Non va sospesa ne’ la determinazione comunale avente ad oggetto la risoluzione del contratto di fornitura pasti, ne’ la nota prefettizia interdittiva, se dagli elementi raccolti dalle Forze dell’ordine sembra emergere l’esistenza di pregnanti e significativi legami tra la società ricorrente ed altra societa’ (gravata da informativa antimafia), per avere un comune legale rappresentante e commistione di dipendenti con compiti gestionali di altra societa’ a sua volta gravata da informativa antimafia. Sussistono quindi stretti legami tra società, nella logica propria della prevenzione antimafia, con elementi sufficienti a sorreggere il giudizio di significativita’ espresso col provvedimento prefettizio interdittivo. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’11 marzo 2008 n. 1367

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 22 gennaio 2008 n. 347

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 20/2/2008 n.661 proviene da Giustamm.

Pres. Prestipino – Rel. Vidiri – P.M. Pivetti
Opera Pia Rosa Serraino Vulpitta (avv.ti Gentile, D’Angelo) c. Anguzza (avv. Murana)

natura giuridica istituzioni assistenziali regionali pubblica o privata a seconda delle concrete caratteristiche

1. Enti pubblici e privati – Istituzioni assistenziali regionali – Natura privatistica – Condizioni.

2. Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Termini ex art. 69 c. 7 D.Lgs. 165/01 – Mancato rispetto – Decadenza.

1. Alle istituzioni assistenziali regionali va riconosciuta natura privatistica quando si accerti, alternativamente, il carattere associativo, quello di istituzione promossa ed amministrata da privati, l’ispirazione religiosa ovvero quando ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: l’atto costitutivo sia posto in essere da privati, le disposizioni statutarie prescrivano la designazione da parte di associazioni o soggetti privati di una quota significativa dei componenti dell’organo deliberante, il patrimonio risulti prevalentemente costituito da beni conseguiti in forza dello svolgimento dell’attività istituzionale.

2. Il termine del 15 settembre 1990 previsto dall’art. 69 c. 7 D.Lgs. 165/01 non costituisce un limite alla persistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ma un termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale.

natura giuridica istituzioni assistenziali regionali pubblica o privata a seconda delle concrete caratteristiche

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 20/2/2008 n.4291 proviene da Giustamm.

Pres. Prestipino – Rel. Vidiri – P.M. Apice
Baldi ed altri (avv. Miscione) c. Ministero dell’Interno

le controversie di lavoro dei dipendenti del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco appartengono alla giurisdizione del G.A. dall’entrata in vigore della L. 254/04

Giurisdizione e competenza – Corpo Nazionale Vigili del Fuoco – Controversie di lavoro – G.A. – Decorrenza.

Le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco vanno devolute alla giurisdizione del G.A. con decorrenza dall’entrata in vigore della legge 254 del 30 settembre 2004.

le controversie di lavoro dei dipendenti del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco appartengono alla giurisdizione del G.A. dall’entrata in vigore della L. 254/04

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 20/2/2008 n.4292 proviene da Giustamm.

vendita Alitalia, respinto il ricorso di AP Holding

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 20/2/2008 n.1013 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza, est. Bonauro.
Tommasino (Avv.ti Tommasino e Giurato) c. Ministero della Giustizia e
Commissione esaminatrice esami di avvocato (Avvocatura Distrettuale dello Stato).

in tema di esame di abilitazione all’esercizio della professione forense

1. Professioni e mestieri – Avvocati – Esame di abilitazione – Giudizio espresso dalla Commissione esaminatrice in forma numerica – Sindacabilità – Limiti – Individiduazione.

2. Professioni e mestieri – Avvocati – Esame di abilitazione – Possibilità di sovvertire il giudizio espresso dalla Commissione esaminatrice mediante esibizione di parere pro veritate – Non sussiste.
3. Professioni e mestieri – Avvocati – Esame di abilitazione – Giudizio espresso dalla Commissione esaminatrice – Attribuzione di un punteggio di un solo punto inferiore alla sufficienza – In caso di motivazione inidonea a supportare il giudizio di insufficienza e di esibizione, da parte del ricorrente, di parere pro veritate attestante la sufficienza della prova – Illegittimità – Va dichiarata – Conseguenze.

1. Nelle procedure concorsuali o idoneative, quale l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense, il giudizio espresso dalla commissione esaminatrice, costituendo espressione della specifica competenza ad essa riconosciuta e degli ambiti di discrezionalità tecnica alla stessa riservati, può essere sindacato in sede di legittimità solo sotto il profilo della manifesta illogicità e della contraddittorietà ictu oculi rilevabile e, pertanto, in assenza di una normazione ad hoc, è del tutto valida l’attribuzione di un mero punteggio numerico, in quanto motivazione sintetica, ma comunque significativa ed idonea a rendere palese la valutazione compiuta dalla commissione (1).
2. Spetta alla Commissione in via esclusiva la competenza a valutare gli elaborati degli esaminandi in una procedura concorsuale ovvero idoneativa e, a meno che non ricorra l’ipotesi residuale del macroscopico errore logico, non è consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni da essa adottate il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale e il livello di conoscenze e di esperienze acquisite nella materia de qua (2).

3. E’ illegittimo il giudizio di inidoneità della prova scritta di un candidato nell’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense nel caso in cui, tenuto conto del lievissimo scarto dal raggiungimento della soglia di sufficienza (un punto) e delle perentorie ed argomentate osservazioni rese in un parere pro veritate depositato dal ricorrente e redatto da un qualificato esperto della materia in ordine alla sufficienza della prova relativa alla redazione dell’atto giudizario, poiché in questo caso è evidente l’illogicità metodologica e l’insufficienza motivazionale della valutazione operata dalla commissione: essa, infatti, pur in relazione ad una situazione-limite di estrema opinabilità in ordine al raggiungimento della soglia di sufficienza, si è tradotta in una serie di passaggi astratti disancorati da qualsiasi riferimento alle ragioni che concretamente dovrebbero giustificare sia l’aggettivazione utilizzata che il punteggio che tale aggettivazione ha determinato (nella fattispecie il TAR ha ordinato la ricorrezione degli elaborati a cura di una sottocommissione diversa da quella che aveva effettuato il giudizio di inidoneità gravato).

___________________________________________
1. Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2127 in tema di concorso notarile; nonché id. sez. VI, 26 maggio 2006 n. 3147; id., 14 gennaio 2005, n. 110; id., IV 5.8.2005, n. 4165, anche qualora non siano rinvenibili sull’elaborato segni grafici o glosse di commento a margine dell’elaborato (da ultimo T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 dicembre 2004 , n. 1933.
2. Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 30 maggio 2007 , n. 2781

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Amministrativo Regionale Per La Campania- Napoli
Ottava Sezione

composto dai Signori:
Evasio Speranza Presidente

Luigi Domenico Nappi Componente

Carlo Buonauro Componente rel/est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4799/2007 proposto da

Giuseppe Tommasino rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Tommasino e Concetta Anna Maria Giurato con domicilio eletto in Napoli alla via Gramsci 6

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, e la commissione esaminatrice esami di avvocato, in persona del presidente pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria per legge;

per l’annullamento
del provvedimento di non ammissione alla prova orale dell’esame di Avvocato, sessione 2005, presso la Corte d’Appello di Bologna del ricorrente; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto

Visto il ricorso con i relativi allegati e gli atti tutti della causa
Udito alla pubblica udienza del 21 gennaio 2008 il relatore Carlo Buonauro ed uditi i difensori delle parti
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

1) Il dott. Giuseppe Tommasino contesta la legittimità del giudizio espresso dalla sottocommissione per gli esami di avvocato, sessione 2005, costituita presso la Corte d’Appello di Bologna, che ne ha disposto l’esclusione dalle prove orali.
2) Il giudizio di non ammissione deriva dalla valutazione insufficiente della seconda (parere motivato in materia di diritto civile) e della terza prova scritta (redazione di un atto giudiziario in materia di diritto privato), per le quali sono stati attribuiti al ricorrente 29 punti, mentre per il parere in diritto civile ha conseguito 32 punti.
3) Con distinti motivi di gravame, l’esponente censura, tra l’altro, la modalità di formulazione della valutazione insufficiente delle due prove in questione, in quanto non risulta corredata da alcun supporto giustificativo ulteriore rispetto all’indicazione numerica Sulla scorta di tali rilievi, chiede che sia disposto l’annullamento del provvedimento impugnato, previa sospensione dell’esecuzione, nonché il riesame della sua prova scritta da parte di diversa sottocommissione.
Si è costituito in giudizio il Ministero della giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, opponendosi all’accoglimento del gravame.
4) All’udienza pubblica del 21 gennaio 2008, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.
5) Nel merito, il Collegio ritiene utile richiamare il principio, costituente jus receptum nella giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo il quale nelle procedure concorsuali o, come nel caso di specie, idoneative il giudizio espresso dalla commissione esaminatrice, costituendo espressione della specifica competenza ad essa riconosciuta e degli ambiti di discrezionalità tecnica alla stessa riservati, può essere sindacato in sede di legittimità solo sotto il profilo della manifesta illogicità e della contraddittorietà ictu oculi rilevabile. Va dunque ribadito il principio costantemente affermato dalla Sezione per cui, con riferimento alle censure che si rivolgono contro la insufficienza della mera motivazione numerica, la giurisprudenza è oramai ferma nel considerare, in assenza di una normazione ad hoc, del tutto valida l’attribuzione di un mero punteggio numerico, in quanto motivazione sintetica, ma comunque significativa ed idonea a rendere palese la valutazione compiuta dalla commissione (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2127 in tema di concorso notarile; nonché id. sez. VI, 26 maggio 2006 n. 3147; id., 14 gennaio 2005, n. 110; id., IV 5.8.2005, n. 4165), anche qualora non siano rinvenibili sull’elaborato segni grafici o glosse di commento a margine dell’elaborato (da ultimo T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 dicembre 2004 , n. 1933).
Nel solco del medesimo orientamento il Collegio ha altresì osservato – in linea con la più recente giurisprudenza del giudice amministrativo di secondo grado (Consiglio di stato, sez. IV, 30 maggio 2007 , n. 2781 secondo cui che spetta alla commissione in via esclusiva la competenza a valutare gli elaborati degli esaminandi e, a meno che non ricorra l’ipotesi residuale del macroscopico errore logico, non è consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni da essa adottate il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale e il livello di conoscenze e di esperienze acquisite nella materia de qua) – che tale considerazione deve essere tenuta ferma anche nel caso in cui la ritenuta erroneità della valutazione del merito è sostenuta da pareri pro veritate (di professori universitari o altri professionisti legali), in quanto non idonea ex se a dare prova di quella evidenza richiesta per l’accesso diretto al fatto, salva espressa dimostrazione dei gravi elementi di illegittimità.
6) Orbene, nel caso di specie, proprio il lievissimo scarto dal raggiungimento della soglia di sufficienza (un punto), unitamente alle perentorie ed argomentate osservazioni rese nel parere pro veritate da un qualificato esperto della materia in ordine alla ribadita sufficienza della prova relativa alla redazione dell’atto giudizario,rendono evidente l’illogicità metodologica e l’insufficienza motivazionale della valutazione operata dalla commissione: essa, infatti, pur in relazione ad una situazione-limite di estrema opinabilità in ordine al raggiungimento della soglia di sufficienza, si è tradotta in una serie di passaggi astratti disancorati da qualsiasi riferimento alle ragioni che concretamente dovrebbero giustificare sia l’aggettivazione utilizzata che il punteggio che tale aggettivazione ha determinato.
7) Per effetto dall’accoglimento del presente ricorso, entro il termine perentorio di 30 (trenta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriormente avvenuta, gli elaborati del ricorrente dovranno essere resi nuovamente anonimi e assegnati per la correzione ad altra Sottocommissione costituita presso la Corte d’Appello di Bologna ai fini degli Esami di Avvocato Sessione 2005. Quest’ultima provvederà, entro i successivi venti giorni, a rinnovare il giudizio motivando le espressioni di voto numerico che saranno da essa attribuite.
8) Le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, VIII Sezione di Napoli definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e dispone gli incombenti di cui alla parte motiva della presente sentenza.

