Non va sospeso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adottato in data 15 giugno 2011 con cui l’AGCM ha condannato la ricorrente al pagamento, entro 90 giorni , di una sanzione amministrativa di Euro 12.087.364 per violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (abuso di posizione dominante nel settore della logistica internazionale). Con ordinanza n. 3513 del 29 settembre 2011, la Sezione ha dato atto della rinuncia all’istanza cautelare presentata dalla ricorrente e, ai sensi dell’art. 58 , co. 1, c.p.a., le parti possono riproporre la domanda cautelare se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare: nel caso di specie, la nuova istanza si basa sulla richiesta dell’esecuzione esattoriale del provvedimento sanzionatorio prima e indipendentemente dalla definizione giudiziale almeno in primo grado, il che, anche volendo ritenere che l’Autorità abbia abbandonato una prassi consolidata, non sembra integrare un mutamento di circostanze tale da rendere ammissibile la riproposizione dell’istanza cautelare. Ad ogni buon conto, l’istanza cautelare afferisce al pagamento della sanzione pecuniaria, sicché, trattandosi di un pregiudizio esclusivamente patrimoniale, lo stesso potrebbe essere integralmente ristorato a seguito dell’eventuale accoglimento del ricorso, la cui trattazione del merito è fissata all’udienza pubblica del successivo bimestre. (G.S.)

N. 04910/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07548/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7548 del 2011, proposto da:

Soc Geodis Wilson Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Villata, Andrea Cicala, Francesco Goisis, Riccardo Pennisi, con domicilio eletto presso Riccardo Villata in Roma, via L.Bissolati, 76;

contro

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Italiana S.P.A. Schenker, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Marega, Gian Luca Zampa, Alessandro Greco, con domicilio eletto presso Gian Luca Zampa in Roma, piazza del Popolo, 18;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 22521 ((I/722) dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato adottato in data 15 giugno 2011 e notificato a GWI in data 24 giugno 2011, con cui l’AGCM ha condannato la ricorrente al pagamento, entro 90 giorni dalla notifica, di una sanzione amministrativa pari ad Euro 12.087.364,00 per violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, con ordinanza n. 3513 del 29 settembre 2011, questa Sezione ha dato atto della rinuncia all’istanza cautelare presentata dalla ricorrente;

Rilevato che, ai sensi dell’art. 58 , co. 1, c.p.a., le parti possono riproporre la domanda cautelare se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare, laddove, nel caso di specie, la nuova istanza si basa sulla richiesta dell’esecuzione esattoriale del provvedimento sanzionatorio prima e indipendentemente dalla definizione giudiziale almeno in primo grado, il che, anche volendo ritenere che l’Autorità abbia abbandonato una prassi consolidata, non sembra integrare un mutamento di circostanze tale da rendere ammissibile la riproposizione dell’istanza cautelare;

Rilevato, ad ogni buon conto, che l’istanza cautelare afferisce al pagamento della sanzione pecuniaria, sicché, trattandosi di un pregiudizio esclusivamente patrimoniale, lo stesso potrebbe essere integralmente ristorato a seguito dell’eventuale accoglimento del ricorso, la cui trattazione del merito è fissata all’udienza pubblica del 22 febbraio 2012;

Ritenuto di liquidare le spese della presente fase cautelare in € 1.000,00 (mille,00), e poste le stesse a carico della ricorrente ed a favore dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

respinge l’istanza cautelare.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese della fase cautelare, liquidate complessivamente in € 1.000,00 (mille,00), in favore dell’amministrazione resistente.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 20/12/2011 n.4910 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Carracciolo – Est. Caringella
Real Fettucina Fc Associazione Sportiva Dilettantistica (Avv. S. Ciccotti) / Roma Capitale (Avv. L. D’Ottavi) e altri

sugli obblighi gravanti sulla p.a. nel caso di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione dell’appalto e sull’istituto della penalità di mora ex art. 114 c. 4 lett. e) c.pa.

1. Giustizia amministrativa – Giudicato – Esecuzione – Principio di effettività della tutela – Applicabilità – Conseguenze.

2. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Annullamento giurisdizionale – Obblighi della p.a. – Individuazione.

3. Giustizia amministrativa – Giudizio per l’ottemperanza – Penalità di mora – Art. 114 c.4 c.p.a. – Natura- Sanzione pecuniaria.

1. Il principio di effettività della tutela – particolarmente pregnante nella fase di esecuzione del giudicato – conduce a ritenere che l’attuazione della pronuncia costitutiva del giudice amministrativo non possa fermarsi all’approdo formale del conseguimento di un provvedimento formalmente favorevole, ma debba implicarne la relativa esecuzione in modo idoneo ad assicurare il concreto perseguimento dell’utilitas.

2. In tema di appalti pubblici, anche a fronte di sentenza che si limita all’annullamento della procedura con effetto di riedizione, senza spingersi al giudizio sulla fondatezza della pretesa al conseguimento diretto dell’aggiudicazione, l’amministrazione è tenuta, onde soddisfare l’interesse del ricorrente vittorioso, non solo a ripetere la procedura emendandola dai vizi colti dalla sentenza ma anche, in caso di esito favorevole al ricorrente del procedimento, ed ove non sussistano ragioni ostative debitamente esternate, ad adottare gli atti, consequenziali all’aggiudicazione, necessari allo scopo di assicurare al ricorrente medesimo l’ id quod interest.

3. In tema di procedimento del giudizio di ottemperanza, l’art. 114, comma 4, lettera e) c.p.a., ha introdotto, in via generale l’istituto della cd. penalità di mora (che presenta una portata applicativa più ampia che nel processo civile, dove è regolato con riguardo alle sentenze aventi per oggetto obblighi di fare infungibile o di non fare, dall’art. 614 bis c.p.c.). Tale istituto, si connota per essere una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, con finalità sanzionatoria e non risarcitoria in quanto non mira a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma vuole sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento (si tratta, dunque, di una pena e non di un risarcimento).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6292 del 2011, proposto da:

Real Fettucina Fc Associazione Sportiva Dilettantistica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Simone Ciccotti, con domicilio eletto presso Simone Ciccotti in Roma, via Lucrezio Caro, 62;

Roma Capitale (già Comune di Roma), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi D’Ottavi, domiciliata per legge in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

Due Ponti Società Sportiva Dilettantistica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avv. Vittorio Virga e Rossana Lania, con domicilio eletto presso Vittorio Virga in Roma, via Pasubio N. 11;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 01134/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE IN CONCESSIONE DI UN IMPIANTO SPORTIVO COMUNALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Due Ponti s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Ciccotti, D’Ottavi e Lania;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza 30 ottobre 2007, n., 10656, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio accoglieva il ricorso proposto dall’ associazione Real Fettuccina F.C. avverso la determinazione dirigenziale 27 settembre 2006, n. 25239, con la quale il Comune di Roma aveva approvato gli atti della procedura finalizzata all’individuazione del soggetto concessionario ai fini della ristrutturazione, del ripristino funzionale e della gestione dell’impianto sportivo di proprietà comunale sito nel parco di Tor di Quinto su un’area complessiva di 30.000 mq.

