Pres. Antonio GUIDA; Est. Maddalena FILIPPI.
Multi Service Aosta s.r.l. (avv.ti Claudio Dalle, Enzo Maria Marenghi e Teresa Vergati) contro Unità Sanitaria Locale della Valle d’Aosta (avv. Vincenzo Avorio e Marco Rezzonico) e nei confronti di Euroedilservice s.a.s. di Esposito Rosario & C. (avv.ti Nicola Saccone e Davide Torrione), Società Stella s.a.s. (n.c.) – ricorso n. 116/2003.
Euroedilservice s.a.s. di Esposito Rosario & C. (avv.ti Nicola Saccone e Davide Torrione) contro Unità Sanitaria Locale della Valle d’Aosta (avv. Vincenzo Avorio e Marco Rezzonico) e nei confronti di Multi Service Aosta s.r.l. (avv.ti Claudio Dalle, Enzo Maria Marenghi e Teresa Vergati), Società Stella s.a.s. (n.c.) – ricorso n. 9/2004.

sulla revoca dell’aggiudicazione per sospetta violazione del principio di segretezza dell’offerta

1. Gara d’appalto di servizi – Sospetta violazione del principio di segretezza delle offerte – Revoca dell’aggiudicazione – Legittimità – Presupposti.

2. Ricorso per motivi aggiunti – termine di notificazione.

1. E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione motivata dal fatto che un dipendente di una ditta concorrente, al quale è stato affidato lo svolgimento degli adempimenti per la partecipazione alla gara, sia risultato socio dell’impresa risultata aggiudicataria. Per giustificare la revoca dell’aggiudicazione è sufficiente che l’amministrazione ravvisi – secondo un giudizio ex ante – il concreto e fondato pericolo che la gara non si sia svolta in condizioni di trasparenza (Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2000, n. 6365). Non v’è dubbio infatti che ai fini della legittimità del provvedimento di revoca non può che farsi riferimento alla situazione esistente al momento dell’adozione dell’atto.

2. I motivi aggiunti al ricorso promosso avverso l’aggiudicazione di una gara d’appalto di servizi sono ricevibili anche se notificati entro l’ordinario termine di sessanta giorni, considerata la sostanziale equivalenza rispetto al ricorso introduttivo (Cons. St., Sez. VI, 3 novembre 2003, n. 6817).

sulla revoca dell’aggiudicazione per sospetta violazione del principio di segretezza dell’offerta

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta

composto dai Signori: Antonio GUIDA Presidente; Maddalena FILIPPI Consigliere, relatore; Rosa PERNA Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

A) sul ricorso n. 116/2003, proposto dalla

società MULTI SERVICE AOSTA S.R.L., in persona del legale rappresentante Giovanni Filippelli, rappresentata e difesa, dapprima, dall’Avv. Claudio Dalle, e successivamente dagli avvocati Enzo Maria Marenghi e Teresa Vergati, ed elettivamente domiciliata presso la presso la Segreteria del T.A.R., piazza Accademia S. Anselmo, 2;

contro

l’UNITA’ SANITARIA LOCALE DELLA VALLE D’AOSTA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Avorio e Marco Rezzonico, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Aosta, Via G. Rey n. 1/a,;

e nei confronti

– della EUROEDILSERVICE S.A.S. di Esposito Rosario & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Nicola Saccone, unitamente all’Avvocato Davide Torrione, presso il cui studio è domiciliata in Aosta, Piazza Narbonne n. 16;

– della SOCIETA’ STELLA S.A.S. di Siciliano Maria, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
– delle deliberazioni del direttore generale dell’U.S.L. della Valle d’Aosta n. 2432 e n. 2433 del 1° dicembre 2003, aventi ad oggetto la sospensione dell’aggiudicazione alla società ricorrente del servizio di gestione degli spacci interni a due Presidi O
– della deliberazione n. 521 dell’8 marzo 2004 – impugnata con motivi aggiunti al ricorso – con cui il Direttore generale dell’USL ha revocato la gara di cui trattasi;
nonché per il risarcimento
dei danni causati dai provvedimenti impugnati;

B) Sul ricorso n. 9/2004, proposto dalla

società EURO EDILSERVICE s.a.s. di Esposito Rosario & C. (già Euro Edilservice s.a.s. di Esposito Antonio & c.) in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocato Nicola Saccone unitamente all’Avvocato Davide Torrione, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Aosta, Piazza Narbonne n.16;

contro

l’UNITA’ SANITARIA LOCALE DELLA VALLE D’AOSTA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Avorio e Marco Rezzonico, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Aosta, Via G. Rey n. 1/a,;

e nei confronti

della società MULTISERVICE AOSTA S.R.L., in persona del legale rappresentante Giovanni Filippelli, rappresentata e difesa dall’Avv. Claudio Dalle, e successivamente dagli avvocati Enzo Maria Marenghi e Teresa Vergati, ed elettivamente domiciliata presso la presso la Segreteria del T.A.R., piazza Accademia S. Anselmo, 2;

per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore Generale dell’USL Valle D’Aosta del 17/11/2003 n.2353 con cui veniva disposta l’aggiudicazione definitiva alla società Multiservice Aosta s.r.l. della “gestione degli spacci interni del viale Ginevra n.3 e Beauregaed pe
– del verbale della Commissione preposta all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche redatto in data 23/10/2003;
– della deliberazione n. 521 dell’8 marzo 2004 – impugnata con motivi aggiunti al ricorso – con cui il Direttore generale dell’USL ha revocato la gara di cui trattasi;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti presentati sia dalla società Multi Service Aosta s.r.l. nel ricorso n. 116/2003, sia dalla società Euro Edilservice s.a.s. nel ricorso n. 9/2004;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza pubblica del 17 novembre 2004, relatore il consigliere M. Filippi, l’avv. E. M. Marenghi per la società Multi Service Aosta s.r.l., l’avv. D. Torrione per la società Euro Edilservice s.a.s. e l’avv. M. Rezzonico per la USL Valle d’Aosta;
Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

1. – In data 28 agosto 2003, con deliberazione n. 1740, il Direttore generale dell’U.S.L. Valle D’Aosta indiceva gara pubblica per l’affidamento, per un periodo di anni tre, della gestione degli spacci interni presso i Presidi Ospedalieri di Viale Ginevra e Beauregard e approvava il capitolato speciale d’oneri, la modalità di presentazione dell’offerte, il bando di gara e l’estratto di gara ai sensi della L.R. n. 19 del 1996 e del D.Lgs n. 157 del 1995, con un importo a base d’asta di E.150.000 all’anno (IVA esclusa).
In data 17 novembre 2003, con deliberazione n. 2353, lo stesso Direttore generale aggiudicava la gara alla società Multi Service Aosta s.r.l.
In data 1° dicembre 2003, giorno in cui il servizio avrebbe dovuto avere inizio, il Direttore Generale – sulla base di quanto emerso a seguito dell’istanza di accesso presentata dall’impresa seconda classificata – disponeva la sospensione dell’aggiudicazione, prorogando la gestione del servizio (allora affidata alla società Stella s.a.s.), dapprima per un mese (con deliberazione n. 2432), poi fino al 29 febbraio 2004 (con deliberazione n. 2433).
Infine, in data 8 marzo 2004, con deliberazione n. 521, il Direttore generale dell’USL ha disposto la revoca della gara affidando il servizio di gestione degli spacci interni, in via sperimentale, alla ditta Ristochef sino al 31 dicembre 2004.

2. – Con il ricorso n. 116/2003 la società Multi Service Aosta s.r.l. impugna le deliberazioni di sospensione dell’aggiudicazione e di proroga della precedente gestione, lamentandone l’illegittimità per eccesso di potere, sotto i diversi profili della carenza dei presupposti, dell’illogicità e della contraddittorietà.

3. – Con il ricorso n. 9/2004 la società Euro Edilservice s.a.s. – risultata seconda in graduatoria – impugna invece, insieme al relativo verbale della Commissione di gara, la deliberazione di aggiudicazione del servizio di gestione degli spacci interni alla società Multi Service Aosta s.r.l.: avverso il provvedimento impugnato il ricorrente deduce la violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare e, in particolare, della specifica normativa concorsuale, lamentando eccesso di potere per erronea valutazione dei requisiti e la violazione del principio di segretezza dell’offerta.

4. – Con motivi aggiunti ai rispettivi ricorsi, la Multi Service Aosta s.r.l. e la Euro Edilservice s.a.s. impugnano la deliberazione di revoca della gara disposta dall’USL successivamente alla notifica di entrambi i ricorsi.

D I R I T T O

1. – I ricorsi all’esame concernono i provvedimenti con cui l’USL della Valle d’Aosta – a conclusione della gara indetta per l’affidamento della gestione di spacci interni presso Presidi Ospedalieri – ha dapprima aggiudicato il servizio, poi ha sospeso tale aggiudicazione e quindi ha disposto la revoca dell’intera gara.
La decisione di non affidare il servizio alla società aggiudicataria della gara (Multi Service Aosta s.r.l.) è stata adottata a seguito dell’istanza di accesso ai documenti amministrativi (richiamata nella motivazione dei provvedimenti e prodotta agli atti) con cui la società Euro Edilservice s.a.s., seconda classificata, rilevava come la Multi Service Aosta s.r.l. annoverasse tra i suoi soci un dipendente della stessa Euro Edilservice s.a.s., al quale era stato affidato lo svolgimento degli adempimenti per la partecipazione alla gara, con conseguente rischio di violazione del principio di segretezza dell’offerta.
2. – In via preliminare i ricorsi all’esame – proposti dall’impresa aggiudicataria (Multi Service Aosta s.r.l.) e dalla impresa risultata seconda in graduatoria (Euro Edilservice s.a.s.) – vanno riuniti in ragione della loro connessione oggettiva e soggettiva.

3. – Entrando nel merito delle impugnative, è necessario muovere dall’esame dell’ultimo provvedimento – la revoca dell’intera gara con affidamento del servizio a trattativa privata ad altra impresa (fino al 31 dicembre 2004) – impugnata da entrambe le ricorrenti con motivi aggiunti.
Nella motivazione della deliberazione di revoca l’Amministrazione rilevava che, a seguito della ricordata segnalazione, l’aggiudicazione era stata sospesa per sospetta violazione del principio di segretezza dell’offerta e che tutti gli atti di gara erano stati trasmessi alla Procura della Repubblica ai fini della valutazione circa la sussistenza di eventuali fattispecie di reato; nella stessa motivazione si rilevava inoltre come vi fossero “fondate ragioni” per ritenere che la gara non si fosse svolta “in condizioni di trasparenza” e si sottolineava, in relazione all’indagine penale in corso, “l’impossibilità di prevedere, seppur in via presuntiva, i termini di conclusione della vicenda”.

3.a – I motivi aggiunti al ricorso n. 116/2003, proposti dalla Multi Service Aosta s.r.l. – ricevibili anche se notificati entro l’ordinario termine di sessanta giorni, considerata la sostanziale equivalenza rispetto al ricorso introduttivo (Cons. St., Sez. VI, 3 novembre 2003, n. 6817) – non sono fondati.
La ricorrente – aggiudicataria della gara – sostiene che il provvedimento di revoca sarebbe illegittimo perché adottato sulla base di un mero sospetto: la motivazione dell’atto non evidenzierebbe circostanze obiettive, non sarebbe stata preceduta da adeguata istruttoria, né avrebbe rispettato i principi della partecipazione procedimentale e nemmeno avrebbe operato una valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in gioco.
Sul punto il Collegio osserva che la motivazione del provvedimento dà adeguato conto delle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a procedere alla revoca degli atti di gara.
La deliberazione impugnata si fonda, invero, su circostanze obiettive e non contestate: prima di tutto, il fatto che un dipendente della Euro Edilservice s.a.s., al quale era stato affidato lo svolgimento degli adempimenti per la partecipazione alla gara, era risultato socio dell’impresa risultata aggiudicataria; in secondo luogo, il fatto che detto dipendente, socio della società aggiudicataria, era coinvolto in un procedimento penale per il reato di turbativa d’asta; ancora, il fatto che il precedente gestore – al quale, in sede di sospensione dell’aggiudicazione, era stato provvisoriamente affidato il servizio – aveva un contenzioso in atto con l’Amministrazione per il mancato pagamento di canoni dovuti; da ultimo, il fatto che gli atti di gara erano oggetto di due impugnative davanti al giudice amministrativo.
Sicché – a fronte dell’insieme di queste circostanze – la considerazione del grave disagio che l’interruzione del servizio avrebbe provocato ai pazienti, ai dipendenti e agli ospiti delle strutture ospedaliere, insieme al rilievo dell’impossibilità di prevedere, nemmeno in via presuntiva, i termini di conclusione dell’indagine penale, costituiscono motivazione sufficiente a sorreggere la scelta di procedere alla revoca dell’aggiudicazione.
Sul punto va ricordato come la giurisprudenza abbia evidenziato che il potere di negare l’approvazione dell’aggiudicazione per ragioni di pubblico interesse ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse e non trova ostacoli nell’esistenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva o provvisoria (Cons. St., Sez. V, n. 6365/2000; Sez. VI, n. 4671/2003).
Quanto alla lamentata violazione delle norme sulla partecipazione procedimentale, è sufficiente il rilievo che l’esigenza di evitare interruzioni in un servizio di tale rilevanza certamente costituisce una ragione di celerità del procedimento che, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, giustifica la mancata comunicazione di avvio del procedimento medesimo: in ogni caso, risulta dagli atti, che l’amministrazione ha inviato copia della deliberazione di revoca alla Multi Service Aosta s.r.l., “al fine di recepire eventuali controdeduzioni che possono permettere un riesame, qualora se ne ravvisi la necessità, del provvedimento deliberativo”.
Va al riguardo condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la revoca dell’aggiudicazione non deve necessariamente fondarsi su una accertata responsabilità penale di determinati soggetti in quanto, per giustificare la revoca dell’aggiudicazione, è sufficiente che l’amministrazione ravvisi – secondo un giudizio ex ante – il concreto e fondato pericolo che la gara non si sia svolta in condizioni di trasparenza (Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2000, n. 6365).
Da ultimo, nemmeno è rilevante la circostanza che – successivamente alla notifica dei motivi aggiunti – il G.I.P. presso il Tribunale di Aosta abbia disposto l’archiviazione del procedimento penale (su richiesta del Pubblico Ministero che ha evidenziato come dagli atti processuali non sia emersa la conoscenza dell’offerta presentata dalla Euro Edilservice s.a.s. da parte del dipendente della stessa): non v’è dubbio infatti che ai fini della legittimità del provvedimento di revoca non può che farsi riferimento alla situazione esistente al momento dell’adozione dell’atto.