Così deciso in Napoli, in camera di consiglio, il 21 gennaio 2008.
Evasio SPERANZA – Presidente.
Carlo BUONAURO – relatore/estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 20/2/2008 n.867 proviene da Giustamm.

Pres. Guida, est. Bonauro
FARMAC ZABBAN S.P.A. (avv. De Tilla e Rossi) c.
AZIENDA OSPEDALIERA S. SEBASTIANO (avv. Rubinacci) e
SVAS BIOSANA S.R.L. (avv. Bonito e Ambrosino)

sulla incongruità dell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica da parte della Commissione di gara

1. Giustizia Amministrativa – Ricorso – Avverso le risultanze di una gara d’appalto – Impugnazione della sola aggiudicazione definitiva e non l’aggiudicazione provvisoria – Ammissibilità – Sussiste.

2. Giustizia Amministrativa – Ricorso – Avverso le risultanze di una gara d’appalto – Proposto dal terzo classificato – Mancata notifica al secondo classificato – Ricevibilità del ricorso.

3. Contratti della P.A. – Appalto di fornitura – Attribuzione del punteggio all’offerta tecnica da parte della Commissione di gara – Incongruità della motivazione – Fattispecie

1. E’ ammissibile il ricorso avverso le risultanze di una gara d’appalto, qualora sia impugnata la sola aggiudicazione definitiva e non l’aggiudicazione provvisoria, attesa la facoltatività dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria.

2. E’ ammissibile il ricorso avverso le risultanze di una gara d’appalto proposto dal terzo classificato, che sia stato notificato solo alla aggiudicataria e non alla seconda classificata, qualora il ricorrente contesti unicamente l’erroneità del punteggio attribuito alla propria offerta: in tale caso la mancata notifica alla seconda classificata non dispiega alcuna influenza sulla corretta instaurazione del contraddittorio

3. In tema di appalti di fornitura, è illegittima la valutazione della Commissione di gara che ha attribuito al concorrente, in relazione all’offerta tecnica, un punteggio defalcato, motivato sul presupposto della scarsa chiarezza dell’offerta formulata dalla ricorrente, in quanto il campione del prodotto sarebbe stato privo di codice identificativo: la suddetta motivazione è da ritenersi incongrua perché la formulazione dell’offerta non può incidere sulla valutazione delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto, unico parametro di riferimento per l’attribuzione del punteggio previsto dalla disciplina di gara.

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
NAPOLI
PRIMA SEZIONE

Registro Sentenze: 855/ 2008
Registro Generale: 7164/2007

nelle persone dei Signori:
ANTONIO GUIDA Presidente
PAOLO CORCIULO Consigliere
MICHELE BUONAURO Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
(ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)

Sul ricorso 7164/2007 proposto da:

FARMAC ZABBAN S.P.A. rappresentato e difeso da: DE TILLA ROBERTO, ROSSI LOREDANA con domicilio eletto in NAPOLI VIA DEI MILLE, 59

contro

AZIENDA OSPEDALIERA S. SEBASTIANO rappresentato e difeso da:RUBINACCI LUCA con domicilio eletto in NAPOLI VIA MARINO E COTRONEI, 6E

e nei confronti di
SVAS BIOSANA S.R.L. rappresentato e difeso da: BONITO VALERIO AMBROSINO FRANCESCO con domicilio eletto in NAPOLI VIA V.D’ANNIBALE,5-AVV.A.FERRARA

per l’annullamento, previa sospensione,
della delibera n.743 del Direttore Generale del 23.10.07 limitatamente agli effetti inerenti gli esiti di gara riguardanti il lotto n.31 ,di cui alla lettera di invito prot. 4047 del 21.3.06 per licitazione privata, fornitura triennale materiale di medicazione e cerottaggio; del verbale della commissione di gara;della relazione della Commissione di gara del 30.7.07; di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente.
Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato dalla difesa di parte ricorrente.
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale.
Visti gli atti tutti di causa.

Alla camera di consiglio del 6 febbraio 2008, relatore il Ref. MICHELE BUONAURO;
ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000;

premesso che la facoltatività dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria rende infondata la relativa eccezione di irricevibiltà sollevata dalle parti resistenti;

ritenuto che, attesa la censura sollevata in ricorso (erroneità del punteggio attribuito alla propria offerta, senza alcuna impugnazione delle offerte presentate dalle altre ricorrenti), unica controinteressata al ricorso debba ritenersi l’aggiudicataria Svas Biosana, onde la mancata notifica alla seconda classificata non dispiega alcuna influenza sulla corretta instaurazione del contraddittorio;

tenuto conto che la Commissione di gara, per il lotto n. 31, ha attribuito alla ricorrente – in relazione all’offerta tecnica – un punteggio defalcato (40 punti sui 50 disponibili), sul presupposto della scarsa chiarezza dell’offerta formulata dalla ricorrente, in quanto il campione del prodotto sarebbe privo di codice identificativo;

considerato che, in disparte possibili profili di disparità di trattamento in relazione alle offerte presentate per gli altri lotti di gara, la motivazione appare incongrua, poiché la formulazione dell’offerta non può incidere sulla valutazione delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto, unico parametro di riferimento per l’attribuzione dei 50 punti previsti dalla disciplina di gara;

ritenuto che il ricorso appare manifestamente fondato in relazione alla su-indicata censura, con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso, salvo le ulteriori determinazioni da parte della stazione appaltante;
ritenuto, in defintiva, che:
– il ricorso è meriotevole di accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati;

– sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese;

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, accoglie il ricorso n. 7164/07 e per l’effetto annuall gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 6 febbraio 2008, con l’intervento dei signori:
Antonio Guida Presidente

Michele Buonauro Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 20/2/2008 n.855 proviene da Giustamm.

Pres. Guida, est. Donadono
Federfarma Napoli (Avv. Lamberti) c.
Comune di Calandrino (avv. Del Giudice)

sulla applicabilità del regime delle incompatibilità ex L. 362/1991 alle farmacie comunali

1. Sanità – Farmacie – Bando di gara per la scelta del socio privato ai fini della costituzione di una società per azioni a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale – Clausola del bando che prevede l’esclusione dei soggetti titolari, gestori e direttori di farmacia – Legittimità.

2. Sanità – Farmacie – Regime delle incompatibilità nella partecipazione alle società titolari di esercizio di farmacia – Applicabilità alle farmacie comunali – Sussiste.

1. E’ legittimo il bando di gara della procedura ristretta indetta dal Comune, relativa alla scelta del socio privato di maggioranza ai fini della costituzione di una società per azioni a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale, nella parte in cui, richiamando il regime delle incompatibilità previsto dall’art. 8 legge n. 362 del 1991, prevede la esclusione dei soggetti titolari, gestori e direttori di farmacia.