All’esito della procedura la Due Ponti s.r.l. era risultata aggiudicataria mentre la Real Fettuccina si classificava al terzo posto, alle spalle dalla Cogeim s.p.a.

Il Primo Giudice considerava assorbente e fondato il motivo di ricorso di ricorso finalizzato a censurare la mancata predeterminazione dei sotto-criteri di valutazione delle offerte.

La seconda classificata Cogeim s.p.a. non proponeva invece ricorso, con la conseguenza che l’esito della procedura diventava nei suoi riguardi inoppugnabile.

2. Con la decisione 25 gennaio 2009, n. 1134 questo Consiglio respingeva gli appelli proposti dal Comune di Roma e dalla controinteressata Due Ponti s.r.l. mentre accoglieva l’appello incidentale proposto dall’Associazione “Real Fettuccina” finalizzato a censurare la mancata esclusione dell’ aggiudicataria Due Ponti dalla procedura.

3. Con la decisione 21 maggio 2010, n. 8845, questa Sezione, a fronte della mancata riedizione della procedura amministrativa in conformità alle regole sancite nel decisum del Consiglio di Stato, accoglieva un primo ricorso in ottemperanza proposto dalla Real Fettuccina, assegnando al Comune di Roma il termine di 60 giorni al fine di dare esecuzione alla decisone n. 1134/2009 e disponendo la contestuale nomina del Commissario ad acta per l’eventualità dell’ulteriore inerzia dell’amministrazione.

4. Con determinazione 9 giugno 2010, n. 1334, il Comune di Roma, all’esito della ripetizione della gara attuata, in conformità alle ricordata sentenza di questo Consiglio, senza la partecipazione della Due Ponti s.r.l., perveniva all’aggiudicazione in favore di Real Fettuccina.

A valle di detta statuizione non interveniva, tuttavia, alcun atto finalizzato ad assicurare l’immissione dell’aggiudicataria nel possesso dell’impianto sportivo in esame.

Con determinazione dirigenziale n. 560 del 18.11.2011 il Comune di Roma ha, da ultimo, disposto la revoca della rammentata determinazione dirigenziale n. 1334/2010.

5. Con il ricorso in ottemperanza la Real Fettuccina chiede l’esecuzione della sentenza n.1134/2009 con l’ordine di disporre la consegna all’associazione ricorrente dell’impianto sportivo in parola e la condanna del Comune al pagamento, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo, di una somma non inferire a euro 1.027,00 pro die.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Roma e la società Due Ponti, che hanno eccepito l’inammissibilità e chiesto la reiezione del ricorso.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

In sede di discussione il Comune di Roma ha eccepito l’improcedibilità del ricorso in ragione della sopravvenuta carenza di interesse conseguente all’adozione del rammentata determinazione dirigenziale n. 560 del 28.11.2011.

Si deve, per completezza, osservare che all’esito dell’odierna udienza é stato esaminato e dichiarato inammissibile il ricorso per opposizione di terzo n. 3357/2011 proposto dalla Cogeim s.p.a. avverso la sentenza di cui si chiede in questa sede l’esecuzione.

6. Il ricorso è meritevole di positiva valutazione alla stregua delle considerazioni che seguono.

6.1. Il Collegio deve, in prima battuta, confutare le eccezioni di inammissibilità svolte da entrambe le parti resistenti.

Dette eccezioni muovono dal non condivisibile presupposto secondo il quale l’esecuzione della sentenza di annullamento della procedura competitiva sarebbe stata assicurata mediante la ripetizione della procedura mentre esorbiterebbe dall’effetto conformativo della pronuncia la concreta esecuzione dell’aggiudicazione mediante l’attribuzione al ricorrente vittorioso del bene della vita, rappresentato nella specie dall’effettiva assegnazione della disponibilità dell’impianto sportivo. Reputa, infatti, la Sezione che, in omaggio ai canoni costituzionali e comunitari di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale richiamati dall’art. 1 del codice del processo amministrativo, la portata dell’obbligo comportamentale sancito dal precetto giudiziario non possa essere sganciato dall’apprezzamento dell’interesse sostanziale al quale è preordinata la proposizione del ricorso. Ne deriva che, anche a fronte di sentenza che si limita all’annullamento della procedura con effetto di riedizione, senza spingersi al giudizio sulla fondatezza della pretesa al conseguimento diretto dell’aggiudicazione, l’amministrazione è tenuta, onde soddisfare l’interesse del ricorrente vittorioso, non solo a ripetere la procedura emendandola dai vizi colti dalla sentenza ma anche, in caso di esito favorevole al ricorrente del procedimento, ed ove non sussistano ragioni ostative debitamente esternate, ad adottare gli atti, consequenziali all’aggiudicazione, necessari allo scopo di assicurare al ricorrente medesimo l’ id quod interest.

Il richiamato principio di effettività della tutela, particolarmente pregnante nella fase dell’esecuzione del giudicato, in un quadro normativo ed interpretativo sempre più sensibile all’esigenza di garantire la soddisfazione reale della pretesa della parte vittoriosa – si pensi all’art. 44, comma 2, lett. b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, che prevede, quale criterio di delega, l’adozione di pronunce costitutive, dichiarative e di condanna, volte a soddisfare la pretesa sostanziale della parte vittoriosa – conduce, in sostanza, a ritenere che l’attuazione della pronuncia costitutiva del giudice amministrativo non possa fermarsi all’approdo formale e parentetico del conseguimento di un provvedimento formalmente favorevole, ma debba implicarne la relativa esecuzione in modo idoneo ad assicurare il concreto perseguimento dell’utilitas.

Una diversa impostazione, che ritenesse soddisfatto il vincolo riveniente dal giudicato mediante la ripetizione del procedimento culminante in un atto favorevole sulla carta, ma nella realtà improduttivo di effetti, porterebbe ad una chiara elusione sostanziale della pronuncia ed alla frustrazione della finalità, propria del giudizio di ottemperanza, di garantire l’esecuzione satisfattoria dello jussum giurisdizionale.

Deve allora ritenersi non conforme agli obblighi derivanti dalla sentenza della cui esecuzione si tratta la condotta tenuta dall’amministrazione, concretatasi nell’adozione di un provvedimento di aggiudicazione non portato ad esecuzione con gli atti ed i comportamenti necessari al fine dell’attribuzione del bene della vita solo formalmente riconosciuto.

6.2. Può essere, a questo punto, esaminata l’eccezione di improcedibilità del ricorso svolta dal Comune resistente in ragione della sopravvenienza della determinazione di revoca parziale dell’aggiudicazione disposta in favore dell’associazione ricorrente.

L’eccezione è infondata in quanto l’atto in esame si appalesa elusivo del giudicato e, quindi, affetto da nullità, rilevabile d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e 31, comma 4, e 114, comma 4, lettera b), del codice del processo amministrativo.

Osserva, infatti, la Sezione che l’atto in esame, denominato “Revoca parziale della determinazione dirigenziale n. 1334 del 9 giugno 2010”, dispone la sospensione dell’aggiudicazione mediante il differimento degli atti conseguenziali alla stessa fino al 2013, ossia all’esito della definitiva decisione sulla candidatura olimpica di Roma capitale.

