1. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Giustificazioni dell’offerta economica – Modifiche – Legittimità – Limiti.
2. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Principio del contraddittorio – Immodificabilità dell’offerta.
3. – Contratti della p.a. – Verifica di anomalia dell’offerta – Finalità – Art. 101. d.lgs. n. 36/2023 – Chiarimenti ammissibili – Individuazione.

1. – Durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente.
2. – Il principio generale del contraddittorio consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato.
3. – Il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica. In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta. In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.

Pres. Burzichelli – Est. Caminiti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1630 del 2024, proposto da Verdidea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Cecinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Siracusa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cesare Gervasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Technical Service S.r.l. in persona dell’Amministratore Unico Legale Rappresentante in Carica Sig. Giovanni Aulisio, Flora 2014 in persona dell’Amministratore Unico Legale Rappresentante in Carica Sig. Ernesto Marciante, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimiliano Marsili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

– della determina del Dirigente del Settore Sviluppo Sostenibile, Tutela Territorio ed Ambiente, Transizione Energetica del Comune di Siracusa n. 2974 del 1 luglio 2024, con cui è stata aggiudicata al RTI Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l. la procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di manutenzione dei parchi e dei giardini comunali, manutenzione del verde pubblico del Comune di Siracusa CIG: A02C8BCB91, dichiarando congrua l’offerta dallo stesso RTI presentato;

– della nota del 14 marzo 2024, a firma della Commissione di Gara e del RUP, con cui è stata dichiarata la congruità dell’offerta presentata dal RTI Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l.;

– ove occorra, dei verbali della suddetta procedura di gara;

– del contratto d’appalto, ove nelle more stipulato, previa sua eventuale dichiarazione di inefficacia;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;

e, in subordine,

condanna per equivalente del Comune di Siracusa al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi in favore della ricorrente, conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti gravati, anche per il mancato guadagno ed il danno curriculare

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Siracusa e di Technical Service S.r.l. e Flora 2014;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2024 il dott. Emanuele Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Provvedimenti impugnati.

La ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, impugnava:

– la determina del Comune di Siracusa n. 2974 in data 1 luglio 2024, con cui è stata aggiudicata al raggruppamento Technical Services S.r.l.-Flora 2014 S.r.l. la procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di manutenzione dei parchi e dei giardini comunali (CIG: A02C8BCB91; – la nota della commissione di gara e del responsabile unico del procedimento in data 14 marzo 2024, con cui è stata dichiarata congrua l’offerta presentata dal raggruppamento controinteressato;

– ove occorra, i verbali della procedura di gara e il del contratto d’appalto, qualora nelle more stipulato, previa sua eventuale dichiarazione di inefficacia.

Antefatto.

Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue.

Ai sensi del punto 9 del disciplinare: – l’aggiudicatario era tenuto a garantire l’applicazione del contratto collettivo nazionale e territoriale (o dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore) di cui al punto 3, oppure di altro contratto che garantisse le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto; l’aggiudicatario era tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto (nel caso di specie 30 unità), assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo le stesse tutele dei contratti collettivi.

Ai sensi dell’art. 23 del disciplinare, ai fini della determinazione dell’anomalia, la congruità delle offerte sarebbe stata valutata in relazione alle offerte che presentassero sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal disciplinare.

Partecipavano alla procedura nove operatori economici e con verbale in data 25 febbraio 2024 veniva formata la graduatoria.

Il raggruppamento controinteressato si classificava al primo posto con punti 88,091, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con punti 83,361.

Rilevato il superamento della menzionata soglia dei quattro quinti, con nota n. 42020 del 20 febbraio 2024, il responsabile unico del procedimento chiedeva giustificazioni al concorrente aggiudicatario, il quale esitava la richiesta indicando come costo della manodopera l’importo indicato dalla stazione appaltante (€. 1.201.205,40), facendo riferimento ai soggetti interessati dalla clausola sociale, nonché riportando gli altri costi che componevano l’offerta.

