G. Cicciò Pres. S. Romano Est.
El Hamsi El Hassan (Avv.ti F. Gaviraghi ed A. U. Serra.) contro il Ministero dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

sulla decorrenza del termine per eccepire l’incompetenza territoriale, sulla sindacabilità del diniego di concessione della cittadinanza italiana e sulla irrilevanza della documentazione, relativa al reddito percepito, prodotta solo in sede giurisdizionale

1. Giustizia amministrativa – Eccezione di incompetenza territoriale TAR adìto – Termine di cui all’art. 31 della legge n. 1034/1971 – Decorrenza – Dalla data di effettiva costituzione in giudizio solo quando questa avvenga, a sua volta, entro il termine stabilito dall’art. 22 l. n. 1034/71

2. Stranieri – Concessione della cittadinanza italiana – Potere di natura discrezionale – Diniego – Sindacabilità in sede giurisdizionale per profili di eccesso di potere in quanto basato su una motivazione che non trova giustificazione negli atti del procedimento – Sussistenza

3. Stranieri – Concessione della cittadinanza italiana – Diniego – Reddito inferiore a quelli previsti dall’art. 3 d.l. n. 382 del 1989, convertito con modificazioni dalla l. n. 8 del 1990 – Computabilità dei redditi del nucleo familiare – Sussistenza – Produzione della relativa documentazione solo in sede giurisdizionale – Insufficienza – Diniego – Legittimità

1. L’art. 31 della legge n. 1034/1971 dispone che l’istanza con cui si eccepisce l’incompetenza per territorio del tribunale adito deve essere proposta entro venti giorni dalla data di costituzione in giudizio e deve essere notificata a tutte le parti in causa. Tale termine decorre dalla data di effettiva costituzione in giudizio solo quando questa avvenga, a sua volta, entro il termine stabilito dall’art. 22 l. n. 1034/71

2. La legislazione vigente attribuisce al Ministero dell’interno, oltre al potere di verificare se sussistano i presupposti minimi per la presentazione della domanda di concessione della cittadinanza italiana, anche il potere di natura discrezionale sulla opportunità di accogliere la domanda; ma tale potere, ancorché discrezionale, non è di per sé insindacabile, potendo l’interessato dedurre in sede giurisdizionale profili di eccesso di potere avverso il diniego che risulti basato su una motivazione che non trovi giustificazione negli atti del procedimento

3. Il diniego della cittadinanza italiana nei confronti di chi sia titolare di redditi annui inferiori a quelli previsti dall’art. 3 d.l. n. 382 del 1989, convertito con modificazioni dalla l. n. 8 del 1990, deve tener conto, al fine di valutare la sua capacità di far fronte ai doveri di solidarietà economica e sociale e ove l’interessato sia inserito in un nucleo familiare, anche dei redditi di cui il soggetto possa fruire in quanto appartenente a detto nucleo. Laddove l’istante si sia limitato ad autocertificare i redditi percepiti, senza produrre altra documentazione idonea a provare l’effettiva situazione economico-patrimoniale è legittimo il diniego opposto dall’Amministrazione per reddito non adeguato al parametro di riferimento. Né può essere attribuita alcuna rilevanza alla documentazione prodotta in sede giurisdizionale (modelli 730 e CUD relativi ai redditi degli anni 2000, 2001, 2002 e 2003), che non risulta essere stata esibita alla competente amministrazione e che non può, di conseguenza, costituire parametro di legittimità dell’atto.

sulla decorrenza del termine per eccepire l’incompetenza territoriale, sulla sindacabilità del diniego di concessione della cittadinanza italiana e sulla irrilevanza della documentazione, relativa al reddito percepito, prodotta solo in sede giurisdizionale

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 403 REG. SENT.
ANNO 2008
n. 293 Reg. Ric.
Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri: Dott. Gaetano CICCIO’ #NOME? – Consigliere, rel.; Dott. Riccardo GIANI #NOME?

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 293/2004 proposto da
EL HAMSI EL HASSAN rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Gaviraghi e Anton Ugo Serra con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via Maggio n. 30;

c o n t r o

MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’avvocatura distrettuale dello Stato con domicilio in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

per l’annullamento
del decreto del Ministero dell’Interno in data 15 settembre 2003, con cui è stata respinta l’istanza volta a conseguire la cittadinanza italiana;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 gennaio 2008, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. E.Baronti delegato da A.U.Serra e l’avv. dello Stato G.Onano;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1 – Con atto notificato il 7 febbraio 2004, il ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale è stata respinta l’istanza volta a conseguire la cittadinanza italiana.
Premesso di essere residente a Firenze dal gennaio 1990, coniugato con un figlio, il ricorrente ha esposto di avere chiesto, con istanza 3.11.2000, di acquisire la cittadinanza italiana, avendo dichiarato di essere lavoratore subordinato e di avere percepito per gli anni 1997, 1998, e 1999 un reddito, rispettivamente, di lire 28.371.000, di lire 21.215.679 e di lire 5.335.194.
Il Ministero ha respinto l’istanza avanzata sulla base della motivazione che l’interessato, con a carico il coniuge ed un figlio, ha prodotto un reddito inferiore a quello previsto (pari a lire 23.000.000), individuato nel reddito dei titolari di pensione di vecchiaia con reddito imponibile fino a sedici milioni incrementato fino a ventidue milioni se con coniuge a carico e di un altro milione per ogni figlio a carico.
Avverso l’atto impugnato, con un unico articolato motivo, il ricorrente ha dedotto: che la domanda è stata valutata tre anni dopo la sua presentazione; che il provvedimento si riferisce ai redditi denunciati nei tre anni precedenti la domanda (1997, 1998 e 1999) e non a quelli dichiarati nei tre anni successivi (2000, 2001 e 2002), pari a Euro 15.000,00 per ciascun anno; che non sono stati considerati né i motivi per i quali il reddito prodotto nell’anno 1999 è stato inferiore, né la situazione economico-patrimoniale della famiglia; che dal 1999 il ricorrente e la moglie conducono in locazione un immobile pagando un canone annuo di lire 9.600.000, a conferma del fatto che il reddito relativo al 1999 era ben compensato dai redditi del coniuge e dai risparmi di famiglia.

2 – Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per incompetenza territoriale del Tribunale adito, sollevata dall’amministrazione (cfr. relazione ministeriale prodotta il 12 marzo 2004).
L’eccezione è tardiva e non risulta notificata al ricorrente.
Essa, per l’esattezza, è stata sollevata decorso il termine di venti giorni dalla costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente, risalente al 19 febbraio 2004, è contenuta in una mera relazione ministeriale (pertanto, non è stata notificata alla controparte) e non è formulata secondo il regolamento di competenza ex art. 31.
L’art. 31 della legge n. 1034/1971 dispone che l’istanza con cui si eccepisce l’incompetenza per territorio del tribunale adito deve essere proposta entro venti giorni dalla data di costituzione in giudizio e deve essere notificata a tutte le parti in causa.
La giurisprudenza ha precisato (Cons. St., sez. IV, 25 novembre 1980 n. 1093) che il termine di 20 giorni previsto dall’art. 31 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 per proporre l’eccezione di incompetenza territoriale decorre dalla data di effettiva costituzione in giudizio, solo quando questa avvenga a sua volta, entro il termine stabilito dall’art. 22 l. n. 1034 cit. (come è avvenuta nella fattispecie).

3 – Passando al merito della controversia, va premesso (come già rilevato) che il provvedimento impugnato è stato emesso dopo tre anni dalla presentazione della domanda, corredata dalla documentazione afferente il triennio precedente.
Deduce il ricorrente che, durante tale lasso di tempo, solo per l’ultimo anno il reddito prodotto risultava essere inferiore al parametro utilizzato dall’amministrazione, ma la circostanza era giustificata, da parte dell’interessato, con la particolare situazione determinatasi in quell’anno (nel 1999 il ricorrente aveva frequentato un corso di qualificazione professionale per l’utilizzo di macchine operatrici; peraltro, nel medesimo anno il reddito prodotto era integrato da quello del coniuge e dai risparmi familiari che permettevano allo stesso ricorrente di condurre in locazione un immobile dietro il pagamento di un canone annuo di oltre nove milioni di lire).
Nel triennio successivo alla presentazione della domanda, allo spirare del quale soltanto il provvedimento è stato emesso, il reddito prodotto dal ricorrente è stato largamente superiore al parametro utilizzato dall’amministrazione (cfr. documentazione prodotta).
Osserva il Collegio che la legislazione vigente attribuisce al Ministero dell’interno, oltre al potere di verificare se sussistano i presupposti minimi per la presentazione della domanda di concessione della cittadinanza italiana, anche il potere di natura discrezionale sulla opportunità di accogliere la domanda; ma tale potere, ancorché discrezionale, non è di per sé insindacabile, potendo l’interessato dedurre in sede giurisdizionale profili di eccesso di potere avverso il diniego che risulti basato su una motivazione che non trovi giustificazione negli atti del procedimento (Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2006, n. 3456).
Anche se non previsto da alcuna disposizione di legge, nell’ambito della valutazione discrezionale che presso il Ministero dell’interno si effettua per esprimere parere favorevole o meno alla concessione della cittadinanza italiana, l’aspetto del reddito del richiedente assume una rilevanza importante. In altre parole, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, l’amministrazione segue (ragionevolmente) il criterio generale secondo il quale lo straniero che vuole inserirsi nella collettività nazionale deve contribuire al progresso, anche materiale, del paese e non gravare fin dall’inizio sulle spese dello Stato. Tuttavia, il diniego della cittadinanza italiana nei confronti di chi sia titolare di redditi annui inferiori a quelli previsti dall’art. 3 d.l. n. 382 del 1989, convertito con modificazioni dalla l. n. 8 del 1990, deve tener conto, al fine di valutare la sua capacità di far fronte ai doveri di solidarietà economica e sociale e ove l’interessato sia inserito in un nucleo familiare, anche dei redditi di cui il soggetto possa fruire in quanto appartenente a detto nucleo (Tar Lazio, Roma, sez. I, 4 aprile 2006, n. 2377).
Nella fattispecie, peraltro, come evidenziato dalla resistente amministrazione (e come risulta confermato dagli atti di causa), la documentazione esibita dal ricorrente a corredo della domanda avanzata in sede amministrativa consiste in una dichiarazione di aver percepito, ai fini IRPEF, i redditi sopra indicati per gli anni 1997, 1998 e 1999.
Il ricorrente, cioè, si è limitato ad autocertificare i redditi percepiti, senza produrre altra documentazione idonea a provare l’effettiva situazione economico-patrimoniale, né ha prodotto alcun atto idoneo a giustificare il minor reddito relativo all’anno 1999.
L’amministrazione competente si è, pertanto, determinata con riferimento alla domanda presentata, per un verso non corredata da sufficiente documentazione, per altro verso (per quanto riguarda l’ultimo anno considerato) comprovante un reddito non adeguato al parametro di riferimento.
In tale contesto, il provvedimento impugnato si sottrae alle censure dedotte, né può essere attribuito alcuna rilevanza alla documentazione prodotta in sede giurisdizionale (modelli 730 e CUD relativi ai redditi degli anni 2000, 2001, 2002 e 2003), che non risulta essere stata esibita alla competente amministrazione e che non può, di conseguenza, costituire parametro di legittimità dell’atto.
Invero, per giurisprudenza costante, in base al principio tempus regit actum, la legittimità del provvedimento amministrativo va valutata in relazione alla situazione di fatto e di diritto vigente al tempo in cui lo stesso è stato adottato (da ultimo, Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 24 ottobre 2007, n. 10478).
Per le ragioni esposte, il ricorso è infondato e va rigettato.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 23 gennaio 2008.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 MARZO 2008
Firenze, lì 20 marzo 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/3/2008 n.403 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – B. Massari Est.
Telecom Italia Mobile S.p.a. (Avv.ti B.G. Carbone ed M. Capialbi) contro il Comune di Pisa (Avv. G. Lazzeri)

sulla necessità di impugnare tempestivamente le direttive comunali che sospendono il rilascio di autorizzazioni per impianti di telefonia mobile in attesa dell’emanazione delle direttive regionali di determinazione delle modalità di rilascio delle autorizzazioni e dei criteri tecnici per il risanamento degli impianti esistenti

Giustizia amministrativa – Atti presupposti – Impugnazione dell’atto consequenziale che costituisce mera applicazione dell’atto presupposto – Difetto di tempestiva impugnazione di quest’ultimo – Inammissibilità

Il nesso di presupposizione fra due atti amministrativi rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto consequenziale che costituisce mera applicazione dell’atto presupposto in difetto di tempestiva impugnazione di quest’ultimo. Nella specie è inammissibile l’impugnazione della sospensione sine die del rilascio di autorizzazioni per l’installazione di stazioni radio base laddove preceduta da una direttiva comunale, indirizzata agli uffici competenti, con la quale, preso atto che l’articolo 11 della L.R. Toscana n. 54/2000 introduceva l’obbligo di conseguire un provvedimento autorizzatorio anche per gli impianti esistenti (facendo obbligo ai gestori di presentare la relativa istanza entro 90 giorni dalla pubblicazione della deliberazione regionale contenente la determinazione delle modalità di rilascio delle autorizzazioni e dei criteri tecnici per il risanamento degli impianti esistenti sul Bollettino ufficiale della Regione), stabiliva che nelle more, in assenza di tale delibera, nessuna nuova autorizzazione potesse esser rilasciata

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sig.ri:
dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, rel.
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 97/01 proposto da

TELECOM ITALIA MOBILE – TIM – s.p.a., con sede in Torino, in persona del suo procuratore generale, avv. Aldo Ancora, rappresentata e difesa dagli avv.ti Benedetto G. Carbone e Massimo Capialbi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Firenze, via XXIV Maggio n. 20,

il Comune di Pisa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gloria Lazzeri, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo T.A.R,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,

– della nota a firma del Dirigente del Servizio gestione del territorio del Comune di Pisa prot. n. 1333/00/pp in data 13 ottobre 2000 con cui è stata comunicata la sospensione sine die del rilascio di autorizzazioni per l’installazione di stazioni radio base;
– di ogni altro atto anche antecedente, comunque connesso, presupposto o conseguente con particolare riguardo, ove occorra, alla determinazione sindacale n. 56 in del 24 luglio 2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 159/01;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 5 marzo 2008, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società ricorrente di avere presentato nel corso dell’anno 2000 istanze per il rilascio di autorizzazioni all’installazione di stazioni radio base poste in varie località nel Comune di Pisa, corredandole del parere favorevole dell’ARPAT.
Con provvedimento sindacale n. 56 del 24 luglio 2000 il Comune di Pisa stabiliva che nessuna autorizzazione all’installazione di stazioni radio base potesse essere rilasciata “fino a 90 giorni successivi al momento dell’entrata in vigore dei criteri regionali per il rilascio dell’autorizzazione”.
Con nota in data 31 agosto 2000, indirizzata al Comune, la società ricorrente ne contestava la legittimità.
Tuttavia, con atto in data 2 novembre 2000, a firma del Dirigente del Servizio gestione del territorio del Comune di Pisa, veniva comunicato alla società che “le autorizzazioni saranno rilasciate non appena la normativa comunale sarà approvata”.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, VI comma, della legge n. 249/1997, dell’art. 14, IV comma, lett. c) della legge n. 59/1997, degli artt. 83, primo comma, 112 e 115, lett. d), del decreto legislativo n. 112/1998. Violazione del decreto ministeriale 10 settembre 1998 n. 381 e degli artt. 6 e 7 della legge regionale 6 aprile 2000, n. 54. Eccesso di potere per difetto di presupposti.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, VI comma, lett. a) n. 15, della legge n. 249/1997 e del decreto ministeriale 10 settembre 1998 n. 381. Eccesso di potere per sviamento.
3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3, comma 4, della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento amministrativo.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 159 depositata il 6 febbraio 2001 veniva respinta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del febbraio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui il Dirigente del Servizio gestione del territorio del Comune di Pisa ha comunicato la sospensione sine die del rilascio di autorizzazioni per l’installazione di stazioni radio base.
Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di improcedibilità formulata dalla difesa dell’Amministrazione resistente in ragione dell’asserito venir meno dell’interesse a coltivare la controversia da parte della società ricorrente per effetto delle circostanze sopravvenute alla presentazione del ricorso.
L’argomentazione va disattesa.
Osserva, in proposito, il Collegio che, per pacifica giurisprudenza, la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse postula l’accertamento dell’inutilità della sentenza per mancanza, in capo al ricorrente di interesse, anche meramente strumentale e morale alla decisione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2007, n. 3297).
Nel caso di specie è evidente che il successivo rilascio di parte delle autorizzazioni richieste dalla ricorrente non riveste carattere integralmente satisfattivo dell’interesse fatto valere con il gravame, residuando, da un lato, l’interesse connesso all’accoglimento delle censure idonee a determinare un effetto conformativo in ordine alle successive determinazioni adottabili da parte dell’Amministrazione, dall’altro quello relativo all’eventuale risarcimento del danno, come del resto dimostrato dalla memoria depositata dalla ricorrente, in data 11 maggio 2007, in vista della trattazione nell’udienza di merito.
Il ricorso è, peraltro, insuscettibile di accoglimento.
Giova allo scopo rammentare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ai fini della verifica dell’osservanza del termine per l’impugnazione di un provvedimento amministrativo, la piena conoscenza dell’atto dalla quale decorre, in difetto di formale comunicazione, il relativo termine si ricollega alla avvenuta individuazione non solo dell’esistenza dell’atto, ma anche del suo contenuto (Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2004, n. 1332).
E’ stato, nondimeno, precisato che con la locuzione “piena conoscenza” del provvedimento lesivo, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, non deve intendersi che il destinatario debba conoscere l’atto in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia stato reso edotto di quelli essenziali, quali l’autorità amministrativa che l’ha emanato, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo (Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 2007, n. 4072; id., sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5873).
Nel caso di specie, come fatto cenno in narrativa, con provvedimento n. 56 del 24 luglio 2000, il Sindaco del Comune di Pisa emanava una direttiva, indirizzata agli uffici competenti, con la quale, preso atto che l’articolo 11 della legge regionale n. 54/2000 introduceva l’obbligo di conseguire un provvedimento autorizzatorio anche per gli impianti esistenti, facendo obbligo ai gestori di presentare la relativa istanza entro 90 giorni dalla pubblicazione della deliberazione regionale contenente la determinazione delle modalità di rilascio delle autorizzazioni e dei criteri tecnici per il risanamento degli impianti esistenti sul Bollettino ufficiale della Regione, stabiliva che nessuna nuova autorizzazione potesse esser rilasciata nelle more dell’adozione della deliberazione regionale di fissazione dei criteri prevista dall’articolo 4, comma 2, della legge regionale suddetta.
Pare evidente, ad avviso del Collegio, che tale direttiva, assumendo carattere cogente per gli uffici comunali competenti al rilascio delle autorizzazioni in parola, non poteva ritenersi un atto meramente interno, ma rivestiva natura autonomamente lesiva per i soggetti interessati al conseguimento delle autorizzazioni all’installazione di stazioni radio base.
E infatti, la società ricorrente, percependo pienamente tale lesività, con nota del 31 agosto 2000 indirizzava al comune di Pisa le proprie osservazioni in merito, contestandone la legittimità.
Ne discende, in relazione a quanto precedentemente argomentato in ordine alla tempestività del gravame, che la società ricorrente, quantomeno alla data del 31 agosto 2000 era pienamente a conoscenza del contenuto del provvedimento e del suo carattere lesivo.
Tale atto non poteva, quindi, che essere autonomamente impugnato nei termini di decadenza imposti dalla legge, indipendentemente dall’emanazione di successivi ed eventuali provvedimenti applicativi.
Conseguentemente, il ricorso notificato solo in data 30 dicembre 2000 per l’annullamento della determinazione sindacale in parola deve ritenersi intempestivo.
Rileva, altresì, il Collegio che è del tutto pacifico che il nesso di presupposizione fra due atti amministrativi che sorge quando l’uno, ossia l’atto consequenziale, non può essere emanato senza l’adozione del primo, rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto consequenziale che ne costituisce mera applicazione in difetto di tempestiva applicazione dell’atto presupposto (cfr. ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 3 novembre 2003, n. 2368).
Orbene, nel caso in esame, il palese nesso di presupposizione intercorrente tra la determinazione sindacale e la nota del Dirigente del Servizio gestione del territorio del 31 ottobre 2000, rende le doglianza proposte contro tale ultimo atto che ne costituisce applicazione inammissibili.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere dichiarato in parte irricevibile e in parte inammissibile.
In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, dichiara in parte irricevibile e in parte inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 5 marzo 2008.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 MARZO 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/3/2008 n.439 proviene da Giustamm.

