cod. proc. amm. La tardività dell’appello sarebbe conseguenza anche, in ragione della natura dell’attività contestata, di quanto previsto dagli artt. 119, comma 2, e 120, comma 3, cod. proc. amm..

Per quanto attiene alla questione della giurisdizione, si contesta la ricostruzione operata nell’atto di appello, rilevandosi, in particolare, che la società resistente non può essere qualificata organismo di diritto pubblico in quanto svolgerebbe attività imprenditoriale. Nel merito si assume la legittimità dell’attività posta in essere dalla società stessa.

2.2.– Si è costituita in giudizio anche la società The Space Cinema 1 s.p.a. la quale ha chiesto il rigetto dell’appello e ha riproposto, con appello incidentale, i motivi prospettati in primo grado e non esaminati dal Tar con i quali ha impugnato gli atti della procedura che hanno ritenuto ammissibile l’offerta di Cinexpo s.r.l..

DIRITTO

1.– Con l’atto di appello, indicato in epigrafe, è stata impugnata la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria 15 giugno 2011 n. 939, nella parte in cui ha ritenuto che la società per azioni «Porto Antico di Genova» (di seguito: Porto Antico di Genova) – che ha indetto una procedura volta ad individuare il conduttore di immobili, insistenti sul demanio marittimo dell’area portuale di Genova, da destinare a cinema multisala – deve essere qualificata come impresa pubblica, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario. Nella prospettiva dell’appellante, avendo la predetta società tutti i requisiti per essere considerata organismo di diritto pubblico, la giurisdizione spetterebbe, invece, al giudice amministrativo.

2.– In via preliminare, devono essere esaminate le eccezioni, sollevate dalla società resistente, di irricevibilità dell’atto di appello per tardività.

2.1.– Con la prima eccezione si assume che l’appello sarebbe stato notificato in data 1° dicembre 2011 e, pertanto, oltre il termine decadenziale di tre mesi dalla data di pubblicazione della sentenza avvenuta il 15 giugno 2011.

Al fine di stabilire se detta eccezione sia o meno fondata è necessario riportare la disciplina processuale rilevante dei termini di impugnazione.

L’art. 105, secondo comma, cod. proc. amm. prevede che «nei giudizi di appello contro i provvedimenti dei tribunali amministrativi regionali che hanno declinato la giurisdizione o la competenza si segue il procedimento in camera di consiglio, di cui all’articolo 87, comma 3» del medesimo codice.

Il richiamato art. 87, comma 3, nella versione originaria, stabiliva che nei giudizi in camera di consiglio «tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti».

L’ampia formulazione impiegata ha fatto sorgere dubbi in ordine alla assoggettabilità al dimezzamento anche dei termini previsti per la notificazione del ricorso di appello. La oggettività della incertezza interpretativa ha indotto il legislatore – in sede di adozione del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69) – a modificare la norma specificando che detto dimezzamento non opera esclusivamente per gli atti sopra indicati relativi però ai «giudizi di primo grado», in quanto solo in relazione ad essi si pone l’esigenza di assicurare un maggiore spazio temporale per garantire l’esercizio adeguato del diritto di difesa. Ne consegue che, allo stato, non sussistono più dubbi in ordine al fatto che l’appello avverso le sentenze che declinano la giurisdizione debba essere proposto nel termine breve di tre mesi e non di sei. Deve, però, ritenersi che prima dell’adozione di tale decreto legislativo si era in presenza di quelle «oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto» che integrano gli estremi dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm.

In definitiva, a prescindere da quale fosse l’interpretazione preferibile prima della modifica legislativa, deve ritenersi che, vigente la versione originaria dell’art. 87, comma 3, cod. proc. amm., la notificazione dell’atto di appello oltre il termine di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza che ha declinato la giurisdizione non può essere considerato, per le ragioni indicate, tardiva.

L’eccezione, pertanto, deve essere disattesa.

2.2.– Con una seconda eccezione si ritiene che l’appello sarebbe comunque tardivo in quanto il rispetto del termine di tre mesi per la notificazione del ricorso sarebbe imposto anche dagli artt. 119, comma 2, e 120, comma 3, cod. proc. amm.

Anche tale rilievo non è fondato.

Le norme processuali evocate, che introducono un sistema accelerato di definizione delle controversie, prevedono, con norma eccezionale insuscettibile di applicazione analogica, che il dimezzamento dei termini ordinari di impugnazione vale esclusivamente con riferimento a controversie aventi ad oggetto i contratti pubblici disciplinati dal d.lgs. n. 163 del 2006. Nel caso in esame la società appellata ha indetto, come già sottolineato, una procedura per la stipulazione di un contratto di locazione che esula dall’ambito applicativo del codice. Ne consegue che, in relazione alla tipologia di controversia all’esame di questo Collegio, non possono trovare applicazione i termini per l’appello previsti dalle evocate norme processuali.

3.– Nel merito la soluzione della presente controversia impone di individuare i caratteri identificativi della impresa pubblica, dell’organismo di diritto pubblico ovvero della società di cui all’art. 32 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE).

Più in particolare, venendo in rilievo una società per azioni pubblica, è necessario distinguere le società che svolgono attività di impresa da quelle che esercitano attività amministrativa. I profili di rilevanza afferenti al regime giuridico delle predette società su cui occorre soffermarsi sono: i) le modalità di costituzione; ii) la fase dell’organizzazione; iii) la natura dell’attività svolta; iv) il fine perseguito.

All’esito di questa analisi si dovrà valutare, avendo riguardo alle regole che concretamente governano l’attività del Porto Antico di Genova, se lo stesso possegga le caratteristiche delle società pubbliche che svolgono attività di impresa ovvero delle società pubbliche che, come gli organismi di diritto pubblico o le società di cui al citato art. 32, svolgono attività amministrativa.

4.– Le imprese pubbliche in forma societaria, in ragione della mancanza di una disciplina generale e per la presenza di diverse normative di settore, non sono riconducibili ad un modello unitario. Nondimeno, si possono indicare, muovendo dalla definizione che il codice civile fornisce di imprenditore e di società (in particolare artt. 2082 e 2247), alcuni aspetti unitari relativi ai profili di rilevanza sopra indicati anche allo scopo di mettere in rilievo le diversità esistenti rispetto alle società di diritto privato.

4.1.– Le società per azioni, ad eccezione delle società unipersonali, nascono normalmente in virtù di un contratto associativo con comunione di scopo ed hanno personalità giuridica. Le società con partecipazione pubblica possono essere costituite non solo mediante un atto di autonomia negoziale ma anche, come è avvenuto per i soggetti creati all’esito dei processi di privatizzazione degli enti pubblici economici, in virtù di una espressa previsione legislativa.

4.2.– L’organizzazione delle società per azioni si fonda su una struttura ben definita contemplata dal codice civile che assegna normalmente, nel sistema tradizionale, funzioni deliberative all’assemblea, gestionali agli amministratori e di controllo al collegio sindacale, con attribuzione alla prima del potere di nomina degli amministratori (art. 2380-bis e ss.). In presenza di una società pubblica l’art. 2449 cod. civ. prevedeva, nella versione originaria, che lo statuto potesse conferire allo Stato o agli enti pubblici «la facoltà di nominare uno o più amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza». Il testo vigente – risultante dalle modifiche recate dalla legge 25 febbraio 2008, n. 34 e finalizzate a tenere conto dell’orientamento espresso dalla Corte di giustizia, sentenza 6 dicembre 2007, in cause riunite C-463/04 e C-464/04 – ha aggiunto che detta facoltà di nomina deve essere «proporzionale alla partecipazione al capitale sociale». Ne consegue che soltanto se la partecipazione pubblica è maggioritaria è possibile esercitare una influenza dominante nella gestione societaria attraverso l’esercizio del potere di nominare, tra l’altro, la maggioranza degli amministratori. Per le società pubbliche costituite con le leggi di privatizzazione sono previsti poteri speciali ancora più accentuati in capo al socio pubblico (v., in particolare, art. 2 del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, recante «Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni»). La giurisprudenza comunitaria è intervenuta anche in questo ambito chiarendo che le esigenze di garantire i principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali impongono di non introdurre deroghe alle modalità ordinarie di funzionamento dell’ente societario che non siano proporzionali agli obiettivi perseguiti (Corte di giustizia, sentenza 26 marzo 2009, causa C-326/07). In definitiva, la linea di tendenza del diritto europeo, con riguardo alle regole di funzionamento dell’ente, è nel senso di assicurare una tendenziale equiparazione al modello delle società private allo scopo di evitare che, attraverso il riconoscimento di poteri speciali al socio pubblico, si possano disincentivare gli investimenti da parte di altri operatori economici con pregiudizio alle richiamate libertà comunitarie.

