Pres. Tosti – Est. Bottiglieri
S. s.p.a. (avv.ti Mazzei e Paolantonio) / Ministero dell’Economia e delle Finanze – Azienda Autonoma Monopoli di Stato (Avvocatura Generale dello Stato) – C.L.N. (avv.ti De Vergottini e Caturani)

sulla legittimità o meno del bando di gara per l’affidamento in concessione dei giochi denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea – c.d. “gratta e vinci”

1. Giochi e scommesse – Concessione – Affidamento – Procedura ad evidenza pubblica – Bando – Impugnazione – In difetto di partecipazione alla selezione – Fattispecie – Meccanismo di accesso alla selezione sostanzialmente impeditivo della partecipazione del ricorrente – Interesse a ricorrere – Sussistenza.

2. Giochi e scommesse – Concessione – Affidamento – Procedura ad evidenza pubblica – Bando – Affidamento in concessione dei giochi denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea – Art. 21, commi 1-5, d.l. n. 78 del 2009 convertito in l. n. 102 del 2009 – Interpretazione – Necessaria garanzia di bilanciamento tra salvaguardia della previgente condizione di mercato ed esigenza di tutela di una effettiva par condicio dei concorrenti – Fattispecie – Prescrizioni di bando – Illegittimità.

1. Sebbene, in linea di principio, vada escluso l’interesse a ricorrere avverso un bando di gara (nella specie, per l’affidamento in concessione della gestione di giochi) in difetto di partecipazione alla procedura, tale regola non trova applicazione, sulla base della giurisprudenza comunitaria e nazionale, allorché la mancata presentazione dell’offerta sia causata dalla presenza di clausole della lex specialis discriminatorie, ostative alla partecipazione alla gara e tali da azzerare ogni probabilità di aggiudicazione.

2. E’ illegittimo il bando per l’affidamento in concessione dei giochi denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea – c.d. “gratta e vinci” – che, in pretesa applicazione dell’art. 21, commi da 1 a 5, del d.l. 78/2009, convertito in l. 102/2009 (orientato, nell’ottica del passaggio da un sistema “monoconcessionario” ad un sistema che contempla una pluralità di concessionari, alla tutela della posizione dell’attuale concessionario per un limitato periodo di tempo ed alla garanzia di selezione di soggetti muniti di capacità economica e finanziaria tale da reggere l’impatto con l’economia di settore considerata), introduca prescrizioni in violazione dei principi comunitari e nazionali di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, tutela della concorrenza ed eliminazione delle barriere all’entrata, libertà di stabilimento.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 20/11/2009 n.11396 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi – Est. P. De Berardinis
E. Perri (Avv.ti F. Palumbo e R. Rolli) c/ Ministero dell’Interno e Questura di Grosseto (Avv. Stato)

Giustizia sportiva – Ordinanza daspo – Intrattenimento nei luoghi di sosta, transito e trasporto dei giocatori e dei tifosi – Divieto – Illegittimità parziale – Sussiste – Ragione

E’ illegittima l’ordinanza contenente il divieto di accedere nei luoghi ove si svolgono competizioni di calcio relative ai campionati nazionali professionisti e dilettanti, ai tornei internazionali (Coppa dei Campioni, Coppa Uefa, Coppa delle Coppe), alle partite delle nazionali di calcio che verranno disputate nel territorio nazionale, per la durata di anni due a decorrere dalla notifica del provvedimento, nella parte in cui prevede, altresì, il divieto di intrattenersi nei luoghi interessati alla sosta, al transito, o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle medesime competizioni calcistiche, in quanto un simile divieto è estremamente generico ed eccessivamente sproporzionato.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1774 del 2009, proposto dal

sig. Enrico Perri, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ferdinando Palumbo e Renato Rolli e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Grandinetti in Firenze, via Martelli n. 4

Ministero dell’Interno e Questura di Grosseto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri n. 4

dell’ordinanza del Questore di Grosseto, Cat. 2^/div. P.A.C./2009, del 27 agosto 2009, contenente divieto al sig. Enrico Perri di accedere ai luoghi ove si svolgono competizioni di calcio relative ai campionati nazionali professionisti e dilettanti, ai tornei internazionali (Coppa dei Campioni, Coppa Uefa, Coppa delle Coppe), alle partite delle nazionali di calcio che verranno disputate nel territorio nazionale, per la durata di anni due a decorrere dalla notifica del provvedimento, con divieto inoltre di intrattenersi nei luoghi interessati alla sosta, al transito, o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle medesime competizioni calcistiche.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Grosseto;

Viste la memoria e la documentazione depositate dalla Questura di Grosseto;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 19 e 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Nominato relatore nella Camera di consiglio del 19 novembre 2009 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Considerato che, ad un sommario esame degli atti, il ricorso appare fornito di fumus boni juris nella parte del provvedimento impugnato che prevede il divieto, per l’odierno ricorrente, di intrattenersi nei luoghi interessati alla sosta, al transito, o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle competizioni calcistiche alle quali il medesimo non può accedere, attesa l’estrema genericità e la troppo estesa latitudine (e, così, la sproporzione) di un simile divieto, per il quale si rende pertanto necessaria una più puntuale individuazione e limitazione da parte dell’Amministrazione;

Ritenuto, perciò, che sussistono gli estremi di cui all’art. 21 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, negli stretti limiti che si sono ora indicati

P.Q.M.

ACCOGLIE parzialmente la suindicata domanda incidentale di sospensione, ai fini di un riesame della pratica nei limiti di cui in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 19 novembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/11/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza – 20/11/2009 n.905 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pannone, est. P. Carpentieri
D’Anna Antonio (Avv.ti Paolo Tesauro e Paola Ferrara) c. Regione Campania
(Avv. Alberto Armenante) c. A.S.L. Napoli 2 Nord (Avv. Alberto Armenante).

sulla riparto di giurisdizione tra G.A. e G.O. in ordine alle controversie aventi ad oggetto la richiesta di reintegro negli elenchi dei medici di medicina generale

1. Giurisdizione e competenza – Sanità – Medici di base – Elenchi dei medici di medicina generale – Controversie – Formazione delle graduatorie – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Sanità – Elenchi dei medici di medicina generale – Controversie – Concernenti la nascita, la vita e la cessazione dei rapporti libero professionali instaurati dai medici già inseriti negli elenchi – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

1. Sussiste la giurisdizione del G.A. per le controversie concernenti la formazione delle graduatorie volte a costituire gli elenchi dei medici di medicina generale e continuità assistenziale, ai quali le amministrazioni sanitarie attingono ai fini della scelta dei medici ai quali conferire i conseguenti incarichi; Parimenti è devoluta alla cognizione del G.A. la procedura amministrativa, anch’essa propedeutica e preparatoria della stipula dei successivi e consequenziali rapporti convenzionali privatistici con i singoli professionisti, diretta alla definizione e delimitazione delle cd. “zone carenti”, ossia delle aree territoriali non adeguatamente “coperte” dalle strutture operative alle dirette dipendenze del servizio sanitario, e per le quali si rende dunque necessario avvalersi della collaborazione convenzionale dei medici liberi professionisti.

2. Sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie concernenti la nascita, la vita e la cessazione dei rapporti libero professionali instaurati dai medici inseriti negli elenchi, trattandosi, all’evidenza, di questioni relative all’esecuzione di rapporti contrattuali di diritto privato (Nel caso in esame il TAR ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in nella pretesa giudiziale di un medico, già iscritto negli elenchi, successivamente cancellato dagli stessi, di esservi nuovamente inserito, essendo a suo dire venuta meno la causa della iniziale esclusione ed essendo maturate, invece, le condizioni per un nuovo inserimento)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3893 del 2009, proposto da:

D’Anna Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Tesauro e Paola Ferrara, con domicilio eletto in Napoli, via V. Imbriani, 48;

contro

La Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della giunta regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Armenante (Avvocatura regionale), con domicilio eletto in Napoli, presso gli uffici dell’amministrazione, via S. Lucia, 81;

la A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Armenante (Avvocatura regionale), con domicilio eletto in Napoli, presso gli uffici dell’amministrazione regionale, via S. Lucia, 81.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

« della lettera provvedimento 3.6.2009 prot. n. 1290/B con la quale si comunica, in ordine alla richiesta del D’Anna di reintegro nell’elenco dei Medici convenzionali con il SSN per la Medicina Generale, che “non si evidenziano i requisiti indispensabili per accogliere l’istanza al reintegro negli elenchi degli MMG”, nonché di tutti gli atti presupposti e tra questi, le note G.R. n. 329787 del 16/04/08 e la n. 411789 del 12/05/2009».

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.S.L. Napoli 2 Nord;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22/10/2009 il dott. Paolo Carpentieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con il ricorso in esame, notificato il 2 e il 6 luglio 2009 e depositato in segreteria il successivo giorno 10, il dott. D’Anna Antonio ha impugnato la nota, indicata in epigrafe, con la quale la ASL Napoli 2 Nord ha riscontrato negativamente la sua richiesta di reintegro negli elenchi dei medici di medicina generale. Ha altresì impugnato i deliberati regionali richiamati nella motivazione del provvedimento negativo oggetto di ricorso.

Il ricorrente ha esposto di essere stato iscritto nell’elenco dei medici convenzionati con il servizio sanitario regionale fin dal 31 dicembre 1992 e di aver optato, ai sensi dell’art. 4, comma 7, della legge n. 412 del 1991, per il rapporto di lavoro dipendente, con conseguente cancellazione dagli elenchi regionali di medicina convenzionata; di avere, quindi, domandato – con istanza del 24 novembre 2008 – la reiscrizione in tali elenchi a seguito dell’intervenuta cessazione del suddetto rapporto di lavoro dipendente, e ciò in forza della previsione del comma 16 del d.l. n. 324 del 1993, convertito nella legge n. 423 del 1993; che, dunque, l’amministrazione sanitaria intimata ha sfavorevolmente esitato la suddetta domanda, affermando, alla stregua dei richiamati deliberati regionali, l’inammissibilità di domande di reintegro “presentate successivamente alla messa in quiescenza”, e la riferibilità della previsione di reintegro solo “a un medico dirigente ancora in servizio e non dimissionario (medici optanti)”.

