Pres. G. Trotta – Est. S. De Felice
ETR Esazione Tributi spa (Avv.ti G. Visentini e E. Tonelli) c/ Agenzie delle
Entrate-Direzione Centrale e Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv.
Stato).

sul diniego alle aziende concessionarie del servizio di riscossione dei tributi del rimborso relativo alle spese per l’affidamento a terzi di attività non previste dalla legge

Servizio pubblico – Riscossione tributi – Aziende concessionarie – Rimborso spese – Diniego – Legittimità – Ragione.

In materia di riscossione dei tributi, premesso che l’art. 1, lett. e), della legge 337/1998 non ha portata generale, ma riguarda solo la fattispecie peculiare relativa alle spese alla riscossione di somme successivamente sgravate o dovute da soggetti sottoposti a procedure concorsuali, si deve ritenere legittimo il diniego con il quale l’Agenzia delle entrate ha rifiutato, alle aziende concessionarie del servizio, il rimborso delle spese per l’affidamento a terzi del compito di acquisire visure ipotecarie e catastali, in quanto attribuire al concessionario le ulteriori spese, anche non necessarie, ponendole a carico dei debitori, significherebbe violare il precetto costituzionale di cui all’art. 23 (e anche dell’art. 53) secondo il quale non possono essere imposte ulteriori prestazioni patrimoniali ai cittadini se non in base alla legge.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso r.g.n. 3743/2007 proposto in appello da
ETR Esazione Tributi spa, in persona del legale rappresentante p.t., anche in qualità di società incorporante della Sesit Puglia, servizio esazione imposte e tributi spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Gustavo Visentini e Enrico Tonelli, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Roma alla Piazza Barberini n.12, e sul ricorso r.g.n. 3744/2007 proposto in appello da ETR Esazione Tributi spa, in persona del legale rappresentante p.t., anche in qualità di società incorporante della Sesit Puglia, servizio esazione imposte e tributi spa, rappresentata e difesa dagli avvocati Gustavo Visentini e Enrico Tonelli, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Roma alla Piazza Barberini n. 12, entrambi proposti

contro

Agenzia delle Entrate- Direzione Centrale nonché Ministero dell’Economia e delle finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di
Melis Giuseppe, non costituito;