4.3.– Le società per azioni svolgono una attività che – secondo la definizione generale posta dal riportato art. 2082 c.c., valida anche in presenza di una partecipazione pubblica al capitale sociale – ha necessariamente natura economica. L’esercizio di una attività con metodo economico implica che la stessa debba almeno garantire la copertura dei costi con i ricavi e che l’imprenditore assuma il rischio conseguente all’iniziativa intrapresa.

4.4.– Lo scopo delle società per azioni, cui l’attività deve essere indirizzata, è rappresentato, alla luce di quanto previsto dall’art. 2247 cod. civ., dalla divisione degli utili: si tratta di quello che viene definito lucro soggettivo.

In presenza di una società pubblica il principio di legalità impone – come del resto in tutti i casi in cui l’amministrazione utilizza strumenti privatistici – che la stessa persegua anche l’interesse pubblico che è quello poi che giustifica la decisione di partecipare o costituire una società.

In questa sede rileva stabilire se questo vincolo di scopo sia compatibile con il modello societario e, in particolare, con il fine di lucro e quali siano le modalità attraverso cui tale interesse viene perseguito.

In relazione al primo aspetto, deve ritenersi che la presenza del vincolo di scopo che connota le società pubbliche non incide sull’inquadramento dell’ente in esame nell’ambito del tipo societario. Lo strumento delle società è, infatti, utilizzato anche nel settore del diritto civile per il conseguimento di scopi non lucrativi: basti pensare, non solo alla disciplina dell’impresa mutualistica (art. 2511 e ss.), ma anche e soprattutto alla disciplina dell’impresa sociale (decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 155, il cui articolo 1 prevede che possono acquisire detta qualifica tutte le organizzazioni private, ivi compresi gli enti societari, «che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale»). Ma anche a prescindere da questo profilo, questa Sezione ritiene che l’interesse pubblico sia compatibile con lo scopo lucrativo che caratterizza, a livello tipologico, le società per azioni. Deve, infatti, ritenersi che, soprattutto dopo la riforma del diritto societario del 2003, l’interesse sociale non ha una connotazione omogenea ed unitaria, in quanto confluiscono nell’assetto societario non solo interessi eterogenei che fanno capo agli stessi soci (si pensi al socio investitore e a quello imprenditore) ma anche interessi diversi riferibili a soggetti terzi. In questa prospettiva, non può ritenersi che il rispetto dell’interesse pubblico sia idoneo ad alterare il tipo societario conducendo alla configurazione di una società diversa da quella contemplata dal codice civile.

In relazione al secondo e connesso aspetto, è noto che, se si ha riguardo al contratto sociale (che è quello che rileva in questa sede), l’orientamento tradizionale ritiene che l’interesse pubblico sia un motivo proprio soltanto di alcuni dei soci e in quanto tale giuridicamente irrilevante. Se, però, si assegna alla causa, in linea con le più recenti ricostruzioni, natura concreta può ritenersi che tale interesse concorre a definire la funzione economico – individuale del contratto societario, non sussistendo, per i motivi indicati, incompatibilità tra interesse pubblico, scopo di lucro e interesse sociale. La questione oggi è però risolta, a livello più generale – come rilevato dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10 – dall’ art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008). Tale norma ha stabilito che «al fine di tutelare la concorrenza e il mercato», le pubbliche amministrazioni «non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società». La disposizione riportata ha posto un limite all’impiego dello strumento societario non tanto per assicurare, come, invero, dichiarato nella parte iniziale della disposizione stessa, la tutela della concorrenza – che di per sé lo strumento dell’impresa pubblica non potrebbe pregiudicare – quanto per garantire, in coerenza con l’esigenza di rispettare il principio di legalità, il perseguimento dell’interesse pubblico. Può, pertanto, ritenersi che, allo stato, esiste una norma imperativa che – esprimendo «un principio già in precedenza immanente nel sistema» (Cons. Stato, Ad. plen. n. 10 del 2011, cit.) – pone un chiaro limite all’esercizio dell’attività di impresa pubblica rappresentato dalla funzionalizzazione al perseguimento anche dell’interesse pubblico.

In definitiva, gli strumenti della causa ovvero, allo stato della legislazione, della norma imperativa permettono di attribuire rilevanza agli interessi pubblici nell’ambito delle società pubbliche contribuendo, senza alterazione del tipo, a conferire specialità al modello codicistico delle società per azioni.

4.5.– In presenza dei caratteri sin qui indicati la società pubblica deve, pertanto, essere assoggettata, sul piano sostanziale, allo statuto privatistico dell’imprenditore, con applicazione soltanto di alcune regole pubbliche quali, ad esempio, quelle che configurano la responsabilità amministrativa per danno erariale subito dai soggetti pubblici partecipanti (Cass., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26806). L’applicazione di questo statuto implica, altresì, che, in ossequio alle prescrizioni imposte dal diritto europeo per tutelare la concorrenza (in particolare artt. 106 e 345 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea), deve essere assicurato il principio di pari trattamento tra impresa pubblica e privata: è, pertanto, vietata l’attribuzione – al di fuori dei casi in cui si debba garantire la «missione pubblica» (art. 106, secondo comma) nel settore dei servizi pubblici – di qualunque diritto speciale o esclusivo in grado di incidere negativamente sulle regole concorrenziali.

Sul piano processuale, la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Soltanto nei settori speciali l’impresa pubblica, per espressa volontà del legislatore, è configurabile quale amministrazione aggiudicatrice (art. 207 del d.lgs. n. 163 del 2006), con la conseguente applicazione delle regole sul procedimento di evidenza pubblica e attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo.

5.– Le società pubbliche che svolgono attività amministrativa sono anch’esse caratterizzate dalla presenza di una molteplicità di figure soggettive che impedisce la configurazione di un modello unitario: si pensi alle società in house o alle società costituite o partecipate «per la produzione di beni e servizi strumentali» all’attività delle amministrazioni pubbliche regionali e locali di cui all’art. 13 del decreto – legge 4 luglio 2006, n. 223.

In questa sede l’analisi deve essere limitata all’istituto dell’organismo di diritto pubblico – di cui verranno esaminati i profili di rilevanza secondo l’ordine espositivo già tracciato (costituzione – organizzazione – attività – fine) avendo presente la definizione contenuta nell’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006 – nonché alle società pubbliche affidatarie, tra l’altro, di lavori pubblici di cui all’art. 32, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006.

5.1.– L’organismo di diritto pubblico, come previsto dal citato art. 3, può assumere la veste giuridica della società per azioni, avere personalità giuridica e costituirsi, conseguentemente, secondo le modalità ordinarie già illustrate.

5.2.– L’organizzazione dell’ente deve necessariamente essere caratterizzata da quella che viene normalmente definita influenza pubblica che, stando sempre a quanto previsto dall’art. 3, si può avere quando ricorrono le seguenti alternative condizioni: i) l’attività è finanziata in modo maggioritario da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico; ii) la gestione è soggetta al controllo di questi ultimi; iii) l’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

5.3.– L’attività dell’organismo di diritto pubblico deve avere «carattere non industriale o commerciale». I compiti dell’ente vengono, pertanto, svolti non con metodo economico ma mediante l’esercizio di una attività che non implica assunzione del rischio di impresa (cfr., da ultimo, Cass., sez. un., 9 maggio 2011, n. 10068).

La presenza di tale carattere è desunta, in primo luogo, dalla peculiare connotazione “interna” dell’assetto societario e, in particolare, dalla esistenza di relazioni finanziarie con l’ente pubblico che assicurano, secondo diverse modalità, la dazione di risorse in grado di consentire la permanenza sul mercato dell’organismo.