Parte ricorrente ha variamente contestato la legittimità della posizione assunta dall’amministrazione, deducendo avverso la stessa diversi motivi di violazione di legge e di eccesso di potere.

Si sono costituite per resistere in giudizio le amministrazioni intimate, eccependo il difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo e contestando, comunque, nel merito, la fondatezza delle tesi di parte ricorrente.

Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2009 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo, per avere giurisdizione sulla materia il giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.

La giurisprudenza riferisce, infatti, al g.a. le controversie concernenti la formazione delle graduatorie volte a costituire gli elenchi dei medici di medicina generale e continuità assistenziale, ai quali le amministrazioni sanitarie attingono ai fini della scelta dei medici ai quali conferire i conseguenti incarichi (con i quali instaurare i conseguenti rapporti convenzionali di diritto privato di prestazione d’opera professionale); ascrive parimenti alla cognizione del g.a. la procedura amministrativa, anch’essa propedeutica e preparatoria della stipula dei successivi e consequenziali rapporti convenzionali privatistici con i singoli professionisti, diretta alla definizione e delimitazione delle cd. “zone carenti”, ossia delle aree territoriali non adeguatamente “coperte” dalle strutture operative alle dirette dipendenze del servizio sanitario, e per le quali si rende dunque necessario avvalersi della collaborazione convenzionale dei medici liberi professionisti. Ma ascrive però pacificamente alla sede naturale della giurisdizione ordinaria tutte le controversie concernenti la nascita, la vita e la cessazione dei rapporti libero professionali instaurati dai medici inseriti negli elenchi, trattandosi, all’evidenza, di questioni relative all’esecuzione di rapporti contrattuali di diritto privato.

Nel caso in esame si ha a che fare con la pretesa di un medico, già iscritto negli elenchi, successivamente cancellato dagli stessi, di esservi nuovamente inserito, essendo a suo dire venuta meno la causa della iniziale esclusione ed essendo maturate, invece, le condizioni per un nuovo inserimento.

Al riguardo il Collegio considera che nella materia de qua vige il generale criterio di riparto tra le giurisdizioni imperniato sulla natura della pretesa azionata (criterio del cd. “petitum sostanziale”), non ricorrendo alcuna attribuzione di giurisdizione esclusiva (essendo palesemente improponibile ogni riferimento alla materia dei servizi pubblici, ex art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, opportunamente ridefinita dal Giudice delle leggi – sentenza n. 204 del 2004 – nel senso di escludere tutte le controversie, quale è indubbiamente quella in esame, affatto prive di ogni collegamento con l’esercizio di attribuzioni di potere). Spettano, in quest’ottica, al g.a. le controversie relative alla fase pubblicistica della complessa procedura, ossia quella attinente alla selezione e alla graduatoria degli aspiranti medici convenzionati, nonché quella, anch’essa di natura pubblicistica, involgente peraltro la spendita di potere tecnico-discrezionale, concernente la definizione della “zone carenti” (Cass, civile , sez. un., 2 aprile 2007, n. 8087; Cons. Stato , sez. V, 12 giugno 2009, n. 3754). Spettano, di contro, al g.o., conseguentemente, tutte le controversie che risultino fondate su una causa petendi di diritto soggettivo – e non di interesse legittimo –, e che si correlino ad atti puramente dichiarativi della p.a. privi di ogni connotazione di potere autoritativo, vuoi perché direttamente afferenti ai singoli rapporti libero-convenzionali instaurati con i medici, vuoi perché – come accade nel caso all’odierno esame del Collegio – riferibili a domande di atti meramente ricognitivi di pretesi diritti soggettivi accampati dal singolo medico aspirante, al di fuori di ogni ridiscussione o contestazione delle graduatorie.

Nel caso di specie in esame il ricorrente non contesta la fase amministrativa della procedura, non pone in discussione la formazione della graduatoria, la sua collocazione all’interno della stessa o i criteri e le modalità seguiti dall’amministrazione nell’espletamento di questa fase pubblicistico-autoritativa della procedura volta alla copertura delle “zone carenti”, ma si limita a rivendicare – con una pretesa avente indubbia consistenza di diritto soggettivo – il riconoscimento, da parte dell’amministrazione, della sua richiesta di essere reinserito nella graduatoria, al fine di poter instaurare nuovamente un rapporto libero-professionale con l’ente sanitario convenuto.

Per tutte le esposte ragioni la controversia esula dalla cognizione di questo g.a. e deve essere portata alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

Per la translatio judicii trova applicazione l’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69.

La perdurante dubbiezza della linea del riparto di giurisdizione in materie “di confine”, quale quella qui oggetto di esame, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE V^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per appartenere, la lite, alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

Spese compensate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Andrea Pannone, Presidente FF

Paolo Carpentieri, Consigliere, Estensore

Vincenzo Cernese, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/11/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 20/11/2009 n.7751 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Arcas spa, Tecnireco srl (avv.ti Durazzo, Mastroviti) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura dello Stato) e Società Corit (avv.ti Soggiorno, Barosio) e srl Cingoli Nicola (avv.ti Camerini, Rossi)

sull’inapplicabilità del principio della consumazione del potere con riguardo al giudizio di primo grado di impugnazione dell’atto amministrativo

1. Giudizio amministrativo – Appalti – Ricorso proposto contro il bando di gara – Ricorso incidentale – Effetto paralizzante – Esclusione se non impedisce al ricorrente di partecipare a nuova gara.

2. Giudizio amministrativo – Ricorso – Consumazione del potere – Inapplicabilità.

3. Giudizio amministrativo – Ricorso – Consumazione del potere – A seguito provvedimento cautelare – Esclusione.

4. Giudizio amministrativo – Ricorso – Assorbimento dei motivi – Necessità di privilegiare soluzione che meglio soddisfa interesse del ricorrente.

5. Contratti p.a. – Appalto – Commissione giudicatrice – Valutazioni – Censurabilità – In caso di opinabilità – Esclusione.

6. Interesse ad impugnare – Contratti p.a. – Appalto – Parte che ha ottenuto massimo punteggio – Impugnazione punteggi altrui – Sussiste.

7. Contratti p.a. – Appalto – Confronto a coppie – Legittimità – Condizioni.

1. – Nei casi in cui il ricorrente deduca vizi in grado di travolgere l’intera procedura di gara, il ricorso promosso da un interveniente ad opponendum non è idoneo a rendere inammissibile il ricorso principale se non è atto ad impedire alla ricorrente anche la partecipazione ad una rinnovata gara.

2. – Il principio della consumazione del potere si applica soltanto alle impugnazioni delle sentenze e non opera con riguardo al giudizio di primo grado di impugnazione dell’atto amministrativo, laddove il ricorrente è libero di proporre le proprie doglianze in separati ricorsi purchè entro i termini di decadenza.

3. – Il principio di consumazione del potere non si applica nei casi di pronuncia di inammissibilità resa in sede cautelare nel giudizio amministrativo.

4. – L’assorbimento dei motivi di ricorso non può prescindere dalla considerazione che la soluzione da privilegiarsi deve essere quella che meglio soddisfa l’interesse del ricorrente, che in caso di vizio volto al rifacimento della gara e di vizio volto a contestare l’aggiudicazione alla controinteressata è palesemente la seconda.

5. – Le scelte operate dalla commissione giudicatrice possono essere sindacate soltanto denunciando precisi errori e non semplicemente suggerendo diversi parametri di valutazione altrettanto opinabili e come tali non suscettibili di apprezzamenti in termini di giusto/sbagliato ma soltanto in termini di migliore/peggiore.

6. – La parte ricorrente che ha ottenuto il massimo punteggio relativamente all’offerta tecnica può avere interesse a contestare l’attribuzione dei punteggi minori, ma non minimi, attribuiti agli altri concorrenti.

7. – Il metodo del confronto a coppie per valutare le offerte con l’attribuzione di un punteggio numerico è legittimo a condizione che il bando detti criteri analitici per consentire di comprendere la valutazione con la sola lettura del punteggio.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 20/11/2009 n.2822 proviene da Giustamm.

Pres. Amirante, Est.Maddalena
Presidente del Consiglio dei ministri (Avv. Stato) c. Regione Lombardia (Avv. B. Caravita di Toritto)

1. Servizi pubblici locali – Servizio idrico integrato – Legge regionale – Separabilità della gestione della rete dalla gestione del servizio – Illegittimità – Ragioni.

2. Funzioni fondamentali dei comuni – Non separabilità della gestione della rete da quella del servizio – Competenza esclusiva dello Stato – Sussiste – Ragioni.

3. Servizi pubblici locali – Legge regionale – Previsione delle modalità di affidamento esclusivamente mediante gara – Legittimità – Sussiste.

4. Concorrenza – Legge regionale – Disciplina più intensa in materia di concorrenza – Legittimità – Sussiste.

1. È costituzionalmente illegittimo l’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, in riferimento agli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 ed agli artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 del d.lgs. n. 152 del 2006 in quanto, ponendo il principio della separazione delle gestioni, viola specificamente la competenza statale in materia di funzioni fondamentali dei comuni, laddove, in contrasto con la disciplina statale, consentiva ed anzi imponeva una separazione non coordinata tra la gestione della rete e l’erogazione del servizio idrico integrato. Invero, l’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel disciplinare la gestione delle reti e l’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede che siano le discipline di settore a stabilire i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali può essere separata da quella di erogazione degli stessi. Pone, cioè, un generale divieto di separazione, salva la possibilità per le discipline di settore di prevederla. Per quanto attiene al servizio idrico integrato, la disciplina statale di settore è recata dal d.lgs. n. 152 del 2006, che non prevede né espressamente né implicitamente la possibilità di separazione della gestione della rete idrica da quella di erogazione del servizio idrico; mentre in varie disposizioni del decreto sono riscontrabili chiari elementi normativi nel senso della loro non separabilità. Ne segue che le due gestioni, quella delle reti e quella dell’erogazione, potranno anche essere affidate entrambe a più soggetti coordinati (alla luce della normativa statale sopravvenuta di cui al d.lgs. correttivo 16 gennaio 2008, n. 4 “Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n, 152, recante norme in materia ambientale”), ma non potranno mai fare capo a due organizzazioni separate e distinte.