per l’annullamento
per il primo dei ricorsi, delle sentenze 15579/2006 e 15588/2006 e per il secondo, della sentenza 15588 del 2006, depositate in data 22 dicembre 2006 con le quali il TAR Lazio, sede di Roma ha respinto il ricorso proposto dalla attuale appellante per l’annullamento della risoluzione n. 1/E del 3 gennaio 2005 dell’Agenzia delle Entrate, Direzione Centrale Amministrazione, avente ad oggetto “Rimborso delle spese esecutive di cui al decreto dirigenziale 21 novembre 2000. Precisazioni”.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della appellata amministrazione statale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 4 novembre 2008 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi l’avv. Gustavo Visentini e l’Avvocato dello Stato Fedeli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Con ricorsi proposti innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio le società attuali appellanti, concessionarie del servizio nazionale della riscossione, hanno impugnato la risoluzione del 3 gennaio 2005 con la quale la Agenzia delle entrate ha previsto il diniego, alle aziende concessionarie del servizio di riscossione dei tributi, del rimborso delle spese per l’affidamento a terzi del compito di eseguire visure ipotecarie e catastali e di richiedere certificati ipotecari e catastali.
Le ricorrenti deducevano che il provvedimento impugnato incideva su una situazione giuridica definita con decreto dirigenziale del 21 novembre 2000 che in conformità a legge aveva riconosciuto ai concessionari il diritto a ottenere in via integrale il rimborso delle suddette spese e quindi anche delle spese documentate sostenute nell’affidare a terzi una serie di attività indispensabili per la riscossione coattiva.
In particolare, il problema affrontato con la circolare riguarderebbe le novità legislative introdotte dalla legge finanziaria del 2005, che avrebbe aggravato l’onere per il rimborso spettante ai concessionari a carico dei debitori morosi o degli enti impositori.
Il giudice di primo grado, ritenendo sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo e l’interesse a ricorrere per la lesività attuale dell’atto impugnato, rigettava i proposti vizi di eccesso di potere e violazione di legge sotto vari profili, ritenendo legittimo l’operato dell’amministrazione.
Negli atti di appello proposti (r.g.nn.3743 e 3744 del 2007), il primo (3743 del 2007) avverso le due diverse ma medesime sentenze (numero 15579 e 15588 del 2006), il secondo (3744 del 2007) solo avverso la seconda (numero 15588 del 2006) si espone la riforma del 1999 del servizio di riscossione al fine di recuperare efficienza al sistema della riscossione; si fa inoltre riferimento all’obbligo dei concessionari di individuare i beni dei debitori e il loro valore, nonché di verificare la esistenza di vincoli ai fini della iscrizione di ipoteca su di essi, a cui segue la eventuale fase espropriativa; si sostiene la necessità della autoorganizzazione delle attività di visura e certificazione ipocatastale anche mediante il ricorso a soggetti terzi; si fa riferimento alle innovazioni normative in materia di “riutilizzazione commerciale dei documenti, dei dati e delle informazioni catastali e ipotecarie apportate dalla legge finanziaria del 2005 (il divieto di riutilizzo dei dati o meglio, il riutilizzo solo dietro pagamento di tributo); si fa riferimento al regime del rimborso delle spese anteriore all’impugnato provvedimento (riferimento alle Tabelle A e B, la prima in misura fissa per le spese relative alle procedure esecutive, la seconda per il rimborso “anche” delle spese vive sostenute “per quelle attività…necessariamente compiute da soggetti esterni, funzionalmente connesse allo svolgimento della procedura di riscossione coattiva”); si descrive l’oggetto della impugnata risoluzione, che avrebbe introdotto un ulteriore illegittimo requisito, e cioè “la stretta connessione tra la rimborsabilità di una spesa viva e la sua riconducibilità ad un’attività il cui affidamento a terzi avviene sulla base di una disposizione di legge”.
Con gli appelli si lamenta la erroneità della impugnata sentenza per violazione di legge e eccesso di potere sotto svariati profili.
Si deduce che per legge (articolo 17 comma 6 D.Lgs.112/1999) il rimborso delle spese relative alle procedure esecutive, sulla base di una tabella approvata con decreto del Ministero delle finanze, con il quale “sono altresì stabilite le modalità di erogazione del rimborso stesso”.
L’articolo 1 della legge delega337 del 1998 prevederebbe il diritto inderogabile del concessionario al rimborso dei costi effettivamente sostenuti.
A sostegno di tale tesi parte appellante menziona gli articoli 2777 e 2846 c.c. e 95 e 474 c.p.c..
Si sostiene che l’articolo 17 sesto comma del D.Lgs.112/1999 possa attribuire alla tabella un valore ricognitivo e che il decreto dirigenziale può specificare solo la misura e le modalità del rimborso ma non può mai escludere il diritto del concessionario a riceverlo in relazione alle spese effettivamente sostenute.
Si contestano le conclusioni alle quali è pervenuto il primo giudice sulla base della interpretazione letterale dell’art. 1 lettera e) legge delega 337 del 1998, della disciplina civilistica e della specialità dell’art. 17 sesto comma D.Lgs.112/1999, nonché per la mancanza di necessarietà del ricorso a terzi.