In secondo luogo, elemento “esterno”, di valenza indiziaria, dell’assenza del metodo economico può essere costituito dal contesto in cui l’attività viene esercitata e cioè dall’esistenza o meno di un mercato di beni o servizi oggetto delle prestazioni erogate. La mancanza di un mercato non può ovviamente derivare dal fatto che in esso operi la sola società pubblica ma occorre stabilire se un mercato abbia la possibilità di esistere valutando le caratteristiche dei beni e servizi offerti, i loro prezzi, nonché la presenza anche solo potenziale di più fornitori. Quando si accerta che manchi effettivamente un mercato concorrenziale idoneo, per le sue oggettive condizioni, ad indurre gli operatori economici a svolgere in quel settore la propria attività ciò rappresenta certamente un rilevante elemento probatorio circa l’assenza del metodo economico e dunque dell’attività di impresa (cfr., tra le tante, Corte di giustizia CE, 10 maggio 2001, in cause riunite C-223/99 e C-260/99).

5.4.– Lo scopo dell’ente è costituito, sempre avendo riguardo a quanto previsto dall’art. 3, dall’esigenza di «soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale». Si tratta di una nozione di matrice comunitaria che, trasposta sul piano interno, significa che l’organismo deve sostanzialmente perseguire esclusivamente gli interessi pubblici previsti dalle normative di settore.

5.5.– In presenza dei caratteri sin qui indicati, che postulano sempre una attenta indagine casistica, la società pubblica riveste la natura di organismo di diritto pubblico con la conseguenza che l’attività che pone in essere è un’attività amministrativa soggetta in quanto tale allo statuto della pubblica amministrazione. La società, pertanto, deve essere qualificata quale «amministrazione aggiudicatrice» e deve, in particolare, rispettare, da un lato, le regole procedimentali contenute nel codice dei contratti pubblici ovvero, in presenza di un contratto diverso da quelli previsti dal codice, i principi generali a tutela della concorrenza per il mercato nella scelta del contraente, dall’altro le regole processuali contenute nel codice del processo amministrativo e dunque anche di quelle che attribuiscono la giurisdizione al giudice amministrativo (artt. 7 e 133, comma 1, lettera e).

Qualora la società svolga attività promiscua – amministrativa e di impresa – è necessario assicurare il rispetto del principio di distinzione tra le due attività al fine di evitare che i vantaggi derivanti dall’operare come pubblica amministrazione possano essere trasposti nel settore in cui lo stesso soggetto svolge attività di impresa alterando così il principio di equiordinazione tra imprese pubbliche e private posto a presidio del rispetto delle regole della concorrenza (cfr., sia pure con riguardo a fattispecie diverse da quella in esame, Corte cost. n. 326 del 2008; Cons. Stato, Ad. plen., 4 agosto 2011, n. 17).

6.– In sintesi, alla luce di quanto sin qui esposto, risulta che elementi comuni tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico attengono all’impiego dello strumento societario e dunque alla fase di costituzione nonché all’esigenza di perseguire l’interesse pubblico. Le differenze tipologiche riguardano, invece, le modalità di svolgimento dell’attività – economica e non economica – e la conseguente possibile compatibilità, esistente soltanto per le imprese pubbliche, tra scopo di interesse pubblico e scopo di lucro. Esiste poi un elemento costituito dall’influenza dominante che si atteggia diversamente a seconda della specificità della fattispecie: mentre per l’organismo di diritto pubblico si tratta di un elemento indefettibile di identificazione dell’ente, per l’impresa pubblica la sua presenza dipende, alla luce di quanto previsto dall’art. 2449 cod. civ., dalla composizione, maggioritaria o minoritaria, della compagine societaria.

7.– L’art. 32 del d.lgs. n. 163 del 2006 contempla un altro modello di società pubblica, anche non maggioritaria, diverso dall’organismo di diritto pubblico, che si caratterizza per il fatto che oggetto dell’attività è «la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza». L’elemento qualificante per ritenere che la società agisca nell’esercizio di poteri pubblici è in questo caso rappresentato dal fatto che, come risulta chiaramente dalla riportata definizione codicistica, la relativa attività non si inserisce in un mercato concorrenziale (si vedano le considerazioni svolte al precedente punto 5.3.). Si applica, pertanto, anche in questo caso il regime giuridico sopra riportato (punto 5.5.).

8.– Si può adesso valutare in concreto, avendo presente quanto sin qui affermato, quali siano le caratteristiche che presenta la società Porto Antico di Genova al fine di stabilire se la stessa debba essere qualificata quale impresa pubblica, con giurisdizione del giudice ordinario, ovvero organismo di diritto pubblico o società ex art. 32 del d.lgs. n. 163 del 2006, con giurisdizione del giudice amministrativo.

In particolare, nell’atto di appello si assume che la società in esame, contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado, sarebbe un organismo di diritto pubblico per le seguenti ragioni: i) ha personalità giuridica; ii) è sottoposta all’influenza pubblica, in quanto la maggioranza assoluta dei soci consentirebbe, alla luce di quanto previsto dallo statuto, che più della metà dell’organo di amministrazione venga designata dalla pubblica amministrazione; iii) l’attività non è imprenditoriale come dimostrerebbe il fatto che lo statuto prevede che «la società tenderà al raggiungimento dell’equilibrio finanziario (…) in modo da assicurare un volume di entrate possibilmente almeno pari all’entità delle spese» e non opererebbe in regime di concorrenza, atteso che «gestisce una infrastruttura assolutamente unica, per soddisfare bisogni ed interessi della cittadinanza insuscettibili di trovare sfogo, in forme analoghe, in altri contesti urbani genovesi con essa fungibili sul piano funzionale»; iv) la società deve costantemente perseguire l’interesse pubblico indicato dall’amministrazione locale, come riconosciuto espressamente dalla delibera comunale n. 116 del 2010. In via subordinata, si assume che, anche qualora si volesse ritenere che la società in esame non sia un organismo di diritto pubblico sarebbe comunque una società rispondente alle caratteristiche previste dal citato art. 32, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006.

Gli esposti motivi, posti a base dell’appello, sono destituiti di fondamento per le ragioni di seguito indicate.

8.1.– La costituzione della società in esame è avvenuta, come risulta dagli atti del processo, con un contratto associativo con comunione di scopo e con conseguente attribuzione della personalità giuridica. Ma questo rappresenta, come già sottolineato, un elemento proprio sia dell’impresa pubblica sia dell’organismo di diritto pubblico in forma societaria.

8.2.– L’organizzazione dell’ente è effettivamente, come affermato nell’atto di appello, soggetta all’influenza dominante dei soci pubblici che nominano la maggioranza degli amministratori. Ma non si tratta di un elemento di sola identificazione dell’organismo di diritto pubblico in quanto anche per le imprese pubbliche il meccanismo prefigurato dall’art. 2449 cod. civ. consente, per le ragioni indicate, che il socio pubblico maggioritario nomini un numero di amministratori proporzionali alla partecipazione al capitale sociale con conseguente possibilità di esercitare, in concreto, un’influenza dominante nella fase gestoria.

8.3.– Per quanto attiene all’attività della società, l’appellante non ha dimostrato che la stessa venga svolta con metodo non economico senza assunzione del rischio di impresa.

Lo statuto prevede espressamente che il volume delle entrate debba essere «almeno pari all’entità delle spese» (art. 3.1.). L’espressione «possibilmente» che precede la suddetta frase non può essere intesa come riconoscimento della «licenza di perdere». Se questa fosse stata l’intenzione delle parti, al momento della costituzione della società, le stesse avrebbero dovuto stabilirlo in maniera chiara ed inequivoca. Nel caso di specie, al contrario, lo statuto contiene indici interpretativi che contraddicono tale assunto nella parte in cui prevede, oltre quanto riportato al successivo punto, che «la società tenderà al raggiungimento dell’equilibrio finanziario» (art. 3.1, cit., parte prima). La conferma di quanto affermato risulta, altresì, dalla mancanza di meccanismi relazionali di tipo finanziario tra società ed amministrazione pubblica idonei a consentire un ripianamento delle perdite in grado di permettere la stessa sopravvivenza della società. Non è stato, dunque, dimostrato che la società agisca, anche solo in relazione ad una “parte” della propria attività, senza assunzione del rischio di impresa.