2. L’incompatibilità prevista dall’art. 8 della legge n. 362 del 1991 – secondo cui la partecipazione alle società titolari di esercizio di farmacia è incompatibile, tra gli altri, con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia – si riferisce anche alle farmacie comunali gestite da società miste a partecipazione pubblico-privata, laddove l’utilizzo di una formula onnicomprensiva nella disciplina del regime delle incompatibilità per l’attività del farmacista privato conferisce alla norma il valore di un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata, siano titolari o gestori di farmacie.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 599/08 reg. gen. proposto dalla

Federfarma Napoli, associazione sindacale dei titolari di farmacia della provincia di Napoli, in persona del presidente legale rappresentante p.t. dott. Michele di Iorio, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Lamberti, con lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli alla via San Pasquale a Chiaia n. 55,

contro

Comune di Casandrino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ivan Del Giudice, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli alla via Scarlatti n. 211/E,

per l’annullamento
del bando di gara della procedura ristretta indetta dal Comune, relativa alla scelta del socio privato di maggioranza ai fini della costituzione di una società per azioni a capitale misto pubblico-privato per la gestione della farmacia comunale, nonché degli atti connessi;

visto il ricorso con i relativi allegati;

vista la memoria di costituzione in giudizio ed i documenti prodotti dal Comune;

visti gli atti tutti di causa;

alla camera di consiglio del 6/2/2008, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza;
ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000;

premesso che:

– il Comune di Casandrino esercitava diritto di prelazione per l’assunzione della terza sede farmaceutica urbana e stabiliva di provvedere alla gestione mediante società per azioni a capitale misto;
– la ricorrente contesta il bando in epigrafe per la scelta del socio privato nella parte in cui prevede l’incompatibilità con la posizione di titolare, gestore e direttore di farmacia;
rilevato che l’associazione ricorrente deduce che l’impugnata clausola di esclusione sarebbe in contrasto con l’art. 9 (ndr. Art. 8) della legge n. 362 del 1991, in quanto l’incompatibilità prevista da tale disposizione si riferirebbe alla partecipazione in una società avente la titolarità di una farmacia, laddove nella specie si tratterebbe di farmacia comunale la cui titolarità spetterebbe non alla società stessa ma al Comune;

ritenuta l’infondatezza della dedotta censura in quanto:

– sebbene la titolarità della farmacia spetti appunto al Comune in seguito all’esercizio della prelazione, la costituenda società mista ha la gestione della farmacia comunale;
– l’utilizzo di una formula onnicomprensiva nella disciplina del regime delle incompatibilità per l’attività del farmacista privato conferisce alla norma il valore di un principio generale applicabile a tutti i soggetti che, in forma singola o associata,- il divieto in questione va pertanto riferito anche alle farmacie comunali, in coerenza con una lettura costituzionalmente orientata del quadro normativo;
considerato che le spese di causa seguono come di norma la soccombenza;

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, respinge il ricorso n. 599/08.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 6 febbraio 2008, con l’intervento dei signori:
Antonio Guida Presidente

Fabio Donadono consigliere estensore

Carlo Dell’Olio 1° referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 20/2/2008 n.852 proviene da Giustamm.

Pres. Guida, est. Bonauro
ITALTECH SOLUTIONS S.P.A. (avv. Palazzo) c.
CITTA’ DELLA SCIENZA S.C. P.A.- ONLUS (avv. Starace).

sul possesso del requisito della regolarità contributiva in presenza di richieste di rateizzazione per violazione delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisito di regolarità contributiva del concorrente – In presenza di richieste di rateizzazione per violazione delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali – Non sussiste – Esclusione – Legittimità.

E’ legittima l’esclusione di un concorrente da una gara per l’affidamento di un pubblico appalto e il conseguente incameramento della cauzione disposto per carenza del requisito di regolarità contributiva, ai sensi dell’art. 38, lett. I del Codice degli Appalti, qualora sia accertato che il concorrente abbia presentato, dopo il termine di scadenza di presentazione delle offerte, una o più richieste di rateizzazione per violazione delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, laddove la richiesta di rateizzazione presuppone l’accertamento definitivo della violazione degli obblighi fiscali e il conseguente mancato possesso del requisito da parte del concorrente.

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
NAPOLI
PRIMA SEZIONE

Registro Sentenze: 853 /2008
Registro Generale: 7220/2007

nelle persone dei Signori:
ANTONIO GUIDA Presidente
PAOLO CORCIULO Consigliere
MICHELE BUONAURO Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA
(ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)

Sul ricorso 7220/2007 proposto da:
ITALTECH SOLUTIONS S.P.A. rappresentato e difeso da: PALOZZO PIETRO con domicilio eletto in NAPOLI VIA T.CARAVITA, 10 C/O CONCA;

contro

CITTA’ DELLA SCIENZA S.C. P.A.- ONLUS rappresentato e difeso da: STARACE ALDO con domicilio eletto in NAPOLI RIVIERA DI CHIAIA,207

per l’annullamento, previa sospensione,
della decisione adottata dalla Città della Scienza S.C. p.a. prot. n.2137 del 26.9.07 con cui è stata dichiarata la esclusione della ricorrente dalla gara di appalto “Corporea Cave”,indetta con procedura d’urgenza con bando pubblico pubblicato sulla G.U.R.I. il 3.11.06, per la fornitura e l’installazione di prodotti ed attrezzature per sistemi di realtà virtuale per il costruendo Museo Corporea di Città della Scienza in Napoli; e di tutti gli ulteriori atti connessi, preordinati e conseguenti.

Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente.
Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato dalla difesa di parte ricorrente.
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale.
Visti gli atti tutti di causa.

Alla camera di consiglio del 6 febbraio 2008, relatore il Ref. MICHELE BUONAURO;
ritenuto che il giudizio sia suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26, co. 4 e 5, della legge n. 1034 del 1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205 del 2000;

premesso che parte ricorrente, unica concorrente nella gara in oggetto, è stata esclusa perché non in regola con gli obblighi fiscali;

ritenuto che il ricorso appare manifestamente infondato in relazione alle censure sollevate in ricorso;
premesso che la regolarità fiscale (ai sensi dell’art. 38, lett. I del Codice degli Appalti) rappresenta un requisito di partecipazione alla gara, oltre che un requisito di esecuzione delle prestazioni contrattuali (cfr. C.d.S. 8215/04);
considerato che le domande di rateizzazione, in disparte la questione della valenza sanante delle stesse, sono state presentate il 14 dicembre 2006 ed il 23 marzo 2007, in epoca successiva alla presentazione dell’offerta (il cui termine ultimo è stato fissato in data 16 novembre 2006), onde le stesse non possono essere prese in considerazione ai fini della valutazione della posizione fiscale della concorrente al momento di partecipazione della gara (momento in cui la stessa ha rilasciato l’autocertificazione di regolarità contributiva);
ritenuto che la richiesta di rateizzazione presuppone l’accertamento definitivo della violazione degli obblighi fiscali, con conseguente legittimità del provvedimento di esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente ed incameramento della cauzione, conseguente ad una fuorviante dichiarazione autocertificativa;
ritenuto, in defintiva, che:
– le censure dedotte contro gli atti impugnati risultano infondate, con condanna della ricorrente alle spese, come da dispositivo, in adesione al principio di soccombenza;

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, respinge il ricorso n. 5910/07.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali sostenute da Città della Scienza s.c.p.a. – onlus, che si liquidano in complessivi euro millecinquecento.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 6 febbraio 2008, con l’intervento dei signori:
Antonio Guida Presidente

Michele Buonauro Referendario estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 20/2/2008 n.853 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Bellomo Cooperativa Sociale “ Mano Amica” (Avv. F.A. Caputo) c/ INPS- Istituto Nazionale della Previdenza Sociale- (Avv.ti L. Caliulo, F. Correra) e altri

sull’accesso di un concorrente, partecipante ad una gara d’appalto, alla documentazione attestante la posizione contributiva dell’aggiudicataria

1. Procedimento amministrativo – Accesso – Interesse ad agire del concorrente – Documenti riguardanti l’aggiudicataria – Sussiste – Documentazione acquisita con l’istruttoria – Irrilevanza.

2. Accesso ai documenti amministrativi – Gara – Concorrente – Accesso – In pendenza di giudizio – Posizione contributiva dell’aggiudicataria – Diniego – Illegittimità – Limite.

1. Sussiste l’interesse del concorrente ad una gara d’appalto ad agire in giudizio per l’accesso a documenti riguardanti l’aggiudicataria, utili per la propria difesa in giudizio -nella specie tramite l’impugnazione, con motivi aggiunti al ricorso, del provvedimento di diniego opposto dalla p.a.-, senza che il g.a. possa negare la sussistenza di detto interesse, asserendo che lo stesso sia stato soddisfatto dai documenti acquisiti con l’istruttoria.
2. È illegittimo l’indiscriminato diniego di accesso alla documentazione inerente la posizione contributiva della aggiudicataria di una gara d’appalto, opposto dalla p.a. all’impresa concorrente, in pendenza di giudizio. Difatti, il diritto di difesa in giudizio dell’interessato, al quale è preordinato l’accesso, prevale sul diritto alla riservatezza dei terzi, secondo quanto codificato dall’art. 24, co. 7, L. 241/90 e ribadito, nel settore degli appalti, dall’art. 13, co. 6, D. Lgs. 163/2006, salvo i limiti indicati dal predetto art. 24, in ipotesi di dati sensibili.

N.590/2008
Reg.Dec.
N. 9055 Reg.Ric.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9055/2007, proposto dalla

Cooperativa Sociale a r.l. “Mano Amica”, in persona del suo rappresentante legale, nella qualità di mandante dell’ATI e come capo gruppo mandatario al Consorzio Cooperative Sociali “Castel Sangallo”, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco A. Caputo, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Sebino 11;

contro

– INPS (Istituto Nazionale della Previdenza Sociale), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Caliulo e Fabrizio Correra, ed elettivamente domiciliato presso la propria Avvocatura Centrale, in Roma via della Frezza 17;
nei confronti
– del Comune di Ardea, in persona del Sindaco in carica, non costituito nel presente giudizio;
– Dirigente p.t., dell’Area III-Servizi alla persona-Servizio IV-Servizi sociali Comune di Ardea, non costituito in giudizio;
– della Cooperativa Sociale a r.l. “Massimiliano Kolbe”, in persona del suo rappresentante legale, non costituita nel presente giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma Sez. II ter, n. 9278/07.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’INPS;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza del 14 dicembre 2007 il Consigliere Francesco Bellomo e udito l’avv. Caputo;
Ritenuto quanto segue:

