Pres. Carbone – Rel. Trifone – P.M. Iannelli
Ministero della Difesa (Avvocatura Generale dello Stato) c. MCM Manifatturiere Cotoniere s.p.a. (avv.ti Oliva, Imbardelli)

Competenza e Giurisdizione – Contratto di fornitura con la P.A. – Sospensione del pagamento del prezzo – Esercizio dell’autotutela – Insussistenza di una previsione specifica che configuri tale condotta come comportamento autoritativo – Insussistenza – Autotutela privata – Giurisdizione del Giudice Ordinario.

Nell’ipotesi di sospensione del pagamento del prezzo relativo a contratto di fornitura della P.A. in via di autotutela, tale condotta, non riconducibile ad una previsione specifica che configuri la medesima come comportamento autoritativo della PA, deve configurarsi come forma di autotutela privata rispetto alla quale sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario.

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Pres. Prestipino – Rel. De Matteis – P.M. Palmieri
Di Bernardino Angelo (Avv.ti Romano, Tolli e Oliosi) c. USL di Avezzano-Sulmona (avv.ti Simone, Corapi)

controversie in materia di pubblico impiego: precisazioni in tema di perpetuatio jurisdictionis

1.Competenza e Giurisdizione – Controversie in materia di pubblico impiego – Riforma ex art. 45, 17° co. d.lgs. n° 80 del 1998 e 69, 7° co. d.lgs. n° 165/2001 – Effetti – Data del 15 settembre 2000 – Termine di decadenza sostanziale per la proponibilità della domanda giudiziale.

2. Competenza e Giurisdizione – Controversie in materia di pubblico impiego – Perpetuatio jurisdictionis – Fattispecie

1. – La data del 15 settembre 2000, fissato dall’art. 45, comma 17 D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e dall’art. 69, comma 7, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, non costituisce un limite alla persistenza della giurisdizione amministrativa, con reviviscenza della giurisdizione del giudice ordinario, ma un termine di decadenza sostanziale per la proponibilità della domanda giudiziale, con conseguente attinenza ai limiti interni della giurisdizione di ogni questione sul punto.

2. – In materia di controversie del pubblico impiego non può richiamarsi utilmente il principio della perpetuatio jurisdictionis per giustificare la giurisdizione a favore del Giudice Ordinario di una controversia antecedente al riparto di giurisdizione stabilito dalla riforma in quanto in nessun momento il giudice ordinario ha avuto giurisdizione sulle controversie del pubblico impiego anteriori al 30 giugno 1998.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 20/12/2006 n.27177 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Tulumello
V. Cellupica (Avv. A. Fantini) c/ Azienda USL RM/D (Avv.ti G. Di Gregorio, F. Ferrara)

sull’illegittimità, ai sensi degli artt. 2 e 42, co. 1, lett. a) D.Lgs. 163/2006, della lex specialis di gara nella parte in cui valorizzi i requisiti di esperienza maturati presso strutture pubbliche e non anche private

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di servizi e forniture – Lex specialis – Requisiti di partecipazione – Esperienze maturate presso le sole strutture pubbliche e non anche private – Illegittimità – Ex artt. 2 e 42 d. lgs. 163/2006 – Ragioni

In tema di appalti pubblici di servizi e forniture, è illegittima la clausola del capitolato speciale di gara che, nell’individuare i requisiti di partecipazione, valorizzi in modo esclusivo le esperienze maturate dalle imprese concorrenti presso strutture pubbliche e non anche private, attesa la contrarietà di siffatta clausola agli artt. 2 e 42, co. 1, lett. a) D. Lgs. 163/2006, che, rispettivamente, stabiliscono il principio di libera concorrenza e la parificazione tra pregresse esperienze maturate dai concorrenti nel settore pubblico o in quello privato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la seguente

sul ricorso 9652/2006 proposto da

CELLUPICA Vincenzo, in proprio e nella qualità di titolare dell’omonima ditta, rappresentato e difeso dall’avvocato. Alberto Fantini, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato, in Roma, via Principessa Clotilde n. 7 (studio legale Tonucci)

contro

– l’Azienda USL RM/D, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gloria Di Gregorio e Fabio Ferrara, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Casal bernocchi n. 73, presso la sede legale dell

della Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore.

per l’annullamento, previa sospensiva,
– degli atti della procedura di gara relativa all’appalto dei servizi di ossigenoterapia per i pazienti domiciliari, bandita dall’Azienda USL RM/D, e in particolare dell’art. 15 del capitolato speciale di gara;

– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e conseguente inerente la procedura di gara di appalto di cui si discute.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda USL RM/D;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio dell’8 novembre 2006 il dott. Giovanni Tulumello; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Rilevato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell’atto impugnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell’art. 9 L. 21 luglio 2000 n. 205, e ne ha dato comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa.

Con il ricorso in esame, notificato il 25 ottobre 2006 e depositato il successivo 26 ottobre, la ditta ricorrente contesta l’art. 15 del capitolato speciale di gara relativo all’appalto dei servizi di ossigenoterapia per i pazienti domiciliari, bandita dall’Azienda USL RM/D.
La ditta ricorrente – operante nel settore del commercio all’ingrosso di gas tecnici industriali ed apparecchiature elettromedicali – contesta, in particolare, l’art. 15, n. 1), lettere c) e d), che nella parte relativa alla individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara, richiede ai partecipanti una autocertificazione relativa all’avvenuta prestazione di servizi di ossigenoterapia per almeno sei mesi presso aziende pubbliche, ed una dichiarazione contenente l’attestazione del fatturato al netto dell’I.V.A., nel triennio 2003/2005, per servizi similari a quello oggetto di gara (ossigenoterapia domiciliare), prestati esclusivamente ad A.S.L.
Premette la ditta ricorrente di avere interesse ad una pronunzia di annullamento della richiamata clausola della lex specialis, già prima della partecipazione alla gara, trattandosi di clausola avente effetti automatici nel senso della esclusione dalla procedura della concorrente che non abbia i requisiti prescritti, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara, in quanto essa ricorrente può vantare requisiti di esperienza nel settore, ma non nei confronti di strutture pubbliche.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda USL RM/D.
La difesa dell’Azienda poggia sull’argomentazione che si è inteso privilegiare l’apporto di “soggetti partecipanti alla gara in possesso di adeguata e specifica esperienza di settore ed in grado di sopperire, quanto possibile, alla inesperienza dell’azienda che per la prima volta si propone di erogare siffatto servizio all’utenza. E’ pertanto naturale che l’Azienda USL Roma D .- nell’interesse dell’utenza, ed al fine di assicurare l’erogazione di un servizio efficiente, efficace e qualitativamente appropriato – e del resto, nel legittimo esercizio del suo potere discrezionale, abbia richiesto, nella lex specialis, che la ditta partecipante abbia effettuato per almeno sei mesi, con esito positivo, presso aziende pubbliche, servizi di ossigenoterapia domiciliare”.
Alla camera di consiglio dell’8 novembre 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato.
Ad avviso del collegio appare preliminare ed assorbente la fondatezza della censura con la quale si denuncia la contrarietà della clausola impugnata al parametro normativo rappresentato dagli artt. 2 e 42 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (la gara per cui è causa è stata bandita successivamente all’entrata in vigore di tale normativa).
Tali disposizioni stabiliscono, rispettivamente, che l’affidamento delle gare pubbliche deve garantire il rispetto dei princìpi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità; e, nello specifico [art. 42, comma 1, lett. a)], nella parificazione, in sede di disciplina legale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi e forniture, delle pregresse esperienze maturate dalle imprese concorrenti nel settore pubblico o in quello privato.
La richiamata disposizione è espressiva di un giudizio di valore, circa l’idoneità probatoria (della capacità e l’affidabilità delle imprese concorrenti) dei servizi e delle forniture prestati a privati, operato dal legislatore e tradotto in una regola di rango primario, rispetto alla quale l’amministrazione non può, in sede di lex specialis, opporre un diverso ed opposto giudizio di valore, teso a valorizzare – in chiave di esclusività – i soli requisiti di esperienza maturati nel settore pubblico.
Tale conclusione appare dettata sia da considerazioni di ordine formale legate al principio di preferenza della legge (come non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge), e alla connessa delimitazione degli spazi di discrezionalità riconoscibili all’amministrazione in sede di disciplina di gara; sia da ragioni di ordine sostanziale, legate alla individuazione e alla natura degl’interessi coinvolti: di fronte all’invocato interesse dell’amministrazione ad affidarsi ad operatori imprenditoriali dotati di esperienza nel settore pubblico, si pone infatti l’interesse ad una reale ed effettiva concorrenza nel settore sanitario, che sarebbe vanificato del tutto se i servizi prestati nei confronti di soggetti privati fossero in assoluto ritenuti inidonei a dimostrare capacità imprenditoriale e affidabilità nelle gare, bandite da soggetti pubblici, per l’affidamento di servizi e forniture analoghi.
Tali interessi antagonisti devono potersi confrontare nel procedimento in un’ottica di proporzionalità (che esclude il totale, automatico sacrificio dell’uno a favore dell’altro), avuto riguardo alle indicazioni fornite – nel senso anzidetto – della norma primaria.
Del resto, anche la premessa maggiore del ragionamento posto a fondamento della clausola impugnata, e ribadito nelle richiamate difese scritte dell’Azienda in giudizio, non va esente dalla censura di eccesso di potere per illogicità proposta dalla parte ricorrente.
Non è infatti plausibile, nella sua assolutezza, l’affermazione della sicura maggiore garanzia, per l’interesse portato dall’amministrazione ad una migliore e più efficiente prestazione del servizio in favore dell’utenza, offerta da pregresse esperienze in favore di aziende pubbliche piuttosto che private.
Il profilo formale legato alla natura giuridica del soggetto beneficiario dei pregressi servizi o forniture non è infatti un elemento che, in assoluto, consenta di perimetrare con sufficiente sicurezza la potenziale platea di imprese in grado di assicurare una prestazione qualitativamente rispondente ad uno standard appropriato: ciò che in tesi legittimerebbe – nella prospettazione della parte resistente – il sacrificio degli interessi concorrenziali.
Il ricorso dev’essere dunque accolto, con conseguente annullamento – in parte qua – della disciplina di gara impugnata.
Sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla novità delle questioni esaminate, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’art. 15, n. 1, lett. c) e d) del Capitolato di gara impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio dell’8 novembre 2006, con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini – Presidente
Alessandro Tomassetti – Componente
Giovanni Tulumello – Componente-Estensore.