Inoltre, non è stato neanche provato che l’ente opera in un mercato non concorrenziale. L’appellante si limita ad una generica asserzione circa la mancanza di concorrenzialità che in quanto tale è inidonea a fornire un elemento indiziario della assenza del metodo economico. Al contrario, lo statuto prevede che la società ha il compito di gestire un ampio compendio immobiliare nei settori più vari: dalle attività promozionali, turistiche, del tempo libero e terziarie a quelle della comunicazione, dei congressi, dell’editoria e della stampa. La vastità degli ambiti di intervento costituisce, al contrario, un indizio della astratta esistenza di diversi mercati nell’ambito dei quali potrebbero certamente avere interesse ad intervenire più operatori.

8.4.– Per quanto attiene al fatto che la società deve agire per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico sono state già indicate le ragioni per le quali detto elemento non sia caratterizzante del solo organismo di diritto pubblico bensì dell’attività di tutte le società che svolgono attività di impresa. Ne consegue che la circostanza, richiamata nell’atto d’appello, secondo cui la delibera comunale n. 116 del 2010 ha imposto al Porto antico di Genova di svolgere «attività strettamente necessarie al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente in base alle funzioni proprie del Comune», non costituisce un elemento che può condurre a ritenere che la società svolga attività amministrativa.

A ciò si aggiunga che lo statuto esplicitamente stabilisce che la società possa produrre utili e che gli stessi «saranno a disposizione per l’eventuale assegnazione di un dividendo ai soci in proporzione alle quote di partecipazione, salvo che l’assemblea disponga di rimandare ai successivi esercizi o di destinarli a speciali riserve» (art. 38). La presenza di uno scopo di lucro rappresenta, ancora una volta, un elemento riconducibile esclusivamente al modello delle società pubbliche che svolgono attività di impresa.

8.5.– In definitiva, l’indagine svolta, modulata sulla specifica attività posta in essere dal Porto Antico di Genova, ha dimostrato che la stessa è svolta con metodo economico ed è finalizzata al perseguimento di uno scopo di lucro, compatibile con l’interesse pubblico, con la conseguenza che sono presenti i connotati tipici ed esclusivi dell’attività di impresa e non dell’attività amministrativa.

8.6.– Con riferimento, infine, alla censura prospettata in via subordinata basta sottolineare, per dimostrarne la infondatezza, che la impossibilità di applicare l’evocato art. 32, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006 deriva dal fatto che detta disposizione presuppone, ai fini della qualificazione della società pubblica quale amministrazione aggiudicatrice, che l’attività posta in essere sia resa in un mercato non concorrenziale. Ma nel caso di specie si è già detto che la società Porto Antico di Genova non risulta che operi in un tale contesto.

9.– Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato e, per l’effetto, confermata la sentenza impugnata, che ha ritenuto correttamente sussistente la giurisdizione del giudice ordinario. Il rigetto dell’appello principale priva l’appellato di interesse alla trattazione dell’appello incidentale.

10.– In applicazione del principio della soccombenza va condannata la società appellante al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 5000,00 (cinquemila), di cui 2.500,00 (duemila e cinquecento) in favore di Porto Antico di Genova s.p.a. e 2.500,00 (duemila e cinquecento) in favore di The Space Cinema 1 s.p.a..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo rigetta. e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna la società appellante al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 5000,00 (cinquemila), di cui 2.500,00 (duemila e cinquecento) in favore di Porto Antico di Genova s.p.a. e 2.500,00 (duemila e cinquecento) in favore di The Space Cinema 1 s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/3/2012 n.1574 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
E. della M. Srl (avv. P. Franceschi) c/ l’Unione dei Comuni del Gerrei (avv. M. Podda) e nei confronti di E. Srl (avv. A. Pasquale Cannas)

sulla decorrenza dei termini per l’impugnazione dell’esclusione

1. Contratti della p.a. – Gara – Atti di gara – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Comunicazione ex art. 79, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Non ha portata esclusiva

2. Contratti della p.a. – Gara – Esclusione per anomalia – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Dalla data della seduta – In caso di presenza legale rappresentante

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la comunicazione prevista dall’art. 79, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, novellato dal D. Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo.

2. Il termine per l’impugnazione del provvedimento di esclusione decorre dalla data della seduta nel corso della quale è stata accertata l’incongruità della sua offerta, laddove consti a verbale la partecipazione a tale seduta del legale rappresentante del concorrente escluso

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 695 del 2011, proposto da:

E. della M. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino n. 37;

contro

l’Unione dei Comuni del Gerrei, in persona del suo Presidente, rappresentata e difesa dall’avv. Mauro Podda, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Tigellio n. 20/B;

nei confronti di

E. Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pasquale Cannas, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Dante n.19;

per l’annullamento

– della determinazione n. 10 del 19.7.2011 con cui il Responsabile del Servizio Tecnico dell’Unione dei Comuni del Gerrei ha approvato gli atti di gara e disposto in via definitiva l’affidamento della “Gestione integrata del servizio di raccolta differenz
– della nota prot. n° 361, del 3.6.2011, a firma del Presidente della Commissione giudicatrice e di tutti i verbali di gara della Commissione stessa;

– della nota prot. n. 403, in data 20.6.2011, con la quale il Presidente della suddetta Commissione ha comunicato all’odierna ricorrente la sua esclusione dalla gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni del Gerrei e di Egea Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Egea S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Cannas, con domicilio eletto presso Andrea Pasquale Cannas in Cagliari, via Dante N.19;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Piero Franceschi, per la ricorrente, l’avv. Mauro Podda per l’Unione dei Comuni, resistente, e l’avv. Andrea Cannas per la controinteressata e ricorrente incidentale EGEA.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con il ricorso in esame, avviato alla notifica il 22 luglio 2011 e depositato il successivo 16 agosto, la società Ekologia della Marmilla s.r.l. impugna il provvedimento di esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di «Gestione integrata del servizio di raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati nei comuni dell’Unione dei comuni del Gerrei», esclusione disposta per anomalia dell’offerta; nonché l’aggiudicazione definitiva e gli ulteriori atti della procedura meglio indicati in epigrafe.

2. – Avverso tali atti, la ricorrente deduce cinque articolate censure.

3. – Si è costituita l’Unione dei Comuni del Gerrei, eccependo preliminarmente la tardività dell’impugnazione dell’atto di esclusione, atteso che dal verbale n. 10 della seduta di gara del 9 giugno 2011, nel corso della quale è stata accertata l’incongruità dell’offerta, risulta la presenza del legale rappresentante della ricorrente. Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

4. – Si è costituita anche la controinteressata EGEA s.r.l., concludendo per il rigetto del ricorso e proponendo, altresì, ricorso incidentale (avviato alla notifica il 10 ottobre 2011 e depositato il successivo 13 ottobre) volto a far dichiarare la illegittimità della ammissione in gara dell’offerta della ricorrente.

5. – All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Preliminarmente, occorre esaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso nella parte in cui impugna il provvedimento di esclusione.

7. – L’eccezione deve essere accolta.

8. – In linea di fatto, dalla documentazione in atti risulta che nella seduta di gara del 9 giugno 2011 (di cui al verbale n. 10), dedicata all’esame delle giustificazioni ulteriori richieste alla ricorrente e alla fase del contraddittorio tra stazione appaltante e impresa la cui offerta sia sospetta di essere anomala, era presente il legale rappresentante della Ekologia della Marmilla s.r.l.. Al termine dell’esame in contraddittorio, la commissione giudicatrice dichiarava «non congrua l’offerta economica in riferimento all’offerta tecnica presentata dall’impresa per l’effettuazione del servizio oggetto d’appalto». In quella sede, pertanto, la ricorrente ha avuto conoscenza dell’esclusone dalla procedura e ha avuto contezza anche dei motivi di tale esclusione.

9. – Il ricorso risulta notificato solo in data 22 luglio 2011, pertanto oltre il trentesimo giorno dalla piena conoscenza dell’esclusione.