FATTO

1. Con motivi aggiunti a un ricorso in materia di appalti proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio la Cooperativa Sociale a r.l. “Mano Amica” domandava l’annullamento del provvedimento comunicato con nota del 30.3.2007 del Responsabile dell’Unità di processo per Aziende con dipendenti della sede INPS di Pomezia, con il quale era stata respinta una richiesta di accesso a documentazione riguardante la posizione contributiva della aggiudicataria della gara impugnata con il ricorso introduttivo. A fondamento della domanda giurisdizionale deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Con sentenza n. 9278/07 il TAR rigettava il ricorso.
2. La sentenza è stata appellata dalla Cooperativa, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. Si è costituito per resistere all’appello l’INPS.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 14 dicembre 2007.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La Cooperativa Sociale a r.l. “Mano Amica” ha promosso ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio avverso gli atti di una gara per l’affidamento del servizio di assistenza scolastica agli alunni portatori di handicap, indetta dal Comune di Ardea e aggiudicata alla Cooperativa Sociale “Massimiliano Kolbe”.
Nel corso del giudizio il TAR ha disposto a carico della competente Direzione provinciale INPS di Pomezia il rilascio di un attestato in ordine alla regolarità contributiva della cooperativa aggiudicataria dell’appalto al momento della partecipazione alla gara e nelle fasi successive.
La cooperativa “Mano Amica” – evidentemente non soddisfatta dalla produzione documentale effettuata dall’INPS – ha formulato all’Ente istanza di accesso ai sensi dell’art. 25 della legge 241/90, avente ad oggetto copia del fascicolo elettronico da cui risultano in maniera specifica e analitica i versamenti della cooperativa “Massimiliano Kolbe”.
Il provvedimento di diniego, fondato sulla esclusione dall’accesso di atti che riguardino la riservatezza di terzi, è stato impugnato dalla Cooperativa con motivi aggiunti al ricorso, formulati per connessione ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge 1034/71.
2. La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile l’azione per difetto d’interesse ad agire.
Il giudice di primo grado ha ritenuto la richiesta di accesso finalizzata alla tutela dell’interesse azionato per il riconoscimento dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto, ravvisando a tal fine sufficiente la documentazione acquisita con l’istruttoria, la quale attesta la regolarità dei versamenti contributivi previdenziali effettuati dalla cooperativa aggiudicataria alle date utili per la partecipazione alla gara.
Obietta l’appellante in primis che non spettava al TAR anticipare una valutazione sulla rilevanza della documentazione richiesta nel giudizio di merito e che, comunque, l’interesse nei sensi di cui all’art. 22 certamente sussiste.
Con il secondo motivo dell’appello la Cooperativa lamenta la violazione dell’art. 24, comma 7 legge 241/90 e dell’art. 13, comma 6 Dlgs. 163/06, il quale ultimo specificamente tutela l’interesse del concorrente ad una gara di appalto a conoscere documenti utili per la propria difesa in giudizio.
3. I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati attesa la connessione, sono fondati.
Il TAR ha fatto malgoverno dei principi in tema di interesse ad agire per l’accesso, da intendersi non come legittimazione ad esperire la relativa azione, fondata sulla sussistenza di una situazione giuridicamente tutela e collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso, bensì come utilità del documento alla concreta protezione di tale situazione.
Nella fattispecie la situazione legittimante è stata individuata – anche in ragione della tecnica incidentale utilizzata dalla parte per formulare la domanda processuale – nella partecipazione della appellante a una gara di appalto, da cui l’interesse a conoscere la regolarità contributiva della cooperativa aggiudicataria.
Pur non negando l’esistenza di una situazione di interesse ai sensi dell’art. 22 legge 241/90, il giudice di primo grado ha ravvisato che detto interesse fosse concretamente soddisfatto dal documento acquisito in giudizio, implicitamente assumendo che di nessuna concreta utilità poteva essere l’accesso richiesto.
Tale affermazione è indimostrata e, anzi, costituisce un’ingerenza nelle strategie difensive della parte. Una volta acclarata la rilevanza dei dati oggetto della documentazione richiesta il giudice non può – tanto più se non sta esercitando un potere squisitamente istruttorio, ma opera in sede di scrutinio circa le condizioni di esercizio di una situazione giuridica soggettiva – inferire la sufficienza di una fonte conoscitiva mediata, qual è il documento dell’INPS, che, evidentemente, non costituisce prova direttamente rappresentativa della situazione di regolarità contributiva dell’aggiudicataria della gara, ma semplice dichiarazione di scienza – sia pure qualificata – in ordine a detta situazione, formalmente incorporata in un documento ma, nella sostanza, avente natura testimoniale (il che determina un’impropria sostituzione del mezzo narrativo a quello documentale).
Ciò posto, occorre esaminare la legittimità del diniego opposto dall’INPS all’istanza di accesso, censurato con il ricorso di primo grado.
Viene in rilievo l’annoso conflitto tra diritto di difesa dell’interessato, cui è preordinato l’accesso, e diritto alla riservatezza dei terzi.
All’esito di un lungo percorso – giurisprudenziale e normativo – il legislatore ha codificato la prevalenza del diritto di accesso nell’art. 24, comma 7 legge 241/90, salvo i limiti indicati dalla stessa disposizione in ipotesi di dati sensibili. Detta prevalenza è ribadita nello specifico settore degli appalti dall’art. 13, comma 6 Dlgs. 163/06.
Ne consegue che l’indiscriminato diniego all’accesso opposto dall’INPS è illegittimo e va riconosciuta la pretesa dell’appellante ad accedere al fascicolo elettronico da cui risultano in maniera specifica e analitica i versamenti della cooperativa “Massimiliano Kolbe” nei limiti previsti dall’art. 24, comma legge 241/90, ove concretamente ravvisabili (circostanza che – pur apparendo insussistente, non riguardando la documentazione richiesta dati sensibili, come definiti dall’art. 4, comma 1 lett.d) Dlgs. 196/03 – spetta all’Amministrazione accertare).
L’appello è accolto. Attesa la criticità della questione è opportuna la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio sull’accesso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in accoglimento dei motivi aggiunti formulati in primo grado, annulla il provvedimento comunicato con nota del 30.3.2007 del Responsabile dell’Unità di processo per Aziende con dipendenti della sede INPS di Pomezia .
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 14 dicembre 2007, con l’intervento dei sigg.ri:
Claudio Varrone Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Francesco Bellomo Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….20/02/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/2/2008 n.590 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Chieppa
Società Italiana Condotte d’Acqua s.p.a. (Avv. M. Sanino) c/
Ministero delle Infrastrutture, Autorità portuali di genova, Siit-Servizi Integrati
infrastrutture e trasporti Lombardia, Liguria (Avv. dello Stato), Tecnis s.p.a.
(Avv.ti D. Anselmi, G. Di Gioia, H. Bonura, L. Acquarone), GLF Grandi
Lavori Fincosit s.p.a. (Avv.ti G. e G., Pellegrino)

sull’ammissibilità di un raggruppamento in sede di offerta tra imprese qualificatesi separatamente

1.Contratti della p.a. – Gara – Imprese prequalificatesi individualmente – Successiva riunione in a.t.i. – Ammissibilità – Sussiste – Ragione.

2. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Onere di immediata impugnazione – Non sussiste.

1.Nelle procedure di gara indette con il metodo della licitazione privata –oggi procedure ristrette-, sussiste la possibilità, per due o più concorrenti individualmente prequalificatisi -nella specie trattasi di due raggruppamenti temporanei-, di concorrere in a.t.i. alla successiva gara, mediante la presentazione di un’offerta congiunta. Ed invero, in presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto normativo per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via interpretativa ad un divieto, non sancito dal legislatore¹.2.L’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria costituisce una facoltà e non già un onere per i concorrenti di una procedura di gara, tenuto conto che siffatta aggiudicazione non è atto conclusivo del procedimento ma atto preparatorio, produttivo di soli effetti prodromici².

_____________________________________
¹ Cfr. Cons. di Stato-Sez. V, 6619/02; contra Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 8 marzo 2006 n. 1267, ma con riguardo ad una gara di servizi nei c.d. settori ex-esclusi.
² Cfr. Cons. di Stato-Sez. IV, Sentenza 6456/06.

N.588/2008
Reg.Dec.
N. 4250 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 577/2007

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

SOCIETA’ ITALIANE CONDOTTE D’ACQUA SPA, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con IMPREGILO SPA, SIEMENS SPA e SIRTI SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Sanino con domicilio eletto presso il suo studio in Roma Viale Parioli n. 180;

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE, AUTORITA’ PORTUALE DI GENOVA, SIIT – SERVIZI INTEGRATI INFRASTRUTTURE E TRASPORTI LOMBARDIA, LIGURIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
TECNIS S.P.A., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con BOSKALIS ITALIA s.r.l. e SIGENCO s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Daniela Anselmi, Giovanni Di Gioia, Harald Bonura e Lorenzo Acquarone con domicilio eletto in Roma Piazza Mazzini n. 27, presso lo studio del secondo;