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G. Vacirca Pres. E. Di Santo Est.
A. Simi (Avv. C. Mauceri ) contro il Ministero della Pubblica Istruzione ed il Provveditorato agli Studi di Siena (Avvocatura dello Stato)

sulla valutazione, ai fini concorsuali, del servizio prestato nei corsi I.D.E.I. [Interventi Didattici Educativi ed Integrativi]

Concorso – Pubblica Istruzione – Valutazione dell’insegnamento prestato nei corsi I.D.E.I. – Necessità – Sussumibilità in una classe di concorso – Sussistenza – Riconducibilità ad un insegnamento di tipo curriculare – Sussistenza – Mancata valutazione ai fini dell’ammissione al concorso – Illegittimità

L’insegnamento (Interventi Didattici Educativi ed Integrativi), considerate la natura, la finalità e la strutturazione assegnate per legge agli interventi didattici ed educativi introdotti con D.L. n. 523/1994 (poi disciplinati dall’art. 193 bis del D.Lgvo n. 297 del 16.4.1994) è sicuramente conforme e/o sussumibile in una classe di concorso ed è sicuramente riconducibile ad un insegnamento di tipo curriculare. Ne consegue l’illegittimità della sua mancata valutazione ai fini dell’ammissione al concorso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA – I^ SEZ.

sul ricorso n. 2956/2000 proposto da

SIMI Annalisa rappresentata e difesa dagli Avv.ti Corrado Maceri e Isetta Barsanti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Via Lamarmora n. 26;

contro

il Ministero della Pubblica Istruzione e il Provveditorato agli Studi di Siena, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui domiciliano in Via degli Arazzieri n. 4;

PER L’ANNULLAMENTO

dei provvedimenti (DD.PP. del Provveditore agli Studi di Siena n. 4406 e n. 12512 del 30 agosto 2000) con i quali, rispettivamente:
– sono state annullate le prove d’esame sostenute dalla ricorrente nella sessione riservata di esami di abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie di secondo grado – indetta con O.M. n. 153 del 15 giugno 1999 – per la classe di concorso AO49/M
– è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla sessione riservata di esami per il conseguimento dell’abilitazione nella scuola secondaria – indetta con O.M. n. 33 del 7 febbraio 2000- per la classe di concorso AO59/Scienze matematiche, chimiche, f
nonché dell’O.M. n. 153 del 15 giugno 1999 in parte qua;

Visto il ricorso con i relativi allegati, notificato il 14 novembre 2000 e depositato il 4 dicembre successivo;
Visto il ricorso per motivi aggiunti, notificato il 2 novembre 2005 e depositato il 10 novembre successivo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 22 novembre 2006 – relatore il Consigliere Eleonora Di Santo – i difensori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame vengono impugnati i provvedimenti del Provveditore agli Studi di Siena n. 4406 e n. 12512 del 30 agosto 2000 con i quali, rispettivamente:

– sono state annullate le prove d’esame sostenute dalla ricorrente nella sessione riservata di esami di abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie di secondo grado – indetta con O.M. n. 153 del 15 giugno 1999 – per la classe di concorso AO49/M
– è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla sessione riservata di esami per il conseguimento dell’abilitazione nella scuola secondaria – indetta con O.M. n. 33 del 7 febbraio 2000- per la classe di concorso AO59/Scienze matematiche, chimiche, f
La motivazione addotta a sostegno di entrambi i provvedimenti è la mancanza del requisito di ammissione di cui all’art. 2 – punto 1, lett. B – dell’O.M. n. 153 del 15 giugno 1999, in quanto il servizio di effettivo insegnamento sarebbe stato prestato per un numero di giorni inferiore ai 360 prescritti, non potendo essere computato il servizio espletato dalla ricorrente nell’ambito degli Interventi didattici ed educativi, di seguito anche I.D.E.I., a beneficio dell’Istituto statale d’arte “Duccio di Buoninsegna”.

Questi i motivi dedotti a sostegno del gravame:

1) Violazione degli artt. 3, 7, 8, 10 e 11 della legge 241 del 1990 con riferimento agli artt. 24 e 97 della Costituzione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;
2) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 2 dell’O.M. 15 giugno 1999 n. 153 con riferimento all’art. 2 della legge 3 maggio 1999 n. 124 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria ed illogicità;
3) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione.
Nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere che l’O.M. 15 giugno 1999 n. 153 non possa essere interpretata nel senso auspicato dalla ricorrente, e che pertanto tale O.M. precluda la computabilità del servizio da quest’ultima prestato nell’ambito degli I.D.E.I. ai fini dell’ammissione alle sessioni riservate di esami per cui è causa, viene impugnata anche la citata O.M..

A seguito della presentazione del ricorso in esame, l’Amministrazione ha ritenuto la ricorrente abilitata con riserva relativamente alla classe di concorso AO49 e la ha conseguentemente inclusa con riserva nelle graduatorie permanenti.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 2 novembre 2005 e depositato il 10 novembre successivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 4, comma 2 bis, della legge 168 del 2005 (rectius: dell’art. 4, comma 2 bis, del D.L. 30 giugno 2005 n. 115, introdotto in sede di conversione dalla legge n. 168 del 2005), assumendo che in virtù della norma invocata l’abilitazione dalla stessa conseguita – e cioè quella relativa alla classe di concorso AO49, l’unica per la quale risulta aver sostenuto i relativi esami, secondo quanto asserito dall’Amministrazione resistente e non contestato dall’interessata (cfr. note del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale – Centro Servizi Amministrativi di Siena, prot. n. 10341/Uff.Leg. del 18 novembre 2005 e prot. n. 1022/Uff.Leg. del 17 febbraio 2006) – dovrebbe risultare valida ad ogni effetto.