10. – Sostiene la ricorrente che, ai sensi dell’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo, anche il termine per la proposizione del ricorso avverso l’atto di esclusione comincia a decorrere dal ricevimento della comunicazione l’art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006). Tuttavia, l’interpretazione non può essere condivisa alla luce delle seguenti considerazioni espresse sul punto dal Consiglio di Stato (sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; si veda anche il precedente di questa Sezione, 4 novembre 2011, n. 1058):

«a) l’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006. n. 163 è stato novellato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di gara, segnatamente esclusioni e aggiudicazioni, e sono state pertanto previste forme puntuali di comunicazione;

b) l’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 da un lato non prevede le forme di comunicazione come “esclusive” e “tassative”, dall’altro lato non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto; sicché, l’art. 79 lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce la avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle di cui all’art. 79 medesimo;

c) nemmeno l’art. 79 ha inteso incidere sulla precedente copiosa giurisprudenza in tema di decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta pubblica in cui vengono adottati i provvedimenti di esclusione, se alla seduta sono presenti i legali rappresentanti del concorrente e purché la conoscenza abbia i requisiti di “pienezza”;

d) a sua volta, l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., si riferisce all’impugnazione di tutti gli atti delle procedure di affidamento, e fissa plurime decorrenze dei termini, o dalla ricezione della comunicazione dell’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, o, per i bandi, dalla pubblicazione dell’art. 66, comma 8, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto;

e) l’espressione “in ogni altro caso”, non va riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto, diverse dalle forme dell’art. 79 e dell’art. 66, comma 8;

f) così inteso, l’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm. è coerente con la regola generale dettata dall’art. 41, comma 2, , secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto;

g) pertanto, l’art. 120, comma 5, non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, o comunque dalla piena conoscenza dell’atto;

h) questo implica che se la comunicazione non avviene con le forme dell’art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006, il termine decorre dalla piena conoscenza altrimenti acquisita.».

11. – Dalla irricevibilità del ricorso nella parte in cui impugna l’esclusione discende, altresì, la inammissibilità – per difetto di interesse (applicando i principi di cui a Cons. St., Ad. Plen., n. 4 del 2011) – dell’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

12. – Discende, altresì, l’improcedibilità del ricorso incidentale, per il sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere.

13. – Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile e in parte inammissibile.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Condanna la ricorrente alle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 4.000, di cui:

€ 2.000/00 (duemila/00) in favore dell’Unione dei Comuni del Gerrei;

€ 2.000/00 (duemila/00) in favore della controinteressata EGEA s.r.l. .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/3/2012 n.296 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di C. e B. e C S.n.c. (avv.ti B. Ballero e F. Ballero) c/ Comune di Iglesias (avv. C. Tack) e nei confronti di S. G. Soc Coop (avv. C. Castelli)

sulla portata dell’obbligo di comunicazione preventiva del RTI tra istituti di vigilanza

1. Contratti della P.A. – Gara – Disciplinare di gara – Clausola dubbia ed equivoca implicante inutile aggravio della partecipazione – Illegittimità – Sussiste

2. Contratti della PA – Servizio di vigilanza – A.T.I. – Comunicazione preventiva alle Autorità di P.S. – Art. 257-sexies R.D. 6 maggio 1940 n. 635 – Obbligo in sede di gara – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Vicepresidente – Obbligo – Sussiste – Esercizio effettivo delle funzioni in concreto – Non è richiesto

1. La clausola del disciplinare che prevede che “in caso di incongruenza nella modulistica allegata al presente disciplinare, farà fede quanto riportato nel bando di gara e nel presente disciplinare” è generica, equivoca e contraria all’esigenza di evitare, in uno con un inutile aggravamento della procedura a carico dei singoli concorrenti, il contestuale pregiudizio dell’esigenza di garantire in massimo grado la partecipazione alla gara e la tutela dell’affidamento degli interessati in buona fede

2. La previsione dell’art. 257-sexies, lett. a), del R.D. 6 maggio 1940 n. 635, secondo cui la costituzione in A.T.I. degli istituti di vigilanza è soggetta a preventiva comunicazione al Prefetto e, per esso, al Questore della Provincia in cui l’istituto di vigilanza ha la sede principale e, per conoscenza, ai Questori interessati, non impone l’onere di esperire tale comunicazione prima della partecipazione alla gara d’appalto

3. Anche nel caso in cui dallo Statuto societario e dalla visura camerale emerga che i poteri di rappresentanza sono attribuiti al solo presidente del Consiglio di amministrazione, il vicepresidente è tenuto alla dichiarazione ex art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, essendo insita nella stessa natura vicaria della vice -presidenza la possibilità di esercizio dei poteri di rappresentanza della società in caso di temporanea assenza o impedimento del titolare, dovendo considerarsi che l’onere di produrre la dichiarazione di che trattasi è correlato all’astratta attribuzione della carica e non all’effettivo svolgimento della funzione in concreto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di C. e B. e C S.n.c., rappresentato e difeso dagli avv. Benedetto Ballero, Francesco Ballero, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;

contro

Comune di Iglesias, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Tack, con domicilio eletto in Cagliari, via Puccini 2;

nei confronti di

S. G. Soc Coop, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Castelli, con domicilio eletto in Cagliari, via Farina 44;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 17166, con il quale la Commissione del Comune di Iglesias, per la gara d’appalto per l’affidamento del Servizio di vigilanza notturna Istituto per anziani “Casa Serena”, ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara med
– del bando approvato con determinazione n. 87/5 del 15/04/2011;

– del disciplinare di gara e dei suoi allegati, tra cui in particolare il “modello 1”;

– tutti i verbali della commissione di gara, nelle parti sfavorevoli per il ricorrente, nonché di tutti gli atti della medesima commissione;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o, comunque, connessi o collegati;

e con i motivi aggiunti depositati il 21.10.2011:

– della determinazione n. 1037/3 del 24.8.2011 emessa dal Comune di Iglesias di aggiudicazione definitiva della gara alla Sarrabus Gerrei Soc. Coop. Istituto di Vigilanza- Istituto di Vigilanza Tiger di Carracciu Omero;

– di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto o conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Iglesias;

visto l’atto di costituzione della Sarrabus Gerrei Soc. Coop. e dell’Istituto di Vigilanza Tiger di Carrucciu Omero, in proprio e quali componenti dell’A.T.I. fra gli stessi costituita;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato M. per il ricorrente su delega dell’avvocato Ballero, l’avvocato Caboni per il Comune di Iglesias su delega dell’avvocato Tack, nonché l’avvocato Castelli per la controinteressata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone l’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di Cannas Bruno & C. s.n.c. di aver partecipato alla gara d’appalto, indetta dal Comune di Iglesias, per l’affidamento del “Servizio di Vigilanza Notturna” nell’Istituto per Anziani “Casa Serena”, della durata di mesi trentasei, per un importo complessivo pari ad €. 197.100,00, I.V.A. esclusa.

Con provvedimento prot. n. 17166, in data 6.6.2011, il Presidente della Commissione di gara comunicava al ricorrente l’esclusione dalla gara in esame, deducendo le seguenti motivazioni: “Nella documentazione presentata da Codesta Impresa, è stata riscontrata la mancanza di una dichiarazione inerente il possesso di un requisito di capacità tecnica richiesto dal bando di gara, in particolare non viene dichiarato il requisito relativo alla lettera c): possesso del concorrente di apparati ricetrasmittenti, con autorizzazione, in corso di validità, rilasciata dal Ministero delle Telecomunicazioni, le quali dovranno essere fornite al personale addetto al servizio oggetto dell’appalto.

(…) La Commissione evidenzia altresì quanto previsto dal disciplinare di gara al punto 5, dove la Documentazione Amministrativa deve contenere, a pena di esclusione, (…), V) Requisiti di partecipazione … omissis … “la dichiarazione in ordine al possesso del concorrente di apparati ricetrasmittenti, con autorizzazione, in corso di validità, rilasciata dal Ministero delle Telecomunicazioni, le quali dovranno essere fornite al personale addetto al servizio oggetto dell’appalto.”.

Con nota in data 27.6.2011, il ricorrente informava la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006, dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di esclusione dalla gara.