2. Il principio della non separabilità tra gestione della rete e gestione del servizio idrico integrato previsto dalla disciplina statale di settore è vincolante per il legislatore regionale, in quanto riconducibile alla competenza esclusiva dello Stato in materia di funzioni fondamentali dei comuni (art. 117, secondo comma, lettera p), Cost.). Infatti, le competenze comunali in ordine al servizio idrico sia per ragioni storico-normative sia per l’evidente essenzialità di questo alla vita associata delle comunità stabilite nei territori comunali devono essere considerate quali funzioni fondamentali degli enti locali, la cui disciplina è stata affidata alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato art. 117.

3. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale del comma 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come modificato dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, nella parte in cui, in riferimento al solo servizio di erogazione idrica, prevede una disciplina parzialmente differente rispetto all’art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e all’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, consentendo solo l’affidamento mediante gara pubblica. Tali norme, in quanto più rigorose delle norme interposte statali che prevedevano più forme di affidamento – consentendo che esso avvenisse, oltre che a favore di società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, anche, a determinate condizioni, a favore di società a capitale misto pubblico-privato ovvero di società a capitale interamente pubblico – ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione.

4. In tema di tutela della concorrenza, le Regioni possono dettare norme che tutelano più intensamente la concorrenza rispetto a quelle poste dallo Stato. Al riguardo, deve considerarsi che siccome la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, le norme regionali che siano più rigorose delle norme interposte statali, in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quale quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Francesco AMIRANTE Presidente

– Ugo DE SIERVO Giudice

– Paolo MADDALENA “

– Alfio FINOCCHIARO “

– Alfonso QUARANTA “

– Franco GALLO “

– Luigi MAZZELLA “

– Gaetano SILVESTRI “

– Maria Rita SAULLE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 49, commi 1 e 4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come sostituito dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 10 ottobre 2006, depositato in cancelleria il 17 ottobre 2006 ed iscritto al n. 106 del registro ricorsi 2006.



Visto l’atto di costituzione della Regione Lombardia;

udito nell’udienza pubblica del 22 settembre 2009 il Giudice relatore Paolo Maddalena;

udito l’avvocato dello Stato Francesco Lettera per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Lombardia.

1.- Con ricorso notificato il 10 ottobre 2006, depositato il successivo 17 ottobre e iscritto al n. 106 del registro ricorsi dell’anno 2006, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato in via principale questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, commi 1 e 4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come sostituito dall’art. 2 [recte 4], comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 8 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”).

2. – Il comma 1 dell’articolo 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo risultante dall’impugnata legge di modifica, dispone che «l’Autorità organizza il servizio idrico integrato a livello di ambito separando obbligatoriamente l’attività di gestione delle reti dall’attività di erogazione dei servizi. Tale obbligo di separazione non si applica all’Autorità dell’ambito della città di Milano, che organizza il servizio secondo modalità gestionali indicate dall’articolo 2».

2.1. – La difesa erariale ritiene che la previsione della obbligatoria separazione dell’attività di gestione delle reti da quella di erogazione dei servizi sia in contrasto con gli artt. 114, 117, secondo comma, lettera p), e 119 della Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) ed agli artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale).

2.2. – La difesa erariale ricostruisce il quadro normativo, rilevando che, ai sensi dell’art. 141 del d.lgs. n. 152 del 2006, il servizio idrico integrato è disciplinato da norme statali per quanto concerne la tutela dell’ambiente e della concorrenza, nonché la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni di servizio idrico integrato e le relative funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane.

L’Avvocatura richiama, tra gli altri, l’art. 153 del medesimo decreto legislativo, in base al quale «le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell’art. 143 sono affidate in concessione d’uso gratuita, per la durata della gestione, al gestore del servizio integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare».

Per la difesa erariale tale disposizione comproverebbe il principio della unità della gestione delle reti e del servizio idrico. Unità che, per l’Avvocatura, sarebbe «di fondamentale importanza, in quanto l’obbligo, a carico del gestore, della manutenzione ordinaria e straordinaria delle reti» sarebbe «posto a tutela della qualità della risorsa idrica fornita e quindi della salute pubblica oltre che di ciascun utente, prevenendo qualsiasi ipotesi di trasferimento della relativa responsabilità dal soggetto obbligato alla manutenzione all’ente proprietario della rete».

2.3. – La separazione della rete dalla gestione del servizio risulterebbe anche lesiva dell’autonomia dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane, quale riconosciuta dagli artt. 114 e 117, ed, in specie, violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, secondo il quale rientra nella competenza legislativa esclusiva dello Stato la definizione delle funzioni fondamentali degli enti locali.

A tale ambito sarebbero da ricondurre, per il ricorrente, i servizi pubblici locali di acquedotto, fognatura e depurazione, le cui modalità di gestione e di affidamento, disciplinate dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, sono qualificate come inderogabili ed integrative delle discipline di settore.

La difesa erariale richiama, poi, l’art. 176 del d.lgs. n. 152 del 2006 e sostiene che, in base a tale disposizione, la disciplina (già contenuta nella legge 5 gennaio 1994, n. 36, recante Disposizioni in materia di risorse idriche) e poi trasfusa negli artt. da 141 a 176 del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, detterebbe principi fondamentali della materia, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

Il ricorrente richiama, inoltre, il disposto dell’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006, rimarcando come esso estenda la categoria dei beni demaniali degli enti locali territoriali rafforzandone la destinazione ad usi di pubblico interesse.

In questo contesto, per l’Avvocatura, la disciplina impugnata lederebbe la stessa autonomia patrimoniale dell’ente territoriale (art. 119 della Costituzione), al quale dovrebbe comunque residuare la titolarità dei beni demaniali in questione.

All’autorità di ambito spetterebbero, infatti, solo la tutela di questi beni, nonché le funzioni relative all’organizzazione, all’affidamento ed al controllo della gestione del servizio idrico integrato. Mentre in capo al soggetto gestore del servizio di erogazione graverebbe l’obbligo di restituzione, alla scadenza dell’affidamento, delle opere, degli impianti e delle canalizzazioni del servizio idrico integrato in condizioni di efficienza ed in buono stato di conservazione, essendo esso tenuto alla manutenzione ordinaria (art. 151, comma 2, lettera d), del d.lgs. n. 152 del 2006) e straordinaria (art. 151, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 2006).

2.4. – La separazione della gestione della rete dall’erogazione del servizio lederebbe, altresì, sempre nella prospettazione del ricorrente, il “diritto potestativo” di gestione diretta (o tramite una società a capitale interamente pubblico) del servizio idrico integrato riconosciuto ai comuni con popolazione fino a mille abitanti dall’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006. “Diritto” che risulterebbe, di contro (ed irragionevolmente), riconosciuto alla sola città capoluogo.

2.5. – L’altra norma impugnata e cioè il comma 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo risultante dall’impugnata legge di modifica, prevede che «l’affidamento dell’erogazione, così come definita dall’art. 2, comma 5, avviene con le modalità di cui alla lettera a) del comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000. Nel caso di cui all’art. 47, comma 2, le Autorità possono procedere ad affidamenti congiunti per gli interambiti».

2.6. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ritiene che la disposizione, nello stabilire che l’affidamento del servizio di erogazione possa avvenire solo con la modalità della gara pubblica, prevista dalla lettera a) del comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, escludendo, pertanto, che possa avvenire anche secondo le modalità della società a capitale misto pubblico-privato ovvero della società a capitale interamente pubblico, previste dalle lettere b) e c) del medesimo comma 5, violerebbe la disciplina dettata dallo Stato, nell’esercizio della sua competenza legislativa in materia di tutela della concorrenza (art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione).

La disposizione regionale, per l’Avvocatura, sarebbe pure in contrasto con la disciplina di settore, recata dal d.lgs. n. 152 del 2006, tanto nella parte in cui questa (art. 150, comma 2) prevede che l’autorità di ambito aggiudica la gestione del servizio idrico mediante gara in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma 5, lettere a), b) e c), del d.lgs. n. 267 del 2000, quanto nella parte in cui questa (art. 148, comma 5) riconosce ai comuni di popolazione fino a mille abitanti, ricadenti in comunità montane, la facoltà di scegliere la gestione diretta del servizio.

Complessivamente, la limitazione delle modalità di affidamento del servizio idrico integrato alla sola procedura di gara pubblica sarebbe, per l’Avvocatura, lesiva dell’autonomia degli enti locali ed eccederebbe dalla competenza legislativa regionale, finendo per incidere sulla competenza esclusiva statale in materia di funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione.

3. – La Regione Lombardia si è costituita, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Dopo una ampia ricostruzione della disciplina normativa di riferimento e dopo il richiamo dei principi affermati dalle sentenze n. 29 del 2006 e n. 272 del 2004 della Corte costituzionale, in materia di servizi pubblici locali, la Regione individua, anzitutto, tre distinti profili di inammissibilità del ricorso.

3.1. – Per la difesa regionale un primo profilo di inammissibilità consisterebbe nella erronea indicazione della norma impugnata.

L’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, i cui commi 1 e 4 sono oggetto del ricorso statale, è stato, infatti, interamente sostituito dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia n. 18 del 2006 e non, come erroneamente indicato dalla difesa erariale, dall’art. 2 della stessa legge.

3.1.1. – Un secondo profilo di inammissibilità, per la Regione, discenderebbe dal carattere incerto e oscuro del petitum del ricorso, nel quale sarebbero indicati in modo confuso disposizioni regionali o statali di settore e parametri costituzionali, senza una chiara individuazione dei motivi di censura.

3.1.2. – Un terzo profilo di inammissibilità discenderebbe, infine, dalla palese aberratio ictus del ricorso.