* * *

Va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità, sollevata dall’Amministrazione resistente sull’assunto che i motivi posti a base del ricorso sono sostanzialmente volti a censurare il contenuto dell’O.M. n. 153 del 15 giugno 1999 che, fissando determinati requisiti di partecipazione alla sessione riservata, era immediatamente lesiva, sicchè doveva essere impugnata formalmente e tempestivamente.

L’eccezione non ha pregio.

In realtà, come già precisato, la ricorrente muove dal presupposto che gli insegnamenti per gli I.D.E.I. debbano essere ritenuti, ai sensi dell’O.M. n. 153/99, validi ai fini dell’ammissione alle sessioni riservate de quibus e solo nella denegata ipotesi in cui non si acceda a tale tesi interpretativa l’impugnativa viene rivolta anche avverso l’O.M. in questione. Di conseguenza, poiché la non valutabilità del servizio in contestazione non è prevista dall’O.M. n. 153/99 in modo esplicito, il termine a quo per l’impugnativa della ripetuta O.M. decorre, come ha costantemente affermato la giurisprudenza, non dalla data della pubblicazione dell’O.M., ma dalla data in cui alla ricorrente è stato comunicata una interpretazione dell’O.M. diversa da quella ipotizzata.

Ciò premesso, il ricorso originario è fondato e va accolto.

L’art. 2 dell’O.M. n. 153 del 15 giugno 1999 – così come integrato e modificato dall’O.M. n. 33 del 7 febbraio 2000 – emanato in applicazione dell’art. 2 della legge n. 124 del 1999, ha definito i requisiti di servizio necessari per l’ammissione alle sessioni riservate per cui è causa ed ha, tra l’altro, precisato che è valida la “prestazione di un servizio di effettivo insegnamento nelle scuole ed istituti di istruzione secondaria … relativo a classi di concorso, col possesso del prescritto titolo di studio”, “per almeno 360 giorni nel periodo compreso tra l’anno scolastico 1989-1990 e il 25 maggio 1999, data di entrata in vigore della legge 3 maggio 1999, n. 124, di cui almeno 180 giorni a decorrere dall’anno scolastico 1994-1995”.

Nel caso di specie, la contestazione tra l’Amministrazione e la ricorrente verte unicamente sulla valutazione del servizio espletato nell’ambito degli I.D.E.I. negli aa.ss. 1994/95 – 1995/96. Secondo l’Amministrazione tale servizio non può essere considerato ai fini del computo del periodo richiesto dall’O.M. n. 153/99 in quanto si tratta di servizio non corrispondente a classe di concorso, retribuito per i giorni e le ore di effettivo impegno e non per il periodo in cui viene espletato, dal momento che gli insegnamenti relativi agli I.D.E.A. non sono conferiti su posti vacanti né in sostituzione di personale assente. Pertanto, assumendo che la ricorrente ha documentato un servizio di insegnamento effettivamente prestato nelle scuole statali nel periodo richiesto e relativo a classi di concorso pari a 331 giorni (345 giorni qualora si consideri il periodo di interruzione della nomina di cui alla nota apposta nel certificato di servizio anno scolastico 1996/97 – S.M.S. “S. Bernardino” di Siena), ha ritenuto che non sussistesse il requisito di servizio richiesto.

Il Collegio innanzitutto osserva che sulla medesima questione la giurisprudenza amministrativa si è già pronunciata affermando in primo luogo che l’insegnamento prestato nei corsi I.D.E.I. “è sicuramente conforme e/o sussumibile in una classe … di concorso … ed è sicuramente riconducibile ad un insegnamento di tipo curriculare, considerate la natura, la finalità e la strutturazione assegnate per legge agli interventi didattici ed educativi introdotti con D.L. n. 523/1994 … e poi disciplinati dall’art. 193 bis del D.Lgvo n. 297 del 16.4.1994” (TAR Molise, sentenze nn. 906 del 15 novembre 2002 e 159 del 22 marzo 2004).

Il Giudice Amministrativo ha avuto ulteriormente ad osservare come “i periodi di servizio di effettivo insegnamento prestato dai docenti per incarichi inferiori a quello con orario di cattedra … siano considerati pienamente validi ed equipollenti … ai servizi svolti con orario di cattedra”, concludendo per la stretta affinità tra i contratti per i corsi I.D.E.I. e quelli relativi al conferimento di incarichi di supplenza e soprattutto per la riconducibilità di tali corsi ai servizi individuati dall’O.M. 153/99: “… gli Interventi Didattici Educativi ed Integrativi, introdotti a seguito dell’abolizione degli esami di riparazione (art. 2 del D.L. n. 523/1994), danno luogo a corsi integrativi obbligatori …[e] non sembra possa essere negato che gli interventi in questione, inclusi nel calendario scolastico, parificati all’attività didattica e disciplinati dal C.C.N.L. siano da equiparare alla ordinaria attività di insegnamento” (TAR Molise cit.).

Il Collegio ritiene condivisibile tale impostazione e non scorge ragioni per discostarsi da essa.

Ne consegue, per quanto riguarda le modalità di calcolo del servizio prestato dalla ricorrente nell’ambito degli I.D.E.I., che il periodo da valutare è quello risultante dal certificato dalla stessa prodotto (dal 15 febbraio 1995 al 19 aprile 1995, comprensivo anche del periodo 16 febbraio 1995 – 10 aprile 1995; dal 3 maggio 1995 al 30 maggio 1995; dal 12 febbraio 1996 al 21 febbraio 1996).

Il ricorso originario va, quindi, accolto – con assorbimento di ogni ulteriore profilo dedotto – con annullamento degli atti impugnati.

Va, invece, respinto il ricorso per motivi aggiunti, atteso che l’Amministrazione, prima che si fosse concluso favorevolmente per la ricorrente il presente giudizio, non poteva sciogliere la riserva a favore di quest’ultima. La normativa dalla medesima invocata, infatti, (art. 4, comma 2 bis, del D.L. 30 giugno 2005 n. 115, introdotto in sede di conversione dalla legge n. 168 del 2005, che così dispone: “Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della Commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”), presuppone l’accertato “possesso” in capo al beneficiario “dei titoli per partecipare al concorso”, che era invece ancora sub iudice.

Quanto alle spese di giudizio sussistono equi motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I, accoglie parzialmente, nei termini di cui in motivazione, il ricorso n. 2956/2000.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, in data 22 novembre 2006 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca Presidente

Andrea Migliozzi Consigliere

Eleonora Di Santo Consigliere rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 DICEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/12/2006 n.7787 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Tulumello
Astaldi s.p.a., Consorzio Cooperative Costruzioni, Ghella s.p.a, Vianini Lavori s.p.a. (Avv.ti A. Bargone, D. Mastrantoni) c/ Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. ( Avv. G. Giuffrè) , Strabag AG (Avv. A. Clarizia)

sulla  sussistenza del potere della stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione sulla base di documentazione comunque acquisita dalla stazione appaltante

Contratti della p.a. – Gara d’appalto – Potere di controllo sul possesso dei requisiti di qualificazione – Osservanza delle forme di cui all’art. 10 co. 1 quater l. 109/94 – Necessità – Non sussiste – Conseguenze.

2. Gara d’appalto – Esclusione – In mancanza, nella fase di prequalifica, dei requisiti relativi all’attività di progettazione – Legittimità – Sussiste – Anche in caso di successivo deposito di documentazione attestante l’avvalimento di soggetti terzi, dotati dei requisiti richiesti – Ragioni.