Il responsabile unico del procedimento chiedeva, quindi, al raggruppamento di meglio dettagliare le giustificazioni, chiarendo le condizioni e gli accordi con i fornitori fidelizzati per il reperimento di materiali, mezzi ed attrezzature, specificando, con riferimento alla “originalità di servizi e migliorie offerte”, l’incidenza della mano d’opera nella realizzazione delle migliorie proposte e, con riferimento ai costi che componevano il prezzo, dettagliando la voce n. 5 (“costi generali di commessa e di impresa”).

Con nota del 5 marzo 2024, il raggruppamento forniva ulteriori chiarimenti, ribadendo che l’importo dei costi generali (voce n. 5) ammontava a €. 16.500,00 e dettagliando le singole voci.

Con decisione assunta in data 7 marzo 2024, la stazione appaltante disponeva la convocazione in data 8 marzo 2024 dell’operatore economico per il successivo 8 marzo per un contradditorio orale, all’esito del quale – previa redazione di apposito verbale – venivano formulate ulteriori richieste integrative relative alla voce “spese generali”.

Il raggruppamento forniva i chiarimenti richiesti modificando l’importo delle spese generali e le singole voci di dettaglio. In data 14 marzo 2024, la commissione e il responsabile unico del procedimento concludevano la verifica, ritenendo esaustive le giustificazioni fornite e nel complesso congrua l’offerta. La ricorrente formulava istanza di accesso in data 15 marzo 2024, reiterata parzialmente in data 5 luglio 2024 e definitivamente esitata in data 16 luglio 2024.

Avverso il provvedimento con cui veniva aggiudicata l’affidamento del servizio oggetto di gara, veniva proposto ricorso per i seguenti motivi che possono sintetizzarsi come segue.

Second la prospettazione della ricorrente Verdidea s.r.l., al fine di incrementare la percentuale di incidenza delle spese generali sull’intero ammontare (da € 16.500,00, pari all’1,02%, ad € 213.649,00, pari al 13,15%), il raggruppamento controinteressato avrebbe ridistribuito le voci di costo come segue: – voce n. 1: dall’importo di €. 1.201.205,40, relativo al costo della manodopera è stata decurtata la somma di €. 96.534,00, imputata quale costo per la “Presenza stimata di Agronomo-Direzione e Gestione Tecnica”; – voce n. 3: dall’importo di €. 228.300,00, relativo al costo per mezzi, attrezzature, macchinari, prodotti e forniture, è stata decurtata la somma di €. 91.320,00 imputata quale costo per “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari”; – voce n. 4: dall’importo di €. 84.500,00, relativo al costo per eventuali migliorie e forniture, è stata decurtata la somma di €. 9.295,00, imputata quale costo per “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari”.

Per la ricorrente, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia non consentirebbe la riparametrazione dell’offerta, essendo finalizzato alla verifica della serietà dell’offerta formulata. In altri termini – secondo Verdidea s.r.l. – il raggruppamento controinteressato avrebbe potuto solo “spiegare” in che modo le spese generali erano state determinate nella misura dell’1,02% e non incrementare il relativo importo sino al 13,15%.

Sarebbe ammissibile, in altre parole, una modifica delle singole voci per sopravvenienze di fatto o di diritto, ovvero al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo. Per la istante, La riallocazione delle voci deve, comunque, avere un fondamento economico, mentre sarebbe esclusa la possibilità di rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti”.

Il raggruppamento controinteressato, inoltre, avrebbe inserito tra le spese generali costi che non avrebbero potuto rientrarvi, in quanto riferiti a specifiche voci (ad esempio, la manodopera).

In sede di gara e in occasione delle prime due giustificazioni il raggruppamento dichiarava che il costo della manodopera ammontava ad €. 1.201.205,40, per poi decurtare l’importo di €. 96.534,00 da corrispondere all’agronomo, inserendo tale onere nelle spese generali.