3.b – Sono invece fondati i motivi aggiunti al ricorso n. 9/2004 con cui la Euro Edilservice s.a.s. sostiene l’illegittimità del provvedimento nella parte in cui dispone la revoca dell’intera gara, anziché della sola aggiudicazione alla società Multi Service Aosta s.r.l.
E’ fondata in particolare la censura con cui si lamenta il difetto di motivazione in ordine alle ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a disporre la revoca dell’intero procedimento concorsuale: va infatti rilevato che la “sospetta violazione del principio di segretezza dell’offerta” – su cui, come si è visto, si fonda la motivazione del provvedimento – si riferisce alla sola posizione dell’impresa aggiudicataria e non coinvolge la posizione della Euro Edilservice s.a.s., seconda classificata.
Sicché l’Amministrazione avrebbe dovuto indicare le ragioni che l’hanno indotta – a dispetto del principio di conservazione degli atti – a disporre la revoca dell’intera gara e non del solo segmento del procedimento interessato dalla temuta violazione del principio di segretezza dell’offerta.

3.c – Ma assorbente al riguardo è la censura, contenuta sempre nel primo dei motivi aggiunti, con cui la Euro Edilservice s.a.s., deduce che l’Amministrazione ha del tutto ignorato – in sede di revoca – il motivo del ricorso introduttivo, già notificato alla stessa Amministrazione, con cui si sosteneva che la società Multi Service Aosta s.r.l. non era in possesso dei requisiti per partecipare alla gara.
Come subito si vedrà, l’aggiudicataria Multi Service Aosta s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara per mancanza dei requisiti richiesti.

4. – Il ricorso n. 9/2004, presentato dalla Euro Edilservice s.a.s., ha invece ad oggetto la deliberazione di aggiudicazione alla Multi Service Aosta s.r.l.

4.a – Va esclusa, in via preliminare, la fondatezza delle eccezioni con cui la società Multi Service Aosta s.r.l. contesta l’ammissibilità e la tempestività del ricorso presentato dalla Euro Edilservice s.a.s., in relazione, rispettivamente, alla irregolarità della procura alle liti posta a margine del ricorso, e alla presenza del legale rappresentante della stessa società alle operazioni di gara del 23 ottobre 2003.
Quanto alla prima eccezione, è sufficiente osservare che nell’originale del ricorso la procura alle liti risulta sottoscritta dal legale rappresentante della società Euro Edilservice s.a.s. e autenticata dal difensore; quanto invece all’eccezione di tardività, basta il rilievo che il termine di impugnazione decorre dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

4.b – Con riguardo al merito, il ricorso n. 9/2004 è fondato.
Va condivisa infatti la censura centrale con cui l’impresa, seconda classificata, lamenta la violazione del decreto legislativo n. 157 del 1995, sostenendo che la società Multi Service Aosta s.r.l. non aveva i requisiti per partecipare alla gara.
Con riferimento alla “capacità economica e finanziaria”, l’art. 13, comma 1, del decreto legislativo n. 157 del 1995 (la cui disciplina è espressamente richiamata nella deliberazione di indizione della gara) stabilisce che “la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale dell’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara realizzati negli ultimi tre esercizi” .
La stessa disposizione prevede poi, al comma successivo, che le amministrazioni “precisano nel bando di gara quali dei documenti indicati al comma 1 devono essere presentati, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere”.
Nella specie, come risulta dalle “Modalità di presentazione dell’offerta”, l’Amministrazione ha richiesto la presentazione non solo di “Idonee dichiarazioni bancarie attestanti la capacità economica e finanziaria”, ma anche di una “Dichiarazione sottoscritta nella forme di cui al T.U. 445/2000 attestante il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”.
L’Amministrazione ha dunque scelto – nell’ambito dei requisiti elencati dal richiamato articolo 13 – di privilegiare, ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria dei partecipanti, il requisito delle idonee garanzie bancarie (che la Multi Service Aosta s.r.l. ha regolarmente presentato), insieme a quello dell’avvenuta gestione, nel triennio precedente la gara, di servizi identici a quello oggetto dell’appalto.
Né si può ritenere – come sostiene l’impresa aggiudicataria – che quest’ultimo requisito dovesse considerarsi alternativo al primo: come è evidente dalla lettura del bando e della richiamata disposizione del d. lgs. n. 157 del 1995, la formulazione in termini alternativi è contenuta solo in tale disposizione, mentre nel bando entrambi i requisiti sono indicati come necessari ai fini della partecipazione (e come del resto è confermato dal fatto che, per uno solo dei documenti elencati alla voce Documenti Amministrativi, la relativa presentazione è indicata come eventuale).
D’altro canto, la dichiarazione dei servizi prestati nell’ultimo triennio, costituisce, ai sensi dell’art. 14, comma 1, lett. a), del richiamato d. lgs. n. 157, anche dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti ai fini della partecipazione alla gara.
Risulta dal certificato rilasciato dall’Ufficio del Registro delle imprese di Aosta che la Multi Service Aosta s.r.l. – costituita solo in data 24 aprile 2003 – alla data del 27 ottobre 2003 era “inattiva”.
Sicché non v’è dubbio che alla data fissata per la presentazione dell’offerta (22 ottobre 2003) la società risultata aggiudicataria non avesse i requisiti di partecipazione alla gara; e neppure rileva – trattandosi di requisiti di partecipazione – la circostanza, dedotta dalla Multi Service Aosta s.r.l., che il bando non contenesse l’esplicita comminatoria dell’esclusione dalla gara.
5 – Il ricorso n. 9/2004 va dunque accolto e per l’effetto vanno annullati i provvedimenti di aggiudicazione (impugnato con il ricorso introduttivo) e di revoca dell’aggiudicazione (impugnato con il ricorso introduttivo), nella parte in cui dispone la revoca dell’intera procedura di gara e non della sola aggiudicazione.
Conseguentemente la società Euro Edilservice s.a.s. – divenuta prima classificata per effetto dell’esclusione dalla gara della Multi Service Aosta s.r.l. – ha titolo all’aggiudicazione del servizio.
6. – Da ultimo e per completezza, va rilevata l’infondatezza del ricorso n. 116/2003 presentato dalla Multi Service Aosta s.r.l. avverso i provvedimenti di sospensione dell’aggiudicazione e di proroga della precedente gestione.
Anche a prescindere dall’improcedibilità determinatasi per effetto dell’accoglimento del ricorso presentato dalla Euro Edilservice s.a.s. – e del conseguente annullamento dell’aggiudicazione a favore della Multi Service Aosta s.r.l. – non possono comunque essere condivise le censure con cui si lamenta l’illogicità dei provvedimenti impugnati in relazione alla mancanza di elementi probatori circa l’avvenuta violazione del principio di segretezza dell’offerta, carenza probatoria che la stessa Amministrazione avrebbe riconosciuto nella motivazione dei provvedimenti impugnati.
Sul punto è infatti sufficiente rinviare a quanto sopra esposto in ordine al provvedimento di revoca e all’orientamento giurisprudenziale già richiamato secondo cui la revoca (e quindi, a maggior ragione, la mera sospensione dell’aggiudicazione) non richiede il previo accertamento di responsabilità penale, ma solo l’evidenziazione del fondato pericolo che la gara non si sia svolta in condizioni di trasparenza.
7. – Conclusivamente, il ricorso n. 116/2003 va respinto; vanno invece accolti il ricorso n. 9/2004 e i relativi motivi aggiunti e per l’effetto va annullato il provvedimento di aggiudicazione, nonché il provvedimento di revoca, nella parte in cui non limita la revoca alla sola aggiudicazione.
Non v’è luogo a risarcimento del danno perché alla società Euro Edilservice s.a.s. competerà l’aggiudicazione della gara e l’affidamento del servizio per l’intero periodo previsto.
Ricorrono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, accoglie il ricorso r.g.n. 9/2004 proposto dalla Euro Edilservice s.a.s. e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati nei sensi di cui in motivazione; respinge il ricorso r.g.n. 116/2003 proposto dalla società Multi Service Aosta s.r.l.
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del 17 novembre 2004.

Depositata in Segreteria in data 20.12.2004.

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 20/12/2004 n.176 proviene da Giustamm.

Pres. SPERANZA – Est. MORO
Maya s.r.l. (Avv. E. Sticchi Damiani) c. Comune di Gallipoli (Avv. D. Ponzo)

sulla insussistenza del silenzio-inadempimento nelle ipotesi in cui la P.A. riscontri l’istanza del privato fornendo una risposta interlocutoria e non satisfattiva degli interessi coinvolti

1. Pubblica Amministrazione – Istanza di un privato – Risposta interlocutoria non satisfattiva – Silenzio inadempimento – Non sussiste – Condizioni

2. Pubblica amministrazione – Silenzio inadempimento – Giudizio volto a verificare la violazione dell’obbligo di provvedere della P.A. – Art. 21 bis L. 205/2000 – Necessaria posizione di interesse legittimo del privato – Ne è condizione

1. Non può ritenersi silente una P.A. che abbia dato riscontro all’istanza del privato anche solo con una risposta interlocutoria e non satisfattiva dei suoi interessi, purchè risulti a quest’ultimo comprensibile e dotata del contenuto minimo necessario per apprendere la posizione che la P.A. intende assumere.

2. Il giudizio ex art. 21 bis della l. 21.07.2000 n. 205, volto ad accertare se l’Amministrazione abbia, con il silenzio, violato l’obbligo di provvedere, trova razionale giustificazione se al dovere imposto a tutte le Amministrazioni di concludere i procedimenti mediante l’adozione di provvedimenti espressi corrisponda la posizione del privato portatore di un interesse legittimo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA – LECCE – SEZ. III

Composto dai Sigg. Magistrati:
EVASIO SPERANZA, PRESIDENTE
– LUIGI COSTANTINI, COMPONENTE – PATRIZIA MORO, COMPONENTE-RELATORE
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n.1884/2004 proposto da:

MAYA SRL, in persona dell’Amministratore Unico Ing. Marino Congedo, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Ernesto Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria presso lo studio di quest’ultimo

Contro

IL COMUNE DI GALLIPOLI, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Ponzo, elettivamente domiciliato in Lecce alla via M Schipa n.35 presso lo studio di quest’ultima

Per l’accertamento e la declaratoria
Dell’obbligo dell’Amministrazione Comunale di Gallipoli di concludere, con l’adozione di un provvedimento espresso, il procedimento afferente all’adempimento agli obblighi di adeguamento dello strumento urbanistico generale vigente nascenti dagli artt.1.03 e 5.05 delle NN.TT.AA. del P.U.T.T./p. della regione Puglia

Per la conseguente condanna
Dell’Amministrazione Comunale di Gallipoli a concludere, con l’adozione di un provvedimento espresso, il procedimento di cui innanzi, nonché, ove occorra

Per l’annullamento
-Del “silenzio rifiuto”opposto dall’Amministrazione Comunale di Gallipoli all’atto di diffida ( notificato in data 14.07.2004) volto ad ottenere la definizione del suindividuato procedimento,
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti della causa;
visto l’atto di costituzione del Comune di Gallipoli;
designato alla udienza del 28.10.2004 il relatore dr. Patrizia Moro
osservato quanto segue:

FATTO

In data 24.9.1999 la Idea Line srl, dante causa della ricorrente, ha presentato al Comune di Gallipoli istanza di rilascio di concessione edilizia per la realizzazione di una struttura da destinarsi a nuova sede del comando Compagnia dei Carabinieri.
Il Comune di Gallipoli ha assentito il progettato intervento con il rilascio di concessione edilizia n.6832 del 04.04.2003.
Senonchè, con nota del 29.9.2003, il Dirigente dell’Assessorato dell’Urbanistica ed E.R.P.- Settore Urbanistico della Regione Puglia, rilevando che “l’area interessata, in base ad una prima verifica, sembra ricadere nella fascia costiera dei 300 mt come definita e tutelata dall’art. 3.07 delle NN.TT.AA del P.U.T.T./p e, pertanto per la realizzazione dell’intervento si dovrebbe acquisire il nulla-osta della G.R. in deroga alle prescrizioni di base (Titolo III) delle NN.TT.AA stesse secondo quanto dispone l’art. 5.07,punto 3 ” ha invitato l’Ufficio Tecnico di Gallipoli ad operare accertamenti ed a notiziare in merito l’ufficio.
Pertanto, con successiva ordinanza n.133 del 22.4.2004, il Dirigente dell’Ufficio tecnico di Gallipoli ha sospeso i lavori di cui alla concessione edilizia del 4.4.2003 ed alla successiva variante del 29.05.2003.
Avverso la suindicata ordinanza la società ricorrente ha proposto ricorso giurisdizionale innanzi a questa Sezione la quale, pronunciandosi sull’istanza di sospensione dell’efficacia dell’ordinanza di sospensione lavori, ha respinto la domanda incidentale di sospensione (ord. TAR Puglia-Sede di Lecce sez.III n.577/04).
A detto provvedimento è seguita l’ordinanza n.196 del 10.06.2004, con la quale il dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Gallipoli ha annullato la concessione edilizia n.6832 del 4.4.2003 e la successiva concessione in variante del 29.5.2003, disponendo al contempo la demolizione delle opere già realizzate.
Anche avverso detta ordinanza la ricorrente ha proposto ulteriore ricorso, ottenendo la sola sospensione dell’efficacia dell’ordine di demolizione (Ordinanza TAR Puglia- sede di Lecce-sez.III n.871 del 29.07.2004).
Con atto notificato il 14.07.2004, la ricorrente ha diffidato il Comune di Gallipoli ad ottemperare agli obblighi di cui agli artt.1.03 e 5.05 delle NN.TT.AA. del P.U.T.T./p , approvato con delibera di G.R. n.1748 del 15.12.2000.
Avverso il silenzio serbato dall’Amm.ne Com.le di Gallipoli sull’atto suindicato, è insorta la ricorrente con il ricorso epigrafato deducendo i seguenti motivi di censura:
1. Violazione dell’art.2 della L.7.8.1990 n.241. Violazione dell’obbligo di provvedere. Violazione del principio generale dell’affidamento. Ingiustizia manifesta.
La ricorrente deduce la violazione, da parte dell’Amm.ne resistente, dell’obbligo di provvedere, nei termini normativamente stabiliti per la conclusione del procedimento finalizzato all’adeguamento dello strumento urbanistico generale vigente nel territorio comunale di Gallipoli, alle previsioni rinvenienti dal P.U.T.T./p della regione Puglia, approvato con deliberazione di G.R. n.1748 del 15.12.2000.
Con atto depositato il 25 10.2004 il Comune di Gallipoli ha provveduto alla costituzione in giudizio eccependo, in limine, la inammissibilità ed improcedibilità del ricorso ed insistendo, comunque, nel rigetto dello stesso.
Nella Camera di Consiglio del 28.10.2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