GLF GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda, IMPRESA PIETRO CIDONIO SPA, COOPSETTE SOC. COOP.A R.L., SOCIETA’ ITALIANA DRAGAGGI SPA, CONSORZIO STABILE PAMOTER SCARL, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino con domicilio eletto presso il primo in Roma Corso del Rinascimento n. 11;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, n. 4242/07 pubblicata il 10-5-2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11-12-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi gli avvocati Sanino, Acquarone, Anselmi, Gianluigi Pellegrino e l’Avv. dello Stato Arena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con bando pubblicato nella G.U.C.E. n. 178/2005, veniva avviata la procedura relativa all’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la costruzione del Terminal Contenitori del Porto di Genova, comprensiva di tre lotti, per un importo a base d’asta di 137.847.795,17 Euro.
Con la sentenza n. 2059/2006, preceduta da una ordinanza cautelare di ammissione con riserva alla procedura, il TAR Lombardia, sez. III ter, accoglieva il ricorso proposto dall’ATI con capogruppo la società Tecnis avverso l’esclusione disposta nel corso della procedura ai suoi danni in ragione della supposta mancata produzione di taluni documenti nella forma richiesta dalla lex specialis.
Con la successiva sentenza n. 12512/06 del 2-11-2006 il TAR Lazio, sez. III ter, dichiarava l’inammissibilità del ricorso principale proposto da GLF, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., in proprio e quale capogruppo della relativa A.T.I., avverso l’aggiudicazione provvisoria intervenuta in favore dell’ATI Tecnis, riammessa alla procedura grazie alla misura cautelare concessa nel corso del primo giudizio; la declaratoria di inammissibilità era conseguente all’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’ATI aggiudicataria.
L’ATI GLF Grandi Lavori Fincosit s.p.a. proponeva avverso tali decisioni due distinti ricorsi in appello, che venivano riuniti e decisi con la sentenza di questa Sezione n. 2310/07 dell’11 maggio 2007.
Con tale decisione la Sezione respingeva il ricorso n. 9837/06 proposto avverso la sentenza del Tar del Lazio e dichiarava improcedibile il ricorso n. 9061/06 proposto avverso la sentenza del Tar Lombardia. Il ricorso per revocazione proposto avverso la sentenza n. 2310/07 di questa Sezione è stato in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto (disp. n. 558/07 del 7-12-2007).
Dopo la pubblicazione della sentenza del Tar del Lazio n. 12512/06 (poi confermata da questa Sezione), la Societa’ Italiane Condotte d’Acqua s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. con Impregilo s.p.a., Siemens s.p.a. e Sirti s.p.a. (di seguito, ATI Condotte), ha impugnato, con ricorso notificato il 15 gennaio 2007, l’aggiudicazione provvisoria della gara intervenuta in data 8 maggio 2006 in favore dell’ATI Tecnis.
La ricorrente Condotte chiariva che per effetto della sentenza del Tar Lazio n. 12512 del 2006, l’A.T.I. Grandi Lavori era stata esclusa dalla gara e la ricorrente, prima collocata al terzo posto della graduatoria, era slittata al secondo, vedendo in tal modo attualizzarsi e concretizzarsi il proprio interesse ad impugnare l’aggiudicazione della licitazione privata nei confronti dell’ATI Tecnis.
L’ATI Condotte proponeva poi tre atti di motivi aggiunti, impugnando anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva del 22 marzo 2007.
Con sentenza n. 4242/07 del 10 maggio 2007 il Tar del Lazio accoglieva il ricorso incidentale proposto da Tecnis e dichiarava inammissibile il ricorso proposto dall’ATI Condotte, oltre che il ricorso incidentale proposto dall’ATI Grandi Lavori Fincosit.
Il giudice di primo grado fondava l’accoglimento del ricorso incidentale Tecnis sulla accertata violazione da parte dell’ATI Condotte del principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti di imprese durante le fasi di gara, ritenendo – sulla base di un precedente di questa Sezione (Cons. Stato, VI, n. 1267/06) – che imprese qualificatesi separatamente non potessero poi riunirsi ai fini della presentazione dell’offerta.
La Società Impregilo, infatti, aveva chiesto di partecipare quale mandataria in costituendo RTI con la mandante Società Sirti e la Società Italiana Condotte d’Acqua S.p.A., a sua volta, aveva fatto richiesta di partecipare alla gara quale mandataria di un costituendo RTI con la Società Siemens S.p.A.. Dopo che l’Amministrazione le aveva invitate separatamente, nella successiva fase di offerta i due raggruppamenti temporanei hanno proceduto ad una unificazione, presentando un’offerta unica ed indicando, come capogruppo, la Società Condotte.
L’ATI Condotte ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione contestando l’accoglimento del ricorso incidentale Tecnis e riproponendo le censure avverso i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara, dichiarate inammissibili dal Tar.
Le amministrazioni appellate e l’ATI Tecnis si costituivano in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, mentre l’ATI Grandi Lavori Fincosit chiedeva la reiezione del motivo relativo all’esclusione di Condotte e l’accoglimento dei motivi proposti avverso l’aggiudicazione, facendo valere il proprio interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
Con ordinanza n. 2754/07 del 29 maggio 2007 questa Sezione accoglieva la domanda di Condotte di sospensione dell’efficacia dell’impugnata sentenza, al fine di non pregiudicare, nelle more del giudizio di merito, le posizioni delle parti, tenuto anche conto della complessità delle questioni controverse.
All’esito dell’udienza di merito del 10 luglio 2007, con ordinanza istruttoria n. 4065/07, questa Sezione riteneva necessario, ai fini del decidere, acquisire dall’Autorità portuale di Genova: a) una relazione della Commissione di gara, avente ad oggetto l’esame sotto il profilo tecnico delle contestazioni mosse dalla società appellante nel presente giudizio; b) una relazione della Commissione di gara e separata relazione dell’Autorità in cui siano indicati ed allegati i documenti prodotti in sede di gara dall’aggiudicataria e contestati in giudizio, con particolare riferimento ai documenti AA i), AA o) VIII, IX e X (precisando le date di produzione di tali documenti, anche in seguito all’esecuzione delle misure cautelari disposte dal Tar ed allegando prova della data di ricezione dei documenti).
Con la stessa ordinanza, rilevato che al fascicolo del giudizio di appello non risultava allegato il fascicolo di primo grado, veniva ordinato alla segreteria di reperire tale fascicolo e veniva altresì ordinato alla società Tecnis di produrre gli originali dei documenti richiesti all’Autorità portuale, che nel corso di gara sono stati prodotti in copia semplice o in copia la cui autenticazione è oggetto di contestazione e di produrre una relazione attestante il riepilogo di quanto prodotto in sede di gara con le relative date.
Espletata l’istruttoria, all’odierna udienza la causa veniva trattenuta in decisione.
2. L’oggetto della presente controversia è costituito da una procedura di gara, relativa all’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la costruzione del Terminal Contenitori del Porto di Genova, che è già stata esaminata da questa Sezione con riferimento ai ricorsi proposti dall’ATI Grandi Lavori Fincosit (seconda classificata) avverso l’aggiudicazione provvisoria all’ATI Tecnis (dapprima esclusa dalla gara e poi vincitrice a seguito della sua riammissione avvenuta in esecuzione di decisioni giurisdizionali).
Il presente contenzioso ha ad oggetto in parte gli stessi atti, impugnati da Grandi Lavori (aggiudicazione provvisoria) ed in parte i nuovi provvedimenti (aggiudicazione definitiva), impugnati dall’ATI Condotte (terza classificata), che, a seguito dell’esclusione dell’ATI Grandi Lavori (seconda classificata) per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale Tecnis nel precedente giudizio, si è collocata al secondo posto della graduatoria.
E’ parte del presente giudizio anche l’ATI Grandi Lavori, che non ha però proposto appello avverso la sentenza n. 4242/07 del Tar in relazione alla dichiarazione di inammissibilità del suo ricorso incidentale, fondata sul fatto che l’ATI Grandi Lavori è stata ormai definitivamente esclusa dalla gara.
Va subito premesso come non sia perseguibile l’obiettivo, cui dichiaratamente tende l’ATI Grandi Lavori: reiezione del ricorso Condotte avverso la sua esclusione dalla gara, accoglimento dei motivi proposti da Condotte avverso l’aggiudicazione e necessità di rinnovare l’intera procedura di gara, che non avrebbe così vincitori.
Infatti, non essendo l’ATI Grandi lavori parte appellante, l’oggetto del presente giudizio è delimitato dalle domande proposte dall’ATI Condotte, che ha chiaramente contestato in prima battuta la statuizione del Tar di accoglimento del ricorso incidentale Tecnis e, in caso di fondatezza di tale censura, ha riproposto i motivi aventi ad oggetto l’aggiudicazione della gara a Tecnis.
In alcun modo, l’ATI Condotte ha proposto un motivo tendente a chiedere l’esame dei motivi inerenti l’aggiudicazione, anche in caso di reiezione del suo primo motivo di appello.
Nella sostanza, l’ATI Condotte non ha sostenuto che il Tar avrebbe dovuto comunque esaminare i motivi proposti avverso l’aggiudicazione, dopo aver accolto il ricorso incidentale Tecnis, potendo residuare un interesse alla rinnovazione della gara; ha anzi definito “consolidato” l’indirizzo giurisprudenziale in base al quale l’accoglimento del ricorso incidentale con cui si contesta l’ammissione alla gara della ricorrente fa venire meno una condizione dell’azione principale, che diventa così inammissibile (v. pag. 9 del ricorso in appello).
Deve, quindi, ritenersi che l’eventuale conferma dell’accoglimento del ricorso incidentale Tecnis impedirebbe l’esame delle censure proposte avverso l’aggiudicazione, senza alcuna possibilità di realizzazione del menzionato obiettivo processuale dichiarato dall’ATI Grandi Lavori.
3. Ciò premesso, deve essere esaminato il primo motivo del ricorso in appello, avente appunto ad oggetto il ricorso incidentale Tecnis.
Come già detto, tale ricorso è stato accolto dal Tar sulla base della tesi, secondo cui in caso di licitazione privata le imprese qualificatesi separatamente non possono poi riunirsi ai fini della presentazione dell’offerta.
Non è in contestazione che ciò sia avvenuto, in quanto l’ATI Condotte è composta da Impregilo e Sirti, che avevano fatto richiesta di partecipare alla gara in ATI e da Condotte e Siemens, che anche si erano qualificate ed erano state invitate separatamente, per poi riunirsi (le quattro società) nella successiva fase di offerta.