Trattasi, ad avviso della Sezione, di atto soprassessorio, animato dal solo intento di procrastinare l’attribuzione al ricorrente del bene della vita che gli compete a titolo di corretta e compiuta esecuzione del giudicato favorevole.

Il differimento dell’esecuzione dell’aggiudicazione non può, infatti, trovare idoneo fondamento nell’interesse pubblico ad assicurare la disponibilità dell’impianto ai fini della relativa destinazione all’avvenimento olimpico.

Si deve, al riguardo, considerare che la proiezione nel futuro dell’avvenimento asseritamente incompatibile con il mantenimento dell’anticipazione mette in luce il carattere prima facie prematuro dell’esercizio del potere di autotutela in ragione dell’assenza di quell’interesse pubblico attuale necessario, ai fini dell’adozione dei provvedimenti di revoca e di sospensione, alla stregua del disposto degli art. 21 quater e 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 nonché dei principi generali in tema di autotutela decisoria con esito di riesame.

L’esigenza, sottolineata nella determinazione di che trattasi, di evitare il consolidarsi di situazioni giuridiche fonte di potenziali conflitti; è poi perseguibile, in ragione dell’incertezza dell’avvenimento presupposto, dato dalla designazione della città di Roma come sede olimpica, mediante l’inserzione di apposite clausole, volte a disciplinare l’evenienza, nella convenzione regolativa del rapporto con l’aggiudicatario piuttosto che attraverso l’adozione di atti volti ad incidere in modo sproporzionato sull’interesse del ricorrente ed a frustrare l’affidamento ingenerato dall’esito del giudizio in ordine al conseguimento del bene della vita.

Si deve soggiungere che la finalità elusiva che permea la determinazione di revoca è corroborata dalla considerazione che la dichiarata intenzione di riservare la disponibilità pubblica dell’impianto è contraddetta, anche in via di fatto, dal comportamento dell’amministrazione che, secondo la non contraddetta prospettazione del ricorrente, si è concretizzato nella tolleranza dell’occupazione sine titulo del centro sportivo da parte della precedente aggiudicataria che ha subito l’annullamento dell’aggiudicazione.

Si deve, in definitiva, dichiarare, la nullità del provvedimento sulla scorta del rilievo che il rinvio ad un momento futuro ed incerto dell’effettiva attribuzione del bene della vita, riconosciuto come spettante all’esito della riedizione della procedura imposta dalla pronuncia, si connota in termini di elusione del giudicato amministrativo.

6.3. In accoglimento del ricorso in epigrafe si deve pertanto ordinare all’amministrazione di adottare tutti gli atti necessari a norma dell’avviso di gara ed i conseguenziali comportamenti finalizzati a garantire al ricorrente l’effettiva disponibilità dell’area in esame ai fini dell’esercizio delle attività oggetto della concessione alla stregua della lex specialis.

Si reputa, all’uopo, congruo il termine di trenta giorni, decorrente dalla notificazione o comunicazione della presente decisione.

6.4. Nelle more della compiuta esecuzione, nei termini ora esposti, della sentenza n.1134/2009, la Sezione reputa suscettibile di positiva valutazione la richiesta, formulata dal ricorrente, di applicazione nei confronti dell’amministrazione resistente della sanzione di cui all’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo.

6.4.1. Giova rammentare che detta norma ha introdotto, in via generale, nell’architettura del processo amministrativo, l’istituto della cd. penalità di mora già regolato, per il processo civile, con riguardo alle sentenze aventi per oggetto obblighi di fare infungibile o di non fare, .dall’art. 614 bis del codice di procedura civile procedura civile, aggiunto dall’art. 49 della legge 18 giugno 2009, n. 69.

Trattasi di una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, modellata sulla falsariga dell’istituto francese dell’astreinte, che mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’ obbligazione sancita a sua carico dal’ordine del giudice.

Si deve aggiungere, ai fini che qui rilevano, che detta misura assolve ad una finalità sanzionatoria e non risarcitoria in quanto non mira a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza ma vuole sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento.

Trattasi, cioè, di una pena e non di un risarcimento.

Riprova di questa qualificazione giuridica e connotazione funzionale dell’istituto è la circostanza che, nel dettare i criteri guida per la quantificazione dell’ammontare della sanzione, l’art. 614 bis, comma 2, del codice di procedura civile considera la misura del danno quantificato e prevedibile solo uno dei parametri di commisurazione in quanto prende in considerazione anche altri profili, estranei alla logica riparatoria, quali il valore della controversia, la natura della prestazione e ogni altra circostanza utile, tra cui si può annoverare il profitto tratto dal creditore per effetto del suo inadempimento.

Va soggiunto che, nell’ambito del processo amministrativo, l’istituto presenta un portata applicativa più ampia che nel processo civile in quanto l’art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo non ha riprodotto il limite, stabilito della norma di rito civile, della riferibilità del meccanismo al solo caso di inadempimento degli obblighi aventi per oggetto un non fare o un fare infungibile. La scelta appare coerente con il rilievo che il rimedio dell’ottemperanza, grazie al potere sostitutivo esercitabile, nell’alveo di una giurisdizione di merito, dal giudice in via diretta o mediante la nomina di un commissario ad acta, non conosce, in linea di principio, l’ostacolo della non surrogabilità degli atti necessari al fine di assicurare l’esecuzione in re del precetto giudiziario. Ne deriva che, nel sistema processual-amministrativo, lo strumento in esame non mira a compensare gli ostacoli derivanti dalla non diretta coercibilità degli obblighi di contegno sanciti dalla sentenza del giudice civile mentre del rimedio processual-civilistico condivide la generale finalità di dissuadere il debitore dal persistere nella mancata attuazione del dovere di ottemperanza. Si deve soggiungere che, per quanto non specificamente disposto dall’art. 114 cit., troveranno applicazione anche nel processo amministrativo, attesa l’identità di ratio, le regole dettate dal codice di procedura civile, segnatamente con riferimento ai prima ricordati parametri di quantificazione della sanzione.

6.4.2.Venendo al caso di specie, reputa la Sezione che sussistano i tre presupposti stabiliti dall’art. 114 cit. per l’applicazione della sanzione: quello positivo della richiesta di parte e quelli negativi dell’insussistenza di profili di manifesta iniquità e della non ricorrenza di altre ragioni ostative.

Quanto alla richiesta di parte essa è stata ritualmente formulata nel ricorso per ottemperanza.

Alla stregua di un giudizio comparativo, reputa poi il Collegio che la gravità e la protrazione dell’ inadempimento dell’amministrazione, la non particolare complessità degli obblighi comportamentali imposti dalla sentenza da eseguire e l’insussistenza di profili di pregiudizio per interessi sensibili del debitore, non consentano di apprezzare profili di manifesta iniquità.

Del pari non risultano comprovate e neanche dedotte altre ragioni ostative all’applicazione della sanzione pecuniaria.

Venendo al quantum, non può trovare accoglimento la richiesta, articolata da parte ricorrente, di rapportare l’importo della sanzione all’utile mancato, a sua volta commisurato al triplo del canone concessorio, ossia alla misura di euro 1.027,00, pro die.