Con ricorso, notificato in data 1.7.2011, l’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.n.c. domandava l’annullamento del provvedimento prot. n. 17166/2011 e di tutti gli atti della gara, deducendo le seguenti articolate censure:

1) violazione delle norme e dei principi in tema di affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, illogicità, falsità dei presupposti, ingiustizia manifesta e sviamento;

2) Il Modello 1, allegato al bando, non contenendo espressamente la dichiarazione che si assume esser stata omessa, avrebbe creato una situazione fuorviante e contraddittoria per i singoli partecipanti alla gara, tale da indurli incolpevolmente in errore. Ad ogni modo, l’asserita carenza di documentazione, riscontrata dall’Amministrazione resistente, sarebbe superata dalle altre dichiarazioni rese dal ricorrente, in particolare dalle attestazioni relative al possesso di una Centrale operativa in funzione 24 ore su 24, in grado di gestire tutti i collegamenti necessari all’espletamento ottimale dell’appalto e le eventuali segnalazioni da parte delle guardie giurate e delle forze dell’ordine, e alla titolarità dell’Autorizzazione generale ad uso privato n. DGCA/100191/DLZ, del 26.3.02, rilasciata dal Ministero delle Telecomunicazioni, per l’installazione di stazione radioelettrica e relativo esercizio di collegamento.

L’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.n.c. concludeva per l’accoglimento del ricorso, previa concessione di idonea misura cautelare monocratica. In particolare, esso domandava l’annullamento degli atti impugnati, la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Iglesias e altro partecipante alla gara e il contestuale riconoscimento del diritto al subentro nel contratto. Il ricorrente proponeva, infine, in via subordinata, domanda di risarcimento dei danni subiti per equivalente, facendo riserva di determinare il quantum in corso di causa o in via equitativa.

Con decreto n. 276, del 2.7.2011, il Presidente della Prima Sezione, ritenuti positivamente apprezzabili i profili di censura attinenti al “possesso del requisito supposto non dichiarato in sede di gara” e sussistenti le ragioni di estrema gravità ed urgenza, accoglieva l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospendeva l’esclusione della ricorrente dalla gara. Con il medesimo decreto, veniva fissata la camera di consiglio del 26.7.2011 per la trattazione collegiale della controversia.

Con ordinanza n. 325, del 26.7.2011, il Collegio accoglieva la domanda cautelare dell’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.n.c. e, per l’effetto, riammetteva il medesimo a partecipare alla gara.

All’esito della procedura, la gara veniva aggiudicata all’A.T.I. costituita tra la Sarrabus Gerrei Soc. Coop. e l’Istituto di Vigilanza Tiger.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 14.10.2011, il ricorrente impugnava la determinazione prot. n. 1037, del 24.8.2011, con la quale il Dirigente del Settore Socio – Assistenziale e Culturale del Comune di Iglesias aggiudicava la gara all’A.T.I. sopra menzionata, deducendo le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 257 sexies del R.D. 635 del 1940, come da ultimo aggiunto dall’articolo 1, comma 1, lettera i), del d.P.R. 4 agosto 2008, n. 153, anche in combinato disposto con gli artt. 34 e 37 del d.lgs. n. 163 del 2006;

2) violazione dell’art. 38, ed in particolare delle lettere b, c, m ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, e del punto 1.5.1 e 5.2 del Disciplinare di gara per mancata sottoscrizione dei requisiti generali da parte del vicepresidente e del Direttore Tecnico della cooperativa Sarrabus, ossia di un soggetto tenuto per legge;

3) violazione dell’art. 86 e 87 del d.lgs. n. 163 del 2006, per mancata attivazione del procedimento di verifica della congruità dell’offerta con riferimento al costo del lavoro, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Con i suddetti motivi aggiunti, il ricorrente formulava, inoltre, istanza cautelare volta alla sospensione della stipulazione del contratto in attesa di accertare la portata precettiva dell’art. 257 sexies del r.d. n. 635/1940.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, in particolare per l’annullamento dei provvedimenti impugnati, per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con altro concorrente nella gara ed il subentro nel relativo contratto.

Con atto depositato in data 31.10.2011, si costituivano in giudizio la Sarrabus Gerrei Soc. Coop. e l’Istituto di Vigilanza Tiger di Carrucciu Omero, in proprio e quali componenti dell’A.T.I. aggiudicataria della gara, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con memoria depositata in data 2.11.2011, si costituiva in giudizio il Comune di Iglesias, contestando puntualmente le avverse deduzioni e domandando il rigetto del ricorso, in quanto infondato nel merito.

Alla camera di consiglio del 2 novembre 2011, la causa veniva rinviata alla udienza pubblica del 25 gennaio 2012, data nella quale essa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

I. Viene all’esame del Collegio la controversia proposta dall’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di Cannas Bruno & C. s.n.c. per l’annullamento:

a) con il ricorso principale:

– a1) del provvedimento prot. n. 17166, del 6.6.2011, con il quale il Presidente della Commissione di gara d’appalto per l’affidamento del “Servizio di Vigilanza Notturna Istituto per Anziani Casa Serena” comunicava al ricorrente la sua esclusione dalla g
– a2) del bando di gara per l’affidamento del Servizio di Vigilanza Notturna Istituto per Anziani “Casa Serena”;

– a3) della determinazione n. 87/5, del 15.4.2011, di approvazione del bando in esame;

– a4) del disciplinare di gara e dei suoi allegati, tra i quali, in particolare, il “Modello 1” recante “Istanza di partecipazione a procedura aperta – Dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti”;

– a5) dei verbali della Commissione di gara;

– a6) di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;

b) con i motivi aggiunti:

– b1) della determinazione prot. n. 1037/3, del 24.8.2011, con la quale il Dirigente del Settore Socio – Assistenziale e Culturale del Comune di Iglesias ha disposto l’aggiudicazione della gara d’appalto per cui è causa in favore dell’A.T.I. costituita da
– b2) nonché per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità e/o inefficacia del relativo contratto, laddove stipulato, con subentro del ricorrente nell’appalto e nel contratto.

II. Con il ricorso introduttivo, notificato in data 1.7.2011, l’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.n.c. deduce la lesione dell’affidamento che il Modello 1, recante “Istanza di partecipazione a procedura aperta – Dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti”, allegato al bando di gara, avrebbe ingenerato sui singoli partecipanti alla procedura, i quali avrebbero incolpevolmente confidato sulla completezza della modulistica predisposta dall’Amministrazione. Espone, infatti, il ricorrente che la dichiarazione per la cui omissione sarebbe stato escluso non risulterebbe inserita nel citato “Modello 1”, del quale il Comune di Iglesias avrebbe suggerito l’utilizzo, in via preferenziale, ai concorrenti.

L’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.n.c. afferma, inoltre, che una dichiarazione di contenuto analogo a quella ritenuta mancante dal Comune sarebbe stata inizialmente inserita nel modulo in oggetto e poi eliminata, come risulta dall’avviso di rettifica, nel quale testualmente si legge: “Considerato che tale dichiarazione non è tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara e non essendo attinente alla stessa, sarà espunta dal Modello di partecipazione”.

Si tratterebbe, nella specie, dell’attestazione del possesso dell’autorizzazione “all’installazione, al collaudo, all’allacciamento e alla manutenzione delle apparecchiature terminali di comunicazione”.

Ad avviso del ricorrente, infine, la clausola di cui al punto 4 del Disciplinare di gara, con la quale l’Amministrazione avrebbe cautelativamente stabilito che la modulistica dalla stessa predisposta sarebbe stata fornita a titolo meramente esemplificativo con conseguente onere, per ciascun partecipante, di adattarla alle prescrizioni della lex specialis, non varrebbe ad escludere la condotta colposa del Comune. Ed infatti, esso avrebbe determinato una situazione fuorviante e contraddittoria a svantaggio dei concorrenti.

Con il secondo motivo, l’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.n.c. espone che, anche nell’ipotesi in cui avesse omesso una dichiarazione prescritta dal bando di gara, avrebbe dovuto essere ammesso a regolarizzare, in via successiva, la propria posizione. In ogni caso, afferma il ricorrente che un’attenta lettura del modello predisposto dalla stazione appaltante avrebbe consentito di ritener superata l’asserita omissione. Ed invero, l’attestazione del possesso di una Centrale Operativa in funzione 24 ore su 24, in grado di gestire tutti i collegamenti necessari all’espletamento ottimale dell’appalto e le eventuali segnalazioni da parte delle guardie giurate e delle forze dell’ordine, nonché dell’Autorizzazione generale ad uso privato n. DGCA/100191/DLZ, del 26.3.02, per l’installazione di stazione radioelettrica e relativo esercizio di collegamento, sarebbe sufficiente a superare la ritenuta omissione.