L’ATI Condotte invoca la prassi finora seguita in favore dell’ammissibilità di un tale comportamento e la diversità della fattispecie esaminata da Consiglio di Stato con il precedente richiamato dal Tar (VI, n. 1267/06); sostiene, inoltre, che il principio dell’immodificabilità soggettiva dei concorrenti alle gare di appalto riguarda solo il momento della presentazione dell’offerta.
Il motivo è fondato.
Innanzitutto, va rilevato come la questione dell’ammissibilità di un raggruppamento in sede di offerta di imprese qualificatesi separatamente in gare di appalto di lavori pubblici viene per la prima volta all’esame della Sezione.
Nel citato precedente, pur essendo stato richiamato anche il d.P.R. n. 554/99, il principio dell’inammissibilità di un tale comportamento è stato affermato con riferimento ad una gara di servizi nei c.d. settori (ex) esclusi.
Ciò comporta che la Sezione sia ora chiamata ad esaminare in modo specifico la disciplina degli appalti pubblici di lavori per risolvere la questione della possibilità, per due o più concorrenti individualmente prequalificatesi, di concorrere in ATI alla successiva gara mediante la presentazione di un’offerta congiunta.
Nelle procedure indette con il metodo della licitazione privata (oggi “procedure ristrette”), gli operatori economici presentano la richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito.
Pur in presenza di una sostanziale unitarietà del procedimento di evidenza pubblica che si apre con la pubblicazione del bando per concludersi con l’aggiudicazione definitiva, in tali procedure la fase di prequalificazione assolve all’esclusiva funzione di accertare il possesso dei requisiti di partecipazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) ed è distinta dalla gara vera e propria, in cui a seguito delle lettere di invito vengono presentate le offerte.
La disciplina vigente si limita a richiedere che alla presentazione dell’offerta siano ammesse imprese già selezionate nella fase di prequalificazione, ma non impedisce a queste ultime di associarsi temporaneamente in vista della gara, posto che l’a.t.i. non estingue la soggettività delle imprese già qualificate e che, quindi, il raggruppamento non può definirsi quale soggetto diverso da quelli invitati.
L’art. 13 della legge n. 109/94, vigente al momento dello svolgimento della procedura, consente la presentazione di offerte da parte di associazioni temporanee di concorrenti, i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti (comma 5) e vieta qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (comma 5-bis, oggi riprodotto nell’art. 37, comma 9, del D. Lgs. n. 163/2006).
L’art. 93, comma 2, del d.P.R. n. 554/99 stabilisce che in caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata, l’impresa invitata individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sè o quale capogruppo di imprese riunite.
Da tali disposizioni emerge come il legislatore abbia inteso favorire il fenomeno del raggruppamento di imprese e individuare la presentazione dell’offerta come momento della procedura, da cui scatta il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti.
Tutte le citate disposizioni fanno riferimento all’offerta, che è cosa diversa dalla richiesta di invito, senza ricollegare in alcun modo il principio di immodificabilità soggettiva alla fase della prequalificazione in caso di procedura ristretta.
In presenza di disposizioni espresse che non consentono la modifica della composizione dei partecipanti dopo l’offerta e in assenza di analogo divieto per la fase della prequalificazione, deve escludersi che si possa pervenire in via pretoria ad un divieto, non sancito dal legislatore.
Tale considerazione è di per sé sufficiente per sostenere la tesi dell’ammissibilità della riunione di imprese prequalificatesi separatamente.
Ogni ulteriore argomento può al limite costituire spunto di riflessione per una modifica normativa, ma non può condurre – come appena detto – all’introduzione di un divieto, che le norme non prevedono.
E’, quindi, irrilevante il richiamo al parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 7 febbraio 2003, n. AS251, ove si sottolinea il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento di collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, in quanto detto parere è finalizzato a suggerire alle stazioni appaltanti, “pur nel silenzio della legge”, di “limitare la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese, che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara”.
Peraltro, non può non rilevarsi come nel diritto comunitario il raggruppamento temporaneo di imprese sia considerato uno strumento pro-competitivo, il cui utilizzo non è limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di qualificazione.
L’ammissibilità del raggruppamento di imprese qualificatesi separatamente non può, inoltre, derivare da un eventuale uso distorto di tale strumento: a fronte di fattispecie, in cui si può ipotizzare che il raggruppamento delle imprese maggiori riduca l’effettiva concorrenza e incida negativamente sull’interesse della stazione appaltante a poter contare su un numero più ampio di offerte, si può presentare il diverso caso dell’introduzione con la lettera di invito di elevati requisiti, richiesti anche solo ai fini della valutazione dell’offerta, che fanno sorgere la necessità di riunione di soggetti già qualificati in modo separato e tale riunione può avere effetti pro-competitivi per impedire che i requisiti elevati finiscano per restringere l’effettivo ambito della competizione.
Si tratta in entrambi i casi di situazioni specifiche, da cui non si possono trarre elementi per introdurre, o meno, un divieto in via giurisprudenziale, ma che possono essere valutate dal legislatore per decidere se sia opportuno introdurre tale divieto, che – si ribadisce – non è stato finora introdotto.
Deve, quindi, condividersi la tesi dell’ammissibilità della riunione in a.t.i. di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso (in senso conforme, Cons. Stato, V, n. 6619/02; n. 5309/03; contra la già citata, VI, n. 1267/06; mentre V, n. 5509/03 riguarda una fattispecie avente ad oggetto il diverso caso di un’ATI esclusa a causa della sottoscrizione della domanda da parte della sola capogruppo); tale divieto, inoltre, non era previsto dalla lex specialis della gara.
In accoglimento del primo motivo di appello proposto dall’ATI Condotte, deve essere, dunque, respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado da Tecnis.
4. Passando all’esame dei motivi proposti dall’ATI Condotte avverso l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI Tecnis, assumono rilievo preliminare le eccezioni proposte da quest’ultima.
E’ innanzitutto infondata la tesi dell’impossibilità di esaminare tali censure in assenza dell’impugnazione da parte di Condotte della dichiarazione da parte del Tar di inammissibilità del suo ricorso principale.
Tale inammissibilità ha costituito la conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale Tecnis e la riforma in questa sede di tale statuizione determina la necessità di esaminare i motivi del ricorso principale di primo grado, riproposti con l’atto di appello.
Un espressa impugnazione della declaratoria di inammissibilità sarebbe stata necessaria, come già detto, per procedere all’esame di tali motivi anche in caso di reiezione del primo motivo dell’appello, che è stato, invece, accolto e il problema, quindi, non si pone.
5. L’ATI Tecnis eccepisce anche la tardività del ricorso di primo grado e dei successivi motivi aggiunti.
Al riguardo, si deve distinguere tra l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e quella dell’aggiudicazione definitiva.
L’aggiudicazione provvisoria dell’8 maggio 2006 è stata impugnata dall’ATI Condotte con il ricorso notificato il 15 gennaio 2007, ben oltre il termine di decadenza di 60 giorni; peraltro, nel frattempo l’ATI Condotte era intervenuta ad adiuvandum nel giudizio intrapreso dall’ATI Grandi Lavori proprio avverso l’aggiudicazione provvisoria della gara.
Non costituisce elemento idoneo a giustificare la tardiva impugnazione il fatto che solo per effetto della sentenza del Tar Lazio n. 12512 del 2006, l’A.T.I. Grandi Lavori era stata esclusa dalla gara e la ricorrente, prima collocata al terzo posto in graduatoria, era slittata al secondo, vedendo in tal modo attualizzarsi e concretizzarsi il proprio interesse ad impugnare l’aggiudicazione della licitazione privata nei confronti dell’ATI Tecnis.
Infatti, fin dalla conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria e del contenuto dei relativi atti (comunque avvenuto nel corso del precedente giudizio), l’ATI Condotte avrebbe potuto impugnare l’aggiudicazione provvisoria, deducendo motivi contro la prima e la seconda classificata e facendo così valere il proprio interesse all’aggiudicazione della gara.
L’ATI Condotte ha, invece, scelto di intervenire nel giudizio intrapreso dall’ATI Grandi Lavori ed ha così lasciato decorrere il termine per contestare l’aggiudicazione provvisoria.
Ritenere che le imprese non collocate ai primi due posti di una graduatoria di una gara di appalto possano attendere l’esito dei giudizi tra le prime classificate e poi decidere se proporre a loro volta ricorso, significherebbe allungare la catena dei ricorsi in modo indeterminato con evidente sacrificio del principio di certezza delle situazioni giuridiche, al cui presidio è posto proprio il termine di decadenza.
E’, quindi, evidente che il ricorso e i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione provvisoria devono essere dichiarati irricevibili perché tardivi.
Tuttavia, il caso di specie è caratterizzato dalla peculiarità, consistente nell’ampio lasso di tempo decorso tra l’aggiudicazione provvisoria (8-5-06) e l’aggiudicazione definitiva (22-3-07), dovuto al fatto che la stazione appaltante ha deciso di attendere l’esito del contenzioso prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.
Una tale scelta non ha tenuto però conto della pacifica giurisprudenza, secondo cui il concorrente non aggiudicatario ha la facoltà, ma non l’onere, di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva; l’aggiudicazione provvisoria non è, infatti, l’atto conclusivo del procedimento, bensì atto preparatorio che produce solo effetti prodromici e, di conseguenza, non vi è un onere di immediata impugnazione della stessa (cfr., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6456/06; V, n. 484/07; VI, n. 7802/04).
E’ quindi errata la tesi dell’appellata, secondo cui l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria costituirebbe un onere, e non una mera facoltà, per i concorrenti di una procedura di gara.
Né può ritenersi che nel caso di specie a seguito dell’intervento dell’ATI Condotte nel precedente giudizio proposto dall’ATI Grandi Lavori si sia formato un giudicato non compatibile con le successive contestazioni mosse dall’odierna appellante avverso l’aggiudicazione definitiva; infatti, nel precedente giudizio, l’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’ATI Tecnis avverso l’ATI Grandi Lavori ha impedito l’esame delle censure proposte avverso l’aggiudicazione in favore di Tecnis, in relazione alla quale non si è formato alcun giudicato.