Tale quantificazione è ispirata ad una logica risarcitoria non compatibile, come in precedenza osservato, con la natura giuridica e la finalità dell’istituto.

In applicazione dei parametri di cui all’art. 614 bis del codice di procedura civile si deve invece reputare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura, commisurata al canone di concessione, di 300 euro al giorno, da corrispondere in caso di mancata esecuzione della sentenza nel termine prima assegnato di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione di questa decisione.

La sanzione pecuniaria prenderà, quindi, a decorrere dal trentunesimo giorno per l’arco di tempo di quindici giorni.

La caratterizzazione sanzionatoria della misura e la sua finalità di coazione indiretta implicano, peraltro, l’accentuarsi, in termini di progressività, della gravità della condotta inottemperante del debitore in caso di ulteriore protrazione della stessa nel tempo. Si reputa, per conseguenza, equo che la misura della sanzione pecuniaria cresca progressivamente, in caso di prolungamento dell’ inottemperanza, nella misura del 50% , ogni quindici giorni, con riferimento alla base data dall’importo progressivamente rideterminato.

Ne deriva che, in caso di perdurante inadempimento allo spirare dei quindici giorni iniziali, la sanzione sarà computata, per i quindici giorni successivi, nella misura di 450 euro (300+150) mentre sarà di 675 (450+225) nei quindici giorni ancora posteriori e così via seguitando.

7. Il ricorso va, in definitiva, accolto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura dispositivo specificata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

accoglie il ricorso in epigrafe specificato, dichiara la nullità della determinazione dirigenziale 28 novembre 2011, n. 560, ordina all’amministrazione di eseguire, nei sensi in motivazione specificata, la decisione n. 1134/2009 di questa Sezione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, e condanna altresì Roma Capitale, in caso di ulteriore inottemperanza, al pagamento, in favore del ricorrente, delle somme in motivazione specificate a titolo di sanzione pecuniaria ex art. art. 114, comma 4, lettera e), del codice del processo amministrativo.

Condanna in solido Roma Capitale e Due Ponti s.r.l. s.r.l. al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese della presente fase di giudizio che liquida nella misura di euro 6.000,00 (seimila//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/12/2011 n.6688 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. De Leoni
Comune di Bracciano, Comune di Anguillara Sabazia, Comune di Ladispoli, Comune di Trevignano Romano, Comune di Cerveteri, Comune di Manziana, Comune di Canale Monterano (Avv. M. Damiani) c/ Regione Lazio (Avv. G. Allocca), Presidente della Regione Lazio nella qualità di Commissario ad acta e Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato)

sulla legittimità degli interventi di riorganizzazione e riqualificazione dell’assistenza territoriale della Regione Lazio

Sanità – Lazio – Piano per la salute – Assistenza territoriale – Riqualificazione – Ampia discrezionalità – Sussiste – Conseguenze

Il Piano degli interventi per la riconduzione dell’offerta ospedaliera agli standard previsti dal Patto per la salute 2010-2012 della Regione Lazio, di cui al decreto commissariale n. 48 del 2010, che suddivide il territorio regionale in macroaree, prevedendo l’attivazione di reti assistenziali e la riconversione di alcune strutture decentrate, è riconducibile nel più ampio assetto programmatico che la Regione ha assunto in ordine alla riqualificazione dell’assistenza territoriale imposto dagli obiettivi fissati dal predetto Piano per la salute. Tale scelta, caratterizzata da ampia discrezionalità tecnica, sfugge al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo se non inficiata, ictu oculi da irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità, che nella specie non è dato rilevare, posto che la scelta è imposta dal Piano per la salute ed è giustificata dal consistente risparmio di spesa che può essere raggiunto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 127 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Comune di Bracciano, Comune di Anguillara Sabazia, Comune di Ladispoli, Comune di Trevignano Romano, Comune di Cerveteri, Comune di Manziana, Comune di Canale Monterano, in persona dei rispettivi Sindaci pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Michele Damiani e con lo stesso elettivamente domiciliati in Roma, via A. Mordini, 15;

Regione Lazio, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Allocca, con domicilio eletto in Roma, via Marcantonio Colonna, 27, presso la sede dell’Avvocatura dell’Ente;
Presidente della Regione Lazio nella qualità di Commissario ad acta e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono per legge domiciliati; Agenzia di Sanità Pubblica del Lazio, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

del decreto n. 80 del 30 settembre 2010 (Riorganizzazione della Rete Ospedaliera), che ha disposto la “riconversione” dell’Ospedale di Bracciano in un Ospedale distrettuale di II livello (Tipo B), nonché, in parte qua, del Piano di Rientro dei disavanzi regionali nel settore sanitario, del Piano per la Salute sancito in Conferenza Stato-Regioni il 3 dicembre 2009 e del Piano Sanitario Regionale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, del Commissario ad acta presso la stessa nominato e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 31 dicembre 2010 e depositato il successivo 7 gennaio 2011, il Comune di Bracciano e gli altri Comuni limitrofi sopra indicati hanno impugnato l’atto specificato in epigrafe, con cui si è provveduto alla “Riorganizzazione della rete ospedaliera”, disponendo, per quanto di interesse, la riconversione dell’Ospedale Padre Pio di Bracciano in Ospedale distrettuale di II Livello (Tipo B).

A sostegno delle proprie ragioni deducono:

1. Violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 8 e ss. della legge n. 502 del 1992, della L.R. Lazio 16 giugno 1994, n. 18. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà interna, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per difetto di motivazione.

Assumono i Comuni ricorrenti che per ovviare alle difficoltà logistiche ed operative della Struttura ospedaliera, è stata sostenuta nell’anno 1997 una spesa di € 20.658 per la ristrutturazione del solo Pronto Soccorso e negli ultimi tre anni sono stati investiti oltre 5 milioni di euro per la riqualificazione dell’Ospedale, realizzando nuovi locali per il Pronto Soccorso, numero quattro posti di terapia e, in particolare, delle due sale operatorie di recente inaugurate. A fronte di tali iniziative migliorative appare illogico dismetterne l’utilizzo, senza tener conto degli investimenti effettuati e senza fornire alcuna motivazione ;

2. violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 8 e ss. della legge n. 502 del 1992, della L.R. Lazio 16 giugno 1994, n. 18 sotto diverso profilo. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per difetto di motivazione.

Contestano, inoltre, la rilevata scarsa complessità casistica, ritenuta inferiore a quella media regionale nelle specialità di chirurgia generale, medicina generale ed ortopedia.

Infatti, rilevano che l’Ospedale di Bracciano è una delle poche strutture, nel Lazio, ad effettuare interventi di “rimodellamento osseo” necessari per il recupero degli esiti di pregressi interventi non riusciti (488 interventi chirurgici ortopedici) a fronte di 1000 interventi effettuati negli ospedali pubblici della ASL RM F, tra cui, per l’appunto, l’Ospedale Padre Pio di Bracciano.