Si contesta la pronuncia di inammissibilità rispetto alla impugnativa del decreto dirigenziale del 2000, impugnato quale atto presupposto; si chiede la riforma della impugnata sentenza.
Si è costituita la appellata amministrazione statale, chiedendo il rigetto degli appelli perché infondato.
Alla udienza pubblica del 4 novembre 2008 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1.In via preliminare – in disparte il rilievo secondo cui, a rigore, avverso due diverse sentenze vanno proposti due diversi appelli (il gravame unico rivolto avverso diverse sentenze quanto alle parti è inammissibile nel processo amministrativo, ex plurimis, Consiglio di Stato, IV, 14.7.1997, n. 806), che si ritiene di superare, affrontando la controversia nei suoi aspetti sostanziali per completezza di giudizio e sulla base di un principio di conservazione sostanziale degli atti – occorre disporre la obbligatoria riunione dei su indicati appelli ai sensi dell’articolo 335 c.p.c., in quanto i diversi (ma uguali nei contenuti) appelli sono proposti anche avverso la medesima sentenza (15588 del 2006), oltre alla evidente connessione oggettiva e in parte soggettiva (essendo l’articolo 335 c.p.c. applicabile anche al processo amministrativo, deve essere disposta la riunione di appelli rivolti avverso la stessa sentenza, Consiglio di Stato, IV, 19 febbraio 2007, n. 889).
2.Nel merito gli appelli sono infondati.
Si discute in ordine alla legittimità della risoluzione del 3 gennaio 2005 con la quale la Agenzia delle entrate ha previsto il diniego, alle aziende concessionarie del servizio di riscossione dei tributi, del rimborso delle spese per l’affidamento a terzi del compito di eseguire visure ipotecarie e catastali e di richiedere certificati ipotecari e catastali.
3. E’ infondato il primo motivo di appello con il quale parte appellante, nel richiamare la tabella A, fa richiamo alle norme del codice civile e del codice di procedura civile, che stabiliscano che vengono poste a carico del debitore tutte le spese sopportate dal creditore per l’espletamento delle procedure esecutive, spese che sono qualificate dalla legge come crediti privilegiati e preferiti ad ogni altro credito anche pignoratizio o ipotecario.
Parte appellante sostiene che l’articolo 17 comma 6 del D.Lgs.112 del 1999 abbia inteso attribuire alla tabella un valore meramente ricognitivo delle spese a carico del debitore, perché non si potrebbe modificare il dettato della legge 337 del 1998 che all’articolo 1 lettera e) imporrebbe alla amministrazione il rimborso delle spese effettivamente sostenute ai fini della riscossione secondo i principi generali in materia di procedure esecutive.
4. Gli assunti di parte appellante sono infondati.
La previsione di rimborso delle spese effettive (effettivamente sostenute) in base all’articolo 1 richiamato da parte appellante non ha portata generale, ma riguarda solo la fattispecie peculiare relativa alle spese relative alla riscossione di somme successivamente sgravate o dovute da soggetti sottoposti a procedure concorsuali.
In realtà la legge delega all’articolo 1, lettera e) prevede, quale criterio direttivo ai sensi dell’articolo 76 della Costituzione, un “sistema di compensi collegati alle somme iscritte a ruolo effettivamente riscosse, alla tempestività della riscossione e ai costi della riscossione, normalizzati secondo criteri individuati dal Ministero delle finanze, nonché (in aggiunta) alla situazione socio-economica degli ambiti territoriali con il rimborso delle spese effettivamente sostenute per la riscossione di somme successivamente sgravate, o dovute da soggetti sottoposti a procedure concorsuali…”.
Da tale (principio, quale norma giuridica generale o) criterio direttivo, quale finalità della norma delegante, si evince che il rimborso delle spese effettive non abbia portata generale, ma riguardi esplicitamente (e quindi eccezionalmente) solo la peculiare fattispecie relativa alle spese relative alla riscossione di somme successivamente sgravate o dovute da soggetti sottoposti a procedure concorsuali.
In ogni altra ipotesi la previsione di legge attribuisce prima al decreto legislativo e poi al Ministero un intervento normativo volto alla fissazione di criteri al fine di normalizzare i costi e i corrispettivi della riscossione e nel fissare una previsione di un sistema di compensi remunerativi collegati.
L’articolo invocato della legge delega non fornisce quindi una disciplina inderogabile e interamente precettiva o predeterminata totalmente, ma fornisce un criterio direttivo di delega, lasciando certamente, come nella sua natura, al legislatore delegato la individuazione delle spese effettivamente rimborsabili coerentemente con il contenuto economico della concessione di riscossione.
L’articolo 1 ha inteso modificare le norme preesistenti e in particolare l’art. 61 comma 5 ultimo periodo del DPR 43 del 1988, in base al quale in caso di inesigibilità del credito tale diritto era riconosciuto (e solo in tale caso) e il relativo costo gravava sull’ente creditore soltanto per la metà dell’importo delle spese e non per l’intero e effettivo onere sostenuto.
5.Non corrisponde quindi al vero che la normativa richiamata attribuisca al concessionario il rimborso di ogni spesa affrontata per le procedure esecutive, compreso ogni tipo di affidamento a terzi anche al di fuori di una comprovata necessità.