Il ricorso introduttivo merita accoglimento.

Al riguardo, osserva il Collegio come il preteso rilascio, da parte dei concorrenti, di una dichiarazione espunta dal modulo allegato al Disciplinare di gara costituisca un comportamento contrario alle regole di correttezza e di buona fede, cui l’Amministrazione è tenuta nei suoi rapporti con le imprese partecipanti alla selezione. Ed infatti, nell’avviso di rettifica della documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale, richiesta ai fini della partecipazione alla procedura, si legge: “Non incorreranno in errore i concorrenti che non presenteranno tale dichiarazione”.

A ciò consegue che la stazione appaltante non possa ritener necessaria, a pena di esclusione dalla gara, una dichiarazione che ha espressamente espunto dal modello predisposto per accedere alla procedura.

La censura può essere accolta anche avuto riguardo alla clausola di cui al punto 4 del Disciplinare di gara.

La suddetta previsione sancisce, innanzitutto, l’onere, in capo ai singoli concorrenti, di adattare la modulistica predisposta dalla stazione appaltante alla rispettiva forma di partecipazione (singolo operatore economico o costituita/costituenda A.T.I./R.T.I./consorzio/G.E.I.E.). Ed infatti, per l’ipotesi di partecipazione in forma associata, la lex specialis prescrive che ogni singolo soggetto raggruppato sottoscriva l’istanza, preferibilmente in conformità al citato Modello 1, e rilasci le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti.

Il Disciplinare di gara, al punto 4, dispone, inoltre, che: “in caso di incongruenza nella modulistica allegata al presente disciplinare, farà fede quanto riportato nel bando di gara e nel presente disciplinare”.

La suddetta clausola è generica ed equivoca. Essa impone in capo al singolo partecipante alla gara l’onere di rinvenire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, eventuali discrepanze tra i modelli predisposti dall’Amministrazione e le prescrizioni della lex specialis. A ciò consegue un inutile aggravamento della procedura a carico dei singoli concorrenti, con contestuale pregiudizio dell’esigenza di garantire in massimo grado la partecipazione alla gara.

Osserva il Collegio che la previsione, da parte della stazione appaltante, di una sorta di “clausola di salvaguardia in bianco”, che lasci aperta la possibilità per la medesima di contestare qualsivoglia contegno adottato dai partecipanti, determina un vulnus ai principi di tutela dell’affidamento degli interessati in buona fede e del favor partecipationis. Ed infatti, la prescrizione di cui al punto 4 del Disciplinare di gara non specifica cosa il concorrente debba intendere per “incongruenze”, soprattutto alla luce di una modulistica predisposta e, in un momento successivo, addirittura rettificata dalla stessa Amministrazione, col fine precipuo di agevolare e garantire la più ampia partecipazione alla gara.

Rileva, infine, il Collegio come la ditta ricorrente abbia espletato il medesimo servizio oggetto della gara d’appalto per cui è causa nel periodo compreso tra novembre 2007 e ottobre 2010, ovvero nell’arco temporale immediatamente precedente l’indizione della procedura. Tale circostanza non fa che confermare l’assenza di dubbi in ordine al possesso, da parte dello stesso ricorrente, dei requisiti necessari allo svolgimento del servizio di vigilanza presso la casa di riposo.

Il ricorso introduttivo deve quindi essere accolto.

III. Deve essere quindi esaminato il ricorso per motivi aggiunti.

III.1. Con il primo motivo, l’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.n.c. deduce la violazione dell’art. 257 sexies del r.d. n. 635/1940, così come inserito dal d.P.R. n. 153/08, il quale testualmente dispone:

“Le disposizioni della presente sezione non costituiscono ostacolo alla costituzione di raggruppamenti temporanei di istituti di vigilanza o loro consorzi, né di studi associati di investigatori privati ai quali è stata rilasciata la licenza e nei limiti ivi stabiliti, né ad altre forme di organizzazione aziendale che prevedano l’utilizzazione comune di sistemi tecnologici di ricezione, controllo e gestione dei segnali di monitoraggio e di allarme di beni senza limiti territoriali, a condizione che:

a) I raggruppamenti temporanei e le altre forme di associazione siano preventivamente comunicati al prefetto e l’utilizzazione comune di impianti e risorse siano attestate nella licenza, previa comunicazione al prefetto del relativo progetto organizzativo e tecnico – operativo;

b) Siano costantemente garantite l’efficacia e l’efficienza delle strutture e la funzionalità dei servizi;

c) I raggruppamenti temporanei e le altre forme di associazione dispongano di una centrale operativa adeguata alle esigenze del territorio in cui operano, o, ferma restando la necessità della centrale operativa, di una idonea struttura tecnica di supporto con linee appositamente dedicate per la gestione degli interventi sugli allarmi del personale dipendente.”

Ad avviso del ricorrente, la disposizione sopra citata imporrebbe l’onere di comunicare al Prefetto la costituzione della forma associativa prima dell’eventuale partecipazione alla gara d’appalto.

La censura non può essere accolta.

La libertà di associarsi o meno in A.T.I. costituisce un principio di carattere generale certamente applicabile anche ai servizi di vigilanza, in forza del d.lgs. n. 163/06 e della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.

Ed infatti, ai sensi dell’art. 257 sexies, lett. a), del r.d. n. 635/1940, la costituzione in A.T.I. degli istituti di vigilanza è soggetta a preventiva comunicazione al Prefetto e, per esso, al Questore della Provincia in cui l’istituto di vigilanza ha la sede principale e, per conoscenza, ai Questori interessati (v. Sezione I, punto 1, lett. i), dell’Allegato D al D.M. del 1.12.10).

L’allegato D prevede inoltre che, alla comunicazione da presentare al Questore, organo cui spetta la vigilanza armata ai sensi del d.P.R. n. 1952 del 1935, deve altresì trasmettersi “copia del contratto stipulato”. Tale disposizione è sufficiente per dimostrare che la comunicazione della costituzione di una forma associativa non possa evidentemente precedere la partecipazione alla gara, ma debba essere comunicata solo in seguito all’aggiudicazione della stessa e prima dell’inizio del servizio.

Ed infatti, la ratio della suddetta previsione è quella di garantire il corretto svolgimento della gara, la par condicio dei concorrenti e la segretezza dell’offerta sino all’apertura delle buste. Considerato che, ai sensi dell’art. 257 sexies, lett. a), del r.d. n. 635/1940, alla comunicazione della costituzione di una forma associativa deve essere allegato il progetto organizzativo e tecnico operativo, se la predetta comunicazione fosse preventiva alla partecipazione alla gara, le costituende A.T.I. renderebbero noti i propri dati organizzativi, attribuendo ad altri concorrenti non raggruppati il vantaggio della preventiva conoscenza di un allegato dell’offerta.

III.2. Con il secondo motivo, l’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna s.n.c. deduce la sussistenza di un’ulteriore causa di esclusione in capo all’A.T.I. aggiudicataria della gara. Espone il ricorrente che, in relazione alla Sarrabus Gerrei Soc. Coop., non tutti i soggetti dotati di poteri rappresentativi avrebbero rilasciato le dichiarazioni personali come prescritto al punto 5.1. del Disciplinare di gara. In particolare, il vicepresidente (Sig. M. Antonello), un consigliere di amministrazione (Sig. S. Davide) e il responsabile tecnico (Sig. Lai Salvatore) della società capogruppo avrebbero omesso le dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b), c) ed m ter), del d.lgs. n. 163/06.

La controinteressata, replicando, eccepisce l’infondatezza della doglianza poiché, secondo la relativa prospettazione, i tre soggetti nominati non avrebbero poteri rappresentativi. Ad avviso della Sarrabus Gerrei Soc. Coop., infatti, il Sig. Lai Salvatore sarebbe mero responsabile tecnico, da non confondere con il direttore tecnico. I signori S. Davide e M. Antonello, invece, non sarebbero titolari di alcuna qualifica e/o procura, anche alla luce della rettifica effettuata dalla società, come da nota della Camera di Commercio di Cagliari, prot. n. 498-22-5, del 12.1.12. A ciò conseguirebbe che solo il Sig. P. Ignazio, presidente del consiglio d’amministrazione e unico soggetto dotato di poteri rappresentativi, avesse l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/06.