Ciò vale anche per il Pronto Soccorso, che ha trattato patologie ad alta complessità (3.144 codici gialli e 197 codici rossi). Tutte patologie che necessitano dell’intervento sia del medico di Pronto Soccorso sia dei medici specialistici

3. violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 8 e ss. della legge n. 502 del 1992, della L.R. Lazio 16 giugno 1994, n. 18 sotto diverso profilo. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per difetto di motivazione.

Con tale motivo viene contestata la percentuale di ricoveri rifiutati (39% secondo la Regione) 8,4% secondo il ricorrente.

4. violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 8 e ss. della legge n. 502 del 1992, della L.R. Lazio 16 giugno 1994, n. 18 sotto diverso profilo. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per difetto di motivazione.

Deducono i ricorrenti che la distanza dagli altri Presidi ospedalieri è errata, poiché questi non sono raggiungibili in un lasso temporale di 45 minuti, senza contare lo stato delle strade.

Sotto questo profilo il provvedimento impugnato viene censurato per difetto di istruttoria.

5. violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 8 e ss. della legge n. 502 del 1992, della L.R. Lazio 16 giugno 1994, n. 18 sotto diverso profilo. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per difetto di motivazione.

Viene dedotto, ancora, l’errore nella valutazione del bacino di utenza, poiché il Comune di Bracciano ed i Comuni limitrofi hanno avuto, negli ultimi anni, una imponente immigrazione dalla Capitale con un incremento della popolazione di circa il 32%, senza tener conto del forte aumento di popolazione che si verifica nel periodo estivo;

6. violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 8 e ss. della legge n. 502 del 1992, della L.R. Lazio 16 giugno 1994, n. 18 sotto diverso profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per difetto di motivazione.

Viene, altresì, contestato ciò che è affermato nel provvedimento in contestazione circa i tempi di attesa, di trattamento e di ricerca del posto letto e la scarsa capacità di filtro del ricovero di Pronto soccorso dimostrata dalla percentuale di inappropriatezza dei ricoveri provenienti dal Pronto soccorso, poiché la ricerca dei posti letto nella Regione Lazio comporta un’attesa, per il paziente, di giorni e non di ore. Inoltre, il tempo medio di permanenza nel Pronto soccorso risente di tante variabili non considerate nel provvedimento impugnato, prima tra tutte il rapporto tra i numeri di posti letto per abitante. Tale rapporto, con la nuova organizzazione in Macroaree e in considerazione della eliminazione dei n. 77 posti letto di degenza dell’ospedale di Bracciano ed il conseguente aumento di n. 36 posti letto nell’Ospedale San Paolo di Civitavecchia è destinato a scendere ulteriormente.

Aggiungono che nel considerare i tempi di attesa, di trattamento e di ricerca del posto letto, il provvedimento non ha tenuto conto che l’Ospedale in questione è stato oggetto di importanti lavori di ristrutturazione nel periodo temporale preso in considerazione, con conseguente pregiudizio per l’attività sanitaria.

Per quanto concerne la percentuale di inappropriatezza dei ricoveri (26,1%) provenienti dal Pronto Soccorso, ciò è dipeso da una anomala prassi di effettuare i ricoveri in Day Hospital attraverso il P.S. non essendo attivo il servizio accettazione diretta dei pazienti;

7. violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 8 e ss. della legge n. 502 del 1992, della L.R. Lazio 16 giugno 1994, n. 18 sotto diverso profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, nonché per difetto di motivazione.

Il Commissario ad acta non ha tenuto conto che l’Ospedale di Bracciano è sede di taluni corsi universitari, frequentati annualmente da oltre 200 studenti, svolti in accordo tra l’Università La Sapienza di Roma, il Comune di Bracciano e la ASL RM/F.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 28 marzo 2011, viene impugnato il decreto n. 113 del 31.12.2010, con il quale sono stati adottati i “Programmi operativi 2011-2012, relativi alla Riorganizzazione della rete ospedaliera e, per quanto di interesse, per la riconversione dell’Ospedale Padre Pio di Bracciano che dovrà avvenire entro il 1° giugno 2011.

Avverso il predetto atto, dopo aver ripercorso i medesimi motivi già dedotti con l’atto introduttivo, vengono dedotti vizi di illegittimità derivata.

Con ordinanza 10 febbraio 2011, n. 498 sono stati disposti incombenti istruttori.

Con successiva ordinanza 21 aprile 2011 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepisce, preliminarmente, la inammissibilità del ricorso. Nel merito conclude per il rigetto.

Con memorie depositate in prossimità della pubblica udienza le parti insistono ribadendo le proprie ragioni. In particolare, i Comuni ricorrenti, dopo aver ribadito l’impossibilità di raggiungere i nosocomi limitrofi entro tempi ragionevoli, propongono che quantomeno si attivi un Modulo di Emergenza di tipo C e non di tipo B, come prospettato.

All’Udienza del 9 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente gravame è il decreto n. 80 del 30 settembre 2010, avente ad oggetto “Riorganizzazione della Rete Ospedaliera”, nella parte in cui viene disposta la riconversione dell’Ospedale Padre Pio di Bracciano in un Ospedale distrettuale di II livello (tipo B).

Giova ripercorrere le ragioni che hanno indotto la Regione Lazio ad adottare un provvedimento che ha come finalità la riqualificazione dell’assistenza territoriale con lo scopo di realizzare macroeconomie di scala.

Infatti i vincoli posti dal Patto per la salute e dal Piano di rientro dal debito impongono un nuovo assetto del Servizio Sanitario Nazionale, anche attraverso la rimodulazione dell’offerta ospedaliera per acuti e post-acuti, che comporti un utilizzo appropriato dei servizi ad alto impegno tecnologico e ad elevato costo. Sicché diviene obiettivo prioritario la riqualificazione dell’assistenza territoriale.

A questo fine il modello assistenziale che si è ritenuto di privilegiare è quello dell’Ospedale Distrettuale, che è una struttura a vocazione multifunzionale ed a gestione multi professionale/multidisciplinare, ove l’attività viene svolta in forma integrata.

La combinazione del “core” con i diversi moduli funzionali determina la caratterizzazione di due diverse tipologie di Ospedale Distrettuale: quello di I livello, con le soli funzioni “core” o “core + moduli funzionali aggiuntivi, e quello di II livello. Tale Ospedale Distrettuale di II livello viene ulteriormente caratterizzato dalla tipologia del modulo dell’emergenza in tre gradi di diversa complessità (tipo A, tipo B, tipo C).

L’Ospedale Distrettuale di II livello (tipo B), modulo seguito per la riconversione dell’Ospedale Padre Pio di Bracciano, vale a dire Punto di Primo Intervento (PPI), viene organizzato a copertura delle 24h con assistenza prestata da medici ospedalieri con eventuali letti tecnici per pazienti necessitanti una breve osservazione per poi disporre il trasferimento in sicurezza al presidio ospedaliero appropriato. Tale modulo, infatti, prevede una Postazione 118 ed Elisuperficie ai sensi del DCA n. 65 del 2010.

Avverso il modello prescelto dalla Regione Lazio per addivenire alla riconversione del predetto Ospedale di Bracciano, i ricorrenti Enti formulano varie censure.