L’art. 10, comma 1-quater, L. 109/1994 non è una disposizione posta a tutela di interessi superindividuali, come tale insensibile alla disciplina della lex specialis, sicché essa è applicabile nel senso che il controllo sui requisiti non è limitato dalle forme n tale norma indicate, non essendo precluso operare una simile valutazione anche sulla base di elementi comunque legittimamente acquisti dalla stazione appaltanti.

2. In una procedura di gara avente quale momento centrale l’attività di progettazione, allorché un’impresa presenti, in fase di prequalifica, unitamente all’offerta, un progetto redatto da soggetti privi dei requisiti previsti dal bando, l’esclusione di tale impresa è legittima, né la successiva documentazione, depositata in corso di causa, circa l’avvalimento di soggetti dotati invece di tali requisiti, può avere efficacia sanante della rilevata carenza, non foss’altro che per l’esigenza di cristallizzare al momento della partecipazione alla gara – anche ai fini della par condicio fra i concorrenti – le caratteristiche dell’offerta.

nelle persone dei magistrati:

Dott. Stefano Baccarini Presidente
Dott. Alessandro Tomassetti Componente

Dott. Giovanni Tulumello Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 6514/2006, proposto da
Astaldi s.p.a., Consorzio Cooperative Costruzioni, Ghella s.p.a e Vianini Lavori s.p.a, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avvocati Antonio Bargone e Davide Mastrantoni, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Bargone, in Roma, Via Savoia n. 23

contro

Quadrilatero Marche Umbria s.p.a., in persona dell’amministratore delegato pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Giuseppe Giuffre, presso il cui studio, in Roma, viale di Villa Grazioli n. 13, è elettivamente domiciliato

e nei confronti di
Strabag AG, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea costituita con le imprese Cooperativa Muratori e Cementisti – C.M.C. di Ravenna e Grandi lavori Fincosit, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Angelo Clarizia, presso il cui studio, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliato

per l’annullamento
– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 901 del 20 aprile 2006 con cui la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a ha disposto l’esclusione dell’ATI con mandataria l’Astaldi s.p.a. dalla licitazione privata per l’affidamento a contraente generale del maxilotto n. 1 del sistema “Asse viario Marche-Umbria e Quadrilatero di penetrazione interna” di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 19 novembre 2004, foglio delle inserzioni n. 272;

– della nota prot. n. 896 del 18 aprile 2006 con cui la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. ha comunicato all’Astaldi s.p.a. che aveva proceduto alla verifica della documentazione presentata in data 22 marzo 2006 in conformità a quanto previsto dall’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994;

– di ogni altro atto presupposto, annesso e/o consequenziale ivi compresa, per quanto occorra, la nota prot. n. 893 del 13 aprile 2006;

e per il risarcimento dei danni

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. Quadrilatero Marche Umbria, e dell’A.T.I. Strabag Ag, e le memorie da entrambe prodotte;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006 – giudice relatore il dott. Giovanni Tulumello – i procuratori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 28 giugno 2006, e depositato il successivo 4 luglio, le società Astaldi, Ghella, Vianini Lavori ed il Consorzio Cooperative Costruzioni, hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità.
Il ricorso risulta affidato alle seguenti censure:
1) “Violazione degli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione del paragrafo 10 della lettera di invito. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 4, della legge 109/94 e s.m.i Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento dei fatti. Sviamento. Illegittimità derivata”.

2) “Violazione e flasa applicazione del par. III.2., lett. g), del bando di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 7, del D.Lgs. 190/02. Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento dei fatti, illogicità manifesta. Sviamento.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a.
Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Le imprese ricorrenti, concorrenti ad una gara pubblica per l’affidamento a contraente generale del maxilotto n. 1 del sistema “Asse viario Marche-Umbria e Quadrilatero di penetrazione interna”, impugnano la propria esclusione, disposta con nota prot. n. 901 del 20 aprile 2006, nonché la nota prot. n. 896 del 18 aprile 2006 con cui la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. ha comunicato all’Astaldi s.p.a. che aveva proceduto alla verifica della documentazione presentata in data 22 marzo 2006 in conformità a quanto previsto dall’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994.

Per meglio comprendere la successione degli eventi, e le corrispondenti scansioni procedimentali, occorre precisare che le società ricorrenti producevano documentazione, in data 22 marzo 2006, che la Quadrilatero s.p.a. aveva richiesto con nota prot. 738 del 10 febbraio 2006, al fine di riscontrare una richiesta di accesso agli atti di gara in precedenza formulata dalle odierne ricorrenti.

Poiché, peraltro, la richiesta del 10 febbraio indicava come termine per la produzione documentale il 28 febbraio 2006, in data 7 marzo 2006 aveva provveduto ad escludere le imprese odierne ricorrenti dalla gara, per grave inadempimento consistente nel non avere tempestivamente riscontrato l’indicata richiesta, nel termine – ritenuto perentorio – indicato in detta richiesta, qualificata come finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara.

Le imprese ricorrenti, pur producendo – come accennato – la documentazione richiesta il 22 marzo 2006, contestavano tuttavia in giudizio la pretesa della Quadrilatero s.p.a., ed il conseguente esercizio del potere di esclusione dalla gara.

Su tale, prodromica, vicenda è stata resa la sentenza n. 2211 del 2006 di questo Tribunale amministrativo regionale, che ha stabilito:

– che, per espressa affermazione della stazione appaltante, “le ragioni della sua richiesta di acquisizione documentale non erano da collegarsi alla necessità di accertare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara in capo all’A.T.I. Astaldi s.p.a., quanto piuttosto di consentire alla controinteressata aggiudicataria, in regime di reciprocità, di prendere visione degli stessi, così come era stato permesso, con gli stessi limiti della sola presa visione, all’A.T.I. Astaldi”;

– che doveva quindi ritenersi “quanto meno indubbia la natura ordinatoria del termine (28 febbraio 2006) assegnato alla ricorrente dalla Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. per il relativo adempimento, non avendo quest’ultima qualificato detto termine come perentorio e non avendo espressamente previsto la sanzione dell’esclusione nel caso di inottemperanza”;

– che doveva essere conseguentemente accolta la censura con la quale “si sostiene l’illegittimità dell’esclusione perché disposta in assenza di un’espressa previsione della lettera di invito la quale anzi, al par. 10, prevedeva che la richiesta di documentazione a riprova del possesso dei requisiti dichiarati nella domanda di partecipazione dovesse essere rivolta alla sola aggiudicataria provvisoria”.

2. Tanto premesso, lamentano le odierne ricorrenti che l’esclusione impugnata nel presente giudizio è stata disposta sulla base dell’esame della stessa documentazione di cui si è detto, vale a dire di quella prodotta in riscontro alla richiesta della stazione appaltante che è stato ormai riconosciuto essere preordinato unicamente allo scrutinio della richiesta di accesso, e non anche alla verifica dei requisiti.

Il ricorso è quindi rivolto anche contro la nota n. 896 del 18 aprile 2006, con la quale la società aggiudicatrice comunica di aver proceduto alla verifica dei requisiti.
3. La peculiarità del giudizio, rispetto a quello definito con l’annullamento della precedente esclusione, è che stavolta non si è esclusa la ricorrente per un mero inadempimento formale (il mancato invio nei termini della documentazione), ma per un riscontrato difetto sostanziale dei requisiti: sia pure sulla base di una documentazione richiesta e prodotta ad altro fine.