Pertanto, i motivi aggiunti proposti in primo grado contro l’aggiudicazione definitiva del 22 marzo 2007 sono tempestivi ed ammissibili e l’irricevibilità del ricorso introduttivo avverso l’aggiudicazione provvisoria non comporta alcun effetto sui successivi motivi aggiunti, che comunque conservano la forma e la sostanza di una contestazione autonoma dell’aggiudicazione definitiva.
Tuttavia, l’ATI Condotte nell’impugnare con motivi aggiunti l’aggiudicazione definitiva non ha riprodotto tutte le censure proposte avverso l’aggiudicazione provvisoria, ma solo alcune di queste.
Ne deriva che l’irricevibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria non consente l’esame dei motivi dedotti tardivamente e non riproposti avverso l’aggiudicazione definitiva.
I motivi non riprodotti sono quelli contenuti al punto II del ricorso di primo grado (pagg. 11 – 17) ed attengono alle questioni dei mezzi marittimi; della dichiarazione relativa agli obblighi sul lavoro dei disabili; della sottoscrizione da parte del direttore tecnico e non del proprietario della cava della dichiarazione di cui al punto viii della lettera di invito; delle varianti sostanziali e non consentite che sarebbero state proposte dall’ATI Tecnis.
Con i motivi aggiunti del 4 aprile 2007 è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, ma i motivi attinenti alle summenzionate questioni non sono stati riprodotti, come si ricava dalla lettura di tale atto, in cui dopo il punto 1 relativo ai materiali di scavo si passa al punto 2, inerente la verifica di congruità dell’offerta e corrispondente al punto III del ricorso introduttivo.
6. Si deve, quindi, passare ad esaminare i soli motivi del ricorso in appello, proposti originariamente avverso l’aggiudicazione definitiva.
L’esame di tali motivi ha richiesto un approfondimento istruttorio, disposto con la citata ordinanza n. 4065/07, la cui esecuzione ha consentito solo ora di avere a disposizione tutti gli elementi utili ai fini del decidere.
Con il primo motivo l’ATI Condotte sostiene che l’ATI Tecnis avrebbe previsto nella propria offerta il temporaneo scarico in mare del materiale di scavo, in difformità dal progetto definitivo, posto a base di gara, che invece prevedeva la realizzazione di due vasche di colmata al fine di evitare il rilascio in mare dei materiali di scavo.
Tale rilascio sarebbe vietato o comunque soggetto ad autorizzazione, con la conseguenza che l’offerta Tecnis sarebbe quanto meno condizionata all’effettiva possibilità di ottenere l’autorizzazione per il rilascio in mare di tali materiali.
Il motivo è privo di fondamento.
Innanzitutto, si deve rilevare come non sia vero che sussiste un assoluto divieto di scarico in mare di materiale dragato, come sostenuto dall’appellante, in quanto anche l’istruttoria svolta ha confermato che tale attività è soggetta ad autorizzazione, ma non è in assoluto vietata.
L’art. 35 del D. Lgs. n. 152/1999 consente l’immersione deliberata in mare di materiali di scavo di fondali marini, quando è dimostrata, nell’ambito dell’istruttoria, l’impossibilità tecnica o economica del loro utilizzo ai fini di ripascimento o di recupero ovvero lo smaltimento alternativo in conformità a predeterminate modalità.
La disposizione, oggi contenuta nell’art. 109 del D. Lgs. n. 152/2006, riguarda in primo luogo lo scarico definitivo di materiale in mare e non disciplina in modo specifico il caso in esame, in cui, nell’ambito dei lavori nel porto di Genova, l’ATI aggiudicataria ha previsto una movimentazione in mare dei materiali poi destinati al riutilizzo nell’ambito dei lavori portuali.
Peraltro, dalla relazione tecnica della Commissione di gara, acquisita a seguito dell’istruttoria, emerge che il preliminare e temporaneo dragaggio delle cabalette di fondazione dei cassoni dovrà essere necessariamente svolto in via preliminare per ciascuno dei progetti presentati.
A conferma di ciò, l’ATI Tecnis ha prodotto una perizia tecnica dell’ing. Corsini, dirigente del servizio difesa delle coste dell’Agenzia per la protezione dell’ambiente, da cui si ricava che l’aggiudicataria della gara, chiunque essa sia e a prescindere dal progetto presentato, dovrà comunque richiedere l’autorizzazione alla movimentazione dei materiali di scavo, in quanto la Regione Liguria ha approvato nel 2004 solo la procedura di verifica “screening”, riservando evidentemente alla successiva autorizzazione le eventuali ulteriori prescrizioni, che, se dettate, avrebbero l’effetto di modificare qualunque progetto presentato.
Inoltre, l’effettiva destinazione del materiale di scavo potrà essere stabilita solo all’esito dell’esame dei materiali, che potrebbero anche risultare non idonei al riempimento della calata Bettolo, dovendo essere trattati come rifiuti; anche in questo caso, si dovrebbe apportare modifiche al progetto, la cui necessità prescinde dalla specifica offerta dell’aggiudicatario.
In definitiva, sia la relazione tecnica della Commissione che (soprattutto) la perizia tecnica di parte dimostrano che la movimentazione e la destinazione finale dei materiali di scavo marino del progetto in questione costituiscono attività complesse, influenzate da una serie di variabili non predeterminabili, che rendono comunque necessaria per tutti gli eventuali aggiudicatari il conseguimento di una autorizzazione, che ovviamente non può precedere l’aggiudicazione.
Il progetto Tecnis non contiene modalità vietate dalla disciplina vigente, né può intendersi come progetto illegittimamente condizionato, o meglio è condizionato, come lo sarebbe qualsiasi altro progetto compreso quello dell’ATI Condotte, ad una serie di elementi, che potranno essere accertati solo successivamente all’aggiudicazione.
Peraltro, l’ATI Condotte non ha adeguatamente contrastato il contenuto della perizia tecnica prodotta da controparte e anche sotto tale profilo il motivo di ricorso non è meritevole di accoglimento.
7. E’ infondato anche l’ulteriore censura con cui l’appellante ha contestato la verifica di coerenza e congruità dell’offerta Tecnis, sostenendo che tale offerta presenterebbe chiari elementi di anomalia con riferimento ad alcuni costi, tra cui quello dei cassoni e il costo unitario per fornitura e posa dell’acciaio per cemento armato.
Innanzitutto, è bene precisare che nel verbale n. 10/06, richiamato dall’appellante, non si è svolta la verifica dell’anomalia dell’offerta Tecnis, ma una generale verifica di coerenza delle offerte economiche presentate da tutte le ATI ammesse, avvenuta prima dell’attribuzione del punteggio.
Anche in questo caso, l’ATI Tecnis ha prodotto una dettagliata relazione tecnica (doc. n. 37 prodotto in primo grado), dalla quale emergono adeguate giustificazioni sia del costo dei cassoni, che è stato contenuto grazie alla rielaborazione dei tipi di cassone, sia del costo unitario dell’acciaio, a giustificazione del quale è stata prodotta l’offerta commerciale ricevuta dalla Tecnis e indicata l’analisi in base a cui si è pervenuti al costo finale.
Si ricorda che tra le censure irricevibili perché non riproposte avverso l’aggiudicazione definitiva rientra anche quella inerente le presunte varianti non consentite, proposte dall’ATI Tecnis anche con riferimento alla tipologia dei cassoni; si deve, qui, valutare non l’ammissibilità della tipologia dei cassoni proposti dall’ATI Tecnis, ma la coerenza dell’offerta economica in relazione a tale punto; coerenza dimostrata dagli elementi contenuti dalla richiamata relazione tecnica.
Tale precisi elementi tecnici sono stati contestati da controparte con mere asserzioni, inidonee a confutare i suddetti dati.
Peraltro, era onere dell’ATI ricorrente introdurre quanto meno un principio di prova a supporto delle proprie contestazioni e non essendo tale onere stato assolto, non si può certo supplire attraverso una consulenza tecnica, che, pur potendo essere disposta di ufficio, non può essere utilizzata al fini di supplire ad un onere probatorio non assolto dalla parte (Cons. Stato, VI, n. 1261/04).
8. Alcun profilo di illegittimità dell’aggiudicazione finale può derivare dal tempo (3 ore e mezza), impiegato dalla Commissione per l’esame delle offerte e ritenuto dall’appellante eccessivamente esiguo.
A parte l’ipotesi, che qui non ricorre, di evidente abnormità del tempo impiegato dalla Commissione, si ritiene che l’elemento temporale non sia idoneo di per sé a dimostrare la superficialità dell’esame delle offerte, che va invece rapportata a concreti elementi da dedurre nel ricorso.
9. L’appellante contesta il punteggio attribuito all’aggiudicataria per il tempo offerto per la conclusione dei lavori, che assumeva una particolare rilevanza nell’ambito della gara in oggetto.
I 36 mesi previsti non sarebbero compatibili con la complessità dell’intervento e sarebbero il frutto di una serie di criticità emergenti dal cronoprogramma Tecnis, rilevate peraltro dalla stessa Commissione di gara in una comunicazione inviata al Ministero delle infrastrutture.
L’ATI Condotte indica poi una serie di punti, per i quali il tempo previsto da Tecnis sarebbe inferiore al necessario, arrivando ad indicare in 14 mesi il maggior tempo che impiegherà l’aggiudicataria per completare il progetto.
Il tempo complessivo di 50 mesi (36 + 14) determinerebbe una variazione nel punteggio finale con conseguente aggiudicazione della gara all’ATI Condotte.
Anche tale censura è infondata.
In primo luogo, come chiarito dalla Commissione nella già citata relazione tecnica, la raccomandazione della stessa alla stazione appaltante non conteneva certo un giudizio di non attendibilità del cronoprogramma dell’ATI Tecnis, ma si limitava a segnalare la previsione di diverse lavorazioni in parallelo, da seguire con particolare attenzione nella fase della direzione dei lavori.
Va poi rilevato che la censura relativa al cronoprogramma non riguarda una causa di esclusione dell’offerta Tecnis, ma concerne la tempistica prevista e il punteggio attribuito per tale tempistica.
Tenuto conto dell’ampia differenza di punteggio tra l’ATI Tecnis (p. 91,176) e l’ATI Condotte (p. 75,648), non sono sufficienti lievi differenze temporali per attribuire rilevanza alla censura, ma è necessario una consistente differenza ed infatti l’appellante arriva ad ipotizzare che la durata dei lavori passi da 36 mesi a 50 mesi.
Tuttavia, anche in questo caso le contestazione sui tempi delle singole fasi dell’intervento non sono supportate da idonee elementi probatori ed anzi contrastano con le produzioni di controparte, che non sono state adeguatamente contrastate.