Per la ricorrente, tale modifica sarebbe illegittima, in quanto, a differenza di quanto affermato dal raggruppamento aggiudicatario, l’agronomo di cui si tratta sarebbe interessato dalla clausola sociale.

In sede di gara gli operatori devono indicare separatamente e precisamente il costo della manodopera, senza aggiungere ulteriori voci, poiché altrimenti resterebbe pregiudicato il necessario accertamento sulla congruità dell’offerta in relazione al tema della tutela dei diritti dei lavoratori.

Ai sensi dell’art. 17 del disciplinare e dell’art. 41, comma 14, del decreto legislativo n. 36/2023, i costi della manodopera non sarebbero ribassabili, se non in ragione di capacità aziendali o di benefici che devono essere allegati e dimostrati.

Secondo la prospettazione della ricorrente, l’offerta del raggruppamento risulterebbe inattendibile, in quanto le spese dichiarate non comprendono tutti i costi relativi alla manodopera ed ai servizi riportati nell’offerta tecnica.

Al riguardo veniva osservato, in primo luogo, che sarebbe stata omessa una voce di costo relativa al personale tecnico, cioè a due agronomi, già nell’organico di cui dispone il raggruppamento.

In altri termini, a fronte di tre professionisti agronomi che il raggruppamento si sarebbe impegnato ad impiegare nell’appalto, sono stati indicati costi solo per uno di essi.

Il raggruppamento ha, poi, affermato di disporre di una Divisione “Ingegneria ed Ambiente”, dotata di un responsabile ambientale di cantiere, ma avrebbe omesso di considerare il relativo costo. Allo stesso modo, sarebbe stato omesso il costo del direttore tecnico in occasione delle giustificazioni, così come del manutentore del verde e dei cosiddetti tecnici zonali. Ugualmente, non sarebbe stato considerato il costo del servizio di reperibilità e pronto intervento e della polizza assicurativa.

In conclusione, come risulta dal puntuale computo contenuto in ricorso, l’offerta del raggruppamento controinteressato risulterebbe in perdita e sarebbe, quindi, insostenibile (atteso che i costi ulteriori ammontano ad €. 285.125,16 e non potrebbero essere coperti dall’utile di impresa, dichiarato pari ad € 82.063,64).

Si costituiva in giudizio con memoria depositata in data 15 ottobre 2024 il raggruppamento controinteressato.

Si costituiva in giudizio con memoria depositata in data 17 ottobre 2024 il Comune di Siracusa che rilevava quanto segue.

In primo luogo secondo la difesa del Comune, il prospetto inviato dal raggruppamento aggiudicatario con nota in data 11 marzo 2024 chiarirebbe (smentendo la tesi della ricorrente) Verdidea), che la voce n. 5 relativa alle spese generali, se comprensiva degli ulteriori costi inseriti nelle voci n. 3 e 4, avrebbe avuto un incremento in termini percentuali (10%-14%) perfettamente in linea con i parametri di cui all’art. 32 del D.P.R. n. 207/2010 (13%-17%).

Per l’Ente locale, tali parametri, ad ogni buon conto, possono essere derogati all’esito di una un’adeguata indagine in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Secondo l’Amministrazione, la valutazione in ordine all’anomalia dell’offerta presenterebbe natura globale e sintetica e costituirebbe espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo in casi di obiettiva irragionevolezza; il giudizio favorevole espresso in occasione della verifica dell’anomalia non richiederebbe una motivazione puntuale ed analitica; spetterebbe al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione compiuta dall’Amministrazione.

Per l’Ente locale, nel subprocedimento di cui si tratta il concorrente potrebbe offrire giustificazioni sopravvenute ed effettuare compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile e dia garanzia di una seria esecuzione del contratto, come appunto nel caso di specie.