1. Va preliminarmente verificata l’esistenza dei presupposti necessari al fine di qualificare la presunta omissione dell’amm.ne com.le di Gallipoli sull’istanza proposta dalla ricorrente in termini di silenzio significativo ed, in primisi, va verificata l’esistenza di un silenzio c.d. “patologico” dell’Amm.ne Com.le di Gallipoli in ordine alla istanza notificata dalla ricorrente.
1.2 All’uopo, appare necessario effettuare alcune precisazioni in relazione alle previsioni rinvenienti dal P.U.T.T./p della Regione Puglia approvato con deliberazione di G.R. n.1748 del 15.12.2000, le cui Norme Tecniche di Attuazione recitano, all’art.1.03 (efficacia delle norme tecniche di piano), punto 5,5.2,5,3: ”le norme contenute nel piano, di cui al titolo II ”ambiti territoriali estesi” ed al titolo II ”ambiti territoriali distinti” non trovano applicazione all’interno dei territori costruiti”.
La medesima normativa provvede altresì a definire i suindicati territori costruiti nel modo seguente:
5.1.Aree tipizzate dagli strumenti urbanistici vigenti come zone omogenee A e B;
5.2.Aree tipizzate dagli strumenti urbanistici vigenti come zone omogenee C, oppure come zone turistiche direzionali, artigianali, industriali, miste se alla data del 6.6.1990 incluse nello strumento urbanistico esecutivo;
5.3 Aree che, ancorché non tipizzate come zone omogenee B dagli strumenti urbanistici vigenti o ne abbiano di fatto le caratteristiche e vengano riconosciute come regolarmente edificate( o con edificato già sanato) e vengano perimetrate su cartografia, o siano intercluse nell’interno del perimetro definito dalla presenza di maglie regolarmente edificate, e vengano perimetrate su categoria catastale con apposita delibera di consiglio comunale.
Tali delibere, prescrive altresì la norma, che non costituiscono variante alla strumentazione urbanistica vigente, ed esplicano effetti solo in applicazione del Piano, vanno adottate entro novanta giorni dalla entrata in vigore del Piano, ed in caso di inadempienza del Consiglio Comunale si applicano i poteri sostitutivi già disciplinati dall’art.55 della L.R.56/80.
L’amm.ne Com.le di Gallipoli, in ossequio a tale normativa, con deliberazione del Commissario Straordinario n.48 del 16.02.2001, avente ad oggetto “Definizione dei limiti del Territorio Costruito art.1.03 Titolo I^ N.T.A. del PUTT/p, premettendo che “in sede di prima applicazione occorre individuare le aree del territorio costruito del vigente PRGC nelle quali non trovano applicazione le norme del titolo II e III del PUTT , salvo la perimetrazione delle aree di cui al comma 5.3 da effettuare con separato atto e previa verifica delle condizioni del comma citato,” ha individuato i c.d. territori costruiti e, quindi, una serie di aree all’interno delle quali non trovano applicazione le norme del Piano Urbanistico Territoriale Tematico Paesaggio di cui al Titolo II Ambiti territoriali estesi ed al Titolo III ambiti territoriali distinti ( zona tipizzata A “centro storico”, Zona Tipizzata B Zona del Capoluogo Esistente, Zona tipizzata C dotate di strumento urbanistico attuativo) .
Dal complesso delle nome del PUTT/p della Regione Puglia, ma anche dalla applicazione dello stesso effettuata dall’Amm.ne Com.le di Gallipoli, risulta di palmare evidenza che la procedura attinente alla perimetrazione delle altre aree di cui al comma 5.3 ( aree che, ancorché non tipizzate come zone omogenee “B” dagli strumenti Urbanistici vigenti: o ne abbiano di fatto le caratteristiche e vengano riconosciute come regolarmente edificate-o con un edificato già sanato- , o siano intercluse nell’interno del perimetro definito dalla presenza di maglie regolarmente edificate) risulta avere carattere eventuale, in quanto subordinata alla previa verifica della esistenza dei suddetti presupposti.
Difatti, tali ulteriori territori ”costruiti” devono possedere necessariamente le caratteristiche delle zone di intensa edificazione la quale tuttavia deve risultare, come letteralmente prescrive il PUTT/p, “regolare” e, quindi, regolarmente autorizzata o, comunque, laddove non autorizzata, con edificato già sanato.
Ovviamente tale ulteriore perimetrazione viene demandata dalla autorità regionale alla discrezionalità pianificatoria dell’ente comune nel rispetto dei principi fissati; tale discrezionalità appare non solo di tipo tecnico, ma anche di tipo politico attinente a profili di politica edilizia di carattere generale.

2. Effettuata tale premessa, può ora passarsi ad esaminare il ricorso, verificando se la prospettata inerzia del Comune di Gallipoli abbia violato o meno l’obbligo di provvedere intimato con l’istanza notificata dalla ricorrente.
Va preliminarmente chiarito che, come è noto, sul silenzio rifiuto, è intervenuta la decisone dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 9 gennaio 2002, la quale, nell’interpretare l’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000, n. 205, ha precisato che il relativo giudizio davanti al giudice amministrativo è diretto solo ad accertare se il silenzio violi o meno l’obbligo dell’Amministrazione di adottare un provvedimento esplicito sull’istanza del privato, sì che le statuizioni della sentenza devono limitarsi, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre all’Amministrazione di provvedere sull’istanza entro il termine assegnato (salvo l’intervento sostitutivo del commissario ad acta), senza alcuna possibilità per il giudice di determinare il contenuto, anche se di carattere vincolato, dell’atto, che l’Amministrazione dovrà adottare a soddisfazione dell’interesse del ricorrente.
2.1.Nel caso che ci occupa, non risulta esservi alcuna illegittima inerzia dell’Amm.ne Com.le di Gallipoli, in quanto quest’ultima, come innanzi esplicitato, ha provveduto ad individuare, in ossequio alle disposizioni delle NN.TT.AA. del PUTT/p Regione Puglia, i territori costruiti presenti con la suindicata delibera n. 48/2001 avente ad oggetto “definizione dei limiti del territorio costruito art.1.03 titolo I^ N.T.A. del PUTT”, prima ancora della istanza notificata dalla società ricorrente.
Tale adempimento risulta di per sé sufficiente al fine di ritenere che l’Amm.ne Com.le resistente abbia ottemperato alle prescrizioni del PUTT/p.
Ne consegue che questa circostanza risulta di per sé sufficiente alla declaratoria di inammissibilità del ricorso.
2.2. In ogni caso, non risulta esservi inerzia significativa dell’Amm.ne Com.le di Gallipoli anche sotto ulteriore aspetto.
Invero, l’atto del 13.07.2004, con il quale la ricorrente ha diffidato l’Amm.ne Com.le resistente ad ottemperare con immediatezza agli obblighi di cui agli artt.1.03 e 5.05 delle NN.TT.AA del PUTT/p, è stato riscontrato da quest’ultima con la nota dell’8.10.2004, con la quale la stessa ha comunicato, proprio con riferimento alla suindicata istanza, che “appartenendo i provvedimenti ex adverso invocati alla competenza dell’organo politico, lo stesso sta valutando la opportunità inerente la loro adozione”.
Tale riscontro può ritenersi sufficiente ad escludere la sussistenza dell’inerzia dell’Amm.ne Com.le di Gallipoli, sia per le considerazioni innanzi espresse in relazione alla interpretazione delle prescrizioni del PUTT /p con riferimento agli altri , ed eventuali, territori costruiti di cui al punto 5.3 dell’art.1.03, sia per le seguenti ulteriori motivazioni.
In materia, la Sezione ha già avuto modo di affermare, che non possa ritenersi silente una P.A che abbia dato una risposta anche interlocutoria e non satisfativa, alla istanza del privato.
Tale circostanza, invero, non si verificherebbe solo allorchè la risposta risultasse del tutto incomprensibile e, comunque, priva del contenuto minimo necessario per consentire al privato di conoscere la posizione assunta dall’Amm.ne sulla questione sottopostale dal medesimo ( TAR Lazio n.3558/2003).
Peraltro, l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in risposta alla diffida dell’interessato, fa venir meno il presupposto per l’azione di condanna ex art. 21 bis, L. n. 1034 del 1971, indipendentemente dal soddisfacimento dell’interesse sostanziale sottostante .
Non va confuso, infatti, l’obbligo di pronuncia e del clare loqui gravante sull’amministrazione, a mente del richiamato art. 2, l. n. 241 del 1990, ed il correlato interesse legittimo di carattere pretensivo-procedimentale del privato, con l’interesse sostanziale introdotto nel procedimento consistente nella pretesa al bene della vita agognato(Consiglio di Stato-Sezione IV 11 giugno 2002 n. 3256).
Tale opzione ermeneutica è, peraltro, coerente con la tesi esposta dal Consiglio di Stato, condivisa da questo Collegio, secondo cui in sede di giudizio sul silenzio rifiuto non è possibile compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, con l’indicare all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare, vertendo il giudizio sul silenzio rifiuto solo sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere (cfr. , Ad. plen. 9 gennaio 2002, n. 1; per l’indirizzo precedente cfr., sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6181; 25 marzo 1996, n. 390; 9 maggio 1994, n. 387).
Logico corollario è che l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in risposta alla istanza dell’interessato, fa venir meno il presupposto per l’azione di condanna ex art. 21 bis, indipendentemente dal soddisfacimento dell’interesse sostanziale sottostante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2002, n. 12).

3. Peraltro, anche a voler prescindere dalle circostanze suindicate, che risulterebbero di per se sufficienti a rendere il ricorso inammissibile o, comunque, improcedibile, lo stesso va respinto per assenza, in capo all’Amm.ne Com.le di Gallipoli, di un obbligo giuridicamente qualificato a provvedere in ordine alla istanza della ricorrente.
Difatti, com’è noto, si può formare il silenzio-rifiuto (una volta espletato il relativo procedimento) solo in quanto l’Amministrazione, in presenza di un’istanza a questa diretta, abbia l’obbligo – espressamente previsto dalla legge o comunque deducibile dal sistema – di porre in essere un procedimento e di concluderlo con un provvedimento espresso ( cfr. Cons. Stato, IV, 10 novembre 2003, n. 7136; Cons. Stato, II Sez. 17 aprile 1996, n. 772; Cons. Stato, VI Sez., 1 aprile 1992, n. 201; Cons. Stato, V Sez., 5 giugno 1991 n. 903 ).
Nel caso in esame non risulta sussistente l’obbligo del Comune di Gallipoli di provvedere in ordine alla istanza della ricorrente per diverse considerazioni.
3.1. In primo luogo, giova ricordare, come ha autorevolmente precisato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza in premessa esplicitata, che il giudizio disciplinato dall’articolo 21 bis della legge 21 luglio 2000, n. 205, benché collegato, sul piano logico – sistematico, al dovere imposto a tutte le amministrazioni pubbliche di concludere tutti i procedimenti mediante l’adozione di provvedimenti espressi, nei casi in cui essi conseguano obbligatoriamente ad una istanza ovvero debbano essere iniziati d’ufficio (secondo la previsione dell’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241), postula pur sempre l’esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configura come un interesse legittimo: solo in tale prospettiva, infatti, trova razionale giustificazione la ratio del predetto giudizio, volto ad accertare se l’amministrazione abbia, con il silenzio, violato il predetto obbligo di provvedere (sul punto, ex multis, Sez. IV, 27 gennaio 2003, n. 426; 10 febbraio 2003, n. 672; 24 marzo 2003, n. 1521).
Nella fattispecie, la ricorrente chiede l’emanazione, da parte del Comune di Gallipoli, di un atto di portata generale, non limitato al suo rapporto con l’Amm.ne, ma riguardante un atto pianificatorio avente efficacia su un vasto e generico territorio, da individuarsi e perimetrarsi, previa verifica della sussistenza di eventuali zone edificate o sanate, in deroga alle previsioni vincolistiche del PUTT/p della regione Puglia, senza peraltro addurre e provare che il terreno di suo interesse, possieda di fatto le caratteristiche a tal fine necessarie, risultando di fatto inserito nel contesto suindicato ( ampia area edificata regolarmente o con edificato sanato o interclusa da edificazioni esistenti).
Con l’istanza de qua, si richiede, sostanzialmente che l’Amm.ne provveda a perimetrare ulteriori zone oltre quelle già individuate con la delibera di Commissario prefettizio n.48/2001, al fine di avere una qualsiasi chance di inserimento del terreno di proprio interesse nella suddetta perimetrazione.
La posizione giuridica sottesa a tale istanza si colloca nella generica aspettativa ad una reformatio in melius, che ogni cittadino vanta in ordine al potere pianificatorio dell’Amm.ne pubblica, tesa ad ottenere una migliore definizione urbanistica della propria proprietà al fine di sfruttare al massimo lo ius aedificandi con una più proficua utilizzazione del territorio.
Non va altresì sottaciuto che l’interesse, anzi l’aspettativa vantata dalla ricorrente alla conclusione del procedimento in oggetto, appare assolutamente incerta ed eventuale, non risultando assolutamente provati i presupposti necessari per l’inserimento della propria area nei c.d. territori costruiti di cui al punto5.03 dell’art.1.03 del PUTT/p,
Anzi l’area de qua risulta avere la destinazione urbanistica di area agricola ed, altresì, l’intervento edilizio indicato in ricorso non risulta allo stato regolarmente autorizzato, sanato, o comunque legittimato, poiché la concessione edilizia precedentemente rilasciata è stata revocata.
Del resto, in materia di pianificazione urbanistica, si è ritenuto esperibile il rimedio della procedura del silenzio-inadempimento di cui all’art.21 bis della L.1034/71, solo allorchè, intervenuta la decadenza dei vincoli di destinazione urbanistica introdotti con lo strumento urbanistico generale, il suolo rimanga inedificabile perché sottoposto al regime delle zone bianche.
In tal caso, l’assenza di alcuna regolamentazione urbanistica, comportando di fatto uno svuotamento significativo del diritto di proprietà, consente al proprietario dell’immobile l’attivazione della procedura del silenzio rifiuto al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo, in capo all’Amm.ne, di provvedere in ordine ad una nuova destinazione urbanistica.
Nella fattispecie, non ricorre tale ipotesi, difatti:
-l’area ove è ubicato il terreno della ricorrente risulta già avere una propria e specifica destinazione urbanistica( zona agricola);
-non risultano dimostrati i presupposti per l’ottenimento di una diversa e più proficua destinazione urbanistica che consenta un maggiore sfruttamento edilizio;
– non risulta esservi alcun inadempimento dell’Amm.ne Com.le di Gallipoli in ordine alla specifica area della ricorrente;
– l’interesse sotteso alla pronuncia richiesta, investe la generica aspettativa alla emanazione di un atto di portata generale, i cui effetti potrebbero non incidere in alcun modo su di esso.
In materia, questo Tar ha ripetutamente affermato che il silenzio-rifiuto (che costituisce lo strumento per far valere in sede giurisdizionale l’inosservanza del dovere di concludere il procedimento, sancito dall’art. 2 della L. n. 241/90) è attivabile solo nei confronti delle omissioni di attività amministrative (cioè in relazione all’omessa adozione di provvedimenti che hanno specifici destinatari) e non anche per l’omessa adozione di atti normativi o generali (nei quali la P.A. esprime scelte di natura politica, ossia aventi valenza generale) (cfr.Tar Puglia –Lecce-sez.II- sent.2262/04), in quanto è necessario far riferimento al sistema complessivo disegnato dalla L. n. 241/90, ed in particolare dagli artt. 7 e 13 (che pongono, rispettivamente, una regola generale sulla partecipazione al procedimento amministrativo e le eccezioni – tassative – a tale regola), in relazione alle possibilità di tutela giurisdizionale avverso l’inerzia amministrativa, laddove l’art. 13, comma 1, della L. n. 241/90 esclude che le regole sulla partecipazione contenute nel capo III della legge si applichino nei confronti dell’attività amministrativa diretta all’adozione di atti normativi, generali, di pianificazione o di programmazione
Con tale scelta normativa, il Legislatore ha ritenuto che la responsabilità di tali scelte debba essere rimessa esclusivamente alla P.A., mentre i cittadini possano interloquire con essa solo nelle forme previste eventualmente in leggi speciali (osservazioni al p.r.g.) o nelle sedi istituzionali (ad esempio, nell’ambito delle assemblee elettive o attraverso le formazioni sociali in cui si esplica la personalità dei singoli, cioè sempre sul terreno politico), ma non uti singuli.
3.2. Va altresì aggiunto che, in ogni caso non può essere qualificata come inerzia significativa, ai fini in questione, la mancata immediata individuazione, da parte del Comune di Gallipoli degli ulteriori e residuali territori costruiti indicati al punto sub 5.3 del PUTT medesimo, ossia quelli che risultino averne le caratteristiche o vengano riconosciuti come regolarmenti edificati.
Detta categoria di territori, difatti, va ritenuta eventuale e residuale in quanto gli stessi possono non essere presenti od, in ogni caso, pur essendovi, il Comune può non ravvederne l’opportunità di effettuare la perimetrazione di cui sopra, per ragioni di carattere tecnico o politico ( es. edificazione a macchia di leopardo, assenza di opere di urbanizzazione, conservazione di valori ambientali ed architettonici, sanatorie edilizie non ancora definite od in fase di espletamento,ecc).
In ogni caso, come più volte affermato, non risulta affatto dimostrato da parte della ricorrente che l’area in questione possieda i presupposti e le caratteristiche dei territori c.d. costruiti come indicati al punto 5.3.del PUTT/p (ossia quelli che, ancorché non tipizzati come zone omogenee B dallo strumento urbanistico, ne abbiano di fatto le caratteristiche, vengano riconosciuti come regolarmente edificati o siano interclusi nell’interno del perimetro definito dalla presenza di maglie regolarmente edificate ) .
Va aggiunto che la predetta perimetrazione dei territori costruiti (con riguardo alle aree di cui al comma 5.3citato), anche se fatta salva dalla deliberazione commissariale 16.12.2001, n. 48, appare eventuale e rimessa alla discrezionalità dell’Amm.ne comunale, senza che ciò comporti un preciso obbligo della stessa Amm.ne di determinarsi al riguardo.
Pertanto, considerato che l’Amministrazione comunale, con la citata determinazione commissariale n. 48/2001, (non impugnata dalla parte) si è riservata un’ampia discrezionalità (anche sull’an) in ordine alla predetta perimetrazione, appare evidente che, in tale situazione, non è configurabile alcun obbligo di provvedere da parte del Comune di Gallipoli.