Nella già citata perizia dell’ing. Corsini viene evidenziato che l’offerta dell’ATI Tecnis presenta un significativo vantaggio temporale per la previsione di eseguire in via prioritaria le opere marittime della nuova darsena Oli Minerali senza interferenza con l’attività di bunkeraggio grazie ad un c.d. “by-pass” temporaneo, idoneo a consentire il trasferimento delle funzioni di carico e scarico delle navi nella calata Oli Minerali; ciò consente di sovrapporre in contemporanea le fasi di lavoro “Darsena tecnica” ed “Spostamento bunker”, altrimenti previste come sequenziali (altre ulteriori fasi sono poi previste in contemporanea).
L’appellante non ha dimostrato l’impossibilità delle lavorazioni in contemporaneo, indicate dall’ATI Tecnis, che, invece, sulla base delle spiegazioni da questa fornite appaiono possibili.
L’eventuale minima differenza tra il cronoprogramma Tecnis e quello firmato dagli enti concessionari non assume rilievo significativo ai fini dell’esito della gara, come puntualizzato nella sua responsabilità dalla Commissione.
In definitiva, il maggior tempo di 14 mesi indicato dall’appellante sembra costituire una ipotesi, che non tiene conto della possibilità di alcune lavorazioni in contemporanea e che soprattutto non è supportata da idonei elementi probatori.
10. L’ultimo gruppo di censure attengono alla questione della regolarità della documentazione amministrativa.
Si ricorda che l’irregolarità di alcuni documenti prodotti dall’ATI Tecnis aveva condotto in un primo momento all’esclusione del raggruppamento e che poi l’ATI Tecnis era stata riammessa alla gara con ordinanza del Tar Lombardia, poi confermata dalla sentenza dello stesso Tribunale n. 2059/2006, ora passata in giudicato.
Appare utile descrivere gli elementi di fatto della questione.
La lettera d’invito alla lettera p) ha individuato una serie di dichiarazioni che dovevano essere presentate dalle imprese partecipanti alla licitazione privata, tra le quali, per quanto qui rileva: la “dichiarazione attestante la disponibilità a fornire all’impresa offerente il materiale di cava pari a 120.000 mq” (sub viii), la “dichiarazione attestante la disponibilità a fornire, a titolo esclusivo ed impegnativo per i lavori in oggetto, verso l’impresa offerente, il materiale di risulta per un quantitativo pari a 1.800.000 mq” (sub ix) e la “dichiarazione attestante la disponibilità di idoneo impianto di frantumazione, per il riutilizzo del materiale di risulta” (sub x).
La Commissione giudicatrice, come risulta dal verbale n. 6 del 7 marzo 2006, aveva disposto l’esclusione dell’ATI Tecnis, avendo rilevato nelle dichiarazioni presentate dalla stessa una “carenza sostanziale non formalizzabile in sede di gara”, cioè non sanabile pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Le carenze sostanziali riscontrate sui documenti presentati dall’ATI Tecnis consistevano, secondo la Commissione giudicatrice, nel fatto che, quanto alle dichiarazioni di cui ai punti viii) e ix), le stesse erano state “<prodotte in fotocopia, senza l’allegazione del documento d’identità e senza l’allegazione di un documento che espliciti i relativi poteri di firma”, mentre la dichiarazione sub x) “risulta[va] presentata in fotocopia senza esplicitazione nel testo della stessa del sottoscrittore e dei relativi poteri di rappresentanza, con firma illeggibile né timbro individuante il nominativo e le qualifiche del soggetto firmatario non deducibili aliunde da copia di documento d’identità né da atto di procura alla firma del sottoscrittore poiché mancanti”.
Non è qui in discussione l’illegittimità del provvedimento di esclusione, in quanto si è formato il giudicato sul fatto che:
– la lex specialis della gara non prevedeva la forma richiesta dalla Commissione per le dichiarazioni provenienti da terzi, non potendosi quindi escludere la presentazione dei documenti in semplice fotocopia;
– in presenza di dubbi sulla regolarità delle dichiarazioni, al massimo la Commissione avrebbe potuto chiedere alle imprese offerente chiarimenti o la produzione delle dichiarazioni in originale.
In esecuzione delle menzionate decisioni giurisdizionali, la stazione appaltante in data 6 aprile 2006 ha richiesto all’ATI Tecnis, riammessa alla gara, la produzione delle menzionate dichiarazioni in originale o copia conforme all’originale con allegazione della documentazione che esplicitasse i poteri di firma dei relativi sottoscrittori.
Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, tale documentazione è stata prodotta alla seduta pubblica del 10 aprile 2006 e l’istruttoria svolta a seguito della citata ordinanza di questa Sezione del luglio del 2007 ha consentito di chiarire definitivamente tale aspetto.
Infatti, in allegato alla relazione della Commissione sono state trasmesse la richiesta del 6-4-2006 e la successiva risposta dell’ATI Tecnis, con cui viene trasmessa in data 10 aprile 2006 la documentazione richiesta.
La nota di trasmissione della documentazione in questione riporta il timbro dell’ufficio ricevente (Ministero infrastrutture e trasporti, S.I.I.T.) , in cui è apposta la data del 10 aprile 2006; ciò toglie ogni dubbio sulla data di presentazione della documentazione, la cui ricezione non doveva necessariamente risultare dal verbale della seduta della Commissione del 10-4-2006.
La documentazione trasmessa era rispondente a quella richiesta e includeva le dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà per autentica di fotocopia in relazione ai documenti viii e ix della lettera di invito, rese dall’ing. Marotta della ditta Allara con idonea attestazione dei poteri di quest’ultimo, e l’originale della dichiarazione di cui al punto x, resa dal Direttore Tecnico della CESA s.r.l. con attestazione dei relativi poteri.
Si ricorda che la richiesta della stazione appaltante era relativa agli originali o alle copie conformi dei documenti e che tale richiesta era conforme al giudicato, che anzi aveva ritenuto regolare anche la produzione di copie semplici, aggiungendo che al più potevano essere chiesti chiarimenti e integrazioni all’offerente (il giudicato non imponeva, quindi, la produzione degli originali).
L’appellante sostiene che la documentazione mancante sarebbe stata regolarizzata solo nel corso del 2007 a distanza di quasi un anno dall’aggiudicazione provvisoria.
Tale affermazione è erronea e si fonda sulla risposta data dall’ATI Tecnis ad un ulteriore richiesta di documenti formulata prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.
Dato il tempo trascorso l’Autorità portuale ha chiesto all’ATI Tecnis di produrre le dichiarazioni che attestassero il permanere delle disponibilità dichiarate in sede di gara e previste dai punti da i a xii del capo AA della lettera di invito ed ha anche chiesto la produzione degli originali dei documenti di cui ai punti viii e ix, presentati in precedenza – come detto – in copia conforme.
L’ATI Tecnis ha tempestivamente prodotto quanto richiesto, compreso gli originali dei due documenti nei giorni 21 e 22 marzo 2007 e il successivo 23 marzo è stata disposta l’aggiudicazione definitiva.
E’ bene ribadire che la richiesta degli originale dei due documenti ha costituito un adempimento ulteriore, richiesto per mera completezza dalla stazione appaltante e che ogni onere di produzione documentale, richiesto dalla lettera di invito e dal menzionato giudicato, era già stato assolto in data 10-4-2006 attraverso la produzione delle menzionate copie conformi dei documenti.
La differenza indicata dall’appellante con riferimento alla dichiarazione della CESA s.r.l. è del tutto irrilevante, in quanto nella copia semplice prodotta in sede di gara non compare il timbro di ricezione dell’impresa Tecnis e ciò consente di accertare che la fotocopia è stata fatta e poi prodotta prima dell’apposizione del timbro di ricezione, ma non è contestabile che l’atto sia lo stesso nella forma e nella sostanza.
In definitiva, una volta ritenuta illegittima l’esclusione dell’ATI Tecnis per le menzionate irregolarità formali, la successiva produzione documentale è avvenuta in modo tempestivo e del tutto conforme alle richieste della stazione appaltante e al contenuto del giudicato formatosi sul punto.
Sono, quindi, infondate le contestazioni mosse dall’appellante in ordine alle asserite irregolarità delle ulteriori produzioni documentali dell’aggiudicataria.
11. In conclusione, l’accoglimento del primo motivo dell’appello proposto dall’ATI Condotte con reiezione del ricorso incidentale dell’ATI Tecnis ha determinato l’esame nel merito delle censure proposte avverso l’aggiudicazione della gara in favore di quest’ultima a.t.i., facendo venire meno la contestazione secondo cui un utilizzo improprio dei ricorsi incidentali avrebbe in ben due giudizi impedito la verifica del giudice in ordine a dette censure.
Tali motivi, quanto meno quelli proposti avverso l’aggiudicazione definitiva (tenuto conto dell’irricevibilità di quelli proposti avverso l’aggiudicazione provvisoria), sono stati ora respinti e ciò conduce al definitivo consolidamento dell’aggiudicazione della gara all’ATI Tecnis.
La reiezione riguarda anche i motivi aggiunti del 12 ottobre 2007, che in realtà non contengono censure nuove, ma solo la specificazione di motivi già proposti.
Con riferimento al rallentamento del progetto, lamentato in alcuni atti del giudizio, va rilevato che il susseguirsi di ben tre giudizi, aventi ad oggetto la stessa procedura di gara, è stato determinato da un primo errore nell’esclusione dell’ATI Tecnis per presunte irregolarità formali, risultate poi inesistenti e dalla scelta della stazione appaltante di attendere l’esito del primo giudizio prima di procedere all’aggiudicazione definitiva.
Tale decisione non ha tenuto conto della possibilità pacificamente ammessa di contestare l’esito della gara solo dopo l’aggiudicazione definitiva ed ha esposto quindi l’amministrazione ad un ulteriore contenzioso, avente ad oggetto quest’ultimo atto, che si è comunque definito in tempi rapidi, tenuto conto che a fronte del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 23 marzo 2007 la sentenza di primo grado è intervenuta il 10 maggio 2007 e il giudizio di appello è stato ora definito, dopo l’ordinanza istruttoria del luglio del 2007, grazie alla quale è stato acquisito ogni elemento utile per l’esame nel merito delle censure proposte dall’ATI Condotte.
In considerazione della complessità della controversia e della parziale novità della questione oggetto del ricorso incidentale dell’ATI Tecnis, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso incidentale proposto da Tecnis in primo grado.
Respinge nel resto il ricorso in appello e, per l’effetto, in parte dichiara irricevibile e in parte respinge i motivi dell’impugnativa proposta in primo grado dalla società Condotte d’Acqua spa, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I..
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, in data 11-12-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Francesco Caringella Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….20/02/2008

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