Per la Regione il fine del ricorso sarebbe, infatti, non tanto quello di censurare la separazione tra la gestione delle reti e l’attività di erogazione del servizio, quanto quello di contestare l’affidamento della gestione delle reti agli enti locali e/o alle società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile. Sennonché tali previsioni sarebbero contenute non negli impugnati commi 1 e 4 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, bensì nei commi 2 e 3 del medesimo articolo (nonché nell’ivi richiamato art. 2, comma 1, della stessa legge) ovvero in disposizioni non fatte oggetto di censura.

3.2. – Nel merito la Regione contesta, anzitutto, la fondatezza della censura riferita al comma 1 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, come novellato, sostenendo che non sussisterebbe nel d.lgs. n. 152 del 2006 alcuna norma che vieti la separazione tra gestione delle reti ed erogazione del servizio.

Per la difesa regionale tale principio non sarebbe infatti enucleabile né dall’art. 153, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, invocato dall’Avvocatura dello Stato, né dalle altre disposizioni pure richiamate dalla difesa erariale (artt. 147, comma 2, lettera b), 148, comma 5, 149, comma 5, e 150, comma 1).

Per la Regione, da un canto, la separazione della gestione della rete da quella dell’erogazione del servizio sarebbe pienamente legittima, in quanto non vietata né espressamente né implicitamente dalla normativa di settore richiamata dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000. E, dall’altro, il diverso principio della unicità territoriale della gestione sarebbe da intendersi come unitarietà della stessa all’interno di ciascun ambito ottimale e, pertanto, come necessità di superamento di ogni frammentazione orizzontale tra gestioni all’interno dell’ambito ottimale.

3.3. – La difesa regionale sostiene, poi, che l’impugnato art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003 non sarebbe in alcun modo lesivo dell’autonomia degli enti locali né eccederebbe la competenza legislativa regionale.

Al riguardo, la Regione richiama la sentenza n. 272 del 2004 della Corte costituzionale, per la quale la materia dei servizi pubblici locali rientra nella competenza residuale delle Regioni, di cui all’art. 117, quarto comma, della Costituzione.

3.4. – La Regione reputa, poi, «incomprensibile» il richiamo delle previsioni degli artt. 143 e 151, comma 2, lettera m), del d.lgs. n. 152 del 2006, riguardanti gli impianti di proprietà degli enti locali e gli obblighi di restituzione degli stessi alla scadenza dell’affidamento, effettuato dal Presidente del Consiglio dei ministri. Tali aspetti della disciplina statale non sarebbero, infatti, né collegati né messi in discussione dalla disposizione impugnata.

3.5. – La Regione contesta, inoltre, la lettura dell’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 data dal ricorrente.

Per la difesa regionale la previsione, che consente ai comuni con popolazione fino a mille abitanti la gestione diretta (o tramite una società a capitale interamente pubblico) del servizio idrico integrato, non sarebbe una norma di principio vincolante la legislazione regionale, bensì solo una disposizione di dettaglio per la «salvaguardia di gestioni esistenti che abbiano dato prova di operare secondo parametri di efficacia sul piano della qualità e dell’economicità dei servizi».

«In ogni caso», continua la Regione, «la norma regionale censurata dall’Avvocatura dello Stato» non si porrebbe in contrasto con la disposizione statale, dacché «avendo in realtà ad oggetto, la sola Autorità d’ambito della città di Milano» non recherebbe una preclusione esplicita di gestione diretta da parte dei piccoli comuni.

3.6. – La Regione ritiene, infine, viziata da assoluta genericità ed addirittura «incomprensibile» la censura riferita alla violazione dell’art. 119 della Costituzione.

«In subordine», afferma la Regione, «se con tale censura si intende contestare l’attribuzione da parte della legge regionale, della gestione delle reti agli enti locali e/o alle società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile, tale censura risulta inammissibile per aberratio ictus».

3.7. – In ordine alla censura relativa al comma 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, la difesa regionale sostiene che la legislazione statale di settore non imporrebbe affatto tutti e tre i modelli di affidamento astrattamente prefigurati dal comma 5 dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, rimettendo, invece, al legislatore regionale la scelta su quale opzione seguire. Peraltro, per la Regione, la previsione contestata sarebbe comunque legittima, in quanto tesa ad introdurre un regime, quello della gara pubblica, più concorrenziale rispetto alla corrispondente norma di legge statale. In proposito la Regione sottolinea la “criticità” rispetto alla disciplina comunitaria della concorrenza degli istituti dei c.d. affidamenti in house, e rimarca come la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, proprio in ragione del suo carattere funzionale e trasversale, non escluda affatto un intervento normativo regionale, in senso di maggiore concorrenzialità del mercato.

3.8. – La limitazione delle modalità di affidamento della erogazione del servizio idrico integrato alla sola gara pubblica non sarebbe per la Regione neppure lesiva dell’autonomia degli enti locali né toccherebbe le loro funzioni fondamentali. Sul punto la Regione richiama nuovamente i principi affermati nella sentenza n. 272 del 2004 della Corte costituzionale e sottolinea come lo stesso art. 151, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006, rimetta alle Regioni la definizione di convenzioni tipo, le quali devono prevedere in particolare il regime giuridico prescelto per la gestione del servizio.

4. – Successivamente alla proposizione del ricorso, l’art. 8 della legge della Regione Lombardia 27 febbraio 2007, n. 5 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica e integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2007) ha interpretato autenticamente le disposizioni impugnate, prevedendo:

– al comma 1, che «[l]’articolo 49, comma 2, secondo periodo, e comma 3, della L.R. n. 26/2003, è da intendersi nel senso che la società cui spetta l’attività di gestione è unica a livello d’ambito territoriale ottimale e che, qualora la società non sia anche rappresentativa di almeno i due terzi dei comuni dell’ambito, la gestione è affidata o a un’unica società a livello d’ambito partecipata esclusivamente e direttamente da tutti i comuni, o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, a condizione che gli stessi esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano, oppure a un’unica impresa a livello d’ambito individuata con le modalità di cui al’articolo 49, comma 3, lettera b), della L.R. n. 26/2003»;

– al comma 2, che «[l]’articolo 49, comma 4, primo periodo, della L.R. n. 26/2003, si interpreta nel senso che l’attività di erogazione del servizio è affidata a un soggetto unico a livello d’ambito territoriale ottimale».

5. – In prossimità della udienza pubblica del 20 novembre 2007 la Regione Lombardia ha depositato una memoria, nella quale, in buona sostanza, ha ribadito le difese già svolte.

5.1. – La difesa regionale, inoltre, ha rilevato come, conformemente alle proprie argomentazioni, lo «Schema di decreto legislativo concernente “Ulteriori modifiche al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 recante norme in materia ambientale”» abbia previsto la sostituzione del termine “unicità della gestione”, presente nell’art. 147, comma 2, lettera b), con quello di “unitarietà della gestione”.

5.2. – La difesa regionale ha, inoltre, eccepito l’inammissibilità della censura proposta in riferimento alla violazione dell’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, per mancata indicazione del parametro costituzionale violato.

5.3. – La Regione Lombardia ha rilevato, infine, che un intervento normativo analogo a quello da essa realizzato con l’introduzione del comma 4 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, come novellato, è stato posto in essere dalla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia con la legge regionale 23 giugno 2005, n. 13 (Organizzazione del servizio idrico integrato e individuazione degli ambiti territoriali ottimali in attuazione della legge 5 gennaio 1994, n. 36, «Disposizioni in materia di risorse idriche»), senza che questo desse luogo ad alcuna impugnazione da parte del Governo.

6. – Nell’udienza del 20 novembre 2007, su richiesta concorde delle parti, è stato disposto il rinvio della trattazione del giudizio, per consentire un tentativo di conciliazione extragiudiziale della controversia ed, in particolare, in ragione di una possibile modifica della legge regionale oggetto del giudizio.

7. – Successivamente è stato emanato il decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale), il quale ha modificato, in parte, le norme del d.lgs. n. 152 del 2006 invocate quali parametri interposti del giudizio.

In particolare, il nuovo art. 147, comma 2, lettera b), prevede che le Regioni possono modificare le delimitazioni degli ambiti territoriali ottimali per migliorare la gestione del servizio idrico integrato, nel rispetto (non più del principio della unicità, bensì) del principio di unitarietà della gestione e, comunque, del superamento della frammentazione verticale delle gestioni.

Analogamente, il nuovo art. 150, comma 1, prevede che l’autorità d’ambito deliberi la forma di gestione del servizio idrico integrato fra quelle di cui all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, nel rispetto del piano d’ambito e (non più del principio della unicità, bensì) del principio di unitarietà della gestione per ciascun ambito.

Mentre l’art. 148, comma 5, prevede che, ferma restando la partecipazione obbligatoria all’autorità d’ambito di tutti gli enti locali, l’adesione alla gestione unica del servizio idrico integrato è facoltativa per i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti inclusi nel territorio delle comunità montane, a condizione che gestiscano l’intero servizio idrico integrato, e previo consenso dell’Autorità d’ambito competente.

7.1. – E’ stato, poi, emanato l’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, che ha modificato l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, stabilendo la regola della gara pubblica per l’affidamento dei servizi pubblici locali e la graduale eliminazione delle altre forme di affidamento.

8. – In data 28 gennaio 2009 (in prossimità dell’udienza pubblica del 10 febbraio 2009, alla quale il giudizio era stato nuovamente rinviato), la resistente Regione Lombardia ha depositato una memoria, nella quale dà atto della approvazione (in data 27 gennaio 2009) da parte del Consiglio regionale del progetto di legge regionale presentato dalla Giunta regionale dal titolo «Modifiche alle disposizioni generali e alla disciplina del servizio idrico integrato di cui alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”», recante modifiche alle disposizioni impugnate nel presente giudizio.

In considerazione della prevista parziale abrogazione e modifica di tali disposizioni la difesa regionale ha chiesto il rinvio della trattazione nel merito del giudizio, «per permettere al Governo un’attenta valutazione del testo, al fine di rinunciare al ricorso».