Pres. Guadagno, Rel. Sabbato; Colucci (avv. Lentini, Abbamonte) c. Ministero Interno, Senato Repubblica, Ufficio centrale elettorale, Sinistra arcobaleno (avv. G. e G. Pellegrino).

Elezioni – Elezioni politiche – esclusione di lista – tutela cautelare del giudice amministrativo – esclusione. (G.S.)

Va respinta la domanda cautelare avverso il diniego di ammissione di una lista alle elezioni politiche, mancando al giudice amministrativo la potestas iudicandi ed essendo irrilevante il presunto vuoto normativo che deriva dall’orientamento degli organi parlamentari che escludono una propria competenza avverso atti del procedimento elettorale preparatorio. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE PER LA CAMPANIA
SALERNO
PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 59/2008
Registro Generale: 408/2008
nelle persone dei Signori:
SABATO GUADAGNO Presidente
GIOVANNI SABBATO Cons., relatore
EZIO FEDULLO Consigliere

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 20 Marzo 2008
Visto il ricorso 408/2008 proposto da:
COLUCCI RAFFAELErappresentato e difeso da:LENTINI AVV. * . * LORENZOABBAMONTE AVV. GIUSEPPEcon domicilio eletto in SALERNOC.SO GARIBALDI, 103

contro

MINISTERO DELL’INTERNO, UFFICIO CENTRALE ELETTORALE, UFFICIO ELETTORALE REGIONALE, SENATO DELLA REPUBBLICA
Tutti rappresentati e difesi da:AVVOCATURA DELLO STATOcon domicilio ex lege in SALERNOC.SO VITTORIO EMANUELE, 58
e nei confronti di
UNIONE DEI DEMOCRATICI CRISTIANI E DEI DEMOCRATICI DI CENTRO

nonché
con l’intervento ad opponendum
de “LA SINISTRA L’ARCOBALENO”
rappresentato e difeso da:PELLEGRINO AVV. * . * GIOVANNIPELLEGRINO AVV. GIANLUIGIcon domicilio eletto in SALERNOC.SO GARIBALDI, 103 c/o STUDIO FERRENTINO AVV. FELICIANA
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
a – della decisione dell’11/03/08 dell’Ufficio Regionale della Campania, di esclusione della lista della Democrazia Cristiana dalle Elezioni Politiche per il rinnovo del Senato della Repubblica del 13-!4 aprile 2008;
b – della decisione dell’Ufficio Centrale Nazionale presso la Corte di Cassazione n. 9 dell’8 marzo 2008, di mancata ammissione della suddetta lista;
c – del provvedimento del Ministero dell’Interno di richiesta di sostituzione contrassegno;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AVVOCATURA DELLO STATO
“LA SINISTRA L’ARCOBALENO”

Vista altresì tutta l’ulteriore documentazione prodotta in Camera di Consiglio;
Udito il relatore Cons. GIOVANNI SABBATO e uditi altresì per le parti gli avv.ti presenti come da verbale;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e la legge n.205/00.

Considerato che
– la pregiudiziale questione relativa alla riconduzione o meno della vicenda in esame alle attribuzioni giurisdizionali del giudice adito, pur nella consapevolezza della necessità di più ampio approfondimento nella pertinente sede di merito, non è suscet
– le pregevoli argomentazioni di parte si collocano infatti in un panorama giurisprudenziale allo stato attuale pressochè univocamente orientato ad escludere che in subiecta materia sussista la potestas judicandi non solo del giudice amministrativo, ma di
– la dirimente questione della individuazione dell’Autorità competente a decidere sulle contestazioni che sorgono nella fase preparatoria delle elezioni politiche va risolta, ad avviso del Collegio, alla luce della disciplina di riferimento, non secondo
– per giunta tale modus operandi, tendente a riconoscere una sorta di vis attractiva della competenza degli organi giuntali di Camera e Senato, non appare nemmeno sguarnita di tangibili ragioni logiche, presumibilmente connesse all’esigenza di salvaguard
– il recente orientamento assunto dagli organi parlamentari nel senso di escludere la propria competenza sui ricorsi avverso atti del procedimento elettorale preparatorio, se considerato tale da inficiare la univocità della prassi applicativa e quindi- in conclusione, all’adito Tribunale è preclusa – allo stato- l’adozione dell’invocato provvedimento cautelare, in disparte ogni considerazione sui rilevanti profili di improcedibilità del ricorso sollevati da parte resistente per la mancata impugnazione
– l’Avvocatura dello Stato ha sollevato inoltre eccezione di incompetenza di questa Sezione in favore del TAR Campania Sede di Napoli e, non avendo parte ricorrente espresso adesione, gli atti vanno trasmessi al Presidente del TAR su indicato per le deter

Ritenuto che NON sussistono le ragioni di cui al citato art.21 della legge 6.12.1971,n.1034.

P.Q.M.

ORDINA la trasmissione degli atti al Presidente del TAR Campania Napoli al fine di decidere sulla questione di competenza sollevata.
RESPINGE, nelle more, la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

SALERNO, li 20 Marzo 2008

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 20/3/2008 n.59 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio Est. De Leoni
Soc. Special Service S.r.l. (Avv.ti A. Papa Malatesta, V. De Sensi e S. Bozzi) c/ Trenitalia S.p.a. (Avv. S. D’Ercole) e altri.

sulla perentorietà del termine per la presentazione delle giustificazioni nel procedimento di  verifica dell’anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Offerta – Anomalia – Verifica – Giustificazioni – Presentazione –Termine – Natura perentoria.

2. Contratti della P.A. – Offerta – Anomalia – Verifica – Audizione della parte – Necessità – Esclusione – Ammissibilità – Condizioni.

3. Contratti della P.A. – Offerta – Anomalia – Verifica – Contraddittorio – Necessità – Sussiste – Ragioni.

1. Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il termine entro cui presentare gli elementi giustificativi circa l’affidabilità dell’offerta presentata, richiesti dalla stazione appaltante, ha natura perentoria, avendo come finalità sia quella di garantire il contraddittorio in condizioni di parità tra tutti i concorrenti, sia quella di garantire il pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in tempi rapidi e certi.

2. Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’audizione della parte, consistente in un nuovo esame delle giustificazioni che si sono espresse nella fase di verifica, non ha carattere obbligatorio ed è ammissibile solo quando si sia conclusa la fase scritta di presentazione delle giustificazioni.
3. Nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, il contraddittorio tra l’Amministrazione e l’offerente rappresenta un momento imprescindibile poiché consente all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che permettono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli per l’amministrazione, garantendo, allo stesso tempo, la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto (1).

— *** —

(1) Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072.

sulla perentorietà del termine per la presentazione delle giustificazioni nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 9112/ Reg. ric.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione III Ter

composto dai Magistrati: Italo RIGGIO #NOME? #NOME? #NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9112 del 2007/ Reg.Gen., proposto dalla
Soc. SPECIAL SERVICE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Papa Malatesta, Vincenzo De Sensi e Silvio Bozzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Corso Trieste n. 88;

contro

la Soc. TRENITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefano D’Ercole ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6;

e nei confronti

della Società Cooperativa Tabaccai a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

per l’annullamento
delle note in data 3.9.2007 e 19.9.2007 con cui Trenitalia S.p.A. ha deciso di escludere la ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione e vendita di titoli di viaggio, relativamente al lotto n. 7 Lazio, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, ivi compresa l’aggiudicazione a favore della Cooperativa Tabaccai, di estremi e contenuto sconosciuti;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio della S.p.A. Trenitalia;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI tutti gli atti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 13 marzo 2008 il Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi gli avvocati delle parti costituite, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato il 19 ottobre 2007 e depositato il successivo 2 novembre, l’Impresa ricorrente impugna il provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di distribuzione e vendita titoli di viaggio relativamente al lotto 7, disposta dalla stazione appaltante “ai sensi dell’art. 88 del d. lgs. n. 163 del 2006, in quanto, in carenza di qualsivoglia giustificazione a conforto della sostenibilità dell’appalto alle condizioni economiche offerte, l’offerta stessa deve ritenersi inaffidabile”. Provvedimento confermato dalla successiva nota del 19 settembre 2007.

2. Riferisce, in fatto, di aver presentato offerta per il lotto 7, relativo alla Regione Lazio, proponendo un ribasso percentuale, rispetto alla base d’asta del 5,5%, pari al 36,60%, ovvero una provvigione del 3,49%, risultando, quindi, la migliore offerta per il lotto 7. Tuttavia, la Commissione di gara, in relazione a tale offerta, ha ritenuto che fosse anormalmente bassa, sicché ha disposto di sottoporla a verifica nelle forme di cui agli artt. 87 e 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006, inviando comunicazione in tal senso, tramite raccomandata anticipata via fax e a mezzo posta elettronica (7 agosto 2007), con cui invitava la Società medesima a fornire tutte le giustificazioni utili a conforto della sostenibilità dell’offerta “entro e non oltre il termine delle ore 13,00 di lunedì 3 settembre 2007”. Con nota in data 3 settembre 2007 la ricorrente Società ha inviato comunicazione esponendo che l’Amministratore unico, a causa di un malore improvviso, non ha potuto recapitare le giustificazioni richieste entro il termine fissato e che dette giustificazioni sarebbero state consegnate personalmente dal predetto Amministratore o da un suo incaricato nella giornata del 4 settembre 2007, entro le ore 13:00.
In pari data, Trenitalia, pur prendendo nota della predetta comunicazione, ha disposto l’esclusione dalla gara, non essendo pervenuto, nel termine prescritto, alcun elemento a giustificazione della sostenibilità dell’offerta. Con lettera del 4.9.2007 la ricorrente ha inviato le richieste giustificazioni, avanzando istanza di riammissione alla gara, che è stata respinta dalla Stazione Appaltante con comunicazione del 19.9.2007.

3. Vengono dedotti i seguenti motivi:
a.violazione dell’art. 88, comma 2, del Codice degli Appalti; del principio di buona amministrazione, nonché del principio di maggior partecipazione alle gare; eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà, poiché, a dire della ricorrente, il termine assegnatole per la produzione delle giustificazioni a sostegno della congruità dell’offerta non può considerarsi perentorio, sia perché il comma 2 dell’art. 88 del d. lgs. n. 163 del 2006 non prevede che la mancata produzione delle giustificazioni entro un determinato termine sia causa di esclusione, sia perché, nel caso di specie, la previsione della esclusione dell’offerta non è contemplata dalla disciplina di gara, sia perchè tale sanzione non è stata prevista dalle note del 3 settembre e del 19 settembre 2007. Sicché vi sarebbero tutte le condizioni per applicare al caso di specie il principio secondo cui “affinché un termine possa considerarsi perentorio, è necessario che la legge o l’atto amministrativo commini per esso una decadenza”.
D’altro canto, aggiunge la ricorrente, come è stato affermato da costante giurisprudenza, le cause di esclusione devono essere tassativamente previste e stabilite dalla disciplina di gara, sicché la Commissione ha agito con un eccessivo rigore nell’escludere, per un solo giorno di ritardo nella produzione delle giustificazioni, l’offerta della ricorrente, anche in considerazione che il ritardo è avvenuto in relazione al termine di dieci giorni, ovvero nel termine che l’art. 88, comma 2, considera come minimo per la produzione delle giustificazioni. Tale conclusione viene avvalorata – secondo la prospettazione di parte ricorrente – dai commi 8 e 9 dell’art. 5 del disciplinare di gara, i quali, sebbene in relazione ad un’altra fase della gara, hanno fissato il principio secondo cui nella tempistica della gara un ritardo fino a dieci giorni non è ritenuto tale da compromettere l’interesse pubblico in maniera rilevante;
b. violazione dell’art. 88, commi 4 e 5, del Codice degli Appalti e del principio di buona amministrazione. Eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria, in quanto la stazione appaltante ha omesso di convocare la Società ricorrente;
c. violazione dell’art. 88, commi 4 e 5, del Codice degli Appalti e del principio di buona amministrazione. Eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria, in quanto la S.A., in applicazione del comma 3 dell’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006, avrebbe dovuto motivare in ordine alle ragioni secondo cui ha ritenuto sospetta di anomalia l’offerta della ricorrente, non essendo applicabile, nella specie, il comma 1 del predetto art. 86, il quale indica il criterio matematico di individuazione delle offerte sospette, essendo il numero delle offerte ammesse inferiore a 5.
Infine, la ricorrente assume che la S.A. avrebbe dovuto valutare la serietà e l’affidabilità della offerta dal raffronto tra quella presentata nella presente gara e quella presentata nella gara precedente, poiché, mentre in quella era obbligata a corrispondere ai punti vendita una provvigione pari al 3,5%, nella presente gara, pur avendo presentato una offerta più bassa, sconta dei costi remunerativi dei punti vendita più bassi, poiché può tener conto anche degli altri prodotti.
Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

4. La Soc. TRENITALIA S.p.A. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

5. All’udienza pubblica del 13 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.

1. Come esposto in fatto, la vicenda all’esame del Collegio attiene all’esclusione della ricorrente dalla gara indicata, disposta dalla Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006, vale a dire per non aver fatto pervenire l’interessata entro il termine stabilito le giustificazioni richieste a conforto della sostenibilità dell’offerta ritenuta inaffidabile dalla Commissione.

2. Con varie argomentazioni, la ricorrente assume che il termine assegnatole per la produzione delle giustificazioni a sostegno della congruità dell’offerta non può considerarsi perentorio, sia perché il comma 2 dell’art. 88 del d. lgs. n. 163 del 2006 non prevede che la mancata produzione delle giustificazioni entro un determinato termine sia causa di esclusione, sia perché, nel caso di specie, la possibilità della esclusione dell’offerta non è stata prevista dalla disciplina di gara, né tale sanzione è rinvenibile nelle note del 3 settembre e del 19 settembre 2007. Sicché vi sarebbero tutte le condizioni per applicare al caso di specie il principio secondo cui “affinché un termine possa considerarsi perentorio, è necessario che la legge o l’atto amministrativo commini per esso una decadenza”.
Osserva al riguardo il Collegio che la ratio sottesa alla produzione delle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta è quella di consentire all’eventuale aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli per l’amministrazione, garantendo, nel contempo, la corretta e puntuale esecuzione dell’appalto.
In tale contesto, il confronto tra l’Amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia (Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1072).
Tuttavia, tale legittimo contraddittorio non può mai essere dilatato ulteriormente a danno di altri concorrenti principi, ai quali la procedura concorsuale deve attenersi, vale a dire la “par condicio” tra i partecipanti, la trasparenza, la speditezza delle operazioni concorsuali (TAR Lazio, Sez. I bis, 27 ottobre 2004, n. 11948).
Ne consegue che il problema del termine entro cui presentare gli elementi giustificativi circa l’affidabilità dell’offerta presentata, richiesti dalla stazione appaltante, va risolto nel senso che detto termine ha natura perentoria, avendo come finalità sia quella di garantire il contraddittorio in condizioni di parità tra tutti i concorrenti, sia quella di garantire il pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in tempi rapidi e, comunque, certi.
A sostegno di tale conclusione, depone anche la ratio ispiratrice del comma 5 del medesimo art. 88, ove il legislatore ha sancito la non obbligatorietà dell’audizione dell’interessato, qualora costui non si presenti alla data fissata dalla Commissione.
L’intera disciplina del procedimento di verifica dell’anomalia è caratterizzato, infatti, da una scansione temporale rapida, che tende a contemperare le esigenze della impresa direttamente interessata con quelle delle altre partecipanti nonché con quelle della stazione appaltante a definire la gara con sollecitudine.