4. Per le ragioni che precedono il ricorso va respinto.

5. Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sede di Lecce, Sezione III, definitivamente pronunciando su ricorso descritto in epigrafe lo respinge.
Spese Compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce il 28.10.2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 20/12/2004 n.8801 proviene da Giustamm.

Pres. CALABRO’, Est. DE MOHAC
Marilia Chiarotto (Avv.ti G. Bonomi e L. Manzi) c/ CSM (Avv. dello Stato) e c/ Ministero della Giustizia (Avv. dello Stato) e Mario Nanetti (n.c.)

sull’illegittimità del provvedimento con cui la P.A. discrimini tra docenti di scuole statali e docenti di altri istituti legalmente riconosciuti

1. Concorsi pubblici – Requisiti di concorso – Titoli preferenziali per accesso a pubblico impego – Differenziazione tra scuole statali ed altri istituti legalmente riconosciuti – E’ illegittima

2. Concorsi pubblici – Requisiti di concorso – Esclusiva valutazione dei titoli posseduti alla data della pubblicazione del bando – Limiti – Eccezioni

1. E’ illegittimo il provvedimento con cui l’Amministrazione differenzi i docenti di scuole statali da quelli operanti nel sistema scolastico legalmente riconosciuto riconoscendo solo l’insegnamento dei primi quale titolo preferenziale per l’accesso ad un pubblico impiego.

2. Il principio giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure concorsuali, sono valutabili esclusivamente i titoli posseduti alla data della pubblicazione del bando non vincola il Legislatore che può introdurre in qualsiasi momento una diversa disciplina di valutazione dei titoli.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
DEL LAZIO – SEZIONE I^

composto dai Signori Magistrati:
CORRADO CALABRÒ, PRESIDENTE
– NICOLA GAVIANO, CONSIGLIERE
– CARLO MODICA DE MOHAC, CONSIGLIERE – RELATORE
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. reg. gen. 3212-2003, proposto dalla

Dott.ssa Marilia CHIAROTTO, rappresentata e difesa dagli Avvocati Giuseppe Bonomi e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Confalonieri n.5;

contro

il Consiglio Superiore della Magistratura in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

e nei confronti

del Ministero della Giustizia in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede, in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è ex lege domiciliato;

nonché nei confronti

del Dott. Mario NANETTI, non costituito in giudizio;

per l’annullamento,
previa sospensione
– della delibera prot. P3790/2003 del 21.2.2003, con la quale il Consiglio Superiore della Magistratura, ha respinto il reclamo della ricorrente avverso la sua mancata nomina a “Giudice di Pace”; ed ha conseguentemente nominato a tale ufficio il Dott. Mario Nanetti;

– di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti gli atti depositati dalla ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria dell’Amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
uditi, alla pubblica udienza del 26.5.2004, l’Avv. Luigi Manzi per la ricorrente, e l’Avvocato dello Stato W. Ferrante per l’Amministrazione resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con decreto 3.12.1998, pubblicato in GURI n.95, 4^ Serie Speciale del 4.12.1998, il Ministero della Giustizia bandiva un concorso per la nomina a Giudice di Pace di Luino (Seziona Staccata del Tribunale di Varese).
La ricorrente presentava domanda di partecipazione indicando come titolo di preferenza “l’insegnamento di materie giuridiche”, insegnamento avvenuto presso l’Istituto Tecnico Commerciale “Galileo Galilei” – istituto legalmente riconosciuto – negli anni scolastici 1995-96 e 1996-97.
In data 1.7.2002 il Consiglio Superiore della Magistratura provvedeva ad informare telefonicamente – tramite propria funzionaria – la ricorrente della positiva evasione della domanda, segnalandole che la proposta di nomina a Giudice di pace era stata avviata e indicandole le modalità di presentazione della documentazione di cui all’art.5 del bando di concorso.
In ossequio alle indicazioni ricevute, il 4.7.2002 la ricorrente provvedeva alla spedizione della documentazione attestante il possesso dei requisiti di nomina e del titolo di preferenza.
Senonchè, il 2.9.2002, nel corso di una successiva comunicazione telefonica, un’impiegata del C.S.M. le riferiva che la proposta di nomina era stata revocata in quanto il titolo di preferenza era stato considerato invalido in quanto l’attività di insegnamento era stata svolta presso un istituto “legalmente riconosciuto” anziché presso un “istituto statale”.
In data 3.9.2002 la ricorrente depositava presso la VIII^ Commissione del C.S.M. una memoria contenente le sue deduzioni in merito alla questione, nonché la richiesta di annullamento in autotutela della revoca (della proposta di nomina a Giudice di Pace).
Ma con il provvedimento indicato in epigrafe, il C.S.M. respingeva la richiesta della ricorrente.
La quale, impugnatolo, ne chiede l’annullamento con vittoria di spese, lamentando violazione e falsa applicazione dell’art.5 della L. n.374/1991, dell’art.355 del D.Lgs. n.297/1994 (TU in materia di pubblica istruzione) e della L. 10.3.2002 n.62, nonché eccesso di potere per carena di motivazione.
Ritualmente costituitasi, con memoria depositata il 16.4.2003, l’Amministrazione resistente ha eccepito l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
All’udienza del 26.5.2004, uditi i Difensori delle parti, i quali hanno insistito nelle rispettive richieste, deduzioni ed eccezioni, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

Con unico articolato motivo di gravame la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art.5 della L. n.374/1991, dell’art.355 del D.Lgs. n.297/1994 (TU in materia di pubblica istruzione) e dell’art.1 della L. 10.3.2000 n.62, nonché eccesso di potere per carenza di motivazione, deducendo che erroneamente l’Amministrazione ha ritenuto:
– che l’insegnamento svolto presso un istituto scolastico privato legalmente riconosciuto non possa essere considerato come titolo equivalente all’insegnamento svolto presso un istituto scolastico statale;

– e che la L. n.62 del 2000, che introduce la piena “parità” fra istituti scolastici statali e privati, non sia applicabile alla fattispecie in quanto intervenuta allorquando la procedura concorsuale era già iniziata.

La doglianza merita accoglimento.
1.1. Tanto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. S.U., 1.10.1993 n.9804), quanto la Corte Costituzionale (Corte Cost., 18.2.1988 n.180; Id., 30.12.1994 n.454), hanno affermato il principio secondo cui nessuna discriminazione può essere fatta fra docenti delle scuole pubbliche e docenti delle scuole private; e ciò in quanto la funzione docente è la medesima, e deve essere svolta in pari condizioni di dignità e con eguali oneri, obblighi, diritti e prerogative di libertà.

In forza di tale principio la posizione del lavoratore-insegnante all’interno dell’Ordinamento non può essere valutata differentemente in relazione al tipo di scuola, statale o privata, presso cui la prestazione professionale viene svolta.
In entrambi i casi, infatti, l’attività didattica, educativa, culturale e professionale è assistita dalla medesima specifica tutela costituzionale; e viene svolta presso istituzioni che perseguono comunque finalità educative, sono sottoposte alla previa approvazione ed alla vigilanza degli organi statali, rilasciano titoli di studio con valore legale, svolgono programmi corrispondenti, si avvalgono di docenti muniti del medesimo tipo di titolo di studio o di abilitazione (e cioè di quelli specificamente prescritti per l’insegnamento) e, ove occorra, iscritti all’albo professionale.
L’equivalenza e la sostanziale parità fra l’insegnamento svolto presso istituti scolastici statali e quello svolto presso istituti scolastici privati, semprecchè “legalmente riconosciuti”, emerge – peraltro – anche dall’art.395 del D.Lgs. n.297 del 1997 (TU delle norme sulla pubblica istruzione), che ha recepito gli orientamenti giurisprudenziali sopra indicati.
Tale norma, infatti, disciplina la funzione docente come “funzione unitaria” attribuendo a tutti i docenti, di ogni scuola – senza differenza alcuna fra gli insegnanti delle scuole pubbliche e di quelli delle scuole private – identico status.
Il provvedimento con cui l’Amministrazione ha inteso differenziare – finendo, però, con il discriminare – i docenti di scuole statali da quelli operanti nell’ambito del sistema scolastico legalmente riconosciuto, e che ciò ha fatto riconoscendo solamente l’insegnamento dei primi quale titolo preferenziale per l’accesso ad un pubblico impiego, appare pertanto illegittimo.
Quanto fin qui osservato sarebbe di per sé sufficiente a determinare l’accoglimento del ricorso.
1.2. Il quale, però, appare fondato anche per il secondo profilo di doglianza.

1.2.1. Sancendo che tutte le scuole rispondenti a determinati requisiti – fra cui quelle già “legalmente riconosciute” – fanno parte di un unico ed integrato sistema nazionale di istruzione, la L. 10.3.2000 n.62 ha infatti confermato e conferito assetto definitivo al già operante principio della parità scolastica.

1.2.2. L’eccezione sollevata dall’Amministrazione, secondo cui tale norma non troverebbe applicazione al caso dedotto in giudizio in quanto è sopravvenuta allorquando la procedura concorsuale era già avviata, appare inammissibile, e comunque infondata.

1.2.2.1. Inammissibile per difetto d’interesse oltreché per l’ininfluenza dell’argomentazione, posto che, come già rilevato, la norma non introduce alcun nuovo principio, ma si limita a confermare – seppur con una veste definitoria più chiara e con un regime attuativo idoneo a renderlo effettivo – un principio già costituente jus receptum nell’ordinamento scolastico.
1.2.2.2. L’eccezione è comunque infondata nel merito.
Il principio secondo cui “tempus regit actum” – principio che, com’è noto, regola l’azione dei pubblici poteri – è pacificamente inteso nel senso che l’Amministrazione è tenuta ad applicare la normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento definitivo (quand’anche sopravvenuta) e non già – salvo che espresse norme statuiscano diversamente – quella in vigore al momento dell’avvio del procedimento.
L’argomentazione secondo cui tale principio sarebbe, a sua volta, neutralizzato da quello che postula che nelle procedure concorsuali sono valutabili esclusivamente i titoli posseduti alla data della pubblicazione del bando (o, al più, quelli maturati alla data di presentazione della domanda di ammissione), non può essere condivisa.
E’ infatti ben noto che quest’ultimo principio giurisprudenziale è sorto con l’obiettivo di porre limiti all’azione arbitraria della P.A., ma che esso non vincola (né potrebbe vincolare) anche il Legislatore, il quale ben può introdurre in qualsiasi momento una diversa disciplina della valutazione dei titoli da far valere nei concorsi.
Sicchè è evidente che in tal caso – in mancanza di specifiche norme transitorie – la nuova normativa debba trovare immediata applicazione anche alle procedure in corso, salvi esclusivamente – in forza di un superiore principio costituzionale – i “diritti quesiti” di coloro che siano stati già dichiarati vincitori di concorso ed abbiano conseguito la relativa nomina.
Ma poiché nel caso di specie ciò non è avvenuto, in quanto la nuova normativa è intervenuta quando ancora nessuna posizione di favore si era ancora perfezionata, non appare revocabile in dubbio che l’Amministrazione fosse tenuta ad applicare la legge sopravvenuta.
1.2.3. E se a ciò si aggiunge che la ricorrente era comunque in possesso del titolo fin dalla data di presentazione della domanda ed addirittura da tempo anteriore alla pubblicazione del bando, non può che concludersi che il comportamento amministrativo non resiste sotto alcun profilo alla dedotta censura.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso va accolto con conseguente annullamento, per quanto di ragione, dei provvedimenti impugnati.
Va conseguentemente dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione di adottare gli ulteriori provvedimenti conformandosi ai principi di diritto enunciati nel precedente capo.
Si ravvisano giuste ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I^, accoglie il ricorso indicato in epigrafe; ed annulla -per l’effetto e per quanto di ragione- i provvedimenti impugnati.
Dichiara l’obbligo dell’Amministrazione di adottare i provvedimenti consequenziali alla pronuncia di annullamento, conformandosi ai principii di diritto enunciati in motivazione.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 26.5.2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 20/12/2004 n.16971 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – R. Potenza Est.
R. Vitaloni (Avv.ti M Biggi e L. Chiaffi) contro l’Azienda Specializzata Igiene Urbana ASMIU (Avv.ti A. Andreani e R. Diamanti ) e nei confronti di E. Bruni ed E. Antonioli (Avv.ti L. Marchiò e F. D’Addario)

il ricorso volto a censurare la mancata attuazione di procedure selettive ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato, a trasformazione di precedente rapporto a termine, rientra nella giurisdizione del G.O.