Il motivo è fondato.

Il Disciplinare di gara, al punto 5.1, stabilisce che “… nel caso di concorrenti costituiti da operatori economici riuniti o associati a da riunirsi o associarsi, l’istanza di partecipazione e le dichiarazioni devono essere prodotte dal legale rappresentante o dal titolare o dal procuratore di ciascun operatore economico che costituisce o che costituirà l’associazione o il consorzio o il GEIE”.

Al punto 5.2, la lex specialis dispone che, nel caso di ogni altro tipo di società o consorzio, le dichiarazioni personali devono essere rese, a pena di esclusione, “da tutti gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, da tutti i direttori tecnici e da tutti gli eventuali procuratori generali e/o speciali, presidenti, vicepresidenti e institori”.

A ciò consegue che, se si tenesse conto del certificato della Camera di Commercio del 9.9.2011, agli atti di causa (documento 4B produzioni del ricorrente del 2.1.2012) nella specie, i signori P. Ignazio, M. Antonello e S. Davide, in quanto titolari di poteri rappresentativi, avrebbero dovuto presentare le dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/06.

Ma la doglianza del ricorrente è fondata, indipendentemente dalla considerazione di tale documento.

In punto di fatto va rilevato quanto segue.

Anzitutto, il Collegio ritiene non necessario ordinare incombenti istruttori come richiesto dalla difesa della controinteressata (pagg. 4 e 5 memoria del 13.1.2012) né sussistono i presupposti per la concessione di termine per querela di falso del citato certificato camerale, posto che, ai sensi dell’art. 77 c.p.a sussistono i presupposti per la decisione della controversia indipendentemente dal documento del quale è dedotta la falsità.

Invero, tutta l’attività di rettifica delle posizioni dei consiglieri in seno alla società (dal punto di vista dei poteri rappresentativi) di cui ampiamente dà conto la difesa della controinteressata, peraltro, come risulta per tabulas, ben successiva alla partecipazione alla gara per cui è causa, non scalfisce il dato sostanziale dirimente e cioè che il signor M. Antonello, risulta anche dalla documentazione versata in atti dalla stessa controinteressata (certificato camerale dell’8.11.2011) Vice presidente del Consiglio di Amministrazione della società.

Pertanto, va ricordato che “anche nel caso in cui dallo Statuto societario e dalla visura camerale emerga che i poteri di rappresentanza sono attribuiti al solo presidente del Consiglio di amministrazione, il vicepresidente è tenuto alla dichiarazione ex art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, essendo insita nella stessa natura vicaria della vice -presidenza la possibilità di esercizio dei poteri di rappresentanza della società in caso di temporanea assenza o impedimento del titolare, dovendo considerarsi che l’onere di produrre la dichiarazione di che trattasi è correlato all’astratta attribuzione della carica e non all’effettivo svolgimento della funzione in concreto (T.A.R. Palermo Sicilia sez. III, 19 gennaio 2012, n. 136).

Nel senso che la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 deve essere resa anche dal Vice presidente vicario poiché la carica in questione comporta l’esercizio dei medesimi poteri spettanti al presidente del consiglio di amministrazione, ossia di amministrazione e di rappresentanza, e come tale la persona fisica che la ricopre è in grado di impegnare la Società verso terzi e che non assuma rilievo che tali poteri possano essere esercitati soltanto in funzione vicaria, si è espresso anche il Supremo Consesso giurisdizionale amministrativo (si veda Cons. Stato, Sezione III, 31 agosto 2011 n. 4892).

In definitiva, la rettifica, peraltro effettuata in un momento successivo rispetto alla gara, in ordine alla qualificazione come rappresentanti della società dei consiglieri M. e S., è priva di rilevanza, posto che, la qualifica di vice presidente del Sig. M. non è in contestazione e, pertanto, quantomeno quest’ultimo soggetto, aveva l’obbligo di presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/06.

Alla luce di quanto esposto, l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. controinteressata deve ritenersi illegittima per mancata presentazione delle dichiarazioni ex art. 38 del d.lgs. n. 163/06 da parte del signor M. Antonello (vicepresidente del consiglio d’amministrazione).

III.3. La fondatezza della censura sopra esposta determina l’assorbimento del terzo motivo di gravame, con il quale il ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’aggiudicazione per mancata verifica della congruità dell’offerta ai sensi degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/06.

IV. La domanda tesa ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto va dichiarata inammissibile non risultando, dagli atti di causa, essere stato stipulato alcun contratto a seguito dell’aggiudicazione della gara.

V. Le spese giudiziali seguono la soccombenza nei confronti dell’Amministrazione e vanno liquidate come da dispositivo. Possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti come in epigrafe indicati, così decide:

1) accoglie il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 17166, del 6.6.2011, di esclusione del ricorrente dalla gara;

2) accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione disposta in favore dell’A.T.I. controinteressata.

3) dichiara inammissibile la domanda di inefficacia del contratto ai sensi di quanto esposto in motivazione.

Condanna il Comune di Iglesias a corrispondere all’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di Cannas Bruno & C. s.n.c. la somma di €. 1.500,00 (millecinquecento) per onorari e spese di giudizio oltre I.V.A. e C.P.A. e restituzione contributo unificato.

Compensa le spese nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Grazia Flaim, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 20/3/2012 n.295 proviene da Giustamm.

Va sospeso, con decreto, il provvedimento del Dirigente della Direzione Attività Economiche, Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Firenze, nonche’ il Regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP), nella parte in cui stabilisce che “il titolare della concessione o autorizzazione incorre nella decadenza in caso di mancato pagamento del Canone previa comunicazione da parte della Direzione Risorse Finanziarie”; Considerato che, ai fini della concessione della misura cautelare provvisoria, assume specifica rilevanza la sussistenza del danno paventato dalla esecuzione della gravata determinazione, tale da non consentire neppure la dilazione dell’esame della domanda cautelare fino alla data della Camera di Consiglio utile; Considerato che, impregiudicata ogni valutazione di merito, il provvedimento impugnato è suscettibile di cagionare un danno grave ed irreparabile alla ricorrente in relazione alla circostanza che l’attività di vendita esercitata dalla ricorrente è l’unica fonte di reddito e di sussistenza. (G.S.)

N. 00197/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00422/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2012, proposto da:

Denisa Pieri, rappresentata e difesa dall’avv. Ugo Franceschetti, con domicilio eletto presso Ugo Franceschetti in Firenze, via dell’Oriuolo 20;

contro

Comune di Firenze in Persona del Sindaco P.T., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Dirigente della Direzione Attività Economiche, P.O. Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Firenze, n. 2012/DD/01981 del 21/02/2012, spedito per la notifica il 27.02.2012 e ritirato il 29 febbraio 2012;

– ove occorra, del Regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP), approvato con delibera Consiliare n. 73 del 21.01.2000, nella parte in cui, all’art. 15, comma 1, stabilisce che “il titolare della concessio

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che, ai fini della concessione della misura cautelare provvisoria, assume specifica rilevanza la sussistenza del danno paventato dalla esecuzione della gravata determinazione, tale da non consentire neppure la dilazione dell’esame della domanda cautelare fino alla data della Camera di Consiglio utile;

Considerato che, impregiudicata ogni valutazione di merito, il provvedimento impugnato è suscettibile di cagionare un danno grave ed irreparabile alla ricorrente in relazione alla circostanza che l’attività di vendita esercitata dalla ricorrente è l’unica fonte di reddito e di sussistenza;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza di misura decreto cautelare presidenziale ex art. 56 cod. proc. amm.

Fissa la Camera di Consiglio del 17 aprile 2012 per la discussione collegiale della domanda cautelare.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze il giorno 20 marzo 2012.

Il Presidente

Angela Radesi

DEPOSITATO IN SEGRETERIA

Il 20/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 20/3/2012 n.197 proviene da Giustamm.