3. Ciò posto, non può essere condiviso l’assunto della ricorrente, secondo cui la previsione della esclusione dell’offerta non sarebbe contemplata dalla disciplina di gara, nè sarebbe rinvenibile nelle note del 3 settembre e del 19 settembre 2007.
Invero, è sufficiente al riguardo osservare che già il tenore della comunicazione dell’8 agosto 2007, con cui la Commissione di gara, nell’invitare la ricorrente a fornire le dovute giustificazioni a conforto della sostenibilità dell’offerta, ha indicato espressamente che le giustificazioni dovranno pervenire per iscritto “entro e non oltre il termine delle ore 13.00 di lunedì 3 settembre 2007”, esprime chiaramente la perentorietà del termine.
A ciò può aggiungersi che il termine di 10 giorni previsto dall’art. 88, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta lo spazio temporale minimo posto a garanzia dell’impresa, laddove, nella specie, la predetta commissione ha concesso un periodo di tempo molto più lungo di quello previsto dalla norma (27 giorni) per la produzione dei chiarimenti in questione, specificando che esso non poteva in alcun modo essere superato.

4. Neanche è fondato l’assunto della ricorrente circa la non previsione dell’esclusione nella normativa di gara, poiché il bando medesimo al par. VI.3, punto 8), richiama gli artt. 87 e 88 del decreto legislativo n. 163 del 2006 ai fini della verifica ed eventuale esclusione delle offerte anomalmente basse.

5. Sotto altro profilo non costituisce valida ragione per giustificare il ritardo nella presentazione delle giustificazioni lo stato di salute dell’amministratore dell’Impresa ricorrente. L’impedimento allegato, infatti, consistente in una mera sindrome influenzale, non può essere meramente soggettivo, poichè, ove pure si volesse configurare la possibilità di deroga, dovrebbe evidenziarsi a tal fine una oggettiva impossibilità o estrema difficoltà di rispettare il termine fissato. In proposito la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che, nell’ambito della propria organizzazione, l’impresa deve prevedere un sostituto che possa supplire in caso di impedimenti dell’amministratore e se non provvede in tal senso non può far gravare sui terzi le proprie disfunzioni organizzative (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2001, n. 2714).

6. Alla stregua delle suesposte considerazioni va disattesa anche la censura intesa a lamentare l’eccessivo rigore tenuto dalla Commissione di gara nell’escludere l’offerta della ricorrente per un solo giorno di ritardo nella presentazione delle giustificazioni.

7. Nè può invocarsi il principio ricavabile dalla “lex specialis”, secondo cui nella tempistica della gara un ritardo fino a dieci giorni nella produzione dei documenti prima della firma del contratto non è ritenuto tale da compromettere l’interesse pubblico in maniera determinante.
Infatti, come la stessa parte ricorrente riconosce, la verifica dell’anomalia riguarda una fase diversa della procedura di gara rispetto alla conclusione del contratto e l’aver collegato una penale al superamento del termine di che trattasi trova il suo limite in un massimo di dieci giorni di ritardo, oltre i quali l’aggiudicazione può essere revocata.
Nella specie il termine concesso alla ricorrente per le giustificazioni è stato di gran lunga superiore.

8. Del pari infondato è il motivo con cui la ricorrente lamenta di non essere stata convocata per una audizione.
A parte il fatto che l’art. 88, comma 5, proprio per non diluire eccessivamente i tempi procedimentali, ha sancito la non obbligatorietà dell’audizione e, quindi, il carattere non strettamente necessario della seconda fase orale, tuttavia, va osservato che l’eventuale audizione della parte, consistente in un nuovo esame delle giustificazioni che si sono espresse nella fase di verifica, può aver luogo solo quando si sia conclusa la fase scritta, vale a dire, quando siano state presentate le giustificazioni, le quali, nel caso in esame non sono state prodotte nei termini prescritti.

9. Con il terzo motivo la deducente lamenta la carenza di motivazione in ordine alle ragioni che hanno indotto a ritenere sospetta di anomalia la sua offerta, non essendo applicabile, nella specie, il comma 1 del predetto art. 86, il quale indica il criterio matematico di individuazione delle offerte sospette, essendo il numero delle offerte ammesse inferiore a 5.
Invero, il comma 3 dell’art. 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 consente alle stazioni appaltanti di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
E’ ragionevole, quindi, che nella procedura “de qua”, ove il criterio determinante per l’aggiudicazione è il prezzo più basso, l’elemento specifico cui rapportarsi è costituito dal ribasso proposto dalla ricorrente. Sicché, a fronte di un ribasso a base d’asta pari al 5,5%, palesemente l’offerta della ricorrente che prospetta un ribasso pari al 36,60%, di gran lunga superiore ai ribassi offerti dalle altre concorrenti per lo stesso lotto n. 7, è ragionevolmente sufficiente a radicare il sospetto di anomalia.

10. Inconferente, infine, si appalesa l’ultimo motivo di ricorso, con cui si lamenta la mancata valutazione della serietà e affidabilità della offerta presentata nella presente gara mediante il raffronto con quella presentata nella gara precedente, poiché l’esclusione nella procedura “de qua” è stata determinata dalla inosservanza del termine per la presentazione delle giustificazioni e non per motivazioni attinenti la sostenibilità o meno dell’offerta, in relazione alla quale il sospetto di anomalia trova comunque giustificazione nella riscontrata divergenza con i ribassi offerti delle diverse ditte concorrenti.

11. Per le argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.

12. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 marzo 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 20/3/2008 n.2502 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Giordano
Società ESPERIA s.p.a. (Avv. L. Lentini) c. AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE S. CARLO” DI POTENZA (Avv. G. Malinconico), COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO QUINQUENNALE DI PULIZIA E SANIFICAZIONE, A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l, GLOBAL CRI s.r.l. e VIVENDA s.p.a. (Avv.ti F. Muscatello, P. Vaiano e D. Vaiano), DIEMME s.r.l. (Avv.ti R. Rossi e F. Calcagnile)

sulla necessità di rinnovare integralmente le operazioni di gara in caso di riammissione del concorrente ad offerte tecniche già esaminate e prima della apertura delle offerte economiche

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Criterio di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Riammissione di un concorrente escluso – Offerte tecniche già esaminate e valutate – Rinnovazione integrale della gara- Necessità – Ragioni

In caso di licitazione privata con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’esigenza di procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara, a partire dalla fase della presentazione delle offerte, in caso di riammissione di un concorrente, riguarda anche i casi nei quali non siano ancora stati aperti i plichi contenenti le offerte economiche e siano state esaminate e valutate solamente le proposte progettuali tecniche. Infatti la mera possibilità che i contenuti delle offerte tecniche già valutate possano essere divulgati e che la conoscenza delle soluzioni tecniche già sottoposte al giudizio della Commissione possa influenzare la serenità, l’obiettività e l’imparzialità degli stessi suoi componenti, risulta pregiudizievole dei principi della segretezza delle offerte, della contestualità delle operazioni valutative demandate alla Commissione esaminatrice e della par condicio delle imprese partecipanti alla procedura.

sulla necessità di rinnovare integralmente le operazioni di gara in caso di riammissione del concorrente ad offerte tecniche già esaminate e prima della apertura delle offerte economiche

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1219/08 REG.DEC.
N. 9337 REG. RIC.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 9337/2006, proposto dalla
Società ESPERIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, congiuntamente al quale elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. G. Giuffrè in Roma, Viale di Villa Grazioli n. 13;

c o n t r o

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE S. CARLO” DI POTENZA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Malinconico, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via delle Tre Madonne n. 20 (Studio avv. Valentini);

COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO QUINQUENNALE DI PULIZIA E SANIFICAZIONE, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

e nei confronti

dell’A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l, GLOBAL CRI s.r.l. e VIVENDA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Muscatello, Paolo Vaiano e prof. Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio di questi ultimi in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

della DIEMME s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. DIEMME s.r.l., S.M.I. s.r.l., LA PULISAN s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Rossi e Fiorenzo Calcagnile, con elezione di domicilio presso lo studio del primo in Roma, Via Lima n. 31;

per la riforma
della sentenza in forma “semplificata” del T.A.R. per la Basilicata 19 ottobre 2006, n. 734;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 16 ottobre 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi, altresì, gli avvocati Visone per delega di Lentini, Varone per delega di Malinconico e Resta per delega di P. Vaiano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

La società appellante –titolare, in regime di proroga, del servizio di sanificazione ambientale e pulizia dei plessi ospedalieri dell’Azienda “S. Carlo” di Potenza- ha partecipato ad una gara indetta dalla predetta Azienda Ospedaliera per il rinnovo quinquennale dell’appalto, con il sistema di aggiudicazione in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’A.T.I. NAER, odierna controinteressata, è stata invece esclusa dalla gara per aver manifestato l’intento di costituire un A.T.I. di tipo “verticale”, che l’Amministrazione riteneva incompatibile con la formulazione del bando.
Quando già la Commissione aggiudicatrice aveva formulato i criteri di massima ed attribuito i punteggi a tutte le offerte tecniche, è intervenuta la sentenza n. 340/2006 del TAR Basilicata, che ha disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione dell’appellata A.T.I. NAER.
Pertanto, l’Amministrazione, nonostante il tempo trascorso, ha ritenuto di eseguire la richiamata sentenza del giudice di prime cure, riammettendo alla licitazione privata l’A.T.I. controinteressata ed invitandola a formulare ex post la propria offerta.
A tale offerta è stato attribuito il più elevato punteggio sotto il profilo tecnico, pari a 58,68 punti su 60.
Il procedimento è stato, quindi, definito con l’apertura delle buste economiche e la delibera direttoriale n. 845 del 28 giugno 2006 di aggiudicazione della gara all’A.T.I. NAER.
Avverso tale provvedimento la società Esperia ha proposto ricorso al T.A.R. per la Basilicata, deducendo la violazione dei principi di ottemperanza al giudicato di annullamento dell’esclusione nelle procedure concorsuali, nonché del principio di segretezza dell’offerta.
Il giudice di prime cure ha respinto il ricorso, con sentenza c.d. semplificata, redatta ai sensi dell’art. 9 della legge n. 205/2000, avverso la quale l’Esperia s.p.a. ha interposto il presente atto di appello affidandolo alle seguenti censure:
1) Error in iudicando. Violazione di legge [art. 23, comma 1° – lett. b) D. Lgs. n. 157/95]. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di continuità della gare ad evidenza pubblica e della contestualità del giudizio comparativo. Violazione del giusto procedimento (art. 97 Cost.). Eccesso di potere (arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, erroneità).
L’appellante contesta la validità del giudizio presuntivo esperito dal primo giudice e si sofferma sui principi fondamentali di segretezza delle offerte e di imparzialità, che costituiscono elementi imprescindibili delle procedure ad evidenza pubblica.
2) Error in iudicando. Violazione di legge [art. 23, comma 1°- lettera b) D.Lgs. n. 157/95. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi di continuità delle gare ad evidenza pubblica e della contestualità del giudizio comparativo. Violazione del giusto procedimento (art. 97 Cost.). Eccesso di potere (arbitrarietà, iniquità, sviamento, travisamento, erroneità).
Muovendo dalla tipologia del sistema di gara (automatico o discrezionale), l’esponente afferma che la rinnovazione parziale della fase valutativa, a seguito di illegittima esclusione di un concorrente, è possibile solo nelle procedure di gara fondate su criteri automatici di aggiudicazione.
In resistenza all’appello la controinteressata NAER Servizi s.r.l. ha proposto appello incidentale avverso il capo della sentenza che, sulla base della mancata verbalizzazione delle cautele adottate per garantire la segretezza delle offerte tecniche presentate dalle ditte partecipanti alla gara e del comportamento precipitoso dell’Amministrazione resistente, ha ravvisato giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
Ha, poi, la NAER argomentato in senso contrario alle tesi dell’istante, concludendo per il rigetto del proposto appello, con condanna della ricorrente alla refusione delle spese di giudizio.
Anche l’Azienda Ospedaliera “San Carlo” si è opposta alla pretesa dell’appellante, chiedendo il rigetto del gravame con ogni conseguenza di legge e con vittoria delle spese.
Dal canto suo, la cointeressata DIEMME s.r.l. ha fatto propri i motivi di doglianza della società appellante, pur concordando con l’assunto della NAER Servizi secondo cui la rinnovazione dovrebbe essere limitata ai soli atti viziati e non si estenderebbe agli atti validamente posti in essere nella fase procedimentale, che cronologicamente ha preceduto gli atti viziati.