Giurisdizione e competenza – Ricorso volto a censurare la mancata attuazione di procedure selettive ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato, a trasformazione di precedente rapporto a termine – Investe la sussistenza di un vero e proprio diritto soggettivo – Art. 63 primo comma del d.leg.vo 165/01 – Giurisdizione del giudice ordinario

Il ricorso volto a censurare la mancata attuazione di procedure selettive ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato, a trasformazione di precedente rapporto a termine investe la sussistenza di un vero e proprio diritto soggettivo di talché la fattispecie ricade nell’art. 63 primo comma del d.leg.vo 165/01 con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – SEZIONE II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 417/2004 proposto da

VITALONI ROBERTO
rappresentato e difeso dagli avv.ti Michela Biggi e Lucia Chiaffi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Simone Nocentini in Firenze, Via Rondinelli n. 2;

contro

AZIENDA SPECIALIZZATA IGIENE URBANA ASMIU
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Andreani e Riccardo Diamanti ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, Via Buonvicini n. 21;

e nei confronti di

BRUNI ELENA,
ANTONIOLI ENRICO
costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dagli avv.ti Lauro Marchiò e Francesco D’Addario ed elettivamente domiciliati presso lo studio Casagni-Lippi-D’Addario in Firenze, Via Buonvicini n. 21;

per l’annullamento
della delibera n. 150 del del 27.10.03 dell’ASMIU (di assunzione dei controinteressati)

per il rinnovo della procedura di assunzione
la condanna al risarcimento del danno
con vittoria di spese di giudizio

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti M. Biggi, F. D’Addario per A. D’Addario;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente, Iscritto in graduatoria provinciale lavoratori socialmente utili, con qualifica di impiegato di concetto, di essere stato assunto a tempo determinato presso l’Azienda ASMIU di Massa (ai sensi del dec. leg. vo n. 81/00) insieme ad altri impiegati sino al 31.12.2003, per effetto di successive proroghe sulla base di provvedimenti regionali autorizzatori della prosecuzione di tale tipo di attività (delib. g.r. n. 386/2003)
Scaduto tale termine il Vitaloni veniva tuttavia restituito alla graduatoria provinciale di appartenenza, mentre per altri due impiegati (Bruni ed Antonioli, rispettivamente collocati prima e dopo il Vitaloni nella graduatoria provinciale) si procedeva alla assunzione a tempo indeterminato in relazione alla manifestata esigenza di assunzione stabile di detti due lavoratori.
Il sig. Vitaloni, col ricorso in esame, ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe .
A sostegno del ricorso sono stati formulati motivi e svolte considerazioni che si intendono qui richiamati.
Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione ed i controinteressati intimati, resistendo al ricorso ed esponendo in successiva memoria le argomentazioni difensive, che si hanno qui per trascritte.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

– Precede la trattazione del merito del ricorso l’esame della questione di giurisdizione, oggetto peraltro di specifica eccezione processuale sollevata dall’Azienda intimata, ed alla quale deve darsi esito negativo.
Il ricorso lamenta la mancata attuazione di procedure selettive ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato, a trasformazione di precedente rapporto a termine.
Sulla base del petitum-causa petendi (mancata trasformazione a tempo indeterminato e nel contempo caducazione del rapporto per spirare del termine) ritiene il Collegio che la pretesa non attiene ad una procedura concorsuale ma investe la sussistenza di un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione assunzione a tempo indeterminato di talché la fattispecie ricade nell’art. 63 primo comma del d.leg.vo 165/01, controversie riservate alla giurisdizione del giudice ordinario.
Tale orientamento è già stato peraltro espresso dal giudice del riparto delle giurisdizioni (v. Cass., ss. uu., n. 14070/03 e n. 16218/01).
– Conclusivamente il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
– Giusti motivi consentono di disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione II – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara INAMMISSIBILE.

Compensa le spese del giudizio
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 20 ottobre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 20/12/2004 n.6454 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – R. Potenza Est.
S.c. a r.l. Elleuno (Avv.ti G. Greppi, G. Razeto e C. Palchetti) contro l’Azienda U.S.L. 5 di Pisa (Avv. G. Toscano)

è illegittimo, per contrasto con gli art. 30, 52 e 59 del trattato Ce, il bando di gara che preclude alle cooperative iscritte in albi tenuti da Regioni diverse dalla Toscana di partecipare alla procedura concorsuale

Contratti della P.A. – Bandi ed avvisi di gara – Art. 3 L.R. Toscana 28/1/1994 n. 13 – Subordina la stipula di convenzioni fra cooperative e consorzi con gli enti pubblici alla iscrizione all’Albo regionale toscano – Contrasto con gli art. 30, 52 e 59 del trattato Ce – Illegittimità – Bando di gara – Preclude di partecipare alla selezione alle cooperative iscritte in albi tenuti da altre Regioni – Illegittimità

È illegittimo e da disapplicare l’art. 3 L.R. Toscana 28/1/1994 n. 13, in quanto tale disposizione, nel subordinare la stipula di convenzioni fra cooperative e consorzi con gli enti pubblici alla iscrizione delle stesse cooperative all’Albo regionale toscano, contrasta con gli art. 30, 52 e 59 del trattato Ce. Ne consegue che è illegittimo e da annullare il bando di gara relativo alla procedura ristretta per l’affidamento dell’appalto di servizi in oggetto nella parte in cui preclude alle cooperative iscritte in albi tenuti da Regioni diverse dalla Toscana di partecipare alla selezione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – SEZIONE II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1805/2004 proposto da

S.c. a r.l. ELLEUNO
rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Greppi, Giorgio Razeto e Cristiana Palchetti ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultima in Firenze, Via G. B. Foggini n. 29;

contro

Azienda U.S.L. 5 di Pisa
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Toscano con domicilio eletto presso la Segreteria Generale di questo .T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento
– del bando di gara per il Servizio di Assistenza Domiciliare rivolta a persona residenti nel territorio dell’Azienda U.S.L. n. 5 di Pisa, Zona Pisana e Zona Valdera, per un importo annuale presunto di Euro 1.989.086,00 Iva esclusa, per la durata di 24 me
– di ogni altro atto presupposto concorrente o comunque connesso con gli atti impugnati.
– e per il risarcimento di tutti i danni patiti da valutarsi equitativamente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 12 novembre 2002, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti C. Palchetti e A. Cuccurullo per G. Toscano;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame la società ricorrente ha esposto quanto segue.
L’A.U.S.L. 5 di Pisa ha indetto una procedura ristretta (licitazione privata) per l’affidamento dell’appalto indicato in epigrafe, pubblicando il relativo bando di gara e fissando per il 28 ottobre 2004 il termine ultimo per la ricezione delle domande di partecipazione.
La ricorrente, Società Cooperativa regolarmente iscritta all’Albo regionale della Regione Piemonte, avendo sede in Casale Monferrato, non possiede il requisito della iscrizione nell’Albo della Regione Toscana ex L.R. 87/97, essendo iscritta nell’analogo Albo, tenuto ex lege, della Regione Piemonte.
Il bando impugnato prevede tuttavia, a pena di esclusione, l’iscrizione nell’Albo della Toscana ex L.R. 87/97, imponendo il requisito, in caso di ATI, sia alla capogruppo e sia alle mandanti.
L’interessata ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili:
1) Violazione degli artt. 30, 52 e 59 della legge 14 ottobre 1957, n. 1203 di ratifica del Trattato CE e violazione dei corrispondenti art. 28, 43, 49, del trattato istitutivo dopo le modifiche introdotte dalle seguenti fonti: atto Unico Europeo firmato a Lussemburgo il 17 febbraio 1986 (ratificato con legge 23 dicembre 1986 n. 909); Trattato di Amsterdam firmato il 2 ottobre 1997 (ratificato con legge 16 giugno 1998 n. 209). Inapplicabilità dell’art. 3 L.R. 24 novembre 1997, n. 87; Eccesso di potere per difetto di motivazione.
2) Violazione degli artt. 120, 41 3 e 10 Costituzione.
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte censure e considerazioni che si intendono qui richiamate.
Alla Camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato (ord. n. 1023 del 29.9.04).
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata resistendo al ricorso ed esponendo in successiva memoria le argomentazioni difensive, che si hanno qui per trascritte.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 12 novembre 2004 il ricorso è stato discusso e
trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

A carico dell’impugnato bando di gara il primo ordine di censure lamenta che tale normativa , regolante un appalto per l’ assegnazione con convenzione del servizio di assistenza, sarebbe illegittima ove, pur attuando legge regionale in materia (art. 3, c, 3, legge toscana n. 13/1994) e stabilendo in applicazione della stessa l’iscrizione all’albo regionale come requisito per stipulare e convenzioni de quo, non consente la partecipazione di cooperative iscritte ad albo di diversa regione. Ciò costituirebbe violazione della normativa europea sulla libertà di azione e circolazione delle imprese, già in fatto menzionata. La censura è fondata.
Invero con precedente decisione (n. 735/1996) questa Sezione (ma anche altri tribunali che avevano ritenuto legittima la limitazione qui contestata (cfr ad es. T.A.R. Basilicata, n. 295/1999)) aveva ritenuto insussistente l’ipotizzato contrasto di detta legge regionale, sia con la Costituzione sia con le norme del trattato CEE sulla libera azione e concorrenza delle imprese, e ciò prevalentemente in ragione della necessità di riconoscere una tutela particolare a situazione di rilevante interesse sociale nel territorio, tale decisione, tuttavia è stata riformata in sede di appello (CDS, V, n. 6298/03), affermandosi quindi anche nella materia della assistenza sociale cooperativistica il principio della non limitabilità della concorrenza tra imprese. Tale orientamento, non è stato tuttavia recepito dal legislatore regionale toscano, il quale, nelle riformulazione della materia costituita dalla nuova legge regionale n. 87 del 1997, ha riprodotto (all’art. 3, comma 3) la medesima disposizione che prevede come requisito l’iscrizione della cooperativa all’albo della regione che indice l’appalto.
Il Collegio, nel dovere imprescindibilmente dare la prevalenza alle invocate fonti comunitarie, non intende qui disconoscere la necessità che il servizio in parola debba realizzarsi, per sua stessa finalità e natura con caratteristiche di forte radicamento nel territorio ( necessità sotteso alla iscrizione all’albo regionale), ma solo rilevare che esse avevano già trovato espressione con la possibilità (prevista dall’art. 12, comma 3, della stessa legge toscana) di stabilire ed attribuire ragionevolmente uno specifico punteggio in sede di gara per le imprese radicate nel territorio; dispone infatti la legge regionale n. 87/97 che “tra gli elementi di valutazione dell’offerta” concorre lo standard di qualità dei servizi, costituito dal “legame della cooperativa con il territorio nel quale viene eseguito un determinato progetto inserito nel piano zonale di assistenza sociale nei modi e nelle forme di cui all’art. 11, comma 2, della L.R. 72/97;”.
Il bando di concorso ben poteva applicare quindi la legge regionale depurandola da quelle disposizioni palesemente in contrasto coi principi comunitari. La introduzione della limitazione legislativa, tradottasi in esclusione dalla procedura per difetto del formale requisito della iscrizione, collide invece del tutto immotivatamente, non con la Costituzione (che all’art. 41 ammette chiaramente limitazioni alla libertà di iniziativa privata per ragioni sociali) ma con l’invocata normativa comunitaria, la quale, come è noto, è direttamente applicabile all’ordinamento italiano (per il principio v. ex multis, C.G. CEE, sent. 3.2.76, causa 39/75).
Conclusivamente , in accoglimento dell’impugnativa, il bando, nella parte che non consente l’ammissione di imprese cooperative non iscritte nell’albo regionale toscano, deve essere annullato, con conseguente diritto della ricorrente a partecipare alla procedura indetta dall’Amministrazione.
Le spese del giudizio sono regolate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe lo ACCOGLIE e per l’effetto:

1) annulla il bando di gara limitatamente alla parte che preclude la partecipazione della ricorrente alla procedura in questione;

2) ammette a quest’ultima la società istante;

3) condanna l’Azienda U.S.L. n. 5 di Pisa al pagamento in favore della ricorrente delle spese processuali che liquida complessivamente in mille Euro (€ 1000#).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 12 novembre 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 20/12/2004 n.6457 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – F. Fiorentino Est.
Soc. Cornifin s.r.l. e Az. Agricola Nigi di Nigi D. e E. (Avv. R. Gracili) contro il Comune di Peccioli e la Provincia di Pisa (Avv. M. P. Chiti)

deve essere sottoposto alla procedura di V.I.A., a norma della L.R. Toscana 3/11/1998 n. 79, il progetto di “ampliamento” di una discarica per rifiuti non pericolosi che occupi una superficie doppia rispetto alla discarica già in funzione in quanto trattasi, in realtà, di realizzazione di una nuova discarica

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Progetto di “ampliamento” di una discarica per rifiuti non pericolosi – Superficie doppia rispetto alla discarica già in funzione – Costituisce una nuova discarica – L.R. Toscana 3/11/1998 n. 79 – Valutazione di impatto ambientale – Necessità