Sempre in data 28 gennaio 2009 l’Avvocatura generale dello Stato ha depositato una istanza di rinvio, al fine di valutare «alla luce delle nuove norme regionali, nonché del mutato quadro normativo statale di riferimento, se si possa procedere ad una rinuncia del ricorso per cessata materia del contendere».

9. – In prossimità dell’udienza pubblica del 22 settembre 2009 la Regione Lombardia ha depositato una memoria, nella quale evidenzia la sopravvenuta sostituzione delle disposizioni impugnate da parte dell’art. 6 della legge regionale 29 gennaio 2009, n. 1 (Modifiche alle disposizioni generali del servizio idrico integrato di cui alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”).

9.1. – L’art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009, ha sostituito, in effetti, l’impugnato comma 1 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, come modificato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, prevedendo che «[l]’Autorità organizza il servizio idrico integrato a livello di ambito separando l’attività di gestione delle reti dall’attività di erogazione dei servizi. In sede di approvazione del piano d’ambito, o con successiva modifica, l’Autorità può deliberare la non separazione fra gestione ed erogazione ai sensi dell’articolo 2, comma 6, in ragione di condizioni di maggior favore che tale scelta comporta a beneficio dell’utenza servita. Qualora il piano preveda la non separazione fra gestione delle reti ed erogazione del servizio, allo stesso o alla sua modifica deve essere allegata una relazione che espliciti le condizioni di maggior favore. L’affidamento congiunto di gestione ed erogazione è disposto dall’Autorità d’ambito ad un unico soggetto ai sensi del comma 3 e nel rispetto delle modalità di cui al comma 4-bis, per un periodo che non può superare i dieci anni. A carico di tale unico soggetto sono posti gli obblighi assegnati al gestore e all’erogatore in base alla presente legge e nel rispetto dell’articolo 2, comma 6-bis».

Lo stesso art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009 ha sostituito, altresì, l’impugnato comma 4 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, prevedendo che «[l]’erogazione del servizio, così come definita dall’articolo 2, comma 5, è affidata, secondo la normativa comunitaria, a un unico soggetto per ambito con le modalità di cui all’articolo 23-bis, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 per un periodo non superiore a dieci anni. Nell’ipotesi di cui all’articolo 47, comma 2, le Autorità possono procedere ad affidamenti congiunti per gli interambiti. L’Autorità, con deliberazione adottata con il voto favorevole dei due terzi dei componenti, può affidare direttamente l’erogazione del servizio alla unica società patrimoniale d’ambito se presenta le caratteristiche della società di cui al comma 3, lettera a)».

Il predetto art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009 aggiunge, poi, dopo il comma 4 dell’art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, i commi 4-bis, 4-ter, 4-quater, secondo i quali:

– (4-bis) «[I]l ricorso alle modalità di affidamento diretto della gestione, della erogazione o congiuntamente di entrambe, ai sensi del comma 3, lettera a), è ammesso solo nel rispetto dell’articolo 23-bis, comma 3, L. 133/2008. L’Autorità d’ambito, fermi restando gli obblighi previsti dall’articolo 23-bis, comma 4, L. 133/2008, in caso di ricorso all’affidamento diretto è tenuta a dare adeguata pubblicità alla scelta e alla motivazione della decisione, secondo forme e modi stabiliti dalla Giunta regionale e a trasmettere una relazione al Garante dei servizi di cui all’articolo 3, motivando la scelta del ricorso all’affidamento diretto e alle relative modalità operative per l’espressione di un parere sui profili di competenza»;

– (4-ter) «[L]a Giunta regionale: a) disciplina la pubblicità della scelta di cui al comma 4-bis, stabilendone almeno la pubblicazione sull’albo pretorio e sul sito informatico dell’Autorità d’ambito, nonché la pubblicizzazione con ulteriori strumenti informativi, inclusa quella su quotidiani nazionali e regionali; b) precisa i contenuti della relazione di cui al comma 4-bis, nonché le modalità per la richiesta e l’espressione del parere del Garante da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della documentazione dell’Autorità»;

– (4-quater) «[I]l mancato rispetto degli impegni sottoscritti dall’erogatore o dal soggetto titolare dell’affidamento congiunto di gestione ed erogazione, contenuti nel contratto di servizio, per tre anni consecutivi o per il termine inferiore indicato nel contratto di servizio, comporta per l’Autorità l’obbligo di risolvere il contratto. In caso di accertata inattività dell’Autorità la Regione interviene ai sensi dell’articolo 13-bis.».

9.2. – La difesa regionale sostiene che, alla luce delle nuove disposizioni recate dall’art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009, sarebbe cessata la materia del contendere del presente giudizio.

9.3. – La prevista facoltatività (in luogo della anteriormente prevista obbligatorietà) della separazione tra la gestione della rete e quella della erogazione del servizio farebbe, infatti, venire meno l’interesse statale alla impugnativa dell’art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, come modificato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006.

9.4. – La prevista sottoposizione delle procedure di affidamento della erogazione del servizio alla disciplina comunitaria e a quella recata dall’art. 23-bis, del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, (in luogo della anteriormente prevista applicazione della sola modalità di cui all’art. 113, comma 5, lettera a), del d.lgs. n. 267 del 2000 ovvero della sola modalità della gara pubblica), sempre secondo la difesa regionale, farebbe venire meno l’interesse anche in ordine alla ulteriore censura statale, riferita al comma 4 dell’art. 49, come modificato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006. Ciò, in quanto il predetto art. 23-bis (che, al comma 11, ha espressamente abrogato tutte le previsioni incompatibili dettate dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000) consentirebbe tanto l’affidamento a favore di imprenditori o di società in qualunque forme costituite individuate mediante procedure competitive ad evidenza pubblica (art. 23-bis, comma 2), quanto l’affidamento diretto, purché nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria (art. 23-bis, commi 3 e ss.).

La difesa regionale, anche in considerazione della previsione dell’art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, come sostituito dall’art. 6 della legge regionale n. 1 del 2009, per il quale, in caso di affidamento congiunto della gestione della rete e della erogazione del servizio ad unico soggetto, questo viene individuato, ai sensi dell’art. 49, comma 3, della medesima legge tra «società partecipate esclusivamente e direttamente dai comuni o altri enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale, a condizione che gli stessi esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la controllano» ovvero tra «imprese idonee da individuare mediante procedure a evidenza pubblica» sostiene che, in definitiva, vi sarebbe perfetta compatibilità (ed anzi sovrapponibilità) tra la disciplina regionale ora vigente e quella invocata dallo Stato nel presente giudizio quale norma interposta asseritamente violata, di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000.

9.5. – La difesa regionale sostiene, infine, che, laddove fosse ritenuto necessario alla verifica dell’attualità dell’interesse al ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, potrebbe procedersi ad una istruttoria per accertare l’avvenuta applicazione o meno delle disposizioni impugnate prima della loro intervenuta abrogazione e sostituzione.

9.6. – In via subordinata rispetto alla richiesta declaratoria di cessazione della materia del contendere, la difesa regionale lombarda, rilevato che sono stati proposti due ricorsi governativi (r. ric. n. 26 e n. 56 del 2009) avverso disposizioni della legge regionale n. 1 del 2009 e della legge 29 giugno 2009, n. 10 (Disposizioni in materia di ambiente e servizi di interesse economico generale – Collegato ordinamentale), anch’esse relative alla disciplina del servizio idrico integrato, chiede il rinvio della trattazione del presente giudizio, al fine di consentire l’esame congiunto dei tre ricorsi.

9.7. – Nel merito la difesa regionale ribadisce, peraltro, gli argomenti già sviluppati nel senso della infondatezza del ricorso statale.

10. – All’udienza del 22 settembre 2009 l’Avvocatura generale dello Stato ha affermato la persistenza dell’interesse a ricorrere, atteso che le disposizioni impugnate avrebbero avuto applicazione prima della loro abrogazione e sostituzione, e ha depositato alcuni documenti dai quali sarebbe desumibile l’avvenuta applicazione delle stesse.

La difesa della Regione Lombardia si è opposta a tale produzione documentale, in ragione della tardività ed irritualità del deposito.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato in via principale questione di legittimità costituzionale dell’art. 49, commi 1 e 4, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come sostituiti dall’art. 2 (recte 4), comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 18 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 «Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche»).

1.1. – L’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo novellato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, prescrive che: «L’Autorità organizza il servizio idrico integrato a livello di ambito separando obbligatoriamente l’attività di gestione delle reti dall’attività di erogazione dei servizi. Tale obbligo di separazione non si applica all’Autorità dell’ambito della città di Milano, che organizza il servizio secondo le modalità gestionali indicate dall’art. 2»

Per il ricorrente tale disposizione sarebbe in contrasto con gli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) ed agli artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), in quanto avrebbe violato il principio dell’unità della gestione delle reti e del servizio previsto dalla disciplina dettata dallo Stato nell’esercizio della sua competenza legislativa esclusiva in ordine alla definizione delle funzioni fondamentali degli enti locali.

La disposizione impugnata sarebbe, poi, in contrasto con l’art. 119 della Costituzione, in quanto la separazione della gestione della rete da quella del servizio sarebbe dovuta avvenire con il conferimento della proprietà degli impianti, della rete e delle opere ad una società interamente partecipata dai comuni, nelle forme indicate dall’art. 2, comma 1, e 49, commi 2 e 3, della medesima legge regionale n. 26 del 2003, come novellata, e non avrebbe garantito la titolarità in capo ai comuni dei beni del proprio demanio idrico.

L’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo novellato dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, viene, infine, censurato, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione all’art. 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, in quanto la separazione della gestione della rete dalla erogazione del servizio non avrebbe rispettato il “diritto potestativo” di gestione diretta (o tramite una società a capitale interamente pubblico) del servizio idrico integrato riconosciuto ai comuni con popolazione fino a mille abitanti ricadenti in comunità montane.

1.2. – L’art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, nel testo risultante dall’impugnata legge di modifica n. 18 del 2006, prevede che l’affidamento della gestione dell’erogazione del servizio idrico integrato debba avvenire con la modalità della gara pubblica, prevista dalla lettera a) del comma 5 dell’articolo 113 del d.lgs. n. 267 del 2000.