D I R I T T O

L’appello è fondato.
Questione fondamentale ed assorbente dell’odierna controversia è quella che attiene alla pretesa violazione dei principi di segretezza, imparzialità, buon andamento e contestuale presentazione delle offerte in gara, prospettata in relazione all’avvenuta presentazione, da parte dell’A.T.I. NAER, dell’offerta tecnica ed economica due mesi dopo le altre ditte concorrenti e quasi due mesi dopo l’apertura e la valutazione delle altre offerte in gara.
Al riguardo, il primo giudice, affidandosi essenzialmente a considerazioni presuntive in realtà non suffragate da concreti elementi di fatto, ha escluso che vi sia stata violazione dei principi della par condicio, della contestualità del giudizio comparativo e della trasparenza dell’operato della Commissione di gara.
Invero, la segretezza delle sedute in cui si è proceduto alla valutazione dei progetti delle altre ditte concorrenti, farebbe presumere che il contenuto delle offerte tecniche e delle conseguenti valutazioni compiute dalla Commissione non sia stato conosciuto dall’A.T.I. oggi appellata, che ha comunque presentato il progetto tecnico anteriormente alla seduta pubblica di apertura dei plichi contenenti le offerte economiche.
Così come -pur rilevando che, ai sensi della lettera di invito, i concorrenti dovevano produrre una copia del progetto tecnico in formato elettronico, su supporto digitale CD non riscrivibile- il predetto giudicante ha ribadito il vincolo della segretezza per i componenti della Commissione aggiudicatrice, con riferimento al contenuto delle offerte esaminate e valutate, ed ha nuovamente dovuto presumere che il segretario dalla Commissione di gara abbia adottato le necessarie cautele, per assicurare un’adeguata custodia dei documenti concorsuali.
Infine, pur constatando l’assenza di verbalizzazione delle operazioni effettuate per garantire la segretezza delle offerte tecniche presentate dalle altre tre ditte partecipanti alla licitazione privata, il giudice di prime cure ha evidenziato la mancanza di elementi anche indiziari suscettibili di far presumere l’avvenuta divulgazione, in favore dell’A.T.I., all’epoca controinteressata, del contenuto dei progetti tecnici già esaminati e valutati dalla Commissione ovvero la manomissione, sottrazione o alterazione del materiale documentale rilevante ai fini della regolarità della licitazione privata de qua.
Il percorso argomentativo del TAR per la Basilicata non può essere condiviso.
Ad avviso del Collegio, la questione riguardante la pretesa violazione dei principi della par condicio, della segretezza e della contestualità del giudizio comparativo formulato dalla Commissione di gara, va trattata congiuntamente a quella inerente l’eventuale adozione di idonee misure di sicurezza, atte ad impedire la conoscenza degli elaborati tecnici che la Commissione medesima aveva già esaminati e valutati prima della presentazione dell’offerta da parte dell’A.T.I. NAER Servizi.
Ciò posto, si rileva, innanzi tutto, che i plichi contenenti la documentazione tecnica delle ditte partecipanti alla gara sono stati aperti in seduta pubblica (cfr. verbale n. 1 del 19/4/2006) e si è contestualmente proceduto alla siglatura dei documenti in essi contenuti ed al relativo esame, al fine di verificarne la piena corrispondenza formale alle prescrizioni di gara.
Quindi, mentre le buste contenenti le offerte economiche, debitamente siglate, sono state inserite in un plico che, a sua volta, è stato chiuso, sigillato e controfirmato dai componenti la Commissione e da alcuni rappresentanti delle ditte presenti, i singoli plichi contenenti la documentazione tecnica di ciascuna ditta partecipante sono stati semplicemente “richiusi nei loro contenitori”, al fine di un loro successivo esame di conformità alle prescrizioni della lettera di invito, del Capitolato speciale di appalto e delle linee guida ad esso allegate, nonché della valutazione qualitativa dei progetti tecnici per l’attribuzione del punteggio ad essi spettante.
Come si vede, già in questa prima fase, nessun particolare accorgimento è stato adottato, allo scopo di evitare in maniera efficace la possibile divulgazione dei contenuti relativi alle offerte tecniche prodotte dalle ditte concorrenti.
Nella successiva seduta (n. 2) del 21 aprile 2006 la Commissione di gara, dopo aver fissato gli elementi ed i criteri di valutazione delle proposte progettuali presentate, ha dato inizio all’esame della documentazione tecnica presentata dal Consorzio Nazionale Servizi e si è, poi, aggiornata alla seduta del 22 aprile 2006 (n. 3), per la continuazione dell’esame dei progetti presentati dalle ditte ammesse, all’inizio della quale ha proseguito l’esame dell’offerta tecnica prodotta dal menzionato Consorzio.
Neppure in tale occasione, così come nelle successive sedute (nn. 4 e 5) in cui la Commissione ha effettuato la valutazione comparativa delle soluzioni tecniche offerte dalle ditte partecipanti ed ha attribuito i relativi punteggi di qualità, risultano adottate opportune misure cautelari a tutela della segretezza delle proposte tecniche prodotte e delle valutazioni compiute dalla Commissione di gara.
Sicché, quando, alle ore 18.00 del giorno 19 giugno 2006 (seduta n. 6), la Commissione ha deciso di procedere all’esame della documentazione tecnica concernente il progetto presentato dall’A.T.I. Naer Servizi-Global Cri-Vivenda, nonché al riesame dei progetti prodotti dalle altre ditte concorrenti ed alla valutazione comparativa delle soluzioni progettuali offerte, nulla era stato verbalizzato in ordine alle disposte misure di custodia dei plichi contenenti le offerte tecniche in precedenza esaminate e valutate.
Orbene, ciò che rileva al fine della salvaguardia della par condicio, della segretezza e della trasparenza delle operazioni di una procedura concorsuale, non è la circostanza che la violazione dei suddetti principi si sia effettivamente verificata o che sussistano concreti indizi in tale direzione, bensì l’astratta possibilità che le offerte tecniche prodotte dalle altre ditte partecipanti pervenissero a conoscenza dell’A.T.I. NAER, ammessa alla gara in un momento successivo in esecuzione di una pronuncia ad essa favorevole del T.A.R. per la Basilicata.
In proposito, il Collegio -pur essendo consapevole dell’orientamento giurisprudenziale che considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta, in una gara d’appalto pubblico, l’inadeguata custodia delle buste contenenti un’offerta presentata, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara a causa di tale asserito difetto di custodia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973)- ritiene più rispondente all’esigenza di tutela della segretezza delle offerte, in una procedura concorsuale ad evidenza pubblica, il diverso indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui “l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle pubblica amministrazione, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi -consacrati dall’art. 97 della Costituzione- di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa.” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068).
E non può, del resto, revocarsi in dubbio che “in concreto delle misure cautelari adottate deve essere data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni.” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit.)
“Né vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi” (cfr. C.S., V, n. 1068/2006, cit. e giurisprudenza ivi richiamata: C.S., IV, n. 1612/2002).
Nel caso di specie, come detto sopra, non risulta che particolari accorgimenti siano stati posti in essere per garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte progettuali tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, né d’altronde i verbali delle sedute della Commissione di gara recano menzione delle eventuali cautele predisposte dal segretario per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte.
Non poteva, dunque, procedersi legittimamente al riesame della documentazione tecnica relativa alle offerte già esaminate e valutate con attribuzione del relativo punteggio, dopo il vaglio dell’offerta presentata dall’A.T.I. Naer riammessa alla gara, in quanto gli atti relativi alle offerte presentate dalle singole imprese dovevano essere adeguatamente conservati in modo da garantire l’inalterabilità del loro contenuto, considerato che, “a tal fine non è sufficiente l’affermazione che gli atti sono stati conservati in luogo sicuro, accessibile solo ai membri della Commissione ma è invece necessario che, ultimate le operazioni di gara, la Commissione precisi le modalità di conservazione delle offerte e dei documenti ad esse allegati e specifichi se le buste contenenti le une e gli altri sono state adeguatamente richiusi”. In ogni caso, all’atto del riesame, l’organo competente “deve dare conto in modo esauriente e dettagliato delle effettive condizioni di conservazione delle singole offerte e specificare se le buste risultano adeguatamente richiuse oppure aperte.” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661).
Nulla di tutto ciò si evince dai verbali delle sedute della Commissione di gara nn. 6, 7 e 8, rispettivamente, del 19, 20 e 21 giugno 2006, durante le quali si è proceduto all’esame dell’offerta tecnica prodotta dall’A.T.I. Naer, nonché al riesame delle altre offerte ed alla valutazione comparativa di tutti i progetti pervenuti.
Non può allora condividersi l’assunto del primo giudice secondo il quale, in caso di licitazione privata con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’esigenza di procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara, a partire dalla fase della presentazione delle offerte, riguarderebbe fattispecie in cui l’illegittima esclusione di un’impresa concorrente venga accertata in un momento successivo all’aggiudicazione del servizio o all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, cioè in una fase un cui la conoscenza del prezzo potrebbe influenzare i componenti della Commissione nella formazione dei giudizi dei progetti tecnici di tipo discrezionale.
Se, infatti, è vero che la richiamata giurisprudenza di questo Consesso si riferisce a situazioni che attengono ad una fase successiva all’approvazione dell’aggiudicazione, ad un momento cioè in cui il prezzo offerto da ciascun concorrente è ormai conosciuto, ciò non vuol dire tuttavia che i principi in essa ribaditi non siano parimenti applicabili ad un segmento della procedura di gara anteriore all’apertura dei plichi contenenti le offerte economiche, ma successivo all’esame e valutazione delle proposte progettuali tecniche.
Essendo, invero, valutazioni ampiamente discrezionali quelle che la Commissione era chiamata a compiere nella fattispecie all’esame, deve ammettersi che, non solo, la mera possibilità in astratto che i contenuti delle offerte tecniche già valutate venissero in qualche modo divulgate si rivelava suscettibile di offrire un indubbio vantaggio all’A.T.I. Naer nella tardiva predisposizione della propria proposta progettuale; ma la conoscenza delle soluzioni tecniche già sottoposte al giudizio della Commissione era verosimilmente in grado di minare la serenità, l’obiettività e l’imparzialità degli stessi suoi componenti, all’atto di valutare l’offerta dell’A.T.I. Naer e di procedere alla valutazione comparativa di tutte le offerte prodotte. Ciò ovviamente a scapito della segretezza delle offerte, della contestualità delle operazioni valutative demandate alla Commissione esaminatrice e della par condicio delle imprese partecipanti alla licitazione.
Se a tutto questo si aggiunge che, nella presente fattispecie, i soggetti partecipanti alla gara erano tenuti a presentare i progetti oltre che in forma cartacea, anche in modalità di elaborazione elettronica su supporto digitale CD non riscrivibile, si comprende come si palesasse oltremodo problematico garantire, con assoluta sicurezza, che i contenuti delle proposte già scrutinate non uscissero dall’ambito di necessaria riservatezza e custodia affidato alle cure del segretario della Commissione esaminatrice.
Trovano, dunque, applicazione anche nel caso di specie i principi affermati da questa Sezione nella decisione n. 661 del 3 febbraio 2000, laddove, premessa una doverosa distinzione “tra le procedure di aggiudicazione ‘automatiche’ e quelle caratterizzate dalla presenza in capo alla Commissione di gara di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa”, l’organo giudicante ha osservato che “Nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse.”, mentre “nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.”, ove, come in fattispecie, siano potenzialmente vulnerati i principi della par condicio e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, a causa della possibilità -sia pure astratta- che la ditta riammessa alla gara abbia a modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie (cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 1986, n. 664).
Conclusivamente, assorbite le ulteriori censure non espressamente esaminate, l’appello merita accoglimento e, per l’effetto, in riforma della censurata sentenza, va disposto l’accoglimento del ricorso di primo grado con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Va, pertanto, disattesa la richiesta dell’appellata A.T.I. Naer Servizi s.r.l., che ha formato oggetto del suo ricorso incidentale, relativamente alla compensazione delle spese disposta nel giudizio di primo grado.
Quanto alle spese di lite, riferite ad entrambi i giudizi, il Collegio ritiene di liquidarle come stabilito in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, accoglie il presente atto d’appello e, per l’effetto, in riforma della censurata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Condanna l’A.O. “Ospedale San Carlo” di Potenza e l’A.T.I. NAER SERVIZI s.r.l. a corrispondere alla parte appellante la complessiva somma di euro 8.000,00 (euro ottomila/00), suddivise in parti uguali di euro 4.000,00 (euro quattromila/00) cadauno, a titolo di rimborso di spese e di onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE
Cesare LAMBERTI CONSIGLIERE
Aldo FERA CONSIGLIERE
Aniello CERRETO CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO CONSIGLIERE est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/3/2008 n.1219 proviene da Giustamm.

Pres. Di Giuseppe Est. Amicuzzi
Omissis (Avv. A. Di Mauro) c/ Azienda Policlinico Umberto I (Avv.ti A. Capparelli e C. Boccia).

sull’insussistenza della necessità di impugnare la decisione tardiva della P.A. di rifiuto dell’accesso ad atti amministrativi nelle ipotesi di silenzio rigetto

1. Procedimento amministrativo – Accesso agli atti amministrativi –Silenzio rigetto – Decisione tardiva – Impugnazione – Necessità – Non Sussiste.
2. Procedimento amministrativo – Atti amministrativi – Dati sensibili – Accesso – Ammissibilità – Condizioni.

1. In tema di diritto di accesso, l’inerzia dell’Amministrazione, protrattasi per oltre trenta giorni sull’istanza del privato, deve essere qualificata, ai sensi dell’art. 25 co. IV, della L. n. 241/90, silenzio – rigetto; di conseguenza la decisione tardiva con cui viene rifiutato l’accesso, venendosi a sovrapporre al diniego formatosi per la scadenza del termine previsto dalla legge, non può che considerarsi meramente confermativa della reiezione dell’istanza e, pertanto, la sua impugnazione è superflua.
2. In materia di rapporti tra diritto di accesso e riservatezza, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. n. 196/2003, il trattamento di atti idonei a rivelare lo stato di salute (c.d. dati sensibili) è consentito nel caso in cui la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso a tali documenti amministrativi sia di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile (1).

— *** —

(1) Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3536

sull’insussistenza della necessità di impugnare la decisione tardiva della P.A. di rifiuto dell’accesso ad atti amministrativi nelle ipotesi di silenzio rigetto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1120 Reg.Ric.
ANNO 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE TERZA QUATER

composto dai signori Magistrati: Consigliere Mario DI GIUSEPPE – Presidente; Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore; Consigliere Carlo TAGLIENTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11920 del 2007 proposto da

omissis, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Di Mauro, unitamente al quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Nino Oxilia n. 14;

CONTRO

l’AZIENDA POLICLINICO UMBERTO I, con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Capparelli e Cristina Boccia, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura dell’Azienda, in Roma, al Viale del Policlinico n. 155;

e nei confronti

di omissis, tutti non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
del silenzio “rigetto” formatosi in data 12.12.2007 sulla domanda di accesso del 5.11.2007, notificata alla Azienda intimata con raccomandata AR ricevuta il 12.11.2007;
per la declaratoria del diritto all’accesso, mediante visione ed estrazione di copia di atti e documenti elencati in detta domanda, nonché di quelli ad essi connessi, collegati o richiamati;
per l’emanazione dell’ordine di consentire l’accesso de quo;
con designazione anticipata dell’ausiliario del Giudice legittimato ad accedere agli archivi recanti la richiesta documentazione ed ad estrarre le relative copie, nell’ipotesi di non tempestiva attuazione di detto ordine;
nonché, a seguito di motivi aggiunti,
per l’annullamento della nota della Azienda intimata prot. 0038817 Rif. 828/CB del 19.12.2007;
degli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali;
inoltre per la declaratoria, l’ordine e la nomina (con designazione anticipata di un commissario ad acta) prima riportati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Policlinico Umberto I di Roma;
Visti i motivi aggiunti al ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla udienza in camera di consiglio del 13.2.2008, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 18.12.2007, depositato il 28.12.2007, la sig.ra , già dipendente del Policlinico Umberto I di Roma con la qualifica di ostetrica, ha premesso di aver presentato alla Azienda intimata, con nota raccomandata n. 13408313160-9 del 5.11.2007, istanza di accesso a documentazione agli atti dell’Amministrazione, giustificata dalla esigenza di predisposizione di difese in ordine alla attribuzione della qualità di presunta responsabile di cospicuo danno all’erario, effettuata con nota n. 0048485 del 19.10.2007 della Università “La Sapienza” di Roma.
Con l’atto introduttivo del giudizio è stato chiesto l’annullamento del silenzio rifiuto assuntamente formatosi su detta istanza di accesso e degli ulteriori atti, nonché la declaratoria, l’ordine e la designazione in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184).
2.- Violazione di legge (art. 24 Costituzione, 24 e 25 della L. n. 241 del 1990, D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, artt. 59, 60 e 92 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196).
3.- Violazione di legge (artt. 1, 2, 3 e 22 della L. n. 241 del 1990; D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento ed ingiustizia manifesta.
Con motivi aggiunti notificati il 25.1.2008 depositati il 4.2.2008 parte ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti, la declaratoria, l’emanazione dell’ordine e la nomina del commissario ad acta in epigrafe indicati, deducendo le seguenti censure:
1.- Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; art. 2 D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184).
2.- Violazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; art. 14 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184; artt. 31-35, 59, 60 e 92 del D. Lgs. n. 196 del 2003. Illegittimità parziale del documento programmatico di sicurezza (DPS) della Azienda policlinico Umberto I di Roma.
3- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 24 Costituzione, 3, 24 e 25 della L. n. 241 del 1990, art. 6 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, artt. 59, 60 71 e 92 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196). Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
4.- Violazione di legge (artt. 1, 2, 3 e 22 della L. n. 241 del 1990; D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, ingiustizia manifesta e illogicità.
5.- Violazione di legge artt. 1, 3, 22 e 24 della L. n. 241 del 1990; art. 9 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184.
Con atto depositato l’11.2.2008 si è costituita in giudizio l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, che ha dedotto che, dopo attività interlocutoria, la istanza di accesso di cui trattasi è stata ritenuta meritevole di accoglimento, manifestando la necessità di alcuni giorni di tempo per il reperimento e la consegna della documentazione richiesta e chiedendo la concessione di un termine al riguardo.
Alla udienza in camera di consiglio del 13.2.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la ricorrente, già dipendente del Policlinico Umberto I di Roma con la qualifica di ostetrica, (premesso di aver presentato alla Azienda intimata, con nota raccomandata n. 13408313160-9 del 5.11.2007, istanza di accesso a documentazione agli atti della Amministrazione, giustificata dalla esigenza di predisposizione di difese in ordine alla attribuzione della qualità di presunta responsabile di cospicuo danno all’erario, effettuata con nota n. 0048485 del 19.10.2007 della Università “La Sapienza” di Roma) ha chiesto l’annullamento del silenzio “rigetto” formatosi in data 12.12.2007 su detta domanda di accesso; inoltre ha chiesto la declaratoria del diritto all’accesso, mediante visione ed estrazione di copia di atti e documenti elencati in detta domanda, nonché di quelli ad essi connessi, collegati o richiamati, e l’emanazione dell’ordine di consentire l’accesso de quo, con designazione anticipata dell’ausiliario del Giudice legittimato ad accedere agli archivi recanti la richiesta documentazione ed ad estrarre le relative copie, nell’ipotesi di non tempestiva attuazione di detto ordine.
A seguito di motivi aggiunti la deducente ha altresì chiesto l’annullamento della nota della Azienda intimata prot. 0038817 Rif. 828/CB del 19.12.2007, di espresso diniego di detta domanda di accesso, e la declaratoria, l’ordine e la nomina (con designazione anticipata di un commissario ad acta) prima riportati.

2.- Osserva in via preliminare il Collegio che l’inerzia dell’Amministrazione, protrattasi per oltre trenta giorni sull’istanza di accesso del privato, deve essere qualificata, ai sensi dell’art. 25 comma IV, della L. 7 agosto 1990 n. 241, silenzio – rigetto, con la conseguenza che la decisione tardiva, con cui viene rifiutato l’accesso, venendosi a sovrapporre al diniego formatosi per la scadenza del termine previsto dalla legge, non può che considerarsi meramente confermativa della reiezione dell’istanza; pertanto, la sua impugnazione è superflua (T.A.R. Marche Ancona, 12 ottobre 2001, n. 1133).
Tanto comporta che la presentazione di motivi aggiunti contro la nota della Azienda intimata prot. 0038817 Rif. 828/CB del 19.12.2007, di espresso diniego di detta domanda di accesso, non determina nel caso che occupa la sopravvenienza di carenza di interesse alla decisione del ricorso principale, che può essere deciso unitamente ai motivi ad esso aggiunti.

3.- Ancora in via preliminare ritiene il Collegio che non è idonea a determinare sopravvenienza di carenza di interesse al ricorso l’atto, depositato l’11.2.2008 dall’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, in cui è dedotto che, dopo attività interlocutoria, la istanza di accesso di cui trattasi è stata ritenuta meritevole di accoglimento ed è stata, tuttavia, manifestata la necessità di alcuni giorni di tempo per il reperimento e la consegna della documentazione richiesta, con richiesta di concessione di un termine al riguardo.
Al momento della spedizione in decisione del ricorso de quo, la documentazione richiesta non risulta, invero, ancora essere stata messa a disposizione di parte ricorrente, che conserva quindi l’interesse attuale e concreto ad ottenere una decisione giurisdizionale che riconosca la sussistenza del relativo diritto.