L’articolo 17, comma sesto, del D.Lgs.112 del 1999 a proposito della remunerazione del servizio di riscossione, prevede che al concessionario spetti il rimborso delle spese relative alle procedure esecutive, sulla base di una tabella approvata con decreto del Ministero delle finanze, con il quale sono stabilite altresì le modalità di erogazione del rimborso stesso. Tale rimborso è a carico: a) dell’ente creditore, se il ruolo viene annullato per effetto di provvedimenti di sgravio o se il concessionario ha trasmesso la comunicazione di inesigibilità di cui all’art. 19, comma 1; b) del debitore, negli altri casi.
Pertanto, la remunerazione del concessionario avviene anche attraverso il rimborso – ma non in assoluto – delle spese relative alle procedure esecutive.
Si specifica nella normativa che il rimborso delle spese relative alle procedure esecutive spetta non in assoluto, ma sulla base di una tabella approvata con decreto ministeriale, con il quale sono stabilite anche le modalità di erogazione del rimborso stesso.
6.Come bene ha osservato il primo giudice, vale la ulteriore considerazione secondo cui attribuire al concessionario le ulteriori spese, anche non necessarie, ponendole a carico dei debitori, significherebbe violare il precetto costituzionale di cui all’art. 23 (e anche dell’art. 53) secondo il quale non possono essere imposte ulteriori prestazioni patrimoniali (nella specie, l’affidamento ingiustificato a terzi al fine della visura ipotecaria o catastale) ai cittadini se non in base alla legge.
7.E’ altresì errato il richiamo svolto all’art. 49 DPR 603 del 1972, che rinvia alla disciplina codicistica generale, così come ogni richiamo alla disciplina sia del codice civile che del codice di rito.
Come già osservato dal primo giudice, tutte le norme richiamate, rispondenti al generale principio delle spese che si aggiungono al debito o alle spese del processo, non possono essere traslate tout court nel rapporto di concessione del servizio nazionale della riscossione, se non altro perché si è in presenza di tre soggetti al posto dei due previsti dal codice civile e di procedura, in quanto oltre al debitore e al creditore esiste anche il concessionario.
Come è noto, compito principale del concessionario è la riscossione delle entrate tributarie e di altre entrate pubbliche, che devono poi essere trasferite alla tesoreria dello Stato.
Il concessionario non è però titolare dei crediti da riscuotere, ma è soltanto incaricato della riscossione, tanto che le controversie sui crediti da riscuotere non vanno promosse nei suoi confronti, ma nei confronti dell’ente impositore.
Pertanto, non in modo pertinente, viene richiamato il principio della soccombenza delle spese processuali (in ragione del quale al di fuori della ipotesi di compensazione reciproca, la giurisprudenza ritiene che la parte totalmente vittoriosa non possa essere condannata neppure parzialmente al pagamento delle spese del giudizio).
L’articolo 91 c.p.c. riguarda la condanna alle spese della parte soccombente in giudizio; l’art. 95 c.p.c. stabilisce che in caso di processi di esecuzione le spese sostenute dal creditore procedente sono a carico di chi ha subito l’esecuzione.
Vale inoltre la considerazione che il rinvio effettuato dall’art. 49 alla normativa generale non vale in caso di disciplina speciale di settore, come nella specie.
8.A parte la questione della eventuale inammissibilità- che vale nella ottica della impugnazione in sede di legittimità dell’atto amministrativo generale, lesivo, immediatamente impugnabile e non invece, per esempio, nella ottica della giurisdizione esclusiva sul rapporto tra ente pubblico e gestore del servizio pubblico di riscossione o sul rapporto tra concedente e concessionario, dal quale sono esclusi però compensi, indennità e altro – il decreto del 21 novembre 2000 aveva già precisato che il diritto al rimborso è riconosciuto “per quelle attività riportare nella tabella in allegato B, necessariamente compiute da soggetti esterni, funzionalmente connesse allo svolgimento della procedura di riscossione coattiva”.
Si ripete, a parte la questione della parziale inammissibilità, rilevata già dal primo giudice (perché in parte qua l’atto impugnato sarebbe riproduttivo di quello precedente di cinque anni prima), deve ritenersi logico, ragionevole e non contraddittorio il richiamo al requisito della necessità dell’affidamento a terzi delle attività di acquisizione delle visure ipotecarie e catastali ai fini della riscossione e tale requisito è stato solo ulteriormente specificato nell’atto del 2005, con conseguente infondatezza delle censure di eccesso di potere, contraddittorietà, sviamento di potere.
9.Attesa la legittimità della fissazione del requisito della necessarietà al ricorso a terzi, parte appellante, peraltro, oltre il richiamo generico a normative sfavorevoli introdotte con la legge finanziaria, non adduce alcun elemento o principio di prova dal quale dedurre le asserite inefficienze dell’anagrafe tributaria e la impossibilità di accedere con affidabilità alle visure catastali, tali da rendere necessario e giustificato, come si assume, un ricorso sistematico e incontrollato a collaboratori specializzati esterni.
10.Per le considerazioni sopra svolte, gli appelli vanno respinti.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sui ricorsi indicati in epigrafe, così provvede:
previa riunione, rigetta gli appelli, confermando le impugnate sentenze. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 novembre 2008, con l’intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Antonino Anastasi Consigliere

Anna