Quest’ultima circostanza è alla base del primo motivo di ricorso, con il quale si deduce, tra l’altro, la violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1-quater (l’erronea indicazione dell’art. 10, comma 4, contenuta nella intitolazione del motivo, è poi corretta nel senso anzidetto nel corso della esposizione delle argomentazioni su cui poggia tale censura), della legge n. 109 del 1994, e del paragrafo 10 della lettera d’invito, sotto il profilo della preclusione della verifica dei requisiti nei confronti del soggetto non aggiudicatario (secondo graduato) successivamente all’aggiudicazione definitiva e senza aver disposto l’esclusione dell’impresa aggiudicataria.
L’art. 10, comma 1-quater, della legge 11 dicembre 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta, stabilisce che: “I soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Alla stregua della norma primaria, risulta dunque che il potere del soggetto aggiudicatore di operare la verifica documentale dei requisiti sussiste – al fuori dell’ipotesi, qui non ricorrente, del sorteggio – anche nei confronti del soggetto secondo graduato (e, evidentemente, non aggiudicatario), “entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara.”
Indagando sul significato della citata disposizione, un recente pronuncia del giudice d’appello (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 1897/2006) ha affermato che “in tutti i casi in cui si accertino irregolarità nella ammissione di un concorrente ad una procedura concorsuale pubblica si debba procedere alla sua eliminazione dalla gara dal momento iniziale per evitare che l’offerta presentata da un soggetto non idoneo, anche se escluso dalla gara per altra ragione, contribuisca tuttavia a determinarne l’esito finale. Ciò in applicazione degli ordinari poteri di autotutela decisoria della Pubblica Amministrazione pacificamente configurabili anche nello svolgimento delle gare pubbliche (…..). Non vi è alcuna ragione infatti per ritenere che la previsione di cui all’articolo 10, primo comma – quater della legge n. 109 del 1994 restringa alle sole ipotesi ivi contemplate (vale a dire alle imprese sorteggiate nel 10% dei concorrenti da sottoporre a verifica dei requisiti nonché alla aggiudicataria ed alla seconda graduata) la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di verificare il possesso dei requisiti soggettivi delle imprese partecipanti alle procedure di gara. Tale facoltà, costituisce espressione del potere generale di contrarre secondo regole predefinite di tutela della concorrenza che impongono determinati requisiti soggettivi, di natura morale e di capacità economica e finanziaria, alle imprese che intendono partecipare alla gare pubbliche con la conseguenza che nei relativi procedimenti possono essere ammessi solo i soggetti idonei perché in possesso di tali requisiti e che, in via di principio, l’accertamento del possesso degli stessi può avvenire nei confronti di tutti i concorrenti”.
4. Poiché trattasi, dunque, di facoltà, secondo la prospettazione in esame la società aggiudicatrice avrebbe limitato tale profilo di discrezionalità specificando nella lettera d’invito – non impugnata – che il controllo sarebbe stato effettuato solo nei confronti dell’aggiudicataria.

Effettivamente il paragrafo 10 della lettera d’invito stabilisce che “In esito al procedimento sopra descritto, il Soggetto Aggiudicatore, acquisiti gli atti dalla Commissione di gara, provvederà a comunicare a tutti i concorrenti l’esito della gara provvisoriamente aggiudicata, richiedendo all’aggiudicatario provvisorio di fornire, entro 10 giorni dalla richiesta, la documentazione prevista ai successivi punti 10.1 e 10.3.
Tuttavia, come dedotto dalla difesa di parte controinteressata, l’art. 10, comma 1-quater, cit., non è una disposizione posta a tutela di interessi superindividuali, come tale insensibile alla disciplina della lex specialis.
La richiama disposizione è infatti applicata dalla giurisprudenza nel senso che il controllo sui requisiti non è limitato dalle forme di cui all’art. 10, comma 1-quater, non essendo precluso operare una simile valutazione anche sulla base di elementi comunque legittimamente acquisti dalla stazione appaltante.
In questo senso si pone T.A.R. Lazio, sez, II-ter, sentenza n. 6527 del 2005: “Secondo un principio fondamentale dell’istruttoria amministrativa – oggi consacrato nell’art. 6, comma 1, lett. b), della l.n. 241/90 – l’Amministrazione ha in particolare l’obbligo di accertare d’ufficio, per quanto possibile, la realtà dei fatti e degli atti, anche acquisendo, ove necessario, precisazioni relative all’interpretazione di istanze poco chiare o troppo generiche, oppure verificando direttamente, la fondatezza e la veridicità delle dichiarazioni rese in istruttoria (cfr. Cons. St., VI, 9 maggio 2002 n. 2531). Tale potere, relativamente agli appalti pubblici di lavori, è specificamente disciplinato dall’art. 10, comma 1 – quater, ultima parte, della l.n. 109/94, ma esso risponde, come già accennato, ad un’esigenza comune ad ogni procedimento di scelta del contraente, estendendosi pertanto anche agli appalti di forniture e di servizi (cfr. sul punto TAR Lecce, sez. II, 11 giugno 2004. n. 3308)”.
In argomento va pure segnalato il rilievo della difesa della parte controinteressata, in base al quale la doverosità, per la stazione appaltante, della verifica dei requisiti, era tanto più ineludibile, in ragione dell’avvenuta proposizione, in altro giudizio pendente davanti a questo Tribunale (r.g. 1848/2006) in relazione all’aggiudicazione della medesima gara, di un ricorso incidentale rivolto proprio contro la mancata esclusione per difetto dei requisiti dell’odierna parte ricorrente: sicché l’organismo aggiudicatore, convenuto in giudizio (anche) per tale mancata esclusione, avrebbe potuto e dovuto procedere autonomamente alla valutazione della sussistenza dei requisiti in contestazione, sulla base degli elementi documentali in proprio possesso, sia pure acquisiti ad altro fine.
5. Quanto alla censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del (sub)procedimento di verifica, va solo rilevato che non di un procedimento autonomo si tratta, ma di una nuova fase del medesimo procedimento di evidenza pubblica.

La circostanza che la nota con cui erano stati richiesti in precedenza i documenti (sulla base dei quali è stata disposta l’esclusione) sia stata annullata (in relazione alla quale la censura deduce anche un profilo di violazione relativo all’esistenza di un falso presupposto, cioè di una richiesta finalizzata al possesso dei requisiti), non refluisce su quanto fin qui ritenuto.
Intanto va ribadito che la portata dell’invocato giudicato di annullamento ha riguardo ad un profilo meramente formale, come peraltro in precedenza già segnalato.
Inoltre va ribadito che la valutazione circa il possesso o meno dei requisiti, secondo la disciplina primaria sopra richiamata, risponde ad interessi tali da risultare, per quanto argomentato, legittimamente condotta, se operata sulla base di documentazione acquisita nel coro del procedimento, sia pure ad altro fine (ma in forme comunque legittime), dalla stazione appaltante.
In senso contrario la parte ricorrente argomenta che l’illegittimità delle modalità procedimentali censurate risiederebbe nella preclusione di un adeguato contraddittorio endoprocedimentale: ma le parti resistenti hanno chiarito, con affermazioni rimaste incontestate, che la stazione appaltante ha concesso all’odierna ricorrente la possibilità di un pieno contraddittorio sull’argomento, culminato con la riunione inter partes del 19 aprile 2006.
Né è possibile argomentare la prova del contrario: come meglio si dirà a proposito delle ragioni che, nel merito, hanno condotto all’esclusione, nessuna diversa conseguenza sarebbe scaturita dall’acquisizione con una causale piuttosto che con un’altra della documentazione che ha dimostrato l’assenza dei requisiti, trattandosi di profili obiettivi, insensibili all’elemento formale.
6. Venendo ora all’esame della censura afferente il merito dell’esclusione, va detto che questa è stata disposta perché la stazione appaltante ha ritenuto le odierne ricorrenti prive dei requisiti di qualificazione richiesti per l’attività di progettazione.