Con il primo motivo, la scelta dell’Amministrazione è ritenuta illogica ed irrazionale a fronte di significative migliorie apportate all’Ospedale in argomento negli ultimi anni, volte alla riqualificazione della Struttura medesima.

Osserva il Collegio che l’impugnato decreto trae origine dal Piano degli interventi per la riconduzione dell’offerta ospedaliera agli standard previsti dal Patto per la salute 2010-2012., di cui al decreto commissariale n. 48 del 2010, che suddivide il territorio regionale in macroaree, prevedendo l’attivazione di reti assistenziali.

Consegue che la scelta di riconversione della Struttura interessata rientra nel più ampio assetto programmatico che la Regione ha assunto in ordine alla riqualificazione dell’assistenza territoriale imposto dagli obiettivi fissati dal Piano per la salute 2010-2012, consistenti, in particolare, nella riduzione degli standard dei posti letto ospedalieri accreditati, stabiliti in numero non superiore a quattro posti letto per mille abitanti, comprensivi di 0,7 posti letto per mille abitanti per la riabilitazione e post-acuzie, adeguando le dotazioni organiche dei presidi ospedalieri pubblici.

A ciò si aggiunga che la L.R. 24 dicembre 2010, n. 9, art. 2, co. 16, ha stabilito, a decorrere dal 1° gennaio 2011, l’impossibilità di effettuare nuovi ricoveri a carico del SSN su posti letto eccedenti quelli contemplati nel decreto del Commissario ad acta n. 80 del 2010. Appare, quindi, una scelta caratterizzata da ampia discrezionalità tecnica, che, come noto, sfugge al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo se non inficiata, ictu oculi da irragionevolezza, arbitrarietà, irrazionalità, che nella specie non è dato rilevare, posto che la scelta è imposta dal predetto Piano per la salute 2010-2012 ed è giustificata dal consistente risparmio di spesa che può essere raggiunto.

Il secondo e terzo motivo sono volti a censurare sia la complessità casistica, ritenuta dall’Amministrazione inferiore a quella media regionale nelle specialità di chirurgia generale, medicina generale ed ortopedia, sia la percentuale di ricoveri rifiutati (39% secondo la Regione; 8,4% secondo il ricorrente).

Osserva il Collegio che le predette valutazioni scaturiscono dall’analisi dei dati di attività del Pronto Soccorso dell’anno 2009, dai quali si rileva che gli accessi registrati in Pronto Soccorso sono stati 19.432 di cui il 13,7% è stato oggetto di ricovero in reparto di degenza.

D’altro canto le contestazioni dei ricorrenti non sembrano sorrette da adeguato supporto probatorio. Infatti, il documento relativo all’attività del Pronto Soccorso di Bracciano depositato in atti il 5 febbraio 2011, che prende in esame un intervallo temporale mensile (1.1.2011 – 31.1.2011) riporta come totale un numero di pazienti pari a 1.379. Consegue che a fronte dei 19.432 accessi valutati dalla Regione, il dato offerto dai ricorrenti non sembra stravolgere le conclusioni cui è giunta l’Amministrazione.

Comunque, i parametri che scaturiscono dal rapporto tra accessi in Pronto soccorso con esito di ricovero ed il totale delle dimissioni acuti in regime ordinario che è pari al 95,6% e la percentuale dei ricoveri provenienti dal Pronto soccorso a rischio di inappropriatezza che è pari al 26,1% denotano una scarsa capacità di filtro al ricovero del Pronto soccorso.

Con riferimento alla percentuale riscontrata dall’Amministrazione del 26,1% dei ricoveri a rischio di inappropriatezza, i ricorrenti adducono a giustificazione il rilievo che ciò è dovuto alla prassi di effettuare i ricoveri in Day Hospital attraverso il Pronto soccorso, non avendo il Day Hospital un servizio attivo di accettazione diretta dei pazienti, sicché, in sostanza, la percentuale di ricoveri a rischio di inappropriatezza dovrebbe scendere tra il 3 ed il 4% del totale dei ricoveri.

Ciò, tuttavia, costituisce mera affermazione, comunque non idonea ad inficiare le valutazioni complessive che hanno determinato l’adozione del provvedimento impugnato.

Altro elemento rilevante è l’alta percentuale di ricoveri suggeriti dal PS e rifiutati dal paziente, pari al 39%, che denota una sfiducia del paziente verso l’Ospedale di Bracciano. I ricorrenti, tuttavia, in relazione al punto in trattazione, depositano il documento n. 9 degli allegati al ricorso introduttivo, rilasciato dal Pronto Soccorso, che riporta un dato diverso, indicando nell’8,4% la percentuale di ricoveri rifiutati.

Osserva il Collegio che seppure fosse vero in punto di fatto ciò che i ricorrenti documentano, tuttavia, comparando tale elemento con gli altri dati, come ad esempio l’alta percentuale di ricoveri effettuati presso altre AUSL per le specialità presenti nella Struttura, si evince comunque che sussiste una propensione degli assistiti a preferire altri Presidi sanitari.

I ricorrenti Enti deducono, con il quarto motivo del ricorso introduttivo, il difetto di istruttoria in relazione alla distanza con gli altri Presidi ospedalieri, ritenendola errata, in quanto non raggiungibili in un lasso temporale di 45 minuti, anche in relazione allo stato delle strade.

Osserva il Collegio che la Regione Lazio ha depositato un’analisi storica dei dati del 2010 in relazione ai tempi di percorrenza con i Presidi ospedalieri limitrofi elaborata dalla ISED S.p.a., società che gestisce i Sistemi Informativi di ARES 118, da cui si ricava che il tempo di percorrenza dai Comuni limitrofi sia in media di 35/40 minuti, quindi al di sotto della “golden hour”.

Comunque, è utile aggiungere, che il sistema ospedaliero si è organizzato per garantire l’accesso alle prestazioni di qualità con la creazione dei centri Hub, consistenti in ospedali che sono in grado di affrontare le maggiori emergenze con tecnologia avanzata e più alta professionalità. Tale modello organizzativo è caratterizzato dalla concentrazione dell’assistenza ad elevata complessità, idonea a fronteggiare le emergenze dovute alla sindrome coronarica, alle ischemie acute, alla neurologia unitamente al Centro Traumi; centri raggiungibili in tempi brevi (35/40 minuti) sia con i mezzi dell’ARES che con l’elisuperficie.

L’obiettivo è, quindi, quello di migliorare la “sanità di prossimità” per garantire cure migliori nel tempo minore.

Analogamente infondato è il quinto motivo con cui viene dedotto l’errore nella valutazione del bacino di utenza, poiché il Comune di Bracciano ed i Comuni limitrofi hanno avuto, negli ultimi anni, una imponente immigrazione dalla Capitale con un incremento della popolazione di circa il 32%, senza tener conto del forte aumento di popolazione che si verifica nel periodo estivo.

Rileva il Collegio, in proposito, che i Punti di Primo Intervento ricevono apposito adeguamento del servizio in relazione al bacino di utenza e ciò sia in relazione all’incremento della popolazione sia in relazione alla momentanea alta densità turistica.