4.- Nel merito il gravame è fondato.
Con il primo motivo di ricorso è stata dedotta violazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184) in quanto la richiesta formulata dalla ricorrente di accesso ai documenti in questione (da conoscere in originale stante la esclusione di valenza probatoria alle copie prodotte in un giudizio in sede civilistica dalla Università “La Sapienza” di Roma), detenuti dall’Azienda intimata, presentava tutti i presupposti di legge per essere accolta, sussistendo un interesse giuridicamente tutelato (perché personale, concreto ed attuale) alla conoscenza della documentazione richiesta, in cui sarebbero contenuti dati indispensabili alla predisposizione delle proprie difese in ordine alla attribuzione della qualità di presunta responsabile di cospicuo danno all’erario, effettuata con nota n. 0048485 del 19.10.2007 della Università “La Sapienza” di Roma (in relazione a fatti oggetto di condanna di detta Università a risarcimento danni causato a soggetti in occasione della nascita di un bambino presso il I Istituto di Clinica Ostetrica e Ginecologica del Policlinico Umberto I di Roma).
Con il secondo motivo di ricorso è stata dedotta violazione di legge (art. 24 Costituzione, 24 e 25 della L. n. 241 del 1990, D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, artt. 59, 60 e 92 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196) al fine di sostenere che i documenti di cui trattasi non rientrano tra quelli esclusi dall’art. 24 della L. n. 241 del 1990, in particolare in quanto il diritto all’accesso ai fini della tutela dell’onore e della difesa in giudizio della ricorrente (diritto fondamentale ed inviolabile) prevale sui diritti alla riservatezza di terzi.
Con il secondo motivo aggiunto sono stati dedotti violazione di legge (artt. 22, 23 e 24 della L. n. 241 del 1990 e successive modificazioni ed integrazioni; art. 14 del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184; artt. 31-35, 59, 60 e 92 del D. Lgs. n. 196 del 2003), nonché illegittimità parziale del documento programmatico di sicurezza (DPS) della Azienda policlinico Umberto I di Roma, che sarebbe inidoneo a disciplinare l’accesso agli atti contenenti dati sensibili ed ad introdurre deroghe alle disposizioni in proposito dettate dalla L. n. 241 del 1990.
Ritiene il Collegio che le censure sopra riportate siano fondate e che, conseguentemente, l’istanza di accesso in esame presenti tutti i requisiti di legge per il suo accoglimento.
In particolare sussiste l’interesse di parte ricorrente per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti (art. 21, comma I, della legge 7 agosto 1990, n. 241) stante la attribuzione di responsabilità di rilevantissimo danno all’erario da parte della Università “La Sapienza” di Roma. Inoltre risulta essere stata presentata una motivata richiesta di accesso ai documenti rivolta all’Amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente (art. 25, comma II, della legge appena sopra citata) in originale, risultano inutilmente decorsi trenta giorni dalla richiesta (art. 25, comma IV, della legge suddetta) ed il ricorso è stato ritualmente incardinato dinanzi a questo T.A.R. (ai sensi del successivo comma V).
A nulla vale la circostanza che i dati contenuti negli atti dei quali è stata chiesta la ostensione fossero sensibili, atteso che la riservatezza dei terzi, anche se si tratti di dati idonei a rilevare lo stato di salute degli stessi, può, in determinate ipotesi, essere destinata a cedere a fronte del diritto di accesso (Consiglio Stato, sez. VI, 27 ottobre 2006, n. 6440).
L’art. 60 del D. Lgs. n. 196 del 2003 consente infatti il trattamento anche di atti idonei a rivelare lo stato di salute nel caso che la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ad essi documenti amministrativi sia, come nel caso che occupa (in cui parte ricorrente intende tutelare, oltre al proprio onore, i propri interessi in sede giurisdizionale), di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consista in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale ed inviolabile (Consiglio Stato, sez. VI, 15 giugno 2006, n. 3536).
L’esercizio del diritto de quo non può, peraltro, essere limitato dal D.P.S. della Azienda resistente, che è fonte di ragno inferiore rispetto a quelle, di natura normativa, che riconoscono il diritto stesso.

4.- Tanto premesso va riconosciuta la illegittimità del diniego espresso sulla istanza formulata il 5.11.2007 dalla ricorrente, sussistendo al riguardo tutti i requisiti di legge per ottenere l’accesso ai documenti ivi elencati, in particolare essendo indicati in essa istanza i motivi della richiesta.
5.- Le considerazioni che precedono comportano l’accoglimento del ricorso, con conseguente riconoscimento, previa declaratoria di illegittimità del diniego di accesso impugnato, del diritto della ricorrente all’accesso alla documentazione di cui trattasi ed ordine alla Azienda Policlinico Umberto I di Roma di consentire alla ricorrente stessa di prenderne visione e copia, previo pagamento dei costi e diritti indicati nell’art. 25 della L. 7 agosto 1990, n. 241. A tal fine è ritenuto congruo un termine di 30 giorni dalla notificazione (se anteriore) o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

6.- Il ricorso deve essere, pertanto accolto, nei termini e nei limiti sopra indicati.

7.- Consegue alla soccombenza la condanna al pagamento delle complessive spese di giudizio, liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione terza quater – accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe indicati e, per l’effetto, previa declaratoria di illegittimità del diniego di accesso impugnato, ordina alla Azienda Policlinico Umberto I di Roma di consentire alla ricorrente, previo pagamento dei costi e diritti indicati nell’art. 25 della L. 7 agosto 1990, n. 241, di prendere visione e di acquisire copia della documentazione indicata nella domanda di accesso del 5.12.2007 entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione (se anteriore) o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Condanna l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma al pagamento, in favore della ricorrente, degli onorari, diritti e spese del presente giudizio, liquidati nella complessiva somma di € 2.000,00 (duemila/00), di cui € 500,00 (cinquecento/00) per spese, oltre ad I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III quater, nella camera di consiglio del 13.2.2008, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE TERZA QUATER

Vista la istanza formulata, nell’ambito del giudizio de quo, da parte ricorrente, ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, di anonimizzazione delle generalità e degli altri dati identificativi della ricorrente, mediante apposizione di annotazione sull’originale dell’emananda sentenza volta a precludere, in caso di riproduzione della stessa, in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica, su riviste giuridiche, supporti elettronici e reti di comunicazione elettronica, l’indicazione delle generalità e di altri dati identificativi delle ricorrente; con valutazione della opportunità di disporre d’ufficio, ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, l’anonimizzazione di tutte le parti del giudizio de quo.
Considerato che il codice in materia di protezione dei dati personali (D. Lgs. n. 196 del 2003) disciplina, all’art. 52, I c., il momento della diffusione della sentenza o del provvedimento giurisdizionale per finalità di informativa giuridica; si affida, infatti, all’intervento del giudice (anche d’ufficio) l’anonimizzazione delle generalità e di altri dati identificativi, qualora sussistano motivi legittimi dell’interessato (non solo, quindi, la parte del giudizio) e in tal caso sull’originale della sentenza o del provvedimento va apposta, a cura della cancelleria o segreteria, un’annotazione al riguardo.
Ritenuto che sussistono nel caso che occupa i requisiti di cui al I e II comma di detto art. 52 del D. Lgs. n. 196 del 2003, atteso che appaiono legittimi i motivi dedotti dalla ricorrente (tutela del proprio onore professionale), con richiesta depositata nella Segreteria del Tribunale prima della trattazione nel merito della presente causa, a che sia apposta a cura della medesima Segreteria, sull’originale della presente sentenza, un’annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della stessa in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l’indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato ivi riportati.
Ritenuta altresì la sussistenza anche dei presupposti per disporre d’ufficio che sia apposta l’annotazione di cui trattasi altresì a tutela dei diritti e della dignità anche dei controinteressati, stante la circostanza che la documentazione richiesta attiene a dati sensibili anche dei medesimi.

Decreta

che, ai sensi dell’art. 52 del D. Lgs. n. 196 del 2003, in calce alla presente sentenza la Segreteria della Sezione apponga e sottoscriva la seguente annotazione, recante l’indicazione degli estremi del suddetto articolo: “In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi della ricorrente e dei controinteressati” riportati in sentenza.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 20/3/2008 n.2504 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres S. Romano Est.
A. Menchetti ed altri (Avv.ti prof. F. Merusi ed A. Battistini) contro il Comune di Massa (Avv.ti prof. G. Morbidelli ed F. Panesi)

sulla legittima successiva convalida di un atto adottato entro il termine perentorio di legge ma viziato da incompetenza

1. Atto amministrativo – Atti viziati da incompetenza dell’organo emanante – Art. 6 della legge 18 marzo 1968 n. 249 – Convalida con efficacia retroattiva in sede di autotutela dall’organo competente – Legittimità – Esistenza di una controversia giudiziaria non definita – Illegittimità

2. Atto amministrativo – Atto che deve essere emanato entro un certo termine – Incompetenza dell’organo emanante – Convalida oltre il predetto termine – Legittimità

1. Ai sensi dell’art. 6 della legge 18 marzo 1968 n. 249, gli atti viziati da incompetenza dell’organo emanante possono essere legittimamente convalidati con efficacia retroattiva in sede di autotutela dall’organo competente, anche se avverso di essi penda impugnativa, fino a quando non ne sia intervenuto l’annullamento. Il provvedimento adottato ai sensi della norma citata si sostituisce all’atto viziato con effetto “ex tunc”. L’esistenza di una controversia giudiziaria non preclude la ratifica dell’atto solo se questo non è stato già annullato durante il giudizio di prima istanza o anche in appello, quando il ricorso di primo grado è stato respinto

2. È legittima la convalida di un atto che doveva essere adottato entro un termine perentorio, già decorso all’atto del provvedimento di convalida, ove il primo sia stato, entro il predetto termine, effettivamente adottato, sia pure dall’organo incompetente. Avendo l’istituto della convalida carattere retroattivo, l’atto convalidato acquista legittimità sin dalla sua emanazione.

sulla legittima successiva convalida di un atto adottato entro il termine perentorio di legge ma viziato da incompetenza

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 411 REG. SENT.
ANNO 2008
n. 1117 Reg. Ric.
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri: Dott. Gaetano CICCIO’ #NOME? – Consigliere, rel.

Dott. Riccardo GIANI #NOME?

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1117/2007 proposto da
MENCHETTI ANSELMO, MARTINA NARDI, FRANCO PESELLI, PATRIZIA BERNIERI, PIERPAOLO MARCHI, LORENO VIVOLI, LUIGI DELLA PINA, PIER PAOLO RUSTIGHI, MARIO RICCI, PIERPAOLO GOZZANI, LIVIO ANGELONI, ALBERTA PICCININI, GIOVANNA MENCHETTI, EMILIO VENTURINI, CARLO PUCCI, EZZELINO GIORGIERI, RENATO BENEDETTI, ETTORE MERCANTI, ANNA MARIA BELLI, ALESSANDRO BASTERI, LUIGI GUADAGNUCCI, IRMO VITA, RINALDO MERCANTI, ANGELA LENZONI, CARLO ALESSANDRO CECCARELLI, GIAN CARLO BADIALI, ERCOLINO MARCHI, ONEGLIA RICCI, GIANLUCA BOCCI, LUCIA PEGOLLO, VITALE BIMBI, ANNA TERESA VOLPATO, MARINA ROSELLA TONGIANI, ALDO BORRINI, PIERA TONGIANI, MARIA ANTONIOLI, ROBERTO MACCHIARINI, FABRIZIO BORDIGONI, PAOLO ANDREA BIANCHINI, ANNA MARIA CIUFFI, PIETRO PAOLO GUERRA, PAOLO MILANI, ALESSIO CASTELLI, UMBERTO BALLONI, FILIPPO FILIPPI, SILVIO MAZZONI, MAURO BONDIELLI, SAURO QUADRELLI, PIER GIORGIO NARI, DOMENICO RANIERI GUADAGNUCCI, GIULIA NICOLETTI, ALBERTO NARDI, MARCO TOMMASIELLO, FIORELLA IMPROTA, DONATELLA RITA GAVARINI, FRANCO CECCARELLI, SILVIO ALBERTO GIUNTINI, SILVIO VITA, SANDRO CASALINI, rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Fabio Merusi e Alessandra Battistini con domicilio presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

c o n t r o

COMUNE DI MASSA, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Giuseppe Morbidelli e Francesca Panesi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora n. 14;

per l’annullamento
della deliberazione del consiglio comunale di Massa del 7 maggio 2007 n. 19, nonché della deliberazione della Giunta comunale del 30 aprile 2007 n. 114;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. F.Merusi, l’avv. A.Battistini, l’avv. G.Morbidelli e l’avv. F.Panesi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato il 26 giugno 2007, i ricorrenti, tutti contribuenti residenti nel comune di Massa, hanno esponevano quanto segue:
– in data 30 aprile 2007, non potendosi riunire il consiglio comunale per mancanza del numero legale, si riuniva la Giunta comunale la quale provvedeva all’approvazione del regolamento comunale contente la variazione dell’aliquota di compartecipazione all
– nella successiva seduta del 7 maggio 2007, il consiglio comunale, rilevata la propria competenza ad adottare i regolamenti, ravvisati il vizio di incompetenza della deliberazione approvata dalla Giunta e la necessità di procedere alla convalida dell’att
– nelle more tra i due provvedimenti, era pervenuta dal Ministero dell’Interno la risposta al quesito formulato dal Predente del consiglio comunale, che escludeva la possibilità di procedere ad un atto di convalida.
I ricorrenti hanno, pertanto, impugnato gli atti in epigrafe indicati chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 21 septies e 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, nullità della deliberazione n. 19/07, in quanto la variazione dell’aliquota doveva essere deliberata entro il termine decadenziale del 30 aprile 2007; perciò la deliberazione consiliare di convalida è nulla non essendo consentito, mediante convalida, di superare il termine di legge;
2) violazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/90, anche in relazione all’art. 1, comma 169, della legge 27 dicembre 2006, eccesso di potere per errore nei presupposti, ingiustizia e illogicità manifesta, in quanto la sanzione per il mancato rispetto del termine è la proroga delle tariffe e delle aliquote vigenti, avendo il consiglio comunale perso il potere di deliberare in ordine ai tributi di sua competenza;
3) violazione dell’art. 21 nonies legge n. 241/90, anche in relazione all’art. 1, comma 169, della legge 27 dicembre 2006, eccesso di potere per errore nei presupposti, ingiustizia e illogicità manifesta, per omessa valutazione del parere del Ministero, richiesto e conosciuto dal consiglio comunale;
4) violazione delle norme citate, in quanto solo lo stesso organo che ha adottato l’atto può procedere alla sua convalida;
5) incostituzionalità dell’art. 1, comma 169, legge n. 296/2006, per violazione del principio di irretroattività e dell’art. 3 Cost. per difetto di ragionevolezza.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per omessa dimostrazione (da parte dei ricorrenti) del possesso di un reddito superiore alla soglia di esenzione dall’addizionale, prima non prevista, nonché per omessa notifica del ricorso ai contribuenti con reddito inferiore, che sarebbero lesi dall’eventuale annullamento della deliberazione; nel merito, ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, essendo previsto in via generale il potere di convalidare gli atti viziati dall’art. 6 della legge n. 249/1968; ha pertanto chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1 – I ricorrenti hanno impugnato la deliberazione del consiglio comunale con cui si è proceduto alla convalida della deliberazione della giunta comunale con la quale era stato approvato, entro il termine perentorio previsto dalla legge, il regolamento comunale relativo alla variazione dell’aliquota di compartecipazione all’addizionale IRPEF.
Ritiene il Collegio che si possa prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa del comune (peraltro infondate), attesa l’infondatezza nel merito del ricorso proposto.

2 – Con i primi due motivi, i ricorrenti deducono la violazione degli artt. 21 septies e 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, anche in relazione all’art. 1, comma 169, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, sostenendo la nullità della deliberazione consiliare di convalida non solo in quanto non sarebbe consentito, mediante convalida, il superamento del termine perentorio fissato dalla legge, ma anche perché il consiglio comunale, con l’inutile decorso del termine, avrebbe perso il potere di deliberare in ordine alle aliquote relative ai tributi di sua competenza.
Entrambi i motivi sono infondati.
Ai sensi dell’art. 6 della legge 18 marzo 1968 n. 249, gli atti viziati da incompetenza dell’organo emanante possono essere legittimamente convalidati con efficacia retroattiva in sede di autotutela dall’organo competente, anche se avverso di essi penda impugnativa, fino a quando non ne sia intervenuto l’annullamento.
Il provvedimento adottato ai sensi della norma citata costituisce un provvedimento di ratifica – o di convalida secondo la terminologia adottata dal legislatore – il quale si sostituisce all’atto viziato con effetto “ex tunc”.
Da parte della giurisprudenza i due principi sono stati costantemente affermati, con la precisazione che l’esistenza di una controversia giudiziaria non preclude la ratifica dell’atto solo se questo non è stato già annullato durante il giudizio di prima istanza o anche in appello, quando il ricorso di primo grado è stato respinto (Cons. St., sez. IV, 31.5.2007 n. 2894; Cass. civ., sez. I, 29.9.2006 n. 21190; Tar Friuli V.G., sez. I, 30.8.2006 n. 585; Tar Liguria, sez. I, 7.4.2006 n. 353; Cons. St., sez. IV, 28.2.2005 n. 739; Idem, sez. VI, 19.2.2003 n. 932).
Il principio è oggi confermato dall’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990.
La censura di nullità va, pertanto, disattesa.
Né appare fondata la censura di illegittimità della convalida di un atto che doveva essere adottato entro un termine perentorio, già decorso all’atto del provvedimento di convalida.
L’istituto di cui trattasi, come già osservato, ha carattere retroattivo, con la conseguenza che l’atto convalidato acquista legittimità sin dalla sua emanazione.
Tale principio, in particolare, è affermato in relazione al vizio di incompetenza dell’atto, oggetto di convalida, proprio in considerazione del suo carattere formale.
All’operatività del principio di retroattività della convalida disposta dall’organo competente non osta l’esistenza di un termine perentorio entro il quale avrebbe dovuto essere adottato l’atto, ove esso sia stato, entro il predetto termine, effettivamente adottato, sia pure dall’organo incompetente.
Altrimenti opinando, si perverrebbe ad una non prevista limitazione dell’operatività dell’istituto che rimarrebbe esclusa in tutte le ipotesi in cui ricorra un termine perentorio; infatti, condizionare la legittimità della convalida alla vigenza del termine significherebbe negarne l’operatività, poiché in tal caso l’organo competente non avrebbe necessità di ricorrere all’istituto in questione.
Né è esatto affermare – come obiettato dai ricorrenti – che nelle ipotesi considerate si verificherebbe l’aggiramento del termine perentorio non osservato, atteso che per procedersi legittimamente alla convalida l’atto convalidato deve essere stato, comunque, adottato entro il termine previsto.
In ossequio allo stesso principio, in una fattispecie analoga a quella in esame, questa Sezione ha ritenuto legittima la delibera del consiglio comunale, che faceva seguito a quella adottata tempestivamente dalla giunta in tema di variazione delle aliquote ICI, dopo la sentenza che aveva accertato l’incompetenza della stessa giunta (Tar Toscana, sez. I, 7.2.2006 n. 315, in adesione a quanto affermato al riguardo dal Consiglio di Stato: cfr. Sez. V, 16 ottobre 1997 n. 1145).