Secondo il Comune, i professionisti indicati nell’offerta tecnica farebbero parte del personale interno del raggruppamento e non inciderebbero nei costi della manodopera; veniva rilevato che non sussisterebbe alcun obbligo di impiego di tale personale qualora l’aggiudicatario opti per l’utilizzo del solo personale di cui alla clausola sociale.

Ne conseguirebbe – secondo la difesa del Comune – che i costi relativi al personale interno sarebbero irrilevanti al fine di valutare la congruità dell’offerta economica formulata.

Per la difesa civica, l’ipotetica riferibilità del ruolo assunto dall’agronomo in compiti che potrebbero far parte delle spese generali non impedirebbe che il relativo onere continui ad essere un costo della manodopera e in tale voce il costo in questione sarebbe stato mantenuto.

Con memoria depositata in data 22 ottobre 2024, il raggruppamento controinteressato rilevava in primo luogo che, con nota in data 11 marzo 2024 che le spese relative a “Logistica, carburanti, gestione tecnica e similari” sarebbero state inserite all’interno delle voci 3 (“Costo mezzi, attrezzature macchinari, prodotti e forniture”) e 4 (“Costi relativi ad eventuali migliorie e forniture”), in luogo della voce 5 (“costi generali di commessa e di impresa”). Secondo la prospettazione del raggruppamento controinteressato, non sarebbe intervenuta alcuna riformulazione dell’offerta originaria e non sarebbe stato violato l’art. 23 del disciplinare, né dell’art. 32 del D.P.R. n. 207/2010, posto che la percentuale delle spese generali sarebbe rimasta perfettamente in linea con le previsioni della normativa e della documentazione di gara, collocandosi perfettamente nella forbice normativamente prevista (tra il 13% ed il 17%).

Veniva rilevato che, ad ogni modo, il rispetto dei parametri relativi alle percentuali delle spese generali non sarebbe tassativo e potrebbe essere derogato.

Secondo il raggruppamento controinteressato, non sarebbe intervenuto alcun ribasso sul costo della manodopera e il relativo importo (€ 1.201.205,40) sarebbe rimasto immutato.

Per l’aggiudicatario, gli ulteriori profili professionali indicati in aggiunta ai dipendenti interessati della clausola sociale si riferirebbero a dipendenti e professionisti già a disposizione del raggruppamento mediante rapporti di lavoro o contratti di collaborazione preesistenti e non costituirebbero una voce di costo per l’appalto di cui si tratta.

Veniva richiamato dalla difesa dell’aggiudicatario l’art. 16 del disciplinare che richiedeva al concorrente di “presentare apposita relazione con la presenza di professionalità in grado di gestire il servizio in autonomia per le diverse operazioni previste, indicando le qualifiche specifiche, i ruoli, le abilitazioni, le certificazioni nazionali e a livello europeo, anche di tipo volontario e l’esperienza acquisita per ogni figura prevista nelle strutture indicate all’art. 24 del capitolato”; ciò premesso, per il raggruppamento, la struttura organizzativa descritta nella relazione tecnica, le funzioni presenti al suo interno, i nominativi e i titoli dichiarati sarebbero perfettamente in linea con la richiesta di cui al disciplinare, mentre non sussisterebbe alcun obbligo di legge all’impiego del relativo personale qualora l’aggiudicatario opti per l’utilizzo del solo personale interessato dalla clausola sociale.

Per l’aggiudicataria, non sarebbe chiaro se la menzione della polizza assicurativa da parte della ricorrente si riferisca alla polizza assicurativa o alla cauzione, ma in ogni caso si tratterebbe di un costo marginale ampiamente ricompreso nell’utile di impresa; e infine – secondo il controinteressato – non vi sarebbe alcuna elisione dell’utile di impresa, dovendo precisarsi al riguardo che, come affermato dalla giurisprudenza, non sarebbe possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta debba considerarsi anomala.