A fronte della manifestata volontà delle associate, odierne ricorrenti, di avvalersi della collaborazione di società esterne dotate dei requisiti richiesti, il provvedimento impugnato ha ritenuto che una simile indicazione dovesse essere fatta già in fase di prequalifica (ciò che, per quanto riguarda le imprese ricorrenti, ha fatto la sola soc. Astaldi), e che in ogni caso “ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione nemmeno rileva la prevista collaborazione con soggetti terzi sia perché il documento da cui risulta l’impegno a collaborare con codesta A.T.I. è di data successiva alla conclusione della gara, sia infine perché la mera collaborazione alle attività di progettazione non comporta per questi ultimi soggetti l’assunzione della qualifica di ‘progettista scelto dal contraente generale’ richiesta dal punto III.2 e 1 del bando” [punto d) del provvedimento di esclusione del 20 aprile 2006].
Ora, come osserva sul punto la difesa della società aggiudicatrice, l’affermazione della parte ricorrente circa l’inesistenza di un obbligo di dichiarare il ricorso a progettisti esterni, al di là della sua condivisibilità o meno, non sarebbe comunque rilevante, considerato che l’odierna ricorrente ha sempre dichiarato – nella fase procedimentale – che progettista dell’opera sarebbe stata la stessa A.T.I.
A fronte di questi rilievi, che non trovano nel ricorso adeguate contestazioni, anche il secondo ordine di censure sembra infondato.
Il dato ineliminabile è che in una procedura di gara avente quale momento centrale l’attività di progettazione, le odierne ricorrenti hanno presentato in fase di prequalifica, unitamente all’offerta, un progetto redatto da soggetti privi dei requisiti previsti dal bando.
La successiva documentazione, depositata in corso di causa, circa l’avvalimento di soggetti dotati invece di tali requisiti, non può avere efficacia sanante della rilevata carenza, non foss’altro che per l’esigenza di cristallizzare al momento della partecipazione alla gara – anche ai fini della par condicio fra i concorrenti – le caratteristiche dell’offerta.
Il ricorso dev’essere pertanto respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Terza Sezione di Roma, Rigetta il ricorso in epigrafe.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 novembre 2006.

Dott. Stefano Baccarini Presidente

Dott. Giovanni Tulumello

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 20/12/2006 n.15172 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, est. Franco
Ricorsi riuniti:
– Mavian (Avv. A. Bianchini) c. Comune di Cortina d’Ampezzo (n.c.), Regione Veneto (Avv. Stato)
– Ancili (Avv. G. Vaccai e P. V. Grimani) c. Comune di Cortina d’Ampezzo (n.c.), Regione Veneto (Avv. Stato)
– Tagliapetra (Avv.ti A. Bianchini d’Alberigo e R. Cuonzo) c. Comune di Cortina d’Ampezzo (n.c.), Regione Veneto (Avv. Stato)
– Stona Cherchi (Avv. P. V. Grimani) c. Comune di Cortina d’Ampezzo (n.c.), Regione Veneto (Avv. Stato)

sul carattere discriminatorio della scelta di classificare come agricoli i terreni dei cittadini non residenti e di consentire l’edificabilità solo nelle aree pubbliche per soddisfare le esigenze abitative dei cittadini residenti e sulla possibilità di sottoporre a C.T.U. il P.R.G. sotto tale profilo

Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Classificazione delle aree – Scelta di qualificare come agricoli i terreni dei cittadini non residenti – Dichiarato scopo di agevolare l’edilizia abitativa per i cittadini residenti – Estraneità delle finalità alle logiche di pianificazione urbanistica – Fattispecie – Sottoposizione del P.R.G. a C.T.U.

Le scelte pianificatorie comunali, laddove si classificano come agricoli i terreni dei cittadini non residenti e nel contempo, anche all’interno della stessa zona, viene privilegiata l’edificabilità di aree pubbliche per soddisfare il fabbisogno di edilizia abitativa per i cittadini residenti, risultano discriminatorie e non improntate ad una corretta logica di pianificazione urbanistica (nel caso di specie il giudice ha ritenuto di sottoporre a C.T.U. il P.R.G., per valutarne la ragionevolezza, la giustificabilità, nonché l’assenza di profili discriminatori in ordine alla diversa destinazione impressa alle aree non ancora edificate).

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso Presidente

Lorenzo Stevanato Consigliere

Italo Franco Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA ISTRUTTORIA

sui ricorsi:

A) n. 952/2003, proposto da
Mavian Linda, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Bianchini, con domicilio eletto presso il suo difensore in Venezia, Piazzale Roma, n. 464, come da procura a.l. a margine del ricorso;

B) n. 388/2004, proposto da
Ancilli Anna Maria, rappresentata e difesa dagli avv. Gioia Vaccari e Pier Vettor Grimani, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia, Santa Croce 466/G, come da procura a.l. a margine del ricorso;

C) n. 396/2004, proposto da
Ettore Andrea Tagliapietra, rappresentato e difeso dagli avv. Aurelio Bianchini d’Alberigo e Renzo Cuonzo, con elezione di domicilio presso lo studio del primo in Venezia, Ponte dei Squartai, S. Croce 269, come da procura a.l. a margine del ricorso;

D) n. 644/2004, proposto da
Palmira Elisa Stona Cherchi, rappresentata e difesa dall’avv. Pier Vettor Grimani, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, S. Croce n. 466/G,

contro

il Comune di Cortina d’Ampezzo, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
la Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge nella sua sede in Venezia, Piazza San Marco 63;

per l’annullamento:
A) quanto al ricorso n. 952/2003, in parte qua, della delibera della G.R. n. 192 del 31.1.2003, recante approvazione con proposte di modifica del P.R.G., ai sensi dell’art. 46 della L.R. 27.6.85 n. 61, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;
B) quanto al ricorso n. 388/2004, della delibera della G.R. n. 3534 in data 14.11.2003, pubblicato nel B.U.R.V. n. 115 in data 9.12.2003, di approvazione definitiva del P.R.G. del Comune di Cortina d’Ampezzo; del parere della Commissione Tecnica Reg. Sez. Urbanistica n. 284/03 del 22.10.2003, e precedente parere n. 12 in data 9.1.2003; della delibera della G.R. n. 192 in data 31.1.2003; della delibera del C.C. n. 16 in data 30.5.2001; della delibera del C.C. n. 13 in data 18.4.1002; della delibera del C.C. n. 55 in data 5.5.2003; della delibera del C.C. n. 72 in data 4.12.1998; e per l’annullamento parziale della delibera n. 32/02 di variante al P.R.G.;
C) quanto al ricorso n. 396/2004, della delibera della G.R. n. 3534 in data 14.11.2003, con il relativo parere della CTR n. 284 in data 22.10.2003, inerenti approvazione del P.R.G. del Comune di Cortina d’Ampezzo; delle delibere del C.C. n. 16 in data 30.5.2001 e n. 13 in data 18.4.2003, con il relativo parere dell’ufficio; n. 25 in data 5.5.2003; della nota comunale di trasmissione del P.R.G. alla Regione n. 8100 in data 29.4.2002; della delibera della G.R. n. 192 in data 31.1.2003 e del relativo parere della CTR n. 12 in data 9.1.2003; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;
D) quanto al ricorso n. 644/2004, della variante al PRG adottata con delibera consiliare n. 16 del 30.05.2001 e approvata con delibere della G.R. n. 192 del 31.01.2003 e n. 3534 del 14.11.2003.

Visti gli atti tutti delle cause;
uditi alla pubblica udienza del 9 novembre 2006 (relatore il consigliere Italo Franco) gli avvocati: Alfredo Bianchini, Pier Vettor Grimani e Aurelio Bianchini per le parti ricorrenti, e l’avv. dello Stato Salmini per la Regione, nessuno comparso per il Comune, non costituito in giudizio.
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.1. La ricorrente, Signora Linda Mavian, espone che il proprio padre acquistò nel 1968 un terreno edificabile ubicato a Cortina d’Ampezzo, località Zuel di Sopra – Zenoriè.