3 – Il terzo motivo è palesemente infondato, atteso che il c.d. parere ministeriale, che sarebbe stato disatteso dal consiglio comunale, non è formalmente tale.
Trattasi, per l’esattezza, di un nota pervenuta via e.mail da parte di un funzionario del Ministero alcuni minuti prima dell’inizio della seduta consiliare (nella quale è stata adottata la convalida), come tale priva dei presupposti formali del parere. In ogni caso, come risulta dal verbale della seduta, essa è stata oggetto di dibattito da parte del consiglio comunale che ha comunque ritenuto di procedere alla convalida della deliberazione della giunta.

4 – Anche il quarto motivo è privo di consistenza.
Per le ragioni già esposte, nella fattispecie non ricorre l’ipotesi generica della convalida che costituisce, tipicamente, la manifestazione di volontà delle stessa autorità amministrativa che ha emanato l’atto invalido.
Allorquando si verifica, come nel caso in esame, che l’atto originario sia viziato da incompetenza relativa, l’atto viene convalidato mediante l’istituto specifico della ratifica da parte dell’organo competente, che sana l’atto viziato con efficacia ex tunc.
Infatti, il potere di convalida, ad opera dell’organo competente, è espressione del generale potere di autotutela che deve essere riconosciuto in capo ad ogni amministrazione.
Il principio è recepito nell’art. 6 della legge n. 249 del 1968, che stabilisce che gli atti amministrativi viziati di incompetenza ben possono essere convalidati da parte dell’autorità titolare del relativo potere.

5 – Altrettanto infondato è l’ultimo motivo dedotto, con cui si è sostenuta l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 169 della legge n. 296/2006, nella parte in cui prevede che le amministrazioni locali possano variare le aliquote con effetto dal 1° gennaio dell’anno di riferimento, anche con delibere adottate successivamente a tale data.
Invero, il principio, di cui all’art. 3 della legge n. 212 del 2000, invocato dai ricorrenti, secondo cui le disposizioni tributarie non hanno effetto retroattivo, può essere derogato da una specifica norma di legge.
La Corte costituzionale, nel dichiarare non fondata la questione di costituzionalità dell’art. 10, comma 1 lett. a) della legge n. 448/2001 (che disponeva in modo analogo a quello della norma di cui trattasi), ha affermato che essa comporta la deroga al principio generale sancito dalla legge statale sul c.d. statuto del contribuente che di regola esclude l’efficacia retroattiva delle modifiche introdotte dalla disciplina dei tributi (Corte cost., 26.1.2004 n. 37).
Infatti, il principio di irretroattività ex art. 11 delle preleggi trova tutela costituzionale solo per gli illeciti penali.
Come già affermato da questa Sezione (cfr. sentenza 9.5.2000 n. 813), “In materia tributaria, più volte la Corte costituzionale ha escluso la incostituzionalità di leggi retroattive, con il solo limite della perduranza della capacità contributiva di cui all’art. 53 Cost.; in tal senso sono state ritenute non in contrasto con i principi costituzionali leggi tributarie che hanno individuato l’imponibile facendo riferimento a fatti pregressi che presupponevano però una situazione patrimoniale ancora effettiva. (Corte cost. nn. 54 del 1980, 143 del 1982, 51 del 1988)”.

6 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va rigettato. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 3.000,00 (tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 6 febbraio 2008.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 MARZO 2008
Firenze, lì 20 marzo 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/3/2008 n.411 proviene da Giustamm.

Pres. CARBONI Est. MONTICELLI
F. V. (Avv. A. Funari) c./ Azienda U.S.L. Latina (non costituitasi), L. N. (Avv. A. Scipione) e altri.

sulla legittimità del provvedimento assunto sulla base di un atto divenuto efficace a seguito di un’ordinanza sospensiva, poi venuta meno per perenzione del processo

1. Giustizia amministrativa – Ricorso collettivo – Proposizione – Provvedimenti separati – Non è preclusa.

2. Atti e provvedimenti – Provvedimento presupposto – Perdita di efficacia ex tunc – Atto successivo – Automatica caducazione – Condizioni.

3. Atti e provvedimenti – Atto meramente confermativo – Condizioni.

1. La circostanza che le singole posizioni dei ricorrenti erano state individualmente trattate dall’Amministrazione che aveva adottato per ciascuno di essi separati provvedimenti non preclude la proposizione di un ricorso collettivo, il quale è comunque ammesso allorquando i ricorrenti agiscono a tutela di posizioni di lavoro analoghe e lese da atti aventi identico contenuto.

2. L’atto emanato sulla base del provvedimento divenuto efficace a seguito dell’ordinanza sospensiva, è automaticamente travolto dal venir meno degli effetti dell’ordinanza stessa, a seguito della perenzione del processo, solo laddove sia meramente consequenziale e debba necessariamente essere adottato senza che debbano essere effettuate nuove ed autonome valutazioni. In ogni altro caso invece il venir meno dell’atto presupposto comporta unicamente l’illegittimità dell’atto successivo.

3. Non può qualificarsi meramente confermativo il provvedimento adottato a seguito di un nuovo esame e di una più ampia valutazione della fattispecie.

sulla legittimità del provvedimento assunto sulla base di un atto divenuto efficace a seguito di un’ordinanza sospensiva, poi venuta meno per perenzione del processo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1222/08 REG.DEC.
N. 7023 REG.RIC.

ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.7023/1999,proposto dalla
Sig.ra Franca VIOLA, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Funari ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Piazza Acilia n. 4.

CONTRO

– la U.S.L. LT 6 ora Azienda U.S.L. di Latina in persona del Direttore Generale pro tempore, non costituita;

– il Sig. Lorenzo Nardella, rappresentato e difeso dall’ Avv.Aldo Scipione ed elettivamente domiciliato in Roma, via Costantino Morin n. 1 (studio Avv. Salvatore Napoli);

e nei CONFRONTI

– della Regione Lazio, non costituita in giudizio;

– dei Sigg.ri Mario Di Tucci, Maria Ardovino, Maria Teresa Orgera, Antonella D’Urso, Giorgio Spinelli, Nicola Maggiara, Francesco Gonzales e Virginia Galluccio rappresentati e difesi dagli Avv.ti Franco Gaetano Scoca ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Roma, via G. Paisiello n. 55;

per la RIFORMA
della sentenza n. 575 in data 4.3.1999 del tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione I bis;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Sig. Lorenzo Nardella e dei Sigg.ri Mario Di Tucci, Maria Ardovino, Maria Teresa Orgera, Antonella D’Urso, Giorgio Spinelli, Nicola Maggiara, Francesco Gonzales e Virginia Galluccio ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 23 ottobre 2007, il Consigliere Caro Lucrezio Monticelli; uditi, in detta udienza, gli avv.ti Funari, Scipione e Scaca.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello indicato in epigrafe la sig.ra Franca Viola espone che:
“L’Ospedale di Gaeta con delibera n. 48 del 21.9.1979 indisse un pubblico concorso per 11 posti di Applicato della carriera amministrativa d’ordine. Il concorso veniva espletato, ma il Consiglio di Amministrazione chiedeva, per l’adozione dei provvedimenti conclusivi. la nomina di un Commissario ad acta, che, con le delibere nn. 431 del 20.9.1980, 432 e 433 del 26.9.1980, approvava la graduatoria e nominava i vincitori, fra i quali ilSig. Lorenzo Nardella.
Senonchè tutti gli atti di quel concorso, ivi comprese le delibere del Commissario ad acta, venivano annullati dal T.A.R. Lazio ,Sezione di Latina, con la sentenza n. 131/1983 su ricorso proposto dal candidato Damiano Cavicchio contro la U.S.L., il CO.RE.CO., il Comune e la Regione, notificato, come controinteressato, al Sig. Nardella, che si costituì nel giudizio.
La sentenza non fu appellata e questa circostanza era per sé stessa sufficiente perchè il Sig. Nardella perdesse la titolarità del suo posto di Applicato amministrativo d’ordine.
Egli rimase tuttavia in servizio perchè la U.S.L. con delibera n. 347 del 5.5.1983 dispose tale trattenimento.
La delibera fu annullata dal CO.RE.CO. il 14.6.1983 con provvedimento impugnato dal Sig. Nardella, sempre dinanzi al T.A.R. di Latina, che con ordinanza del 29.7.1983 concesse la sospensiva.
Il ricorso, però è stato dichiarato perento con sentenza n. 851/1987 perchè nessun ulteriore atto di procedura era stato compiuto dopo il 22.2.1985.
La A.U.S.L. di Latina con varie delibere adottate nei confronti del Sig. Nardella e di altri suoi colleghi disponeva il loro inquadramento in ruolo nella posizione di Coadiutore Amministrativo ai sensi della Legge n. 207/1985 in via precaria e cioè in attesa di una decisione del T.A.R., non potendo “farsi riferimento ad una decisione la cui esecutività è sospesa”.
Il CO.RE.CO. ha annullato tali delibere con provvedimenti impugnati dal Sig. Nardella e dai suoi colleghi con ricorso n. 2643/1987 dinanzi al T.A.R. Lazio che con ordinanza del 28 ottobre 1987 concedeva la sospensiva.
Il Sig. Nardella, giovandosi della sua qualifica, sia pure precaria, di Coadiutore amministrativo, ha partecipato presso la stessa ex U.S.L. LT 6 ad un concorso pubblico per quattro posti di Assistente amministrativo ed ha ottenuto la nomina con delibera n. 2130 del 10.12.1993 in danno della Sig.ra Viola, anch’ella candidata in quel concorso in quanto già titolare della qualifica di Coadiutore amministrativo e come tale inquadrata in ruolo.
La Sig.ra Viola proponeva ricorso al T.A.R. di Latina, che lo ha respinto con la sentenza n.483/1998 impugnata dinanzi a codesto ecc.mo Consesso n.5537/1999.
La Sig.ra Viola, avuta notizia del ricorso collettivo del Sig. Nardella e dei suoi colleghi pendente dinanzi al T.A.R. Lazio, ha spiegato in esso intervento ad opponendum) .
Il T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 575/1999 – che qui s’impugna in parte qua – ha riconosciuto l’interesse della Sig.ra Viola ad opporsi alle delibere adottate nei confronti del solo solo Nardella, ha rimesso al potere di autotutela dell’Amministrazione il riesame dei provvedimenti adottati, ma ha accolto il ricorso annullando le impugnate decisioni del Comitato di Controllo.
Da ciò il presente ricorso avverso la predetta sentenza. n. 575/1999 notificata il 24.5.1999.”
Ciò premesso, l’appellante, dopo aver contestato le argomentazioni svolte dai Tar a sostegno della sua decisione, ha chiesto la riforma della sentenza indicata in epigrafe ai fini dell’accoglimento della sua pretesa di veder respinto il ricorso di primo grado.
Si sono costituiti in giudizio il Sig. Lorenzo Nardella e i Sigg.ri Mario Di Tucci, Maria Ardovino, Maria Teresa Orgera, Antonella D’Urso, Giorgio Spinelli, Nicola Maggiara, Francesco Gonzales e Virginia Galluccio, che hanno concluso per l’inammissibilità o comunque per l’infondatezza dell’appello.

DIRITTO

1. Si può prescindere dall’esame della eccezioni di inammissibilità sollevate dagli appellati , essendo l’appello infondato nel merito.

2. Con il primo motivo d’appello si assume che nella fattispecie sono mancati i presupposti per la proposizione in primo grado di un ricorso collettivo, dal momento che le singole posizioni dei ricorrenti erano state individualmente trattate dall’Amministrazione che aveva adottato per ciascuno di essi separati provvedimenti.
Né i ricorrenti hanno dato la concreta dimostrazione della identità delle loro posizioni, in quanto non avevano depositato le delibere e gli annullamenti riferiti a ciascuno di essi e non avevano nemmeno descritto la loro posizione individuale e i loro titoli.
Al riguardo vanno condivise le osservazioni del Tar secondo cui alla stregua di una costante giurisprudenza il ricorso collettivo è ammesso allorquando i ricorrenti agiscono a tutela di posizioni di lavoro analoghe e lese da atti aventi identico contenuto, situazione nella fattispecie sufficientemente dimostrata dalla mancata contestazione in ordine alla sostanziale omogeneità delle posizioni fatte valere in giudizio, mediante comuni motivi di gravame e con medesime richieste.

3. Nel secondo motivo l’appellante lamenta che il Tar abbia affermato che alcune deduzioni ed eccezioni dell’interveniente in primo grado (ed attuale appellante ) non avevano potuto essere prese in considerazione perchè tardivamente proposte.
In proposito è sufficiente osservare che risulta dalla stessa sentenza che poi le questione pregiudiziali ed obiezioni erano state esaminate dal Tar perché esposte dalla difesa in pubblica udienza e comunque in quanto rilevabili d’ufficio.

4. Con il terzo motivo si sostiene che il Tar ha indebitamente affermato l’irrilevanza della mancata impugnazione di altri provvedimenti di annullamento aventi il medesimo contenuto adottati dal Comitato di controllo.
Con riguardo a tale censura il Tar ha evidenziato che : a) non vi era prova che i ricorrenti avessero avuto conoscenza dei precedenti annullamenti;b) la semplice conoscenza dell’esistenza di pregressi annullamenti, dei quali non era noto il testo, non facevano decorrere il termine di impugnativa; c) le decisioni impugnate non potevano considerarsi meramente confermative delle precedenti; d) non vi era prova che il ricorrente Lorenzo Nardella avesse appreso dell’ulteriore decisione negativa nei suoi confronti e comunque quest’ultima era destinata ad essere travolta dall’annullamento giurisdizionale del precedente diniego.
Tal puntuali rilievi del Tar non possono in questa sede essere disattesi , non avendo l’appellante mosso specifiche critiche al riguardo.