Si precisa, infine, che con nota depositata il 28 settembre 2011 l’ENAC dichiara che l’elisuperficie a servizio dell’Ospedale “Padre Pio” di Bracciano può essere ritenuta idonea e, quindi, autorizza l’uso per le operazioni diurne e notturne.

Con tale ultimo rimedio viene garantito, per i casi di particolare gravità ed anche in ore notturne, il collegamento operativo con il DEA di riferimento, come previsto dal decreto n. 8 del 2011.

Non da ultimo è da considerare che il numero dei posti letto è stato a suo tempo predeterminato sia dal decreto n. 17 del 2010 che, come già accennato sopra, dal Patto della salute Stato-Regioni, sicché il decreto n. 113 del 31 dicembre 2010 impugnato è atto consequenziale, il cui contenuto non poteva essere diverso dalle linee programmatiche già fissate.

Tuttavia, è utile aggiungere che a seguito della dismissione dell’attività per acuti dal predetto nosocomio la Regione ha provveduto ad attivare un’offerta assistenziale equivalente presso l’Ospedale di Civitavecchia e presso l’Azienda Ospedaliera S. Andrea.

Quanto, infine, alla circostanza relativa ai corsi universitari, tenuti presso la sede dell’Ospedale di Bracciano, si osserva che non è elemento che possa giustificare la non riconversione dell’Ospedale Padre Pio come predisposto dalla Regione Lazio.

Per quanto concerne, infine, la richiesta avanzata dai ricorrenti Comuni di ottenere un Ospedale Distrettuale di tipo C, va rilevato che, in effetti, ciò sembrerebbe rispondere meglio alle necessità degli utenti del SSN residenti nelle zone servite dal predetto nosocomio, ma che, tuttavia, la scelta del tipo di Presidio ospedaliero più appropriato rientra nella discrezionalità della Regione Lazio.

Le suddette argomentazioni, che comportano la reiezione del ricorso introduttivo, valgono anche a confutare l’atto di motivi aggiunti, proposto avverso il decreto n. 113 del 31 dicembre 2010.

In considerazione della particolarità della materia, si dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa, tra le parti, le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Maria Luisa De Leoni, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 20/12/2011 n.9949 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Chieppa
Regione Puglia (Avv. P. Nicolardi) c/ F. V. C. + altri (Avv. P. Quinto)

sul riparto di giurisdizione in materia di determinazione delle fasce retributive di primo e secondo grado delle amministrazioni regionali

1. Giurisdizione e competenza – Provvedimenti dirigenziali – Impugnazione – Giurisdizione G.A. – Presupposto – Atti di macro-organizzazione immediatamente lesivo – Conseguenze – Atti di micro-organizzazione – Giurisdizione G.O. – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Uffici P.A. – Atti di organizzazione – Impugnazione – Giurisdizione G.A. – Atti gestione rapporto – Giurisdizione G.O.

1. Ai fini del riparto di giurisdizione in materia di provvedimenti dirigenziali relativi all’individuazione dei Settori di prima e seconda fascia per l’attribuzione della retribuzione di posizione ai dirigenti regionali, si deve distinguere tra i c.d. atti di macro-organizzazione, assoggettati a principi e regole pubblicistiche e atti di micro-organizzazione, con cui si dispone l’organizzazione dei singoli uffici, regolati dalla disciplina privatistica. Gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati. In sostanza, solo gli atti di macro-organizzazione restano regolati dal diritto amministrativo; in questi casi, è ipotizzabile che la tutela giurisdizionale possa avvenire davanti al giudice amministrativo, quando venga impugnato direttamente l’atto di macro-organizzazione, che sia autonomamente lesivo, e davanti al giudice ordinario quando il dipendente contesta l’atto di gestione, applicativo o consequenziale rispetto a quello organizzativo.

2. Spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo la diretta cognizione degli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici adottati dalle amministrazioni quali atti presupposti rispetto a quelli di gestione dei rapporti di lavoro, nei confronti dei quali sono configurabili situazioni di interesse legittimo derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto; mentre la giurisdizione appartiene, invece, al giudice ordinario quando il giudizio investe direttamente atti di gestione del rapporto, anche dirigenziale, in relazione ai quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7216 del 2004, proposto da:

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Nicolardi, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;

Ferrulli Vito Carlo, Vacca Giosue’, Caragnano Pietro, Cuocci Ignazio, Pavon Olivia, Renna Ferdinando, Benvenuto Roberto, Candeloro Anna, Guerra Francesco, Rignanese Libero, Salcuni Matteo, rappresentati e difesi dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 02928/2004, resa tra le parti, concernente DETERMINAZIONE DEL NUOVO ASSETTO ORGANIZZATIVO PROVVISORIO DELLA REGIONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Nicolardi e Quinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 2928/2004 il Tar per la Puglia, sezione di Lecce, ha accolto il ricorso proposto da alcuni dirigenti di settore e responsabili degli uffici degli Ispettorati provinciali dell’agricoltura di Bari e di Foggia avverso la determinazione n. 234 del 19 febbraio 2004, con la quale il Dirigente del Settore personale, organizzazione e metodi della Regione Puglia ha individuato i “Settori di prima e seconda fascia ai fini dell’attribuzione della retribuzione di posizione ai dirigenti”, nella parte in cui ha classificato gli Ispettorati Provinciali per l’Agricoltura come strutture di seconda fascia.

La Regione Puglia ha proposto ricorso in appello per i motivi che saranno di seguito esaminati.

I ricorrenti di primo grado si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione del provvedimento dirigenziale, con cui sono stati individuati nella Regione Puglia i Settori di prima e seconda fascia.

In via preliminare deve essere esaminato il primo motivo dell’appello, con cui la Regione deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il motivo è infondato.

Ai fini del riparto di giurisdizione si deve distinguere tra i c.d. atti di macro-organizzazione, assoggettati a principi e regole pubblicistiche e atti di micro-organizzazione, con cui si dispone l’organizzazione dei singoli uffici, regolati dalla disciplina privatistica (artt. 2 e 5, d. lgs. n. 165/2001).

Gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati.

In sostanza, solo gli atti di macro-organizzazione restano regolati dal diritto amministrativo; in questi casi, è ipotizzabile che la tutela giurisdizionale possa avvenire davanti al giudice amministrativo, quando venga impugnato direttamente l’atto di macro-organizzazione, che sia autonomamente lesivo, e davanti al giudice ordinario quando il dipendente contesta l’atto di gestione, applicativo o consequenziale rispetto a quello organizzativo.

Nel caso di specie, la ridefinizione dell’intera struttura degli uffici regionali realizzata mediante la suddivisione in settori di prima e settori di seconda fascia rientra certamente tra le scelte di fondo, pur essendo idonea ad incidere sulle singole posizioni soggettive dei dipendenti in relazione al trattamento economico.

L’atto impugnato è, quindi, un atto di macro organizzazione, non assoggettato al regime privatistico e impugnabile davanti al giudice amministrativo.

Ciò premesso, l’incidenza di tale atto sul trattamento economico dei ricorrenti rappresenta un profilo rilevante in questa sede al solo fine di giustificare la loro legittimazione e il loro interesse al ricorso, e non per qualificare la domanda come rivolta alla determinazione di un diverso trattamento economico.