Deve essere sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale, a norma della L.R. Toscana 3/11/1998 n. 79, il progetto di “ampliamento” di una discarica per rifiuti non pericolosi che occupi una superficie doppia rispetto alla discarica già in funzione in quanto trattasi, in realtà, di realizzazione di una nuova discarica. Ne consegue l’illegittimità derivata della relativa procedura espropriativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la TOSCANA – SECONDA SEZIONE

composto dai Signori: GIUSEPPE PETRUZZELLI, Presidente –
VINCENZO FIORENTINO, Cons. , relatore
– STEFANO TOSCHEI, Primo Ref.ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 1062/2004 proposto da:

SOC. CORNIFIN S.R.L. E AZ. AGRICOLA NIGI DI NIGI D. E E.rappresentato e difeso da:
GRACILI RINOcon domicilio eletto in FIRENZEVIA DEI SERVI 38presso
GRACILI RINO

contro

COMUNE DI PECCIOLI rappresentato e difeso da:
CHITI MARIO PILADEcon domicilio eletto in FIRENZEVIALE MATTEOTTI, 60presso la sua sede

PROVINCIA DI PISArappresentato e difeso da:
CHITI MARIO PILADEcon domicilio eletto in FIRENZEVIALE MATTEOTTI, 60presso la sua sede

per l’annullamento,
– della determinazione n. 66 del 4 maggio 2004, notificata il 21.05.2004, con la quale l’Amministrazione Comunale di Peccioli ha disposto l’espropriazione definitiva degli immobili indicati nella tabella e nell’elaborato planimetrico allegato al provvedim
– del provvedimento del 19.05.2004 prot. n. 4676, notificato solo il 21.05.2004, con il quale si avvisano i proprietari che in data 04.06.2004 di svolgimento delle operazioni di immissione in possesso e di accertamento della consistenza dei terreni oggett
– la determinazione n. 4078 del 14.10.2004 del Dirigente dell’area Governo del Territorio, Ufficio smaltimento rifiuti della Provincia di Pisa, (mai notificata ai ricorrenti e di cui si è avuta notizia solo tramite apposito accesso agli atti), con la qual
– la determinazione n. 518 del 10.02.2003 del Dirigente dell’Area Governo del Territorio, Ufficio smaltimento rifiuti della Provincia di Pisa, mai notificata ai ricorrenti, con la quale la Provincia di Pisa ha deciso di non sottoporre a valutazione di imp
– di ogni atto connesso, conseguente o presupposto, ancorché sconosciuto ed in particolare degli atti citati nel provvedimento del comune e cioè della deliberazione della Giunta Comunale di Peccioli n. 139 del 26.11.2003, con la quale è stata approvata la
– nonché per il risarcimento del danno;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Peccioli e della Provincia intimati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino -, l’avv. R. Gracili per i ricorrenti e l’avv. M. P. Chiti per le Amministrazioni;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 1 giugno 2004 e depositato lo stesso giorno, la società Cornifin S.r.l., quale proprietaria di alcuni appezzamenti di terreno ubicati in località Legoli del Comune di Peccioli, nonché l’impresa agricola Nigi cui la società ha concesso in affitto circa 92.05.31 ettari facenti parte dei suindicati appezzamenti di terreno, utilizzati dall’azienda per lo svolgimento di attività agricola ed agrituristica, dopo aver premesso che:
– nella sopraindicata località, ma assai distanti dall’azienda esiste da alcuni anni una discarica di R.S.U. e rifiuti non pericolosi che occupa un’area collinare di circa 12 ettari;
– recentemente la Provincia di Pisa ha approvato un progetto per la realizzazione di una nuova discarica da situare in adiacenza al lato Nord-est dell’impianto esistente;
– in data 14 ottobre 2003, con determinazione dirigenziale n. 4078, mai notificata ai ricorrenti, la Provincia di Pisa ha approvato il progetto definitivo di ampliamento della suddetta discarica per rifiuti solidi urbani;
– con tale determinazione è stata dichiarata la pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera, autorizzandosi; inoltre, l’installazione e l’esercizio di un nuovo cogeneratore per il recupero energetico per la trattazione e captamento del biogas- nella relazione d’ufficio allegata alla suddetta determinazione nella descrizione delle caratteristiche dell’intervento è stato, in fatti, precisato che la discarica attualmente esistente occupa un’area di circa 12 ettari mentre l’ampliamento previsto a
– con precedente determinazione dirigenziale n. 518, del 10.2.2003, l’Amministrazione Provinciale di Pisa aveva escluso la realizzazione di tale ampliamento dalla procedura di valutazione ambientale;
– nel rapporto istruttorio di verifica per l’eventuale assoggettamento del progetto alla procedura di valutazione ambientale era stato, tuttavia, rilevato come l’area di ampliamento della discarica si collocava “in un’area a pericolosità geomorfologica si
– che, inaspettatamente, in data 21 maggio 2004, la società Cornifin, si era vista recapitare da parte del Comune di Peccioli l’avviso della data di svolgimento delle operazioni di immissione in possesso e di accertamento della consistenza fissata per il- che nella suindicata determinazione venivano richiamati la deliberazione di giunta, n. 139, del 26 novembre 2003, con cui il Comune aveva approvato la variazione al bilancio e la delibera, nonché la deliberazione della stessa giunta n. 168, del 31 dicem
1) la determinazione n. 66, del 4 maggio 2004, dell’Amministrazione comunale di Peccioli;
2) l’atto n. 4676, del 19 maggio 2004, notificato il 21 maggio 2004, con il quale il comune ha avvisato i proprietari che il 4 giugno 2004 si sarebbero svolte le operazioni di immissione in possesso e di accertamento della consistenza dei terreni oggetto di espropriazione;
3) la determinazione n. 4078, del 14 ottobre 2003, del dirigente dell’Area Governo del Territorio, Ufficio smaltimento rifiuti della Provincia di Pisa, di approvazione del progetto definitivo della discarica e dichiarata la pubblica attività, indifferibilità ed urgenza dei lavori;
4) la determinazione n. 518, del 10 febbraio 2003, del suindicato dirigente della Provincia di Pisa, con la quale è stato deciso di non sottoporre a valutazione di impatto ambientale il progetto;
5) ogni atto connesso, conseguente o presupposto, tra cui in particolare la deliberazione di giunta comunale n. 168, del 31 dicembre 2003, di individuazione degli immobili da acquisire e di approvazione del piano particellare di esproprio.
A fondamento dell’impugnativa sono stati dedotti i seguenti motivi:
– Violazione dell’art. 16, comma 40, del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327; Violazione dell’art. 8 della L. 7 agosto 1990 n. 24 eccesso di potere per violazione del giusto procedimento;
Sia la determinazione dirigenziale n. 4078, del 14 ottobre 2003, con la quale l’amministrazione Provinciale di Pisa ha approvato il progetto definitivo di ampliamento della discarica per R.S.U., ubicata in località Legoli del Comune di Peccioli, dichiarando la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori e contestualmente autorizzato l’avvio della procedura di esproprio da parte del comune di Peccioli, sia la determinazione dirigenziale n. 66, del 4 maggio 2004, con la quale tale comune ha disposto l’espropriazione definitiva degli immobili, sarebbero state adottate in assenza della previa comunicazione alla parte interessata dell’avvio del procedimento conclusosi con tali determinazioni, violando in tal modo, sia l’art. 16, comma 4° del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, sia l’art. 8 della L. 8 agosto 1990 n. 241.
– Illegittimità derivata; Violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327; in particolare violazione dei principi che attengono alla dichiarazione di pubblica utilità; espropriazione di aree non comprese nel piano particellare di espropr
Le violazioni delle garanzie partecipative dedotte con il primo motivo si ripercuoterebbero su tutti gli altri atti della procedura espropriativa rendendoli illegittimi per illegittimità derivata.
I provvedimenti adottati dal comune intimato conterrebbero ulteriori vizi.
In particolare il provvedimento di espropriazione interesserebbe aree non coperte da dichiarazione di pubblica utilità e riporterebbe numerosi dati errati relativamente all’individuazione dei proprietari oggetto di ablazione.
Difatti, fra i mappali espropriati con il provvedimento comunale, vene sarebbero alcuni non inseriti nel progetto definitivo di ampliamento della discarica approvato dall’Amministrazione provinciale di Pisa con determinazione n. 516/2003, mentre i mappali n. 173, 174, 221, 223 e 225, relativi a terreni di proprietà della società Cornifin, risulterebbero indicare altri proprietari.
– Violazione dell’art. 33, comma 1 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327; errore nel calcolo dell’indennità di esproprio.
Sarebbe stata disattesa, in sede di determinazione dell’indennità di esproprio, contenuta nel provvedimento ablatorio del comma, la disposizione di cui al suindicato art. 33, comma 1 del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327; in base alla quale “Nel caso di esproprio parziale di un bene unitario, il valore della parte unitaria è determinata tenendo conto della relativa diminuzione di valore”.
– Violazione dell’art. 14 della L. reg. 3 novembre 1998 n. 79; Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 12 aprile 1996; in particolare violazione dell’obbligo di attuazione della procedura di V.I.A.; Violazione del D.lgs. 13 gennaio 2003 n. 36, artt. 5Atteso che l’attuale discarica occupa una superficie di 12 Ha, mentre il progetto della nuova discarica prevede l’utilizzo di circa 10 Ha, si tratterebbe non di ampliamento ma della creazione di una nuova discarica le cui dimensioni sarebbero identiche a quelle della discarica già esistente.
La nuova discarica, come rilevato sia nel rapporto istruttorio della procedura di verifica (allegato A della determinazione n. 518, in data 11.2.1003 della Provincia di Pisa) sia nella relazione d’ufficio (allegato a della determinazione n. 4078, in data 14.10.2003, della Provincia di Pisa) occuperebbe una volumetria di circa 2.000.000 m2.
Sulla base di tali caratteristiche dell’intervento, il progetto avrebbe dovuto essere sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale di cui all’allegato A lett. n) del D.P.R. 12 aprile 1996 e di cui all’allegato A2 lett. f) della L.reg. 3 novembre 1998 n. 79.
– Violazione dell’art. 5 del D.lgs. 13 gennaio 2003 n. 36; di recepimento della direttiva 1999/31/CE relativa alle discariche di rifiuti.
La realizzazione della nuova discarica, anche in considerazione delle notevoli dimensioni dell’area occupata, della volumetria e del quantitativo ingente di rifiuti che vi verrebbe smaltito, disattenderebbe i contenuti e gli obiettivi sia della legge comunitaria, sia di quella nazionale che tendono a ridurre in modo drastico le aree da adibire alla realizzazione della discariche nonché a superare il sistema di smaltimento di rifiuti in discarica.
Ha chiesto, infine, la parte ricorrente nella eventualità della non riconosciuta illegittimità degli atti impugnati, il risarcimento del danno pari alla diminuzione di valore dei beni non espropriati adiacenti a quelli espropriati ed inevitabilmente compromessi dalla realizzazione della discarica.
Con decreto n. 609/2004, il Presidente di questa Sezione, ha accolto l’istanza di misura decreto presidenziale cautelare ex art. 3 L. 205/2000, fissando la Camera di Consiglio del 16 giugno 2004, per la discussione collegiale della domanda cautelare.
Si sono costituiti in giudizio, con rispettive memorie depositate il 14 giugno 2004, sia la Provincia di Pisa che il Comune di Peccioli contestando la pretesa.
Nella Camera di Consiglio del 16 giugno 2004, come da ordinanza n. 335/2004, è stata accolta la domanda cautelare proposta.
La causa é stata trattenuta per la decisione , sulle memoria della parti, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004.