5. Nei restanti motivi di gravame l’appellante contesta le argomentazioni svolte dai Tar al fine di dimostrare l’illegittimità dell’annullamento, disposto dal Comitato Regionale di Controllo, delle deliberazioni con cui i ricorrenti in primo grado erano stati immessi in ruolo ai sensi della sanatoria di cui alla legge 20 maggio 1985 n.207.
Tale inquadramento in ruolo era stato effettuato sul presupposto che gli interessati avessero svolto il periodo di servizio non di ruolo all’uopo necessario e la particolarità della fattispecie era costituita dal fatto che il provvedimento di nomina in tale servizio era stato annullato dal Comitato Regionale di Controllo mediante atto poi sospeso dal Tar Lazio, Sezione Staccata di Latina, con ordinanza n.204/1983, adottata durante l’esame di un ricorso in seguito dichiarato perento con sentenza n.851/1987.
Il Comitato di controllo aveva ritenuto che l’inquadramento in ruolo ai sensi della legge n.207/1985 non potesse basarsi su un servizio non di ruolo che trovava la sua legittimazione unicamente in una sospensiva del Tar e pertanto ne aveva disposto l’annullamento, anche in considerazione del fatto che gli inquadramenti erano da considerarsi in ogni caso meramente confermativi di precedenti atti aventi il medesimo contenuto già annullati dal medesimo organo di controllo.
L’appellante lamenta che il Tar: a) si sia limitato a prendere in considerazione la situazione esistente al momento della sanatoria, senza tener conto di quanto avvenuto successivamente: perenzione del ricorso, precedenti annullamenti (quarto motivo); b) la sospensiva del Tar non era stata sufficiente per poter beneficiare della sanatoria ( quinto motivo ); c) nella fattispecie non vi era stata una deliberazione di assunzione fuori ruolo “ regolarmente “ esecutiva, presupposto per l’applicazione della sanatoria ( sesto motivo); d) il Tar ha dichiarato le impugnate decisioni di annullamento del Comitato di controllo non meramente confermative di altre precedenti senza effettuare un’adeguata istruttoria (settimo motivo ); e) al sig. Nardella è stato indebitamente accordato un salto dalla qualifica di applicato d’ordine a quella di coadiutore amministrativo, appartenente ad una carriera superiore (ottavo motivo).
La prima questione posta con l’appello in esame consiste nello stabilire quali siano gli effetti di un’ordinanza di sospensione dell’efficacia di una pronuncia di annullamento del Comitato Regionale di Controllo, allorquando, come nella fattispecie , sulla base della situazione giuridica determinata dall’atto oggetto della pronuncia di annullamento dell’organo di controllo si debbano adottare altri provvedimenti.
Al riguardo deve considerarsi che il provvedimento cautelare ha la funzione di assicurare al ricorrente, in via provvisoria, gli stessi vantaggi che lo stesso potrebbe conseguire da una pronuncia favorevole nel merito.
Pertanto, nell’ipotesi di sospensiva di un atto di annullamento dell’organo di controllo si hanno medio tempore gli stessi effetti che conseguono ad un definitivo annullamento giurisdizionale, con la conseguenza che deve ritenersi per tale periodo pienamente efficace l’atto annullato in sede di controllo.
Pertanto, nella fattispecie, come ha giustamente rilevato il Tar, il servizio non di ruolo prestato dai ricorrenti originari era da considerarsi utile a tutti gli effetti allorquando sono intervenuti i provvedimenti in contestazione.
Né può affermarsi che l’art.3 della legge n.207/1985, con l’affermare che il servizio doveva essere prestato sulla base di deliberazioni regolarmente esecutive, escludesse la fattispecie in esame, perché, per quanto sopra esposto, si doveva ritenere che, per effetto della sospensiva del provvedimento di annullamento, le deliberazioni erano regolarmente esecutive.
Ciò posto, va chiarito quali conseguenze si abbiano qualora, come è accaduto nel caso di specie, successivamente all’adozione dell’atto emanato sulla base del provvedimento divenuto efficace a seguito dell’ordinanza di sospensiva, il giudizio riguardante quest’ultima ordinanza si concluda con sentenza che dichiara la perenzione, con conseguente venir meno degli effetti dell’ordinanza stessa.
Ad avviso della Sezione occorre verificare quali siano i rapporti tra atto la cui temporanea efficacia è ormai venuta meno a causa della perenzione e provvedimento emanato sul suo presupposto.
Orbene, può ritenersi che il venir meno del primo atto travolga automaticamente il secondo solo quando quest’ultimo sia meramente consequenziale e debba necessariamente essere adottato senza che debbano essere effettuate nuove ed autonome valutazioni.
In ogni altro caso invece il venir meno dell’atto presupposto comporta unicamente l’illegittimità dell’atto successivo.
Nella fattispecie è chiaro che non vi sia alcun rapporto di stretta consequenzialità tra nomina in servizio non di ruolo e inquadramento in sanatoria, provvedimento quest’ultimo del tutto autonomo e ispirato a ben altre finalità,il quale non è peraltro basato sulla sola constatazione dell’esistenza di un atto di nomina, ma richiede anche la verifica di tutta una serie di ulteriori requisiti (ad esempio servizio prestato in determinate date e durata minima dello stesso).
Si deve dunque anche qui concordare con il Tar che l’eventuale illegittimità degli inquadramenti non può essere rilevata nel presente giudizio,riguardante provvedimenti antecedenti alla dichiarazione di perenzione e che non possono ritenersi automaticamente travolti da quest’ultima.
Resta dunque, come sottolineato dal Tar, solo la possibilità di un eventuale intervento in via di autotutela dell’amministrazione, nel rispetto dei principi che regolano l’esercizio di tale potere, ivi compreso quello di tener conto delle posizioni di privati nel frattempo consolidatesi .
Per quanto riguarda la questione della mera confermatività dei provvedimenti del Comitato di Controllo oggetto del presente giudizio, si deve ancora una volta convenire con le affermazioni del Tar, secondo cui tali provvedimenti scaturivano da un riesame e di una più ampia valutazione della situazione a seguito di articolate argomentazioni svolte dalla USL, sicchè deve escludersi il loro carattere meramente confermativo dei provvedimenti stessi.
In ordine al denunciato salto di qualifica il Tar ha ben chiarito che ai sensi del DPR 20 dicembre 1979 n. 761 il coadiutore amministrativo corrisponde all’applicato proveniente dal personale ospedaliero e che, se fosse vero che il sig.Nardella era stato indebitamente inquadrato in carriera superiore, non si spiegherebbe come mai lo stesso abbia affrontato , insieme all’appellante, un concorso interno per la qualifica di assistente ex carriera di concetto.
L’appellato sig.Nardella ha poi ulteriormente precisato che la USL nel trattenere in servizio non di ruolo gli interessati, aveva attribuito la qualifica di coadiutore prevista dal DPR n. 761/1979, nel frattempo entrato in vigore, e non già la ex qualifica di coadiutore amministrativo del personale ospedaliero.
6.L’appello deve dunque essere respinto.
Sussistono ragioni, in considerazione della natura della controversia, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Compensa interamente fra le parti le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 23 ottobre 2007 , dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele Carboni PRESIDENTE

Marco Lipari CONSIGLIERE Caro Lucrezio Monticelli est. CONSIGLIERE

Marzio Branca CONSIGLIERE

Nicola Russo CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/3/2008 n.1222 proviene da Giustamm.

Pres.FF. – Est. Lotti
Caroprese (avv. Scaparone, Picco) c. Istituto Tecnico Commerciale “Eugenio Bona” di Biella e Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Avvocatura distrettuale dello Stato)

inapplicabilità del principio di assorbimento al provvedimento di non ammissione alla maturità

Istruzione pubblica – Esame di maturità – Non ammissione – Principio di assorbimento – Inapplicabilità

Il superamento dell’esame di maturità, al quale il candidato venga ammesso con riserva in base ad ordinanza di sospensione, non assorbe l’impugnato giudizio di non ammissione e non comporta l’improcedibilità del ricorso originario, in quanto l’esame di maturità non costituisce prova sovrapponibile all’ammissione alla stessa posto che gli elementi di valutazione sono diversi.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 20/3/2008 n.449 proviene da Giustamm.

Pres. Guida – est. Corciulo
Di Gennaro ed altri (Avv.ti Laudadio, Cerabona e D’Alterio) e Ferraro ed altri (Avv.ti Falco e Vecchione) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno ed Ufficio Territoriale del Governo della Provincia di Napoli (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Commissione straordinaria del Comune di Melito (n.c.)

in tema di scioglimento del Consiglio Comunale per infiltrazioni camorristiche

1. Comune e Provincia – Scioglimento del Consiglio Comunale ex art. 143 D.Lgs. n.167/2000 – Mancata nomina di commissione di accesso presso il Comune – Irrilevanza.

2. Comune e Provincia – Scioglimento del Consiglio Comunale ex art. 143 D.Lgs. n.167/2000 – In caso di dimissioni ultra dimidium dei consiglieri comunali – Legittimità – Ragioni.
3. Comune e Provincia – Potere ministeriale di scioglimento del Consiglio Comunale ex art. 143 D.Lgs. n.167/2000 – E’ straordinario ed ampiamente discrezionale – Conseguenze – Può essere sindacato dal G.A. solo con riferimento alla completezza della motivazione e dell’istruttoria ed alla complessiva logicità della ponderazione e valutazione amministrativa.

4. Comune e Provincia – Potere ministeriale di scioglimento del Consiglio Comunale ex art. 143 D.Lgs. n.167/2000 – Presupposti – Individuazione.

5. Comune e Provincia – Scioglimento del Consiglio Comunale ex art. 143 D.Lgs. n.167/2000 – Per infiltrazioni camorristiche – Presupposti – Accertamento della commissione di reati a carico degli amministratori – Non occorre – Presenza di una serie di elementi atti a dimostrare il condizionamento degli amministratori – Sufficienza – Ragioni.

1. E’ infondata la censura di illegittimità della procedura di scioglimento del consiglio comunale ex art. 143 D.Lgs. n. 267/2000 incentrata sulla mancata nomina di una commissione di accesso presso il Comune poiché il supporto di una commissione di accesso (che normalmente precede ed assiste il provvedimento finale di scioglimento dell’organo comunale) non può considerarsi obbligatorio, ma è richiesto solo nella misura in cui l’amministrazione degli interni non abbia ancora elementi chiari ed univoci per stabilire o meno l’esistenza di un condizionamento camorristico all’interno delle struttura politico-amministrativa dell’ente locale attenzionato.

2. E’ infondata la censura di illegittimità della procedura di scioglimento del consiglio comunale ex art. 143 D.Lgs. n. 267/2000 in cui si deduca la mancanza del requisito dell’urgenza alla luce delle dimissioni ultra dimidium dei consiglieri comunali, poiché vi è una profonda differenza fra le ipotesi di scioglimento degli organi comunale ex art. 141 t.u. 267/00 e quella ex art. 143 t.u. 267/00, onde non è irragionevole la scelta del Prefetto di sospendere cautelativamente gli organi comunali in attesa della decisione ministeriale, al fine di consentire ad un organo straordinario di incidere immediatamente sull’attività dell’amministrazione comunale al fine di riportarla alla legalità.
3. Il potere ministeriale di cui all’art. 143 del D.Lgs. n. 267/2000 è straordinario e si concreta in un rimedio eccezionale a tutela della funzionalità degli organi elettivi e della rispondenza a fondamentali canoni di legalità dell’apparato dell’ente locale interessato, in un quadro di lotta alla criminalità organizzata e di connesso avanzamento della soglia di prevenzione rispetto a fatti anche sintomatici di interferenze malavitose sulla fisiologica vita democratica dell’ente e ha natura ampiamente discrezionale, con la conseguenza che il vaglio giurisdizionale deve attenere alla completezza della motivazione e dell’istruttoria, nonché alla complessiva logicità della ponderazione e valutazione amministrativa.

4. La potere ministeriale di scioglimento del Consiglio Comunale per infiltrazioni camorristiche presuppone la ricorrenza di due situazioni, tra loro alternative, consistenti nella rilevazione di “collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata” ovvero di “forme di condizionamento degli amministratori stessi”, in ordine alle quali occorre l’accertamento di situazioni di fatto evidenti e quindi necessariamente suffragate da obiettive risultanze che rendano attendibili le ipotesi di collusioni anche indirette degli organi elettivi con la criminalità organizzata, nonché, quale ulteriore presupposto, che l’emersione di una delle due situazioni suddette, “collegamenti” o “forme di condizionamento”, abbia determinato, come conseguenza, una delle due evenienze, sempre previste in via alternativa dalla norma, in quanto “compromettono la libera determinazione degli organi elettivi e il buon andamento delle Amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi alle stesse affidati”, ovvero “risultano tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”.

5. Ai fini della legittimità del provvedimento di scioglimento di un Consiglio comunale ai sensi dell’art. 143 del D.Lgs. n. 267 del 2000, per infiltrazioni mafiose o della criminalità organizzata, non è necessario né che i fatti accertati a carico degli amministratori costituiscano necessariamente reati, né che di essi vi sia prova certa, essendo sufficiente che gli elementi raccolti siano, da un lato, significativi di un condizionamento dell’attività degli organi di amministrazione e che, dall’altro, tale condizionamento si ricolleghi all’influenza di gruppi di criminalità organizzata, poiché la norma in questione è tesa a garantire un livello di prevenzione realizzato su tre piani convergenti: attribuzione di rilevanza a fatti e circostanze consistenti in molti casi in una evenienza di mero pericolo; ammissione sul piano probatorio di elementi indiziari di tipo logico e presuntivo; previsione di ampi margini di discrezionalità nell’esercizio dei relativi poteri (nel caso di specie il TAR ha ritenuto legittimo lo scioglimento del Consiglio Comunale del Comune di Melito osservando che l’insieme delle circostanze valutate dall’Autorità Statale nel decreto di scioglimento inducono a ritenere sussistenti i presupposti normativi richiesti per l’adozione della misura di rigore dell’art. 143 d.lgs. 267/00).

composto dai Signori:

Antonio Guida – Presidente

Paolo Corciulo – Componente

Michele Buonauro – Componente est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Sui ricorsi riuniti n. 1499/2006 e 2125/2006.

– Visto il ricorso n. 1499/2006 proposto da:

–

–

Giampiero Di Gennaro, Ferraro Francesco, Marano armine Ciro, Esposito Assunta, Boggia Gennaro, Gison Antonio, Marano Stefano, Carpentieri Venanzio, Pentoriero Agostino, Piscopo Gennaro, Esposito Giuseppe Patrizio, Simeone Alessandro, Di Maro Giuseppe, Sodano Antonio, Selva Emilia, Misto Salvatore, Campanili Vincenzo, D’Angelo Pietro, Chianese Luigi e Cecere Raffaele, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Felice Laudario, Michele Cerabona ed Emanuele D’Alterio, presso cui domiciliano in Napoli, via Caracciolo 15;

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ex lege in Napoli alla via Diaz 11;
– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ut supra;
– l’Ufficio Territoriale del Governo della Provincia di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso ut supra;
– Commissione straordinaria del Comune di Melito, n.c.;

a) del decreto del Presidente della Repubblica del 23.12.2005, con allegata relazione, con il quale è stato disposto lo scioglimento del Consiglio Comunale di Melito di Napoli ai sensi dell’art. 143 del D.Lgs. n. 267/2000;
b) della deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 22.12.2005, avente ad oggetto lo scioglimento del Consiglio Comunale di Melito e la nomina della commissione straordinaria per la gestione dell’ente;
c) del decreto prot. n. 13544/05/Area II EE.LL., datato 24.12.2005, con il quale il Prefetto della Provincia di Napoli ha disposto la sospensione, in via cautelare, del Consiglio Comunale, del Sindaco e della Giunta Municipale del Comune di Tufino, ai sensi del comma 5 dell’art. 143 del D.Lgs. n. 267/2000;
d) di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, se ed in quanto lesivo del diritto dei ricorrenti, ivi comprese le relazioni del Prefetto della Provincia di Napoli.

– Visto il ricorso 2125/2006 proposto da:

Aniello Ferraro, Giuseppe Barretta, Stefano Chianese, Paolo Di Matteo, Michele Pellecchia, Michelina D’Aniello e Gennaro Borrelli, tutti rappresentati e difesi dagli avv. Massimo Falco e Francesco Secchione, presso cui domiciliano in Napoli, via Melisurgo 4;

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ex lege in Napoli alla via Diaz 11;
– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ut supra;
– l’Ufficio Territoriale del Governo della Provincia di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso ut supra;

a) del decreto del Presidente della Repubblica del 23.12.2005, con allegata relazione, con il quale è stato disposto lo scioglimento del Consiglio Comunale di Melito di Napoli ai sensi dell’art. 143 del D.Lgs. n. 267/2000;
b) della deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 22.12.2005, avente ad oggetto lo scioglimento del Consiglio Comunale di Melito e la nomina della commissione straordinaria per la gestione dell’ente;
c) del decreto prot. n. 13544/05/Area II EE.LL., datato 24.12.2005, con il quale il Prefetto della Provincia di Napoli ha disposto la sospensione, in via cautelare, del Consiglio Comunale, del Sindaco e della Giunta Municipale del Comune di Tufino, ai sensi del comma 5 dell’art. 143 del D.Lgs. n. 267/2000;
d) di ogni altro atto preordinato, connesso, consequenziale, se ed in quanto lesivo del diritto dei ricorrenti, ivi comprese le relazioni del Prefetto della Provincia di Napoli.
Visti i ricorsi n. 1499 e 2125 del 2006, con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo della provincia di Napoli, con le annesse produzioni;
relatore alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 il ref. Michele Buonauro;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;