La medesima ricorrente afferma che la strumentazione urbanistica vigente a quel tempo destinava segnatamente il terreno anzidetto a edificazione c.d. “rada”.
Per effetto del P.R.G. comunale susseguentemente adottato dal Consiglio Comunale tra gli anni 1975 – 1979 il medesimo terreno venne destinato ad area agricola, ma la relativa statuizione fu caducata a seguito della sentenza di questa stessa Sezione n. 3139 dd. 23 dicembre 2000, che annullò tale strumento urbanistico.
La Mavian afferma che in sede di adozione di un nuovo P.R.G., sostitutivo di quello annullato, il Consiglio Comunale ha comunque confermato la destinazione urbanistica ad area agricola del terreno di cui trattasi, respingendo le osservazioni proposte dalla ricorrente, finalizzate al ripristino della predetta destinazione edificabile.
Tale determinazione dell’Amministrazione Comunale è stata, quindi, confermata dalla Giunta Regionale con deliberazione n. 192 dd. 31 gennaio 2003 n. 192, con la quale il nuovo P.R.G. è stato invero approvato dalla Giunta stessa con proposte di modifica, ai sensi dell’art. 46 della L.R. 61 del 1985, le quali – peraltro, e per quanto qui segnatamente interessa – non riguardano il terreno di proprietà Mavian.
1.2 – Ciò posto, con il ricorso in epigrafe la Sig.ra Linda Mavian chiede l’annullamento in parte qua della deliberazione della Giunta Regionale n. 192 dd. 31 gennaio 2003, deducendo al riguardo eccesso di potere per irragionevolezza, sviamento, carenza di motivazione, nonché violazione della disciplina in materia di istruttoria nel procedimento amministrativo e dell’art. 28 della L.R. 61 del 1985.
Il comune ha, in relazione a detto ricorso, trasmesso il testo dell’osservazione a suo tempo proposta dalla ricorrente, in ottemperanza all’ordinanza istruttoria emessa nella camera di consiglio del 2 marzo 2006.
La sig.ra Ancilli, a sua volta, con il ricorso rubricato al n. 388/2004, premette di avere acquistato nel 1972 vari appezzamenti di terreni allora edificabili a Cortina di complessivi mq. 2230, che dice non inclusi nella zona di completamento edilizio prevista dal PRG del 1975, ma inseriti in zona altamente edificata, e richiama le travagliate vicende ulteriori del P.R.G. di Cortina, riadottato dal consiglio comunale (dopo il reiterato annullamento giudiziale) con delibera n. 16 del 30.5.2001. Lo stesso comune, poi, si era pronunciato sulle osservazioni (con delibera n. 13 del 18.4.2002), respingendo l’osservazione n. 72 della Ancilli (in ordine alla conferma della scelta di limitare la nuova edificabilità residenziale, salve le ipotesi di trasformazione e riuso di edifici rustici non più utilizzati, alle superfici di proprietà regoliera e comunale onde dare la possibilità ai residenti bisognosi della casa), e –dopo l’approvazione da parte della G.R. con proposte di modifica, non riguardanti il punto di cui si è detto- aveva controdedotto con delibera consiliare n. 55 del 5 maggio 2003.
I terreni in questione risultano, ora, classificati parte E1 e parte E2 (destinazione agricola). Seguiva, infine, l’approvazione definitiva con D.G.R. n. 3534 del 14.11.2003, sulla base del nuovo parere della commissione tecnica regionale- sezione urbanistica (CTR) n. 284 del 22.10.2003.
Con il menzionato ricorso, la Ancilli si duole della scelta pianificatoria fatta dal Comune (e confermata dalla Regione), in forza della quale l’edificazione di lotti privati a Cortina, come si è sinteticamente riferito, è consentita soltanto ai residenti, nelle sole aree di proprietà comunale e regoliera.
A sostegno del gravame la ricorrente propone una serie di censure (cinque motivi), diversamente formulati, che pongono l’accento, sostanzialmente, nel nucleo principale, sulla assunta violazione delle regole sulla pianificazione urbanistica, legate, notoriamente, all’individuazione di zone territoriali omogenee, laddove nel caso di specie l’espansione residenziale e il completamento edilizio vengono previsti in maniera disarticolata sul territorio, e legate a fini di edilizia residenziale sociale, in siti di proprietà comunale e regoliera. Censurabile, insomma, è l’eliminazione di qualsiasi possibilità di costruire nei lotti liberi residui di proprietà privata siti nella zona di completamento, zona sostanzialmente abolita. Di ciò soffre la proprietà di essa ricorrente, interclusa tra aree edificate, e resa inedificabile solo in quanto privata.
In tal modo viene violato l’art. 42 della Costituzione, con l’illegittima compressione dell’espansività del diritto di proprietà, con una scelta pregiudiziale di favor nei riguardi dell’edilizia pubblica. Sarebbe, inoltre, mancata la concreta valutazione della situazione di fatto nel porre il divieto in discussione. Soggiunge la ricorrente (in successiva memoria, accompagnata dal deposito della relazione tecnica al PRG) che le aree edificabili sono sette e non collegate tra loro, e che deve escludersi tanto l’utilizzazione come agricola dell’area di proprietà, quanto la funzionalità al fine della protezione dell’ambiente e del paesaggio, data la sua ubicazione. Infine, parte ricorrente chiede, in via subordinata, disporsi CTU al riguardo, da affidare ad eminenti urbanisti.
Con il ricorso n. 396/2004 R.G., Tagliapietra Ettore, altro proprietario di un terreno (di mq. 2.986) non residente a Cortina, che dice acquistato nel 1952 dal padre, e situato sulla strada per il passo Tre Croci (dal nuovo piano regolatore classificato E2 “prato-pascolo”), impugna a sua volta la D.G.R. di approvazione definitiva del P.R.G. di Cortina, e gli atti che la hanno preceduta, premettendo che l’osservazione n. 308, con la quale egli chiedeva la riclassificazione come residenziale dell’area, è stata respinta dal comune con motivazione generica (“si confermano gli obbiettivi e le linee strategiche del PRG enunciati nella delibera di adozione e nella relazione tecnica. Si esprime pertanto parere contrario all’accoglimento dell’osservazione ”). Il rigetto veniva confermato anche dalla Regione in sede di approvazione.
A sostegno del gravame l’interessato deduce principalmente difetto di motivazione (scarna e non pertinente), soggiungendo che, essendo il terreno circondato da aree urbanizzate, lo stesso è insuscettibile di essere utilizzato a prato- pascolo (né mai è stato in tal modo fruito), e che così viene illegittimamente compresso il diritto di proprietà –non essendo in nessun modo utilizzabile il suo terreno-, con discriminazione rispetto ai proprietari finitimi oltre che ai cittadini residenti. Conclude il ricorrente instando anche per il risarcimento del danno cagionato dall’azzeramento del valore del terreno, danno determinato dalla illegittima scelta di entrambe le amministrazioni convenute, che si riserva di quantificare nel prosieguo del giudizio.
Si è costituita (solo in questo giudizio) la Regione, instando per il rigetto del gravame e soggiungendo, con successiva memoria, di essersi limitata ad approvare scelte pianificatorie fatte dal Comune, rispettandone l’autonomia.
Con ricorso registrato al n. 644/2004 anche la sig.ra Stona Cerchi –che già aveva impugnato il precedente P.R.G. (poi annullato giudizialmente, come ricordato), contestando il rigetto dell’osservazione presentata e la classificazione come E “zona boscata” del terreno di proprietà (di mq. 3.000 circa), vicino ad insediamenti alberghieri ed impianti sciistici, confermata dal nuovo P.R.G. (definitivamente approvato con DGR n. 3534). L’interessata lamenta, ora, difetto di motivazione circa il mutamento di classificazione, soggiungendo: che detto terreno non ha vocazione agricola, inserito com’è in zone urbanizzate (poiché, se il comune voleva perseguire il fine di bloccare l’edificazione, aveva a disposizione strumenti più congrui quali la classificazione a verde , verde attrezzato, parchi, ecc.), e non è altrimenti utilizzabile. Tale divieto equivale, dunque, ad imporre un vincolo non indennizzato.
La ricorrente contesta, poi, la richiamata limitazione delle possibilità di edificazione soltanto nelle aree individuate, di proprietà del Comune e delle Regole, soggiungendo che il Comune, nel redigere il piano, doveva seguire solo criteri urbanistici, e non compiere le scelte di piano, illegittimamente, in rapporto alla proprietà delle aree.
Con memoria finale parte ricorrente ribadisce le censure già svolte, con richiamo di giurisprudenza, e chiedendo a sua volta disporsi una CTU.