DIRITTO

Come delineato in fatto, con il primo mezzo di gravame, parte ricorrente, sostiene che sia la determinazione dirigenziale n. 4078, del 14 ottobre 2003, con la quale l’Amministrazione Provinciale di Pisa ha approvato il progetto definitivo di ampliamento della discarica per R.S:U., ubicata in località Legoli del comune di Peccioli, dichiarando la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori e contestualmente autorizzato l’avvio della procedura di esproprio da parte del comune di Peccioli, sia la determinazione dirigenziale n. 66, del 4 maggio 2004, con la quale tale comune ha disposto l’espropriazione definitiva degli immobili come individuati, sarebbero state adottate in assenza della previa comunicazione ad essa parte ricorrente, dell’avvio del procedimento conclusosi con tali determinazioni, violando in tal modo sia l’art. 16, comma 4° del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, sia l’art. 8 della L. 8 agosto 1990 n. 241.
Il D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazioni per pubblica utilità) all’art 16 (L-R) relativo alle “modalità che precedono l’approvazione del progetto definitivo” dispone espressamente, al comma 4°, che qui interessa, che “al proprietario dell’area ove è prevista la realizzazione dell’opera è inviato l’avviso dell’avvio del procedimento ed è trasmesso lo schema dell’atto di approvazione del progetto unitamente ad una relazione, dalla quale risultino: a) la natura e lo scopo dell’opera da eseguirsi e dell’intervento da realizzare; b) la spesa presunta; c) i dati dell’area, come risultanti dalle mappe catastali, nonchè quelli delle aree di cui è prevista l’espropriazione; d) i nominativi degli altri proprietari delle aree oggetto del medesimo procedimento, ove risultino; e) l’indicazione del responsabile del procedimento”.
Tale comma attua marcatamente il principio del contraddittorio sancito dall’art. 8 della L. 7 agosto 1990 n. 241, anche se con evidenti differenze rispetto alle prescrizioni di quest’articolo.
La disposizione di cui al comma in questione, infatti, in conformità al principio largamente invalso in giurisprudenza (cfr. Cons. St. IV sez., 7 luglio 2000 n. 3817) attua le garanzie partecipative disposte dalla legge 241/1990 senza osservarne pedissequamente le forme, sottolineando la sua natura di “legge breve” sul procedimento e non del procedimento amministrativo (Cons. St. Ad. plen. 15 settembre 1999 n. 14).
Le disposizioni contenute nel Testo unico, del resto, irrobustiscono notevolmente le garanzie di partecipazione previste dalla citata legge con riferimento all’oggetto dell’avvio del procedimento.
La comunicazione di avvio del procedimento è, infatti, accompagnata dallo schema dell’atto di approvazione ed addirittura da una relazione.
A differenza di quanto previsto dall’art. 8 della L. n. 241/1990, pertanto, il comma 4° dell’articolo in esame non si limita a stabilire che la comunicazione dell’avvio del procedimento indichi l’ufficio dove prendere visione degli atti (a tale proposito con riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento previsto dall’art. 10 della L. n. 865/1971 cfr. Cons. St., IV sez., 11 marzo 1999 n. 262, in virtù della quale “l’art. 10 della L. 22 ottobre 1971 n. 865, prevede che il sindaco dia avviso agli espropriandi dell’avvenuto deposito degli atti relativi al procedimento nella segreteria del comune e non anche che tali atti siano portati a conoscenza dell’espropriato, il quale una volta ricevuto l’avviso del predetto deposito ha l’onere di prenderne conoscenza”) ma prevede che tali atti siano portati direttamente a conoscenza dell’espropriato.
Il comma in esame poi scompone la generica previsione contenuta nella lett. b) secondo comma dell’art. 8 della L. n. 241/1990, relativo all’ “oggetto del procedimento promosso” in quattro specifici punti indicati nelle già citate lettere a), b), c) e d).
La comunicazione di avvio del procedimento deve anche contenere, analogamente a quanto stabilito dell’art. 8 della L. n. 241/1990, l’indicazione del responsabile del procedimento. Non è prevista invece l’indicazione “dell’amministrazione competente” richiesta invece dalla lettera a) del comma 2 dell’art. 8.
La mancanza di tale indicazione trova la sua spiegazione nel fatto che in base all’art. 6 del T.U., tutti gli atti del procedimento espropriativo vengono emanati dalla autorità competente alla realizzazione dell’opera pubblica di pubblica utilità.
Si sottolinea, infine che la comunicazione prevista dal comma di che trattasi tende anche a favorire un accordo con il proprietario, il quale può tenere conto degli interessi pubblici rappresentati e proporre anche soluzioni parzialmente diverse da quelle prospettate; ed è al riguardo da rilevare che se il proprietario prospetta soluzioni alternative a quelle elaborate dall’amministrazione essa deve motivamente valutarle (cfr. C.S.I. 14 giugno 1999 n. 271).
Nel caso in esame la circostanza della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento trova conferma, sia nella memoria di costituzione della Provincia di Pisa che in quella di costituzione del Comune di Peccioli laddove, in entrambe si sostiene che la mancata comunicazione non sarebbe stata necessaria in quanto non prevista dall’art. 22 del D. Lgs. 5 febbraio 1997 n. 22, che rappresenterebbe fonte esclusiva in materia di realizzazione di impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti urbani.
E’ sufficiente al riguardo rilevare che gli atti per cui è causa riguardano il procedimento per l’espropriazioni di terreni ritenuti necessari per la realizzazione di opera di pubblica utilità; procedura che trova la sua disciplina nel D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327.
La rilevato illegittimità per violazione dell’art. 16, comma 4° del suindicato D.P.R., si riflette, inficiandoli in via derivata su tutti gli altri atti della procedura espropriativa.
Ritiene, tuttavia, il Collegio di esaminare, atteso il carattere di motivo attinente a ragioni di ordine procedimentale, anche il quarto mezzo di impugnativa, con il quale parte ricorrente sostiene che, riguardando il progetto approvato dalla Provincia un intervento che occupa una superficie doppia rispetto alla discarica in funzione, con volumetria di circa 2.100.000 mc., per cui nel caso di specie non ci si troverebbe di fronte ad un mero ampliamento, ma alla realizzazione di una nuova discarica, con dimensioni identiche (se non superiori) a quelle della discarica già esistente, il progetto sarebbe dovuto essere sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale, a norma della L. reg. 3 novembre 1998 n. 79.
Il motivo è fondato.
La suindicata L. reg. 3 novembre 1998 n. 79 (Norme per l’applicazione della valutazione di impatto ambientale) all’art. 7, nell’indicare le autorità competenti alla procedura di V.I.A., procedura che trova la propria disciplina negli art. 11 e 12 della stessa legge, al comma 2° lett. a, fa rientrare, per quanto qui interessa, tra le competenze delle Province tutte le procedure di valutazione di impatto ambientale relative ai progetti ricompresi nelle tipologia di cui all’allegato A2, e tale allegato alla lett. f) indica le “discariche di rifiuti urbani ed assimilati con una capacità complessiva superiore a 100.000 mc. (attività prevista dal D. Lgs. n. 22 del 1997, allegato B punti D1 e D5)”.
E’, quindi, evidente, che attese le delineate caratteristiche di capacità della nuova discarica, il relativo progetto doveva, ai sensi del combinato disposto delle sopraindicate norme della L. reg. 3 novembre 1998 n. 79, essere assoggettato alla procedura di valutazione di impatto ambientale.
Ed è, al riguardo da sottolineare che nella determinazione n. 518, in data 11 febbraio 2003, della Provincia di Pisa, alla pg. 17, si afferma che “la discarica si colloca in un area di pericolosità geomorfologica significativa e sottoposta a vincolo idrologico”.
Sulla base di tali rilievi, assorbendosi gli ulteriori motivi di ricorso, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati.
In conseguenza delle delineate ragioni dell’annullamento e non essendovi stata alcuna attività ablativa, attese le pronunce cautelari favorevoli alla parte ricorrente, espresse da questa sezione, non vi è spazio per la proposta domanda di risarcimento del danno.
Le spese ed onorari di causa, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
respinge la domanda di risarcimento;
condanna il Comune di Peccioli e la Provincia al pagamento delle spese ed onorari di giudizio che liquida in complessivi di € 4000 (oltre accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di Consiglio del 20 ottobre 2004.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 20/12/2004 n.6461 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – V. Fiorentino Est.
L. Margheri (Avv. B. R. Nicoloso) contro l’Azienda Unita’ Sanitaria Locale n. 10 di Firenze (Avv. G. Viciconte), il Sindacato Unitario dei Medici Ambulatoriali S.U.M.A.I. (non costituito) e l’Unione Italiana Del Lavoro (U.I.L.) Sanita’ (non costituita) e nei confronti della Regione Toscana (Avvocatura Regionale)

è legittima la stipula di protocolli di intesa con le organizzazioni dei medici convenzionati con la specialistica ambulatoriale interna alle A.S.L. per l’erogazione diretta dei colliri antiglaucoma

Igiene e sanità – L’art. 8 del DL 18/9/2001 n. 347 (convertito con modificazioni dalla L. 16/11/2001 n. 405 – Consente “accordi allargati” per l’erogazione dei farmaci a pazienti nella fase immediatamente successiva alla dimissione dal ricovero ospedaliero – Delibera della G.R. Toscana n. 135/02 che consente di estendere il sistema di erogazione agevolata a farmaci diversi da quelli fissati dal DM 22 dicembre 2000 – Legittimità – Approvazione di appositi protocolli d’intesa con le organizzazioni dei medici convenzionati con la specialistica ambulatoriale interna alle A.S.L. – Legittimità

L’art. 8 del DL 18/9/2001 n. 347 (convertito con modificazioni dalla L. 16/11/2001 n. 405) supera il contenuto del DM 22 dicembre 2000 con carattere innovativo, consentendo “accordi allargati” per l’erogazione dei farmaci, con beneficio del prezzo, a pazienti nella fase immediatamente successiva alla dimissione dal ricovero ospedaliero (o alla visita specialistica ambulatoriale) – limitatamente al primo ciclo terapeutico – nonchè ai pazienti in assistenza domiciliare che necessitano di detti farmaci. È pertanto legittima la delibera della G.R. Toscana n. 135/02, la quale consente di estendere il sistema di erogazione agevolata a farmaci diversi da quelli fissati dal DM 22 dicembre 2000, nonché la delibera G.R.T. 933/03, di esecuzione della precedente, la quale dispone l’approvazione di appositi protocolli d’intesa con le organizzazioni dei medici convenzionati con la specialistica ambulatoriale interna alle A.S.L.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 468/2004 proposto dal

dott. MARGHERI LUCA, in proprio e quale Presidente dell’Associazione dei Titolari di Farmacia della Provincia di Firenze, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Riccardo Nicoloso ed elettivamente domiciliato presso lo studio di tale difensore in Firenze, via A. Gicomini n. 4;

contro

– l’AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE N. 10 DI FIRENZE, in persona del Direttore Generale pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Viciconte ed elettivamente domiciliato presso lo studio di tale difensore in Fir

– il SINDACATO UNITARIO DEI MEDICI AMBILATORIALI S.U.M.A.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– l’UNIONE ITALIANA DEL LAVORO (U.I.L.) SANITA’, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti
– della REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore della Giunta, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Regionale ed elettivamente domiciliato presso gli uffici della stessa in Firenze, via Cavour n. 18;

PER L’ANNULLAMENTO

della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze n. 933, del 19 dicembre 2003, recante l’approvazione del Protocollo di intesa per la somministrazione diretta di colliri antiglaucoma;

NONCHE’ PER LA CONDANNA

generica del risarcimento del danno derivante alla parte ricorrente dal suindicato sistema di somministrazione;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda USL n. 10 di Firenze e della Regione Toscana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino – gli avv.ti Bruno Riccardo Nicoloso, Gaetano Viciconte ed Enrico Baldi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione n. 933, del 19 dicembre 2003, del Direttore Generale dell’Azienda USL n. 10 di Firenze, è stato approvato il protocollo di intesa tra la stessa Azienda e le Organizzazioni sindacali degli specialisti ambulatoriali, con questa convenzionati ai sensi dell’Accordo Collettivo Nazionale reso esecutivo con DPR 271/2000, costituite dal Sindacato Unitario Medici Ambulatoriali Italiani (SUMAI) e della UIL Sanità; protocollo di intesa mediante il quale è stato attivato nel bacino territoriale dell’Azienda sanitaria, l’erogazione diretta dei colliri antiglaucoma prescritti dagli specialisti oculisti ambulatoriali.
In particolare con tale protocollo d’intesa è stato disposto che “Gli specialisti ambulatoriali convenzionati con l’Azienda per la branca di Oculistica che ritengono di prescrivere, ai pazienti che accedono agli ambulatori dell’ASL, colliri antiglaucoma rientranti all’elenco allegato al presente accordo (vedi allegato A) si atterranno alle seguenti modalità prescrittive:
– sul ricettario regionale in dotazione degli ambulatori specialistici verrà rilasciata una ricetta con la prescrizione di una prima confezione di collirio, utilizzabile presso qualsiasi farmacia della Provincia, in modo da consentire l’immediato inizio d
– un piano terapeutico, redatto su apposito modulo, consentirà al paziente di ritirare le ulteriori confezioni presso i punti di distribuzione territoriali organizzati dall’Azienda (vedi allegato B), in quantità complessivamente sufficiente ad assicurareResta inteso che nei casi di rottura o smarrimento di una o più confezioni, l’utente potrà eccezionalmente ritirare una ulteriore fornitura di collirio senza necessità di tornare dallo specialista prescrivente, ma rilasciando una dichiarazione scritta direttamente al punto di distribuzione.
Nell’allegato A al protocollo sono stati elencati i “farmaci disponibili per l’erogazione diretta”, mentre nell’allegato B, i vari “Presidi Aziendali per l’erogazione diretta dei farmaci”.
Con atto notificato il 5 marzo 2004 e depositato il 9 dello stesso mese il dott. Margheri Luca, sia in proprio che quale Presidente dell’Associazione titolari di farmacia della Provincia di Firenze, ha impugnato la sopraindicata deliberazione n. 933, in data 19 dicembre 2003, del Direttore Generale dell’Azienda USL n. 10 di Firenze, di approvazione dell’accordo deducendo l’illegittimità per i seguenti motivi:
– Violazione dell’art. 17 del DPR 28 luglio 2000 n. 271 in riferimento all’art. 8, comma 1, lett. C) della L. 16 novembre 2001 n. 405; eccesso di potere per irragionevolezza.
Le previsioni contenute nell’accordo in ordine alle modalità tecniche della prescrizione ivi regolamentate, unitamente alla indicazione dei soggetti individuato per l’erogazione dei colliri antiglaucoma, -indicazione quest’ultima che contrasterebbe con il principio di ordine generale che riconosce ai farmacisti la titolarità del diritto di esclusiva nella distribuzione dei prodotti farmaceutici – sarebbero del tutto difformi dalle disposizioni di cui all’art. 8 lett. C) della L. 16 novembre 2001 n. 405, per quanto riguarda la prescrizione e somministrazione dei farmaci relativi al primo ciclo terapeutico al momento della dimissione ospedaliera o posteriormente alla visita specialistica, nonchè – dal punto di vista procedurale – dalle disposizioni di cui al DPR 287 luglio 2000 n. 271, riguardanti la regolamentazione dell’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici specialistici interni.
– Violazione dell’art. 8, comma 1°, lett. C) della L. 16 novembre 2001 n. 405, in riferimento all’art. 17 del DPR 28 luglio 2000 n. 271, eccesso di potere per sviamento.
Anche a voler ammettere che l’impugnato accordo per “l’erogazione diretta in dimissione di colliri antiglaucoma”, secondo la stessa epigrafe della nota n. 0170714, in data 10 novembre 2003, inviata dal Direttore sanitario dell’Azienda USL n. 10 di Firenze ai Medici di Medicina Generale, si potesse collocare nell’ottica della erogazione di “medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente …. attraverso le strutture aziendali”, che è prevista dall’art. 8 comma 1 lett. a della L. 16 novembre 2001 n. 405, sarebbe comunque illegittima.
In primo luogo perchè una tale erogazione diretta ai medicinali si porrebbe in contrasto con le logiche della “dimissione protetta” in funzione della quale, almeno teoricamente è stata postulata.
In secondo luogo perchè la gamma dei medicinali oggetto di tale erogazione non è ricompresa tra quelli indicati per l’erogazione attraverso le “strutture aziendali”nella deliberazione regionale n. 135, che codifica una tale forma di erogazione diretta di medicinali sul territorio.
In terzo e decisivo luogo perchè non sarebbe comunque stata assicurata l’alternativa dei “punti di distribuzione organizzati dall’Azienda” con le farmacie territoriali, che possono essere coinvolte “anche” in questa forma diretta di medicinali sul territorio.
La parte ricorrente ha chiesto altresì la condanna dell’Azienda sanitaria intimata al risarcimento del danno.
Si è costituita in giudizio, con atto depositato l’11 marzo 2004 la Regione Toscana che non memoria depositata il 15 dello stesso mese ha contestato la fondatezza della pretesa.
Si è costituita in giudizio con atto depositato il 15 marzo 2004 anche l’Azienda Sanitaria intimata contestando la fondatezza del ricorso.
Non si sono costituiti in giudizio il Sindacato Unitario dei Medici Ambulatoriali (SUMAI) e l’Unione Italiana del Lavoro (UIL) Sanità.
La causa è stata trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004.