FATTO

Con i due ricorsi n. 1499 e 2125 del 2006, ritualmente notificati e depositati, tutti i ricorrenti hanno impugnato, con gli annessi atti del procedimento, il d.P.R. del 23 dicembre 2005 di scioglimento del consiglio comunale di Melito di Napoli e l’antecedente decreto prefettizio del 24 dicembre 2005 di sospensione cautelare del medesimo consiglio, ai sensi dell’articolo 143 del t.u.e.l., per la rilevata sussistenza di gravi forme di ingerenza della criminalità organizzata.
Con il ricorso 1499/06, i ricorrenti denunziano l’illegittimità degli atti epigrafati per violazione dell’art. 143 t.u. 267/00, per eccesso di potere e per erroneità dei presupposti e dell’istruttoria.
Con cinque analoghi motivi di gravame, i ricorrenti del ricorso n. 2125/06 denunciano violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo della Provincia di Napoli, concludendo per il rigetto del ricorso.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e documenti.
A seguito del rinvio del 4 luglio 2007, del 5 dicembre 2007 e del 19 dicembre 2007, alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 le cause sono state trattenute in decisione, con contestuale deposito del dispositivo della sentenza, ai sensi dell’art. 23 bis, legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Occorre in via preliminare procedere alla riunione dei procedimenti, per evidente connessione oggettiva e soggettiva, trattandosi di atti relativi alla medesima vicenda procedimentale.
In entrambe le cause è controversa la legittimità dei provvedimenti di sospensione cautelare degli organi del Comune di Melito, ex art. 143, comma 5, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, e di successivo scioglimento del consiglio comunale dello stesso per diciotto mesi, impugnati unitamente agli atti presupposti.
Per la miglior comprensione della vicenda è necessario premettere una sintetica ricostruzione dei fatti.
A seguiti delle elezioni amministrative del 2003, gli organi comunali hanno avuto la gestione dell’ente fino al decreto emanato dal Prefetto di Napoli del 15 dicembre 2005 di scioglimento del Consiglio comunale per dimissioni ultra dimidium ex art. 141 del t.u. 267/2000.
Pochi giorni dopo tale delibera, con nota riservata del 15 dicembre 2005 il Prefetto proponeva al Ministero dell’Interno lo scioglimento per 18 mesi del consiglio comunale.
Su proposta del Ministro dell’Interno, nella riunione del Consiglio dei Ministri del 22 dicembre 2005 veniva approvato lo scioglimento del consiglio comunale di Melito ed il commissariamento del Comune.
Con decreto prot. n. 13544/05/Area II EE.LL. del 24 dicembre 2005 il Prefetto disponeva la sospensione, in via cautelare, del Consiglio Comunale, del Sindaco e della Giunta Municipale del Comune di Melito, ai sensi del comma 5 dell’art. 143 del D.Lgs. n. 267/2000.
Con decreto del Presidente della Repubblica del 23 dicembre 2005 il consiglio comunale di Melito veniva sciolto per la durata di diciotto mesi e la gestione del Comune affidata ad una commissione straordinaria.
I ricorrenti censurano la genericità dei rilievi e la carenza di motivazione della relazione ministeriale, ravvisandovi sintomi della radicale inesistenza di ogni presupposto e sostenendo che l’atto sarebbe basato su una radicale incertezza ed un’ipotesi generica di interferenze.
In particolare contestano che i numerosi esposti anonimi e le risultanze delle indagini penali possano essere considerati indizi di condizionamento dell’amministrazione, in quanto i primi l’amministrazione ne avrebbe acriticamente recepito i contenuti, i quali tra l’altro si appuntano su persone estranee alla disciolta amministrazione comunale.
Censurano inoltre il difetto di procedura derivante dell’omessa costituzione di una commissione di accesso e l’assenza dell’urgenza di sospensione del consiglio comunale, il quale era già stato disciolto per dimissioni ultra dimidium.
Altre circostanze addotte nella relazione del Ministro a sostegno della proposta di scioglimento sarebbero inconferenti con i presupposti della misura di rigore (il riferimento è all’episodio della repressione della protesta dei lavoratori della Melito Multiservice ed al contestato episodio della duplicazione delle liste elettorali).
Va, innanzitutto, disattesa la censura con cui i ricorrenti lamentano il vizio della procedura di scioglimento del consiglio comunale sotto il duplice profilo dell’assenza della nomina di una commissione di accesso presso il comune e della mancanza del requisito dell’urgenza per la sospensione dell’organo consiliare già disciolto per altre cause.
Riguardo al primo aspetto mette conto considerare che il supporto di una commissione di accesso (che normalmente precede ed assiste il provvedimento finale di scioglimento dell’organo comunale) non può considerarsi obbligatorio, ma è richiesto nella misura in cui l’amministrazione degli interni non abbia ancora elementi chiari ed univoci per stabilire o meno l’esistenza di un condizionamento camorristico all’interno delle struttura politico-amministrativa dell’ente locale attenzionato.
Nel caso di specie le evidenze probatorie, emergenti principalmente delle indagine svolte in sede penale e dalle segnalazioni di polizia, sono state ritenute talmente significative da rendere inutile un eventuale approfondimento da parte di una commissione di accesso. Pertanto, ferma restando la verifica in ordine all’esistenza fattuale dei presupposti per addivenire allo scioglimento degli organi dell’ente locale, la mancata nomina di una commissione di accesso non rende di per sè illegittimo l’iter istruttorio e procedimentale che ha portato al decreto presidenziale di scioglimento gravato.
Quanto alla seconda doglianza, non si ravvisa alcun interesse da parte dei ricorrente a dolersi della sospensione degli organi comunali, i quali, nella loro composizione ordinaria, risultavano già disciolti per dimissioni ultra dimidium. In ogni caso, rimarcato che vi è una profonda differenza fra le ipotesi di scioglimento degli organi comunale ex art. 141 t.u. 267/00 (dimissioni contestuali della metà più uno dei consiglieri) e quella ex art. 143 t.u. 267/00 (condizionamento camiorristico sull’amministrazione locale), onde non è irragionevole la scelta del Prefetto di sospendere cautelativamente gli organi comunali in attesa della decisione ministeriale, al fine di consentire ad un organo straordinario di incidere immediatamente sull’attività dell’amministrazione comunale al fine di riportarla alla legalità.
Le altre doglianze si incentrano sull’inesistenza dei presupposti richiesti dalla legge per procedere allo scioglimento del Consiglio comunale.
Prima di analizzarne il contenuto, vale osservare che, in relazione ai tratti caratterizzanti l’istituto contemplato dall’art. 143 del d.lgs. 267/00 e le connesse ricadute sul piano dei limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità, questa Sezione, sulla falsariga delle fondamentali indicazioni scaturenti dalla pronuncia della Corte Costituzionale del 19 marzo 1993, n. 103, ha già chiarito in diverse precedenti pronunce (16 gennaio 1997, n. 39, 16 giugno 1999, n. 1652: 28 ottobre 1999, n. 2782; 16 aprile 2003, n. 3903; 15 novembre 2004, n. 16778):
– che trattasi di un potere straordinario che si concreta in un rimedio eccezionale a tutela della funzionalità degli organi elettivi e della rispondenza a fondamentali canoni di legalità dell’apparato dell’ente locale interessato, in un quadro di lotta alla criminalità organizzata e di connesso avanzamento della soglia di prevenzione rispetto a fatti anche sintomatici di interferenze malavitose sulla fisiologica vita democratica dell’ente;

– che trattasi di potere ampiamente discrezionale, a fronte del quale il vaglio giurisdizionale deve attenere alla completezza della motivazione e dell’istruttoria, nonché alla complessiva logicità della ponderazione e valutazione amministrativa;

– che tale potere presuppone la ricorrenza di due situazioni, tra loro alternative, consistenti nella rilevazione di “collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata” ovvero di “forme di condizionamento degli amministratori stessi”, in ordine alle quali occorre l’accertamento di situazioni di fatto evidenti e quindi necessariamente suffragate da obiettive risultanze che rendano attendibili le ipotesi di collusioni anche indirette degli organi elettivi con la criminalità organizzata;

– – che occorre altresì, come ulteriore presupposto, che l’emersione di una delle due situazioni suddette, “collegamenti” o “forme di condizionamento”, abbia determinato, come conseguenza, una delle due evenienze, sempre previste in via alternativa dalla no
– che i fatti posti a base del provvedimento di scioglimento – benché necessariamente costituiti da <> (Corte cost., 103/1993 cit.) – nondimeno non devono rivestire uno status di prova sul piano delle responsabilità penali, poiché non deve confondersi il piano dei rimedi straordinari posti a tutela della legalità e del buon andamento dell’amministrazione in funzione di prevenzione delle forme di infiltrazione e condizionamento mafioso, con il diverso piano dell’accertamento delle responsabilità penali dei singoli, essendo espressamente previsto dalla disposizione di legge che è sufficiente la acquisizione di “elementi”, e quindi di circostanze che hanno un grado di significatività inferiore agli indizi, purché emerga una chiara manifestazione della situazione di compromissione dell’amministrazione;

– che neppure è necessario che i presupposti considerati trovino sostegno in un compiuto accertamento dell’autorità giudiziaria penale, come pure non è richiesto che l’apprezzamento negativo coinvolga tutti, o la gran parte, o la maggioranza dei singoli amministratori, poiché ciò che interessa è l’interferenza dei fattori esterni al quadro degli interessi locali (leciti) sull’efficienza dell’organo come tale, inteso nel suo complesso, nonostante la presenza di soggetti estranei o comunque incolpevoli della situazione determinatasi che è demandato ad altra e diversa giurisdizione;

– che neppure è necessario che i fatti considerati assumano la consistenza di un comportamento illecito, penalmente rilevante, in quanto i “collegamenti” (anche “indiretti”) e le “forme di condizionamento” possono verificarsi anche quando il coinvolgimento degli amministratori negli affari della criminalità organizzata non concretizzi gli estremi, oggettivi e/o soggettivi, di una condotta delittuosa;

– che, infine, la disposizione dell’art. 143 del d.lgs. 267/00 (già art. 15 bis della legge 55/1990, come aggiunto dal decreto legge 164 del 1991), qui applicata, presenta profili sostanzialmente coerenti con l’impostazione complessiva del sistema normativo emanato per combattere l’invasività del fenomeno mafioso, nel contesto normativo delle leggi 575 del 1965, del decreto legge 629 del 1982 e del decreto legislativo n. 490 del 1994, caratterizzato da un forte avanzamento del livello di prevenzione realizzato su tre piani convergenti: attribuzione di rilevanza a fatti e circostanze consistenti in molti casi in una evenienza di mero pericolo; ammissione sul piano probatorio di elementi indiziari di tipo logico e presuntivo; previsione di ampi margini di discrezionalità nell’esercizio dei relativi poteri (il suddetto contesto normativo è stato altresì già diverse volte giudicato conforme a Costituzione dal giudice delle leggi: Corte Cost., sentt. 6 maggio 1996 n. 141, 16 maggio 1994 n. 184, 19 maggio 1994 n. 191, 31 marzo 1994 n. 118, 5 maggio 1993 n. 218, 29 ottobre 1992 n. 407).

Questi assunti, da tempo applicati da questa Sezione nei numerosi precedenti analoghi sopra indicati, trovano sostanziale riscontro e conferma nella giurisprudenza del giudice d’appello (ex multis, Cons. St., sez. V, 17 luglio 2004, n. 5164, 18 marzo 2004, n. 1425, 23 marzo 2004, n. 1556, 14 maggio 2003, n. 2590, 18 marzo 2003, n. 1425; sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 562).
Fatta questa debita premessa, deve procedersi al riscontro degli elementi di fatto attinenti al presupposto legislativo dei “collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata” o di “forme di condizionamento degli amministratori stessi”.
Nella relazione prefettizia gli elementi di natura indiziaria posti a fondamento della ritenuta sussistenza di tale presupposto concernono innanzitutto la figura di A. C. (già sindaco del comune di Melito), il quale è ritenuto l’anello di congiunzione fra l’apparato amministrativo (e in particolare il sindaco) e il clan egemone sul territorio (una cellula locale dell’associazione capeggiata dai Di Lauro).
Infatti il procedimento prende avvio a seguito dell’emissione di una ordinanza di custodia cautelare emessa nei confronti di A. C. e di esponenti del clan camorristico locale, per una ipotesi di associazione a delinquere (sia pure come concorrente esterno) e per reati elettorali consistenti nello scambio di voto.
Nell’ambito di tale indagine è risultato coinvolto anche il sindaco in carica (prima dello scioglimento del consiglio comunale per dimissioni), rispetto al quale il g.i.p. ha ritenuto insussistenti i gravi indizi di colpevolezza necessari per l’accoglimento della misura cautelare di massimo rigore.
Gli altri episodi a supporto del provvedimento gravato (in particolare i numerosi esposti per denunziare brogli elettorali, episodi di intimidazione nei confronti degli avversari politici e fenomeni di condizionamento dell’elettorato attivo) ruotano intorno agli esiti di questa indagine e ne costituiscono ad un tempo chiave di lettura e riscontro fattuale.
Corre l’obbligo di ribadire che il Collegio non è, in questa sede, chiamato ad una verifica (quasi di secondo grado) dell’operato del giudice per le indagini preliminari, né ha il compito di valutare se gli elementi penalmente rilevanti siano sufficienti a sorreggere la decisione di sciogliere il comune di Melito, ma è investito del ruolo di verifica della ragionevolezza della decisione ministeriale che ha ritenuto la sussistenza del condizionamento camorristico.
In questa prospettiva, pur condividendosi le argomentazioni sviluppate dai ricorrenti in ordine alla prudente giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di concorso esterno in associazione mafiosa, non c’è dubbio che la figura di A.C. rappresenti, all’esito delle intercettazioni telefoniche e ambientali, degli interrogatori e delle altre acquisizioni investigative, un elemento di raccordo fra l’apparato amministrativo dell’ente locale e gli esponenti dell’associazione malavitosa operante sul territorio.
Senza ripercorrere puntualmente gli episodi che hanno condotto l’amministrazione resistente alla deliberazione di scioglimento dell’organo comunale, le risultanze dell’indagine penale in corso non lasciano adito a dubbi sulla capacità concreta dell’associazione criminosa territoriale a condizionare le politiche dell’ente, a partire dalla elezione dei rappresentanti in seno al consiglio comunale. È significativo che, dalla lettura dell’ordinanza del g.i.p. presso il Tribunale di Napoli dell’11 novembre 2005, la figura del Sindaco G.D.G. appaia senz’altro coinvolta nell’accordo criminoso di scambio elettorale, ma l’esiguo spessore di tale figura ha impedito che nei suoi confronti emergessero gravi indizi di colpevolezza.
In linea metodologia è condivisibile l’assunto attoreo secondo cui gli atti di indagine devono essere vagliati alla luce delle risultanze degli stessi in sede di verifica dibattimentale o, come nel caso di specie, predibattimentale, e non sono idonei a reggere una misura repressiva laddove risultino smentiti dagli esiti del processo penale.
Tuttavia nel caso in esame tale verifica (ad opera del g.i.p.) non ha affatto smentito i collegamenti fra l’associazione criminosa e il sindaco (per mezzo della figura di A.C.), non dubitandosi che il capo dell’amministrazione locale sia un mero uomo di paglia, privo di reale potere decisionale.
Sul punto è significativo l’episodio, riportato nella relazione ministeriale, della sedazione della protesta dei lavoratori della società Melito Multiservice, episodio che, a dispetto di quanto ritenuto dai ricorrenti, risulta riscontrato da informazioni testimoniali e da intercettazioni telefoniche; il riferito episodio (di cui A.C. e F. B. – esponente dell’associazione camorristica di zona sono i protagonisti), al di là di una sua valenza specifica in termini di condizionamento concreto da parte della camorra sull’operato dell’amministrazione locale, è correttamente considerato un elemento di conferma del carattere fittizio della carica rivestita dal sindaco G.D.G., a fronte di un reale potere decisionale in capo all’A.C..
In questo contesto ambientale, perde rilievo l’evocata attività amministrativa di contrasto all’illegalità (sottoscrizione del patto di legalità e richiesta delle certificazioni antimafia in sede di aggiudicazione degli appalti di lavori e servizi pubblici), laddove, invece, assume valenza la connivenza dell’amministrazione comunale in sede di lottizzazione abusiva di una notevole parte del territorio comunale (vicenda anche questa sottoposta a procedimento penale in corso) e l’affidamento della gestione e manutenzione triennale del verde pubblico all’a.t.i. Maisto Maddalena – Maisto Stefano (famiglia storicamente in odore di camorra, peraltro imparentata con A.G.), senza acquisizione del necessario certificato antimafia (o quanto meno inesistente all’atto di ispezione da parte dei Carabinieri).
Infine, anche la vicenda della duplicazione delle schede elettorali, rispetto alla quale vi è poco più che un sospetto, concorre tuttavia ad una lettura adeguata del forte inquinamento dell’amministrazione locale da parte del gruppo criminoso egemone sul territorio e per questa via, rinforza la deliberazione di scioglimento gravata.
Conclusivamente, l’insieme delle circostanze sopra riportate avvalorano le conclusioni raggiunte dall’Autorità statale sull’esistenza nel Comune di Melito d’una gestione amministrativa fortemente caratterizzata da irregolarità ed anomalie e svincolata da criteri di imparzialità e di buona amministrazione, in un quadro di permeabilità ad interferenze d’interessi esterni in cui si muovono figure che vari elementi indiziari inducono a ritenere contigui con sodali di gruppi malavitosi radicati in realtà territoriali vicine, con uso disinvolto della cosa pubblica anche ad ingiusto vantaggio di soggetti legati, in via diretta od indiretta, alla criminalità organizzata e riflessi negativi per la sicurezza pubblica.
La vicenda del Comune di Melito appare rientrare tra le ipotesi in cui i presupposti normativi dello scioglimento per infiltrazione camorristica non sono direttamente verificabili con strumenti certi di empirica rilevazione, ma possono tuttavia palesarsi con sufficiente chiarezza per via logico-induttiva, ove le segnalate illegittimità siano considerate non isolatamente, bensì nelle loro reciproche connessioni ed interrelazioni. Ed appunto il quadro di insieme delle suddette circostanze (semplici elementi, che in alcuni casi divengono veri e propri indizi, di collegamento, diretto ed indiretto, con la criminalità organizzata o di condizionamento, del sindaco e di consiglieri comunali, in prima persona o attraverso A.G., figura di altrimenti inspiegabile spicco nella vita amministrativa del Comune; i condizionamenti alla libera determinazione degli organi elettivi, in primis del sindaco, che ne derivano; la innegabile compromissione del buon andamento dell’amministrazione e del regolare funzionamento dei suoi servizi, che in più occasioni appaiono piegati a logiche clientelari e di favore, a vantaggio di soggetti a loro volta direttamente o indirettamente collegati al crimine organizzato; il pericolo di ripercussioni sulla stessa sicurezza pubblica, avvalorato da episodi quale, ad es., quello delle pressioni esercitate sui cittadini per condizionarne il voto) inducono a ritenere ragionevole il giudizio espresso con l’adozione della misura di rigore dell’art. 143 d.lgs. 267/00, quand’anche risultassero fondati taluni dei rilievi critici sviluppati dai ricorrenti sotto determinati profili, che, per quanto detto, non risultano sostanzialmente determinanti né ai fini della emanazione degli atti impugnati, né ai fini della loro resistenza al vaglio giudiziale.
Ne consegue l’infondatezza delle censure di violazione di legge ed eccesso di potere (nelle figure sintomatiche dell’insussistenza dei presupposti, irrazionalità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento di potere e violazione del principio di proporzionalità) denunciati con il presente ricorso.
Deve invece dichiararsi inammissibile per carenza d’interesse l’impugnativa relativa al decreto prefettizio di sospensione del consiglio comunale.
Entrambi i ricorsi, per le ragioni esposte, vanno conclusivamente respinti in parte e dichiarati inammissibili per altro verso.
Sussistono peraltro giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, riuniti i ricorsi n. 1499/06 e 2125/06, in parte li respinge ed in parte li dichiara inammissibili.
Compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 6 febbraio 2008.

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