Per il ricorrente tale disposizione, nella parte in cui esclude che l’affidamento della gestione dell’erogazione del servizio idrico integrato non possa avvenire anche secondo le modalità della società a capitale misto pubblico privato ovvero della società a capitale interamente pubblico, previste dalle lettere b) e c) del medesimo comma 5, dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, avrebbe violato l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, in quanto contraria alla disciplina dettata dallo Stato nell’esercizio della sua competenza legislativa in materia di tutela della concorrenza.

La disposizione impugnata sarebbe, poi, in contrasto con gli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione, per ragioni analoghe a quelle sopra indicate in merito all’impugnazione del comma 1.

L’art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come sostituito dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, viene, infine, censurato, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione all’articolo 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, anche in questo caso, per ragioni analoghe a quelle sopra indicate in merito all’impugnazione del comma 1.

2. – Deve preliminarmente rilevarsi che le disposizioni impugnate sono state modificate da parte dell’art. 6 della legge regionale 29 gennaio 2009, n. 1 (Modifiche alle disposizioni generali del servizio idrico integrato di cui alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”).

Peraltro, stante la vigenza delle disposizioni impugnate per circa due anni prima della loro abrogazione e sostituzione a carattere non retroattivo e non constando che esse non abbiano avuto nelle more concreta applicazione, deve ritenersi il perdurante interesse del ricorrente Presidente del Consiglio dei ministri all’impugnazione proposta, limitatamente al periodo di vigenza delle disposizioni stesse.

3. – Ancora in via preliminare deve dichiararsi la inammissibilità della produzione documentale depositata dall’Avvocatura generale dello Stato nel corso dell’udienza pubblica del 22 settembre 2009, stante la tardività di tale produzione e l’opposizione della resistente Regione Lombardia sul punto.

3.1. – Sempre in via preliminare devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa della Regione Lombardia.

3.2. – L’errore materiale nell’indicazione della norma impugnata denunciato dalla resistente è effettivamente sussistente (l’articolo 49 della legge regionale n. 26 del 2003, i cui commi 1 e 4 sono oggetto del ricorso statale, è stato interamente sostituito dall’art. 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006 e non dall’articolo 2 della stessa legge, erroneamente indicato dalla difesa erariale), ma ciò non preclude l’ammissibilità del ricorso, dato che questo riporta il testo esatto delle disposizioni impugnate, sicché nessun dubbio sussiste in ordine alla identificazione delle stesse.

3.3. – Quanto alla prospettata incertezza ed oscurità del petitum, si deve rilevare che il ricorso enuncia con sufficiente chiarezza i motivi di censura, là dove contesta, in relazione alla normativa statale di settore in materia di servizio idrico integrato, l’obbligo di separazione tra la gestione della rete e della erogazione del servizio idrico, nonché i criteri di affidamento di quest’ultimo, previsti dalla legge regionale censurata.

3.4. – Non appare, infine, sussistere la prospettata aberratio ictus del ricorrente, atteso che, contrariamente a quanto assume la difesa regionale, il ricorso censura, in via generale, la possibilità di affidare separatamente la gestione delle reti e l’attività di erogazione del servizio (prevista dall’impugnato comma 1 dell’art. 49 della legge regionale, n. 26 del 2003) e non l’affidamento della gestione delle reti agli enti locali e/o alle società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile (previsto nei non impugnati commi 2 e 3 del medesimo art. 49). Disciplina quest’ultima, che, peraltro, non è stata oggetto di impugnazione da parte dello Stato.

4. – Nel merito può anzitutto rilevarsi che entrambe le disposizioni regionali impugnate riguardavano il servizio idrico integrato.

La relativa disciplina statale è stata dettata, essenzialmente, dal d.lgs. n. 152 del 2006, il cui art. 141 evidenzia come lo Stato, per regolare tale oggetto, abbia fatto ricorso a sue competenze esclusive in una pluralità di materie: funzioni fondamentali degli enti locali, concorrenza, tutela dell’ambiente, determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni.

Deve, in altri termini, parlarsi di un concorso di competenze statali, che vengono esercitate su oggetti diversi, ma per il perseguimento di un unico obiettivo, quello dell’organizzazione del servizio idrico integrato.

4.1. – Ciò premesso in linea generale, devono ora trattarsi separatamente le questioni relative al primo ed al quarto comma dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come modificato dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006, sostitutivo di detti commi.

5. – La questione sollevata avverso l’art. 49, comma 1, in riferimento agli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, in relazione ai principi fondamentali di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 ed agli artt. 143, 147, 148, 150, 151, 153 e 176 del d.lgs. n. 152 del 2006, è fondata.

5.1. – L’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel disciplinare la gestione delle reti e l’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede che siano le discipline di settore a stabilire i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali può essere separata da quella di erogazione degli stessi. Pone, cioè, un generale divieto di separazione, salva la possibilità per le discipline di settore di prevederla.

Per quanto attiene al servizio idrico integrato, come si è detto, la disciplina statale di settore è recata dal d.lgs. n. 152 del 2006.

Quest’ultimo non prevede né espressamente né implicitamente la possibilità di separazione della gestione della rete idrica da quella di erogazione del servizio idrico; mentre in varie disposizioni del decreto sono riscontrabili chiari elementi normativi nel senso della loro non separabilità.

L’art. 147, comma 2, lettera b) del d.lgs. n. 152 del 2006, in particolare, nel testo vigente alla data di promulgazione della legge regionale impugnata, impone alle Regioni di osservare, in sede di modifica delle delimitazioni degli ambiti territoriali ottimali per migliorare la gestione del servizio idrico integrato, oltre i principi di efficienza, efficacia ed economicità, soprattutto quello di «unicità della gestione e, comunque, del superamento della frammentazione verticale delle gestioni».

In questo contesto appare non rilevante la novella recata alla prima parte dello stesso art. 147, comma 2, lettera b), nonché all’art. 150, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006 dal d.lgs. correttivo 16 gennaio 2008, n. 4 (Ulteriori disposizioni correttive ed integrative del d.lgs. 3 aprile 2006, n, 152, recante norme in materia ambientale), secondo la quale, nella individuazione dei principi vincolanti le Regioni nella organizzazione degli ambiti territoriali ottimali e nella scelta delle forme e delle procedure di affidamento, l’espressione «unicità della gestione» deve essere sostituita con quella di «unitarietà della gestione».

Indipendentemente da ogni considerazione sul valore semantico dei termini «unicità» ed «unitarietà» della gestione, è, infatti evidente che parlare di «unitarietà», anziché di «unicità» delle gestioni, non vale a consentire l’opposto principio della separazione delle gestioni stesse. In altri termini, le due gestioni, quella delle reti e quella dell’erogazione, alla luce della sopravvenuta disciplina statale, potranno anche essere affidate entrambe a più soggetti coordinati e collegati fra loro, ma non potranno mai fare capo a due organizzazioni separate e distinte.

La non separabilità tra gestione della rete ed erogazione del servizio idrico è confermata anche da ulteriori disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006.

Anzitutto, gli artt. 151, commi 2 e 4, e 153 del d.lgs. n. 152 del 2006, sia prima che dopo la novella recata dal decreto correttivo n. 4 del 2008, prevedono che il gestore del servizio idrico integrato debba gestire e curare la manutenzione (ordinaria e straordinaria) delle reti e quindi escludono che possa darsi una distinzione tra gestore della rete, tenuto alla sua manutenzione, e erogatore del servizio, che da tale obbligatoria attività sia sollevato.

L’art. 150 del d.lgs. n. 152 del 2006, poi, tanto nel testo vigente alla data di promulgazione della legge regionale impugnata, quanto in quello risultante dalle successive novelle, regola l’affidamento del servizio idrico integrato senza differenziare affatto tra affidamento della rete e del servizio di erogazione e quindi senza consentire una separazione tra di essi.

5.2. – Stabilito che la disciplina statale di settore non consente la separabilità tra gestione della rete e gestione del servizio idrico integrato, resta da chiarire che tale principio risulta vincolante per il legislatore regionale, in quanto riconducibile alla competenza esclusiva dello Stato in materia di funzioni fondamentali dei comuni (art. 117, secondo comma, lettera p), Cost.). Infatti, le competenze comunali in ordine al servizio idrico sia per ragioni storico-normative sia per l’evidente essenzialità di questo alla vita associata delle comunità stabilite nei territori comunali devono essere considerate quali funzioni fondamentali degli enti locali, la cui disciplina è stata affidata alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato art. 117.

Ciò non toglie, ovviamente, che la competenza in materia di servizi pubblici locali resti una competenza regionale, la quale, risulta in un certo senso limitata dalla competenza statale suddetta, ma può continuare ad essere esercitata negli altri settori, nonché in quello dei servizi fondamentali, purché non sia in contrasto con quanto stabilito dalle leggi statali.

L’art. 49, comma 1, della legge regionale n. 26 del 2003, novellato dalla legge regionale n. 18 del 2006, dunque, ponendo il principio della separazione delle gestioni, violava specificamente la competenza statale in materia di funzioni fondamentali dei comuni, laddove, in contrasto con la disciplina statale, consentiva ed anzi imponeva una separazione non coordinata tra la gestione della rete e l’erogazione del servizio idrico integrato.

5.3. – Resta assorbita ogni ulteriore questione relativa al comma 1 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come modificato dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge regionale n. 18 del 2006.

6. – Le questioni sollevate in ordine al comma 4 del medesimo art. 49 sono, invece, non fondate.

6.1. – Le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali a rilevanza economica sono regolate, in via generale, dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000 e dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008. Norme entrambe emanate nell’esercizio della competenza statale in materia di tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione (cfr. sent. n. 272 del 2004).