DIRITTO

La pretesa azionata va disattesa.
Va innanzitutto precisato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, la riserva ai farmacisti della distribuzione dei farmaci convive senza alcuna lesione con la facoltà concessa alle Unità Sanitarie locali di consentire l’erogazione di prestazioni farmaceutiche sia all’interno che al di fuori delle strutture ospedaliere (cfr. TAR Lombardia, Milano, I sez. 9 settembre 1998 n. 2106 e II sez. 14 maggio 1994 n. 303) dovendosi al riguardo tenere presente che la nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione, come modificato dall’art. 3 della Legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, ha attribuito alla legislazione concorrente delle Regioni anche la materia della salute pubblica nell’ambito della quale come già previsto dai principi ispiratori della legge n. 833/1978, rientra l’assistenza farmaceutica.
Quanto sopra precisato è da rilevare che l’art. 8 del DL 18 settembre 2001 n. 347 (convertito con modificazioni dalla L. 16 novembre 2001 n. 405) dispone che “le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, hanno facoltà di: a) stipulare accordi con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionale, pubbliche e private, per consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie predette con le medesime modalità previste per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale, da definirsi in sede di convezione regionale; b) assicurare l’erogazione diretta da parte delle aziende sanitarie dei farmaci necessari al trattamento dei pazienti in assistenza domiciliare, residenziale e semiresidenziale; c) (ed è l’ipotesi che qui più interessa) disporre, al fine di garantire la continuità assistenziale, che la struttura pubblica fornisca direttamente i farmaci limitatamente al primo ciclo terapeutico completo, sulla base di direttive regionali, per il periodo immediatamente successivo alla dimissione dal ricovero ospedaliero o alla visita specialistica ambulatoriale”.
La norma, come già rilevato da questa sezione, (cfr. le sentenze n. 2693, del 9 luglio 2003, e n. 3007, del 21 luglio 2003) ha introdotto un particolare sistema (c.d. misto) di erogazione dei farmaci agli assistiti del Servizio sanitario nazionale da parte delle Regioni e delle Province autonome di Trento e Bolzano, in aggiunta a quelli pregressi e cioè l’erogazione “ordinaria” attraverso le farmacie pubbliche e private convenzionate (art. 28 comma 1 della L. 23 dicembre 1978 n. 833) e la fornitura “diretta” da parte delle produttrici, mediante contrattazione fra le parti interessate con lo sconto non inferiore al 50% sul prezzo di vendita al pubblico (art. 28, comma 3 legge n. 833 del 1978, art. 9 DL 8 luglio 1974 n. 264, convertito con L 17 agosto 1974 n. 386, e art. 3, comma 128 L. 28 dicembre 1995 n. 549).
In concreto la riportata disposizione normativa, pur mantenendo un certo collegamento con il DM 22 dicembre 2000, ne supera il contenuto con carattere innovativo, consentendo “accordi allargati” per l’erogazione dei farmaci, con beneficio del prezzo, a pazienti nella fase immediatamente successiva alla dimissione dal ricovero ospedaliero (o alla visita specialistica ambulatoriale) – limitatamente al primo ciclo terapeutico – nonchè ai pazienti in assistenza domiciliare (residenziale e semiresidenziale) che necessitano di detti farmaci.
E ciò nel perseguimento del duplice obiettivo di garantire la continuità assistenziale farmaceutica ai soggetti interessati rispettando il principio del contenimento della spesa pubblica.
Questa essendo la ratio dell’art. 8 del DL n. 347, nella formulazione data dalla legge di conversione, appare indubbio che essa ha trovato puntuale applicazione da parte della Regione Toscana con la deliberazione della giunta n. 135 dell’11 febbraio 2002, recante “Norme applicativa di cui alla legge 405/2001 relativamente all’assistenza farmaceutica territoriale, indirizzi alle Azienda Sanitarie” anche laddove consente di estendere il sistema di erogazione agevolata a farmaci diversi da quelli fissati dal DM 22 dicembre 2000. Invero tale previsione, se sul piano formale poggia su fonte legislativa – e come tale prevalente rispetto a quella meramente regolamentare del citato decreto – sul piano sostanziale rispecchia appieno il dettato del richiamato art. 8 sulla portata degli “accordi” per la distribuzione dei farmaci, sia in termini di attenta valutazione da parte dell’Azienda sanitaria del “fabbisogno”, sia in termini di adeguata individuazione delle “modalità organizzative” dal momento prescrittivo a quello della dispensazione.
Questa sezione, peraltro, si è già espressa nel senso di un potere della regione di “estendere le categorie dei farmaci per i quali sia possibile la distribuzione diretta da parte delle strutture pubbliche oltre le ipotesi di cui all’allegato n. 3 del DM 22 dicembre 2000. Infatti l’art. 4, comma 3 del DL n. 347/2001 (e successiva legge di conversione n. 405/2001) espressamente autorizza le Regioni, al fine di coprire eventuali disavanzi di gestione, all’emanazione di norme che prevedono misure idonee a contenere la spesa farmaceutica anche tramite l’adozione di interventi sui meccanismi di distribuzione dei farmaci, tra i quali, senz’altro rientra l’ampliamento dei casi di distribuzione diretta da parte delle strutture pubbliche con conseguente estensione dei casi di sconto obbligatorio imposto alle case farmaceutiche.
Ciò trova, del resto, conferma anche nella nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione, come modificato dall’art. 3 della L. Costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3, che, come già delineato, attribuisce alla legislazione concorrente delle Regione anche la materia della tutela della salute nell’ambito della quale rientra l’assistenza farmaceutica.
Ebbene, proprio per garantire, nel rispetto delle esigenze di contenimento della spesa farmaceutica, una migliore organizzazione del servizio sanitario decentrato la suindicata delibera regionale n. 135/2002, ha, fra l’altro, previsto, al punto 10, che “il dipartimento del Diritto alla Salute costituisce, a livello regionale, un tavolo di confronto fra i Direttori Generali della Azienda USL e le OO.SS. dei medici di medicina generale e pediatri di libera scelta, i medici convenzionati per la specialistica ambulatoriale interna e i medici dipendenti del Servizio Sanitario Regionale, per l’adozione di indirizzi omogenei relativi alle modalità applicative della presente deliberazione compresi gli aspetti incentivanti”.
Con la deliberazione in questione la Regione ha, quindi, inteso delegare, per quanto attiene al meccanismo di distribuzione dei farmaci, alle Direzioni Generali delle Azienda sanitarie le modalità applicative della delibera stessa; e ciò non poteva che essere realizzato mediante appositi protocolli di intesa con le organizzazioni dei medici convenzionati con la specialistica ambulatoriale interna.
E ciò è avvenuto con la deliberazione n. 933, in data 19 dicembre 2003, con cui il Direttore Generale dell’Azienda USL n. 10 di Firenze ha approvato il protocollo di intesa stipulato tra la stessa Azienda e le organizzazioni sindacali degli specialisti ambulatoriali con questa convenzionati ai sensi dell’Accordo Collettivo Nazionale res esecutivo con DPR n. 271/2000.
L’accordo in questione, quindi, costituisce mera attuazione delle disposizioni di cui alla già citata delibera n. 135/2002, in base alla quale, come già delineato, al punto 10, è stato espressamente disposto che i Direttori Generali delle Aziende USL definissero “omogenei indirizzi relativi alle modalità applicative della presente deliberazione, compresi gli aspetti incentivanti”.
Non assumono, invece, al riguardo alcuna rilevanza le diverse disposizioni di cui all’art. 17 del DPR 28 luglio 2000 n. 271 (Regolamento di esecuzione dell’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici specialistici ambulatoriali interni) e ciò per le seguenti considerazioni.
Innanzitutto tale articolo nel disporre che la programmazione regionale ed aziendale possa prevedere “lo svolgimento di progetti e programmi finalizzati, concernenti anche l’attività specialistica distrettuale” contiene una espressa deroga per quanto attiene alle prestazioni elencate nel precedente articolo 15 (Ruolo professionale dello specialista) ai commi 3° e 4°.
In particolare relativamente a quest’ultimo comma, si rileva, che l’obbligo di stipula del preventivo accordo regionale trova una espressa deroga per quanto riguarda l’obbligo degli specialisti di “adeguarsi alle disposizioni dell’Azienda in tema di interventi sanitari di preospedalizzazione e di dimissione protetta;” (lett. f del comma).
E ciò è avvenuto nel caso di specie laddove con l’accordo è stata regolamentata l’ipotesi di “dimissione protetta” conformemente alla previsione di cui alla delibera di giunta n. 135/2002, in base alle quali è stato conferito direttamente ai Direttori Generali delle ASL il compito di concordare con le OO.SS. dei medici specialisti le modalità organizzative di cui all’art. 8 lett. C) del DL 18 settembre 2001 n. 347 (convertito con modificazioni dalla L. 16 novembre 2001 n. 405).
Non vi è stata pertanto, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, alcun vizio procedimentale nella stipulazione dell’accordo con le OO.SS. dei medici specialistici da parte dell’Azienda sanitaria intimata, avendo questa operato in piena attuazione di quanto previsto dalla già citata deliberazione di giunta n. 135/2002.
Ed è peraltro da rilevare che a norma dell’art. 15, comma IV, lett. q), del DPR 28 luglio 2000 n. 271, il medico specialista ambulatoriale è tenuto ad espletare “le attività specialistiche comprese quelle di consulenza richieste dalle Aziende per i propri fini istituzionali”.
Sulla base di tali rilievo è di tutta evidenza come il sistema di erogazione dei colliri antiglaucoma disposto dall’Azienda sanitaria intimata concretizza una modalità attuativa dei fini istituzionali che tale struttura sanitaria è tenuta a perseguire e che sono in linea con gli obiettivi che la regione ha assegnato alle Direzioni Generali delle ASL con la delibera di giunta n. 135/2002; la quale, come già delineato risponde rigorosamente ai nuovi canoni legislativi in materia, nei quali trova la sua giustificazione.
Nè, d’altra parte, può individuarsi un contrasto costituzionale sull’assunto di una influenza regionale nel mercato della distribuzione dei farmaci, dovendosi considerare che lo sconto obbligatorio degli stessi costituisce una prestazione patrimoniale di natura tributaria e pertanto, se da un lato risulta conforme al disposto dell’art. 23 della Cost., trovando il suo fondamento nella legge, dall’altro esclude ogni comparazione con il principio della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost., riferendosi questo ad altro e diverso ambito (cfr. Corte Cost. 24 luglio 1972 n. 144 e 10 luglio 1975 n. 201).
In forza delle suindicate considerazioni concludendo il ricorso va respinto.
Sussistono ragioni per compensare tra le parti costituite e spese ed onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge;
Spese ed onorari di causa compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 20 ottobre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Vincenzo FIORENTINO – Consigliere, rel. est.

Stefano TOSCHEI – Primo Referendario

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Pres. Perricone, Est. Mozzarelli
Nascetti Romano contro Gestione Liquidatoria U.S.L. BO/28 di Bologna

sulla corresponsione del compenso sostitutivo della ferie non godute

Ferie non godute per ragioni di servizio – Corresponsione di un compenso sostitutivo – Onere della prova circa le ragioni di servizio che hanno determinato il loro mancato godimento – Incombe sull’istante

La corresponsione del compenso sostitutivo delle ferie non godute, per consolidato orientamento giurisprudenziale, può essere disposto, qualora il pubblico dipendente che ne fa richiesta esibisca la prova del fatto su cui si fonda la sua pretesa, ossia che la mancata fruizione non è dipesa da una sua libera scelta, ma da un diniego dell’amministrazione di appartenenza motivato dall’esistenza di particolari ragioni di servizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori:
BARTOLOMEO PERRICONE Presidente – GIANCARLO MOZZARELLI Cons. , relatore
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 07 Ottobre 2004
Visto il ricorso 1546/1993 proposto da:

NASCETTI ROMANOrappresentato e difeso da:
POLI AVV. MAUROcon domicilio eletto in BOLOGNAP.ZZA CALDERINI 6presso
POLI AVV. MAURO

contro

GESTIONE LIQUIDATORIA U.S.L. BO/28 DI BOLOGNA rappresentato e difeso da:
CARAVITA AVV. CRISTINACECUTTA AVV. ARIANNAcon domicilio eletto in BOLOGNAV.CASTIGLIONE 29-C/O AZ.DA USL BOpresso
CARAVITA AVV. CRISTINA
per l’annullamento
dell’atto in data 19/04/1993 col quale è stata respinta la richiesta in data 15/03/1993 di corresponsione di un compenso sostitutivo del congedo ordinario maturato e non fruito alla data della cessazione del servizio, nonché per l’accertamento e la declaratoria di tale diritto.

Nella fase preliminare dell’udienza pubblica del 07/10/2004 gli avv.ti M. Poli e A. Cecutta si sono direttamente rimessi agli scritti già depositati in giudizio;
Considerato quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1)- Il ricorrente sig. Nascetti – già dipendente dell’U.S.L. n. 28 Bologna-Nord e collocato a riposo con decorrenza dal 28/12/1992, a domanda – fa preliminarmente presente che con istanza 15/03/1993 chiedeva all’Amministrazione straordinaria della USL 28 la corresponsione del compenso sostitutivo delle ferie non godute, non avendo potuto usufruire delle intere ore di ferie per ragioni di sevizio.
Con lettera 19/04/1993 l’Amministrazione straordinaria della USL n. 28 comunicava il non accoglimento di tale domanda non potendo “le ferie essere sostituite con compensi aggiuntivi al trattamento economico come equivalente del mancato godimento”.

A sostegno del ricorso sono presentate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi aspetti.
L’amministrazione convenuta controdeduce ampiamente nel merito del ricorso, chiedendone il rigetto –
Con una successiva memoria il ricorrente delinea ulteriormente le proprie argomentazioni.
2)- Il ricorso è peraltro – ad avviso del Collegio – infondato.
E ciò, nella considerazione assorbente che – per giurisprudenza consolidata – spetta al dipendente pubblico che chieda il compenso sostitutivo per ferie non godute l’onere di esibire la prova del fatto su cui si fonda la propria pretesa e, cioè, che la mancata fruizione sia dipesa non da una sua libera scelta, ma da un diniego dell’amministrazione di appartenenza motivato dall’esistenza di particolari ragioni di servizio (in tal senso, v. da ultimo C.dS., VI Sez., dec. 16/03/2004 n. 3850, pag. 6/7, con indicazione di ulteriore giurisprudenza confermativa in materia), laddove nulla in tal senso si rileva specificatamente nell’istanza di concessione del compenso sostitutivo in data 15/3/1993 (allegato n. 2 al ricorso) e negli altri atti di causa.
3)- Il ricorso deve, dunque, esser respinto.

Ritiene peraltro il Collegio che vi siano sufficienti ragioni per compensare interamente spese ed onorari di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale, Emilia Romagna, Bo, I° Sez.:
a)respinge il ricorso;
b) spese compensate;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna in data 07/10/2004

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