DIRITTO

1- Parzialmente decidendo, in via preliminare si dispone la riunione dei giudizi, per via della loro palese connessione, specialmente oggettiva, essendo sostanzialmente impugnati dai vari ricorrenti atti della medesima serie procedimentale, fino al provvedimento conclusivo del procedimento di approvazione del P.R.G. di Cortina d’Ampezzo.
2- Onde decidere nel merito il complesso contenzioso risultante dalla considerazione unitaria dei ricorsi riuniti, il Collegio premette che le scelte pianificatorie fatte dal Comune e avallate dalla Regione appaiono ictu oculi censurabili (salvo approfondimenti in sede di giudizio definitivo) e, quanto meno ad una prima valutazione, in parte discriminatorie (per quanto concerne la discriminazione che oggettivamente ne deriva a danno dei cittadini non residenti, i cui terreni vengono classificati agricoli, impedendone, così l’edificazione che non sia al servizio dell’agricoltura). Al tempo stesso tali scelte, specialmente in ordine al dichiarato intento di privilegiare i cittadini residenti onde soddisfare il fabbisogno di edilizia abitativa riferito, appunto, ai residenti (cfr. la relazione tecnica, in atti), sembrano influenzate da obbiettivi e finalità di politica sociale, quanto meno apparentemente estranee ad una corretta logica di pianificazione.
Tanto premesso e considerato, rinviata al definitivo la risoluzione delle questioni, alquanto delicate, che si pongono in relazione a tali problematiche (del resto tra di loro connesse e interferenti), si osserva che le contestate scelte di piano possono apparire influenzate (ed anzi ispirate) da valutazioni e finalità non attinenti strettamente alle regole che presiedono alla materia della pianificazione urbanistica. Pertanto il Collegio ritiene necessario, in primo luogo, dissipare i dubbi che possano insorgere (e che hanno, di fatto, ispirato le censure mosse dai vari ricorrenti, sia pure con qualche diversità di prospettazione) in relazione, non solo alla vocazione agricola dei terreni di proprietà dei singoli ricorrenti, ma anche ad una possibile fruibilità sotto tale profilo degli stessi (e dunque alla congruenza delle scelte di piano sotto tale profilo), nonché –quand’anche ciò fosse possibile economicamente o tecnicamente- all’opportunità e specialmente alla ragionevolezza, della scelta di ubicare aree sfruttabili in senso agricolo situate nel contesto urbano (come assumono i ricorrenti), vale a dire in aree residue libere situate nel tessuto urbano e insomma intercluse tra zone già edificate e dotate di opere e strutture a servizio degli insediamenti urbani (residenziali o turistici, o meno, che siano). Altro ordine di perplessità pare inficiare, inoltre, la logica pianificatoria in relazione alla determinazione di consentire l’edificazione esclusivamente su suoli di proprietà del Comune e delle Regole, peraltro disposti, a quanto pare, in ordine sparso e non in maniera da configurare una zona omogenea residenziale (sociale).
A tal fine in Collegio dispone una consulenza tecnica d’ufficio nominando quattro esperti urbanisti di chiara fama nelle persone di: a) Prof. Leonardo Benevolo, con funzioni di presidente; b) Prof. Mario Docci – Preside Facoltà di architettura Università di Roma – La Sapienza; c) Arch. Francesco Siravo; d) Arch. Francesco Scoppola. Essi, sulla scorta di adeguato sopralluogo presso i vari terreni della cui classificazione qui è causa, dovranno rispondere ai seguenti quesiti. In particolare, dicano i C.T.U.:
1) se, sotto l’aspetto strettamente tecnico- urbanistico, l’attuale individuazione dei terreni edificabili a scopo residenziale effettuata dai pianificatori risponda a criteri ragionevoli e, soprattutto, a principi urbanistici consolidati e accettabili;
2) se appaia condivisibile, alla stregua dei principi urbanistici, e tenuto conto del contesto del Comune di Cortina d’Ampezzo, escludere l’edificabilità di lotti situati tra aree già edificate e dotate di infrastrutture urbanistiche (indicando, dopo avere accertato se effettivamente i terreni dei singoli ricorrenti debbano considerarsi situati tra aree già urbanizzate, il grado dell’edificazione circostante, con riguardo ai vari terreni de quibus) ;
3) se la classificazione dei suddetti terreni quali aree a vocazione agricola sia compatibile con il contesto strettamente contiguo, avuto anche riguardo alla dimensione delle aree, e se in ordine alle stesse possa ritenersi praticabile una fruizione di tipo agricolo;
4) se l’entità e i flussi di popolazione residente del comune configurino concrete esigenze abitative, nonché se sussistano reali e valide ragioni di ordine sociale che richiedano un intervento pubblico a favore di soggetti residenti che siano attualmente in disagiata situazione abitativa che giustifichino un simile intervento della mano pubblica siccome meritevoli di particolare tutela;
5) se le aree di proprietà comunale e regoliera considerati al fine sopra specificato nello strumento urbanistico costituiscano la totalità del patrimonio di terreni liberi del Comune e delle Regole, ovvero se residuino altre aree di uguale regime dominicale non qualificate edificabili;
6) quali siano i valori economici presuntivi relativi alla realizzazione della cubatura prevista nel PRG per le aree comunali e regoliere, avendo riguardo ai prezzi di mercato locali correnti;
7) se le scelte pianificatorie di cui è causa possano, in definitiva, giustificarsi a fini di protezione dell’ambiente e del paesaggio, con arginamento del fenomeno dell’estesa edificazione del territorio cortinese.
Le risposte ai quesiti dovranno essere rese sulla scorta della documentazione allegata al ricorso, dopo apposito sopralluogo, da effettuare previa comunicazione alle parti –almeno cinque giorni prima- del giorno, ora e luogo del sopralluogo, ai sensi degli art. 194 c.p.c. e 90 disp. att. c.p.c. Le parti possono designare un loro consulente tecnico, che potrà assistere alla consulenza e partecipare all’udienza (la cui data verrà fissata all’atto del deposito della relazione dei C.T.U. designati, ai sensi dell’art. 201 c.p.c.).
A titolo di anticipazione delle spese –inerenti al compenso dovuto ai C.T.U. – si dispone che i ricorrenti in solido e il Comune corrispondano, a titolo di anticipo, in parti uguali, la somma di Euro 8.000,00, vale a dire € 2.000,00 ad ognuno dei consulenti nominati (salvo eventuale conguaglio da liquidare dietro presentazione di apposita parcella da parte dei periti), che dovrà essere versata dai ricorrenti e dall’amministrazione comunale mediante deposito in un libretto di risparmio appositamente aperto presso un istituto di credito o presso l’Ente poste italiane S.p.A., a nome dei C.T.U. incaricati. Fotocopie autenticate di detti libretti saranno depositate presso la segreteria di questo Tribunale amministrativo, a dimostrazione della messa a disposizione di detta somma.
Quanto al giuramento dei periti incaricati, lo stesso avverrà davanti al Consigliere relatore, il giorno 16 gennaio 2007, ore 11,00, previa convocazione da parte della segreteria di questo Tribunale. Per l’effettuazione della consulenza e il deposito del referto inerente presso la segreteria, è assegnato ai C.T.U. designati il termine complessivo di giorni 60 dalla data del giuramento.
La segreteria della sezione è incaricata della trasmissione della presente ordinanza alle parti del giudizio, nonché ai C.T.U. nominati.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, interlocutoriamente pronunziando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione degli stessi, rinviata al definitivo ogni altra questione in rito, nel merito e sulle spese, dispone l’esperimento di consulenza tecnica d’ufficio, da esperire per il tramite dei professionisti designati, il cui nominativo è indicato in motivazione, i quali presteranno la loro opera, previo giuramento, entro il termine e con le modalità specificate in motivazione.

Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camere di consiglio, addì 9 novembre 2006.

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