Il petitum resta limitato alla contestazione dell’atto di organizzazione e i ricorrenti fanno valere il proprio interesse a contestare la nuova suddivisione dei settori, a sostenere il corretto inquadramento del proprio settore in una fascia di maggiore rilevanza e l’effetto di tale domanda sul trattamento economico è solo indiretto.

Dall’atto di macro organizzazione derivano, dunque, ai ricorrenti di primo grado effetti pregiudizievoli diretti, non limitati al trattamento economico, ma estesi anche all’inserimento in un Servizio di maggiore o minore qualificazione.

In questi casi, la giurisprudenza ha chiarito che spetta alla giurisdizione del giudice amministrativo la diretta cognizione degli atti recanti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, adottati dalle amministrazioni quali atti presupposti rispetto a quelli di gestione dei rapporti di lavoro, nei confronti dei quali sono configurabili situazioni di interesse legittimo derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto; mentre la giurisdizione appartiene, invece, al giudice ordinario quando il giudizio investe direttamente atti di gestione del rapporto, anche dirigenziale, in relazione ai quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass. Civ., sez. un., n. 25254/09; n. 21592/05).

Va, pertanto, confermata la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Passando al merito del giudizio, si rileva che il Tar ha accolto il ricorso, ritenendo illegittimo l’inquadramento degli Ispettorati Provinciali per l’Agricoltura come strutture di seconda fascia, in quanto avvenuto sulla base del mero criterio della territorialità, estraneo ai criteri fissati dalla stessa Regione e arbitrariamente applicato nella determinazione dirigenziale impugnata.

La Regione Puglia contesta tale statuizione, deducendo che la territorialità non costituisce un nuovo criterio, ma rappresenta un aspetto valutato dal dirigente; che gli Ispettorati Provinciali per l’Agricoltura hanno compiti di sola gestione e sono coordinati dal Servizio centrale, a cui non possono essere equiparati come fascia di appartenenza.

I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, sono privi di fondamento.

Il giudice di primo grado ha correttamente rilevato che il provvedimento dirigenziale impugnato, con il quale sono stati individuati i Settori di prima e seconda fascia ai fini dell’attribuzione della retribuzione di posizione ai dirigenti regionali, si pone in contrasto con gli atti presupposti, ed in particolare con la delibera di G.R. n. 2121 del 09/12/2003, la quale aveva a sua volta recepito il contenuto del verbale di concertazione del 27/05/2003.

In particolare, gli artt. 8 e 27 del CCNL/99 dell’Area dirigenza includono tra le materie oggetto di concertazione i criteri generali per l’individuazione dei parametri in base a cui graduare le funzioni e le connesse responsabilità ai fini della retribuzione della retribuzione di posizione e prevedono che i parametri da considerare ai fini della suddivisione degli uffici in fasce di importanza siano rappresentati dalla collocazione della struttura, dalla complessità organizzativa e dalle responsabilità gestionali interne ed esterne.

All’esito della svoltasi concertazione (verbale del 27/05/2003), è stato stabilito che nella I fascia dovevano essere collocati i Settori le cui responsabilità gestionali interne ed esterne si connotano di elevata complessità e specificità ed i Settori centrali che svolgono essenzialmente funzioni di indirizzo, programmazione, in dipendenza diretta dei componenti degli Organi istituzionali della Regione e che si articolano in almeno due uffici.

Tale criterio è stato integralmente recepito dalla Giunta regionale con la citata delibera n. 2121/03 e si è poi dato incarico al Dirigente del Settore Personale di provvedere, con propria determinazione, ad individuare nominativamente i Settori e gli uffici da collocare, rispettivamente, nella I e nella II fascia, attenendosi ai criteri stabiliti in sede di concertazione (delibera n. 20 del 23/01/2004).

Il Dirigente era, quindi, vincolato ai criteri predeterminati e non poteva utilizzare criteri diversi o ulteriori, come invece in realtà ha fatto, applicando il criterio della territorialità e inserendo in seconda fascia i menzionati Ispettorati solo in ragione del loro ambito provinciale, prescindendo da qualsiasi valutazione sulla complessità della gestione e sulle funzioni svolte.

Il criterio utilizzato conduce a inserire in seconda fascia tutti i settori con ambito provinciale senza che assuma rilievo la complessità e la specificità dei compiti e ciò contrasta con i richiamati atti presupposti, che vincolavano il mandato conferito al dirigente.

Altrettanto correttamente il Tar ha rilevato che l’individuazione delle strutture da collocare nella I fascia doveva avvenire attraverso l’analisi dell’attività gestionale in concreto espletata dalle singole strutture, aggiungendo che “sono da condividere le conclusioni rassegnate dai ricorrenti, i quali hanno esaurientemente descritto la struttura, i compiti e le responsabilità (questi ultimi, invero, non esaurentisi entro il limitato ambito provinciale, come erroneamente ritenuto dal dirigente regionale, ma aventi addirittura riflessi internazionali) attribuiti agli IPA e quindi comprovato il titolo degli Ispettorati Provinciali dell’Agricoltura ad essere inclusi nella I fascia. In particolare, rilevano in tal senso la complessità strutturale degli IPA (ognuno dei quali si articola in sei uffici) e l’espletamento di compiti che pongono gli IPA a diretto contatto con omologhe strutture di altre Regioni, con le Autorità agricole nazionali e perfino con quelle comunitarie, di talché la territorialità degli Ispettorati è una connotazione puramente amministrativa e burocratica, ma non sostanziale”.

Anche tale seconda parte della statuizione del Tar non è stata scalfita dalle considerazioni svolte dalla Regione in sede di appello, fondate principalmente sul fatto che gli Ispettorati sono soggetti al coordinamento del Servizio centrale.

Anche tale profilo, tuttavia, non è decisivo perché si tratta di argomento con cui si continua a prescindere dalla valutazione della complessità e della specificità delle funzioni svolte dagli Ispettorati.

L’attività di coordinamento svolta dal Servizio centrale assume, infatti, rilievo al fine di inquadrare detto settore in prima fascia, ma non determina l’automatico inserimento in seconda fascia degli Ispettorati provinciali, di cui – si ribadisce – devono essere in concreto valutate le funzioni svolte.

Gli elementi forniti dai ricorrenti di primo grado conducono a confermare il giudizio, espresso dal Tar su tali funzioni, con particolare riguardo alla complessità della struttura, suddivisa in sei uffici e alla complessità dell’attività gestionale svolta, che include anche relazioni con istituzioni comunitarie o importanti organismi nazionali, ingiustamente sminuite dalla Regione (peraltro, solo negli atti difensivi, inidonei a integrare l’originaria motivazione del provvedimento impugnato; come appena detto, si tratta, comunque, di argomentazioni non condivisibili).

4. In definitiva, il ricorso in appello va respinto e va confermato l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 234 del 19/02/2004, nella parte in cui ha inserito gli Ispettorati Provinciali dell’Agricoltura di Bari e Foggia nella II fascia, ai fini dell’attribuzione della retribuzione di posizione dei dirigenti.

Alla soccombenza della Regione appellante seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna la Regione appellante alla rifusione, in favore degli appellati, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P.;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2011

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