Con memoria in data 26 ottobre 2024 la ricorrente, nel ribadire le proprie difese, osservava, in particolare, che il costo relativo all’agronomo (€. 96.534,00) sarebbe transitato dal costo della manodopera alle spese generali, con conseguente decremento del primo costo (da €. 1.201.205,40 ad €. 1.104.671,400), senza apposita giustificazione; secondo il ragionamento della Verdidea s.r.l., se il costo dell’agronomo fosse rimasto incluso nella manodopera – il cui ammontare resterebbe, pertanto, invariato – l’importo di €. 96.534,00, utilizzato per incrementare il valore delle spese generali, rappresenterebbe un “costo extra”, non previsto e quantificato nell’offerta economica, che la renderebbe irrimediabilmente in perdita.

Per la ricorrente, sarebbe necessario che gli operatori economici indichino separatamente ed in maniera precisa il costo della manodopera, senza sommare ad esso voci ulteriori.

Secondo la prospettazione della ricorrente, riallocando il costo relativo all’agronomo nella manodopera, le “spese generali” risulterebbero pari a circa il 7%, ben al di sotto delle percentuali di cui all’art. 32, secondo comma, del D.P.R. n. 207/2010, in difetto di adeguata indagine e giustificazione in sede di verifica dell’anomalia.

Veniva rilevato dalla Verdidea s.r.l. che il giudice può sindacare l’esercizio della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione nel caso in cui emerga una obiettiva irragionevolezza e che, nel caso di specie, il raggruppamento controinteressato avrebbe offerto figure aggiuntive che non sarebbero state computate, nemmeno in minima parte, nelle giustificazioni.

Per la ricorrente, non si tratterebbe di costi indiretti e occasionali, poiché tali profili professionali erano espressamente contemplati dall’art. 18 del capitolato d’appalto (“personale da impiegare nel servizio”) come figure necessarie “ai fini del buon andamento dell’appalto e di una conduzione professionale dello stesso”. Secondo la istante, ciascuna delle professionalità indicate nell’offerta del raggruppamento sarebbe chiamata a svolgere precisi compiti in sede di esecuzione dell’appalto, ciò che presuppone un’attività costante nella commessa di cui si tratta. Per la Verdidea s.r.l., in ragione di tale personale aggiuntivo, al raggruppamento controinteressato sarebbero stati attribuiti punteggi premiali al momento della valutazione dell’offerta presentata, sicché, ove si accedesse alla tesi avversaria, dovrebbe giudicarsi illegittima l’attribuzione del punteggio aggiuntivo.

All’udienza del 7 novembre 2024, sentite le parti, la causa veniva trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e, per l’effetto, deve essere accolto.

La questione sopposta all’esame del Collegio riguarda il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, i limiti del giudizio sulla modificabilità dell’offerta ed in particolare la circostanza se le giustificazioni che sono state date dal raggruppamento controinteressato (Technical Service S.r.l. – Flora 2014) debbano essere intese come una vera e propria modifica dell’offerta, inammissibile in sede di verifica della sua congruità, ovvero possano essere intese quale mero chiarimento ammesso, dall’art. 101, comma 3, d. lgs. n. 36/2023.

Come osservato dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).

Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato le peculiarità del principio generale del contraddittorio che consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358).

In definitiva, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica.

In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta.

In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.

Nel caso di specie, il raggruppamento aggiudicatario ha indicato il costo complessivo della manodopera in € 1.201.205,50 (voce n. 1), facendo espresso riferimento alle 30 unità di personale interessate dalla clausola sociale, ma in occasione delle terze giustificazioni ha indicato l’importo di € 96.534,00 come costo generale relativo alla presenza dell’agronomo (che deve presumersi essere l’agronomo interessato dalla clausola sociale); orbene, indipendentemente dalla correttezza formale e tecnica di tale riallocazione, deve ritenersi che essa comporti una sottrazione di pari importo rispetto alla menzionata cifra di € 1.201.205,40, altrimenti vi sarebbe stata un’inammissibile modifica (in aumento) dell’offerta.