Inconferente risulta, pertanto, in subiecta materia l’invocazione da parte del ricorrente degli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, nonché dell’articolo 148, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, posto che la regolamentazione di tali modalità non riguarda un dato strutturale del servizio né profili funzionali degli enti locali ad esso interessati (come, invece, la precedente questione relativa alla separabilità tra gestione della rete ed erogazione del servizio idrico), bensì concerne l’assetto competitivo da dare al mercato di riferimento.

6.2. – La disciplina statale vigente al momento della proposizione del ricorso (art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000) prevedeva, al riguardo, più forme di affidamento, consentendo che esso avvenisse, oltre che a favore di società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, anche, a determinate condizioni, a favore di società a capitale misto pubblico–privato ovvero di società a capitale interamente pubblico.

Al fine di garantire una maggiore concorrenzialità dei relativi mercati la successiva disciplina recata dall’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, che si è in parte sovrapposta e in parte integrata con quella dell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, ha previsto la necessità della gara pubblica per l’affidamento del servizio pubblico locale a rilevanza economica, limitando ulteriormente e sempre con il rispetto delle norme comunitarie il ricorso a forme di affidamento differenti.

In questo contesto si inserisce la disposizione regionale impugnata, la quale, peraltro, in riferimento al solo servizio di erogazione idrica, prevedeva una disciplina parzialmente differente, consentendo solo l’affidamento mediante gara pubblica.

Le norme statali, tanto quelle vigenti all’epoca dei fatti, quanto le attuali, sono, come si nota, meno rigorose di quelle poste dalla Regione. Occorre allora stabilire se le Regioni, in tema di tutela della concorrenza, possono dettare norme che tutelano più intensamente la concorrenza, rispetto a quelle poste dallo Stato.

Al riguardo, deve considerarsi che la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 49, comma 1, della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), come sostituito dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia 18 agosto 2006, n. 18 (Conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di servizi locali di interesse economico generale. Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 “Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche”);

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 49, comma 4, della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003, come sostituito dall’articolo 4, comma 1, lettera p), della legge della Regione Lombardia n. 18 del 2006, sollevate, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettere e) e p) della Costituzione, in relazione all’articolo 148, comma 5, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 novembre 2009.

Depositata in Cancelleria il 20 novembre 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/11/2009 n.307 proviene da Giustamm.

Pres. Zuballi Est. Ranalli
MB Dumping Ground Tratment S.r.l. (Avv. G. cerceo) c/ Regione Abruzzo ed altri.

Ambiente e territorio – Pianificazione urbanistica – Distanze minime – Comune – Individuazione – Industrie insalubri – Trattamento peggiorativo – Esclusione – Ragioni.

Ai sensi del D.M. 2 aprile 1968, il Comune in sede di pianificazione urbanistica può stabilire le distanze minime che i singoli insediamenti consentiti – nella specie di smaltimento dei rifiuti -debbono rispettare rispetto agli altri fabbricati e ciò anche tenendo conto dell’aspetto sanitario, proprio perché la pianificazione deve essere riassuntiva ed applicativa di tutte le norme che disciplinano l’uso del territorio. Pertanto, le industrie insalubri non possono essere oggetto di un preventivo e generalizzato trattamento peggiorativo rispetto agli altri insediamenti consentiti, per di più avulso da qualsiasi valutazione concreta sulla loro effettiva pericolosità, considerato anche che il Comune può eventualmente decidere di destinare una apposita area all’insediamento di tali industrie.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi riuniti:

1) n.240 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da

S.r.l. MB DUMPING GROUND TRATMENT, con sede in Chieti Scalo, in persona dell’amministratore unico, Giuseppe Bellia, rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Cerceo, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Pescara, Viale G. D’Annunzio n.142;

– il Comune di Rosciano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Diego De Carolis, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Pescara, via Pesaro n.54;
– la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;
– la Provincia di Pescara, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;
– la Direzione Parchi, Territorio, Ambiente ed Energia della Regione Abruzzo, in persona del Direttore pro-tempore, non costituito in giudizio;
– l’Ispettorato Dipartimentale delle Foreste di Pescara, in persona del Comandante pro-tempore, non costituito in giudizio;
– il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro-tempore;
– il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro-tempore, non costituito in giudizio;
– l’A.C.A., Azienda Comprensoriale Acquedottistica S.p.A., in persona del Direttore generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

2) n. 350 del 2009 proposto DI GIOVANNI GUIDO, rappresentato e difeso dall’avv. Giulio Cerceo, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Pescara, Viale G. D’Annunzio n.142;

– il Comune di Rosciano, in persona del Sindaco pro-tempore, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;
– la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;
– la Provincia di Pescara, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;
– l’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste di Pescara, in persona del Comandante pro-tempore, non costituito in giudizio;
– il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona dei rispettivi Ministri pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato dell’Aquila,
– l’Azienda U.S.L. di Pescara, in persona del Direttore generale, non costituito in giudizio;

– l’A.C.A., Azienda Comprensoriale Acquedottistica S.p.A., in persona del Direttore generale pro-tempore, non costituito in giudizio;
–

a) con il ricorso introduttivo n. 240/2009:

– della deliberazione 26.2.2009 n.8 con cui il Consiglio comunale di Rosciano ha riadottato la variante parziale al p.r.g., limitatamente all’art. 43 bis delle N.T.A.;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso;

b) con i motivi aggiunti al ricorso n.240/2009:

– della deliberazione 23.4.2009 n.36, nella parte in cui è stata definitivamente approvato il suddetto l’art. 43 bis delle N.T.A.;

– dei verbali in data 26.3.2009, 7.4.2009 e 15.5.2009 della conferenza dei servizi;

– della nota 21.4.2009 con cui i tecnici incaricati hanno inviato la relazione sulle controdeduzioni alle osservazioni pervenute, limitatamente a quella relativa all’osservazione della società ricorrente, unitamente alla deliberazione consiliare 23.4.2009
– di ogni altro atto presupposto conseguente e connesso;

c) con il ricorso n. 350/2009:

– della deliberazione 26.2.2009 n.8, con cui il Consiglio comunale di Rosciano ha riadottato la variante parziale al p.r.g., e della deliberazione consiliare 3.4.2009 n.36, di definitiva approvazione, limitatamente all’art. 43 bis delle N.T.A.;

– dei verbali in data 26.3.2009, 7.4.2009 e 15.5.2009 della conferenza dei servizi;

– della nota 21.4.2009 con i tecnici incaricati hanno inviato la relazione sulle controdeduzioni alle osservazioni presentate, limitatamente a quella relativa all’osservazione del ricorrente, unitamente alla deliberazione consiliare di approvazione delle
– di ogni altro atto presupposto conseguente e connesso;

Visti il ricorsi con i relativi allegati, nonché l’atto con cui sono stati proposti motivi aggiunti di impugnazione al ricorso n. 240/2009;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rosicano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per le politiche agricole e forestali e del Ministero per i beni e le attività culturali sul secondo ricorso;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 5 novembre 2009, il Cons. Luigi Ranalli ed uditi i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I.- Il Consiglio comunale di Rosciano, con deliberazione 26.2.2009 n.8, ha riadottato la variante parziale al p.r.g. per l’area tratturale e le zone produttive, inserendo nell’art. 43 bis delle N.T.A., relativo alla zona artigianale e commerciale di espansione D2 in località Pescara Secca e Pescara Secca bis, le distanze minime per l’ubicazione delle industrie insalubri di prima classe ex art. 216 del r.d. n.1265/1934 e demandando alle singole determinazioni del consiglio comunale le distanze minime di ubicazione per le industrie insalubri di seconda classe, in base alle tipologie di intervento.

Acquisiti i pareri della Conferenza dei servizi del 26.3.2009, del 7.4.2009 e del 15.4.2009, la variante è stata definitivamente approvata dal Consiglio comunale con deliberazione 23.4.2009 n.36, dopo aver esaminato e deciso, nella stessa seduta e con deliberazione n.35, le osservazioni pervenute, tenendo conto della relazione 21.4.2009 dei tecnici incaricati della redazione della p.r.g..

La S.r.l. MB Dumping Ground Tratment (di seguito indicata brevemente Dumping), che nel frattempo:

– aveva chiesto l’approvazione del progetto all’uopo predisposto per la lottizzazione delle aree;

– aveva chiesto il rilascio del permesso di costruire un impianto industriale per il trattamento di rifiuti non pericolosi, procedimento archiviato dal Comune il 24.3.2009, su richiesta della società, a causa dell’inoltro della domanda dell’autorizzazione
– aveva, altresì, proposto osservazione all’adottato art. 43 bis delle N.T.A., respinta dal Consiglio comunale con la deliberazione n. 35/2009 perché diretta a modificare le N.T.A. in contrasto con la normativa nazionale, regionale e con le normative di t
considerata la sopravvenuta impossibilità di realizzare l’impianto di trattamento rifiuti per effetto delle distanze stabilite dall’art. 43 bis delle N.T.A., con il primo dei ricorsi in epigrafe indicati (n.240/2009), spedito per la notificazione il 7.5.2009 e depositato il 15 successivo, ha impugnato la deliberazione n.8/2009, limitatamente, appunto, all’art. 43 bis, deducendo:

1) l’incompetenza e, comunque, l’impossibilità per l’Amministrazione comunale di imporre il rispetto di determinate distanze per le industrie insalubri avvalendosi del suo potere di pianificazione urbanistica, perché affatto funzionali all’assetto urbanistico, ma alla tutela della salute umana, non disciplinabile in modo differenziato singolarmente da ogni Comune;

2) l’incompetenza dell’Amministrazione comunale a stabilire le distanze dai centri e dai nuclei abitati per gli impianti di trattamento rifiuti, perché, ai sensi della deliberazione 16.7.2007 n. 294 della Giunta regionale Abruzzo, di approvazione del piano regionale di gestione dei rifiuti, la fascia minima di rispetto deve essere valutata in funzione delle caratteristiche territoriali del sito, della tipologia del centro o nucleo abitato e della tipologia della discarica;

3) la violazione dell’art. 216 del r.d. 27 luglio 1934 n.1265, dell’art. 41 della Cost. ed eccesso di potere per vari profili: l’art. 43 bis fissa le distanze minime senza affatto distinguere la tipologia delle industrie insalubri, ma ciò, oltre a costituire un indebito limite alla libertà di iniziativa economica, contrasta con quella valutazione di pericolosità e di adozione delle conseguenti misure precauzionali espressamente prevista dal menzionato art. 216 del r.d. n. 1265/1934 e, comunque, la fissata distanza minima di 1 Km dai nuclei abitati, di fatto, rende impossibile qualunque realizzazione di siffatti impianti.