Il Collegio osserva che se è stata operata tale sottrazione, emerge un ribasso del costo della manodopera indicato dalla stazione appaltante (€ 1.201.205,50), ma tale ribasso è inammissibile ai sensi dell’art. 17 del disciplinare e dell’art. 41, comma 14, del decreto legislativo n. 36/2023, se non in ragione di capacità aziendali o di benefici che devono essere allegati e dimostrati (cosa che non è avvenuta nel caso di specie).

Deve evidenziarsi, altresì, che il raggruppamento controinteressato ha indicato, oltre le unità interessate dalla clausola sociale, personale in propria dotazione: – due agronomi; – un responsabile ambientale di cantiere; – un direttore tecnico; – un manutentore del verde; – tecnici zonali.

In relazione a tale personale, sebbene già nella disponibilità del raggruppamento, andava indicata l’incidenza percentuale dei relativi costi rispetto alla commessa: è chiaro che le retribuzioni di tali dipendenti non possono considerarsi per intero quale costo dell’appalto, visto che i dipendenti fanno anche altro, ma vanno computate nella misura in cui il loro impiego incide, per l’affidamento di cui si tratta, sulle prestazioni professionali che sono da loro rese. Considerazioni analoghe valgono per il servizio di reperibilità e pronto intervento. Non risulta chiaro, poi, se il costo della polizza assicurativa sia stato considerato fra le spese generali.

Alla luce di quanto osservato, il Collegio ritiene di non poter qualificare questi scostamenti tra offerta presentata e giustificazioni in sede di valutazione di congruità dell’offerta come chiarimenti ammissibili ai sensi dell’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, in quanto rappresentano, al contrario, vere e proprie modifiche all’offerta le quali devono ritenersi inammissibili e avrebbero dovuto portare all’esclusione del raggruppamento controinteressato dalla gara di cui trattasi.

Nel caso di specie, le modifiche apportate dal raggruppamento controinteressato in sede di giustificazioni travalicano i confini posti dalla giurisprudenza per identificare i chiarimenti dell’offerta considerati ammissibili in sede di soccorso istruttorio. Gli scostamenti sopra evidenziati sono invero privi di puntuale e reale giustificazione, pertanto impossibili da ricondurre a “sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni”. Tali modifiche sembrano, al contrario, integrazioni postume all’offerta esattamente apportate per correggere il tiro e “far quadrare i conti” di un’offerta originaria effettivamente priva dei canoni di serietà e affidabilità in ragione dell’eccessivo ribasso sul costo della manodopera. Le argomentazioni spiegate dal Comune e dal raggruppamento controinteressato non colgono nel segno e non possono dare pregio a modifiche radicalmente inammissibili in ragione del principio dell’intangibilità dell’offerta.

Per questi motivi il ricorso va accolto e i provvedimenti impugnati annullati (in quanto il raggruppamento controinteressato aggiudicatario della gara avrebbe dovuto essere escluso in sede di verifica della congruità dell’offerta), con rinvio alla stazione appaltante affinché rinnovi la verifica di anomalia osservando quanto indicato nella decisione.

La domanda risarcitoria non può essere accolta, in quanto il danno lamentato potrà considerarsi verificato solo se, a seguito della rinnovazione del sub-procedimento, la ricorrente risulterà aggiudicataria.

Le spese di giudizio devono essere liquidate, come indicato in dispositivo, in ossequio al principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con rinvio alla stazione appaltante affinché rinnovi la verifica di anomalia;

– rigetta domanda risarcitoria, in quanto il danno lamentato potrà considerarsi verificato solo se, a seguito della rinnovazione del sub-procedimento, la ricorrente risulterà aggiudicataria;

– condanna il controinteressato e il Comune alle spese di giudizio da disporsi a favore della ricorrente nella somma di € 1.500 (euro millecinquecento,00) ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere

Emanuele Caminiti, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla verifica di anomalia dell’offerta. proviene da Giustamm.