Con atto spedito per la notificazione il 10.7.2009 e depositato il 15 successivo, la società Dumping ha impugnato la deliberazione n. 36/2009, di approvazione definitiva, sempre limitatamente all’art. 43 bis delle N.T.A., nonché i verbali della conferenza dei servizi e la deliberazione n.35/2009 di decisione delle osservazioni, riproponendo, quali motivi aggiunti, gli stessi gravami dedotti con il ricorso introduttivo.

Inoltre, sia con il ricorso introduttivo che con i motivi aggiunti è stata chiesta anche la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti e consistenti nelle spese sostenute per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei sondaggi e dello studio particolareggiato di valutazione di impatto ambientale (circa 1,5 milioni di Euro), del mancato utile conseguito (circa 30 milioni di Euro) e delle spese sostenute per il mancato impiego delle maestranze.

II- Di Giovanni Guido, quale proprietario dei terreni su cui la società Dumping dovrebbe realizzare l’impianto di trattamento rifiuti non pericolosi, giusta diritto di opzione di vendita concesso con scrittura privata del 4.8.2008, dopo aver premesso di aver anch’egli inviato la propria osservazione, poi respinta con la deliberazione n.35/2009, con il secondo dei ricorsi in epigrafe indicati (n.350/2009) ha impugnato le deliberazioni n.8/2009 e n. 36/2009, limitatamente all’art. 43 bis delle N.T.A., nonché i verbali della conferenza dei servizi e la deliberazione n.35/2009, deducendo gli stessi motivi di gravame del primo ricorso e chiedendo, a sua conclusione, la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

III- La difesa del Comune di Rosciano ha chiesto che entrambi i ricorsi siano respinti in quanto infondati, all’uopo depositando la relazione del Responsabile dell’area urbanistica del Comune e replicando ai dedotti gravami ed eccependo, altresì, l’inammissibilità del secondo ricorso dal momento che il ricorrente Di Giovanni Guido fa valere solo un’aspettativa su un diritto di credito.

La difesa del Ministero per le politiche agricole, alimentari e forestali e del Ministero per i beni e le attività culturali, con l’unico atto di costituzione in giudizio sul secondo ricorso, ne ha eccepito il difetto di legittimazione passiva, chiedendo la loro estromissione dal giudizio.

DIRITTO

I- Ai sensi dell’art.52 del R.D. 17 agosto 1907, n.642, richiamato dall’art.19 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, i due ricorsi vanno riuniti ai fini della decisione con unica sentenza, attesa l’evidente connessione oggettiva e soggettiva.

II- Preliminarmente va disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero per le politiche agricole, alimentari e forestali e del Ministero per i beni e le attività culturali, in quanto non intervenuti negli atti impugnati, né la loro eventuale posizione di controinteressati risulta evidente dagli atti stessi.

Nel merito, i due ricorsi possono essere congiuntamente esaminati, essendo identici i relativi motivi di impugnazione, compresi quelli aggiunti al primo ricorso.

II- Le N.T.A. della variante parziale definitivamente approvata dal Consiglio comunale di Rosciano con deliberazione n.36/2009, dopo aver disciplinato nell’art. 42 gli interventi nelle zone produttive D1 di completamento e nell’art. 43 gli interventi nelle zone produttive D2 di espansione, nell’art.43 bis, relativo alle zone produttive di espansione nelle località Pescara Secca e Pescara Secca bis – fissati, in generale, i parametri edilizi da rispettare, tra cui il distacco minimo dai confini di m 10,00 e dai fabbricati di m 20,00 – a differenza di quanto disposto nella precedente adozione con lo stesso art. 43 bis e nei suddetti, precedenti artt. 42 e 43, ha inserito i seguenti commi:

– “Gli interventi ricompresi nell’elenco delle lavorazioni insalubri di prima classe di cui all’art. 216 del testo unico delle leggi sanitarie devono essere ubicati alle seguenti distanze: minimo Km 1 (misurato dal limite esterno della recinzione che deli
– “Per gli interventi ricompresi nell’elenco delle lavorazioni insalubri di seconda classe di cui all’art. 216 del testo unico delle leggi sanitarie il rispetto delle distanze di cui al comma precedente dovrà essere valutato dal consiglio comunale in base
Ciò premesso, ad avviso del Collegio sussiste l’immediata lesività della disciplina, come sopra imposta per le industrie insalubri: infatti, anche se si tratta di norma regolamentare suscettibile di ripetuta applicazione nel tempo con successivi e specifici atti, l’elevato ampliamento, ex novo disposto, delle distanze minime necessarie per l’insediamento delle suddette industrie, attua, di fatto e rispetto alla disciplina previgente, una sopravvenuta, diretta e consistente riduzione anche della potenzialità edificatoria della zona produttiva di riferimento (e ciò riguarda anche il ricorrente Di Giovanni Guido, pur sempre proprietario delle aree così disciplinate), limitazione più volte ritenuta idonea dalla giurisprudenza amministrativa a giustificare l’immediata impugnazione delle disposizioni di piano regolatore.

Nel merito, il Collegio considera che, ai sensi del D.M. 2 aprile 1968, il Comune in sede di pianificazione urbanistica ben può stabilire le distanze minime che i singoli insediamenti consentiti debbono rispettare rispetto agli altri fabbricati e ciò anche tenendo conto dell’aspetto sanitario, proprio perché la pianificazione deve essere riassuntiva ed applicativa di tutte le norme che disciplinano l’uso del territorio: si può, eventualmente, dubitare della loro logicità o legittimità, per violazione di altre norme prevalenti, non del potere comunale di stabilirle.

Il primo motivo di gravame è, dunque, infondato.

La circostanza che l’art. 43 bis non abbia tenuto conto della normativa regionale sulla realizzazione degli impianti di trattamento e smaltimento rifiuti, non comporta affatto che questa normativa, qualora effettivamente prevalente e diversa rispetto alla pianificazione comunale, non debba essere applicata: trattandosi, pertanto, di una omessa eccezione affatto espressamente esclusa, il gravame risulta infondato, né il Collegio si può sostituire al potere di pianificazione comunale, assumendo, di fatto, poteri di amministrazione attiva con l’introduzione in via giudiziaria della richiesta eccezione.

Fondato, si appalesa, invece, il terzo motivo di impugnazione.

L’individuazione di una apposita area riservata agli insediamenti produttivi, notoriamente comprensiva delle industrie insalubri, deve essere effettuata anche tenendo della loro pericolosità per l’abitato circostante: di conseguenza, la fissazione di specifiche distanze minime da altri centri o nuclei abitati, di gran lunga superiori ai distacchi stabiliti dal D.M. 2 aprile 1968, si pone in contraddizione logica con la scelta di destinare, appunto, quella particolare zona del territorio comunale ad attività produttive.

Più correttamente, se le industrie insalubri non possono essere ubicate in una determinata zona del territorio comunale, va a ciò riservata altra parte idonea dello stesso territorio, ma, se vi possono essere ubicate, non possono essere oggetto di un preventivo e generalizzato trattamento peggiorativo rispetto agli altri insediamenti consentiti, per di più avulso da qualsiasi valutazione concreta sulla loro effettiva pericolosità, cioè di volta in volta desunta dalla particolare tipologia e modalità dell’attività che si intende ivi insediare, congiunta all’esame degli eventuali accorgimenti tecnici diretti a renderla compatibile con l’ambiente circostante e direttamente proponili in progetto o imponibili dal Comune stesso in sede di loro approvazione, come appunto previsto dall’art. 216 del r.d. n.1265/1934.

Entrambi i ricorsi, unitamente ai motivi aggiunti, vanno dunque, accolti.

Di contro, le domande di risarcimento danni, proposte con entrambi, vanno respinte.

Le voci di danno indicate nel ricorso proposto dalla Dumping attengono, più correttamente, ad un eventuale diniego di approvazione del piano di lottizzazione e del permesso di costruire l’impianto di trattamento rifiuti non pericolosi, allo stato non ancora intervenuti e non essendo affatto certo che sarebbero stati senz’altro tempestivamente approvati anche senza e prima della modifica apportata all’art. 43 bis delle N.T.A., mentre il danno lamentato nel secondo ricorso, proposto da Guido Di Giovanni, non è suffragato da alcun principio di prova né sull’”an” né sul “quantum”.

III- Le spese di giudizio seguono la soccombenza nei confronti del Comune di Rosciano e sono liquidate negli importi in dispositivo indicati, mentre possono essere integralmente compensate nei confronti delle altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, previa loro riunione:

– accoglie il ricorso n.240/2009, ed i relativi motivi aggiunti, proposti dalla MB Dumping Ground Tratment S.r.l., nonché il ricorso n. 350/2009 proposto da Guido Di Giovanni e, per l’effetto annulla l’art. 43 bis delle N.T.A. della variante parziale al p
– respinge la domanda di risarcimento danni proposta con entrambi i ricorsi;

– estromette dal giudizio relativo al secondo ricorso il Ministero per le politiche agricole, alimentari e forestali ed il Ministero per i beni e le attività culturali.

Condanna il Comune di Rosciano al pagamento della somma di Euro 2000,00 (duemila/00) a favore della ricorrente MB Dumping Ground Tratment S.r.l. ed al pagamento della somma di Euro 2000,00 (duemila/00) a favore del ricorrente Guido Di Giovanni, per spese di giudizio, integralmente compensate nei confronti delle altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara, nella camera di consiglio del 5 novembre 2009, con l’intervento di:

Umberto Zuballi, Presidente

Dino Nazzaro, Consigliere

Luigi Ranalli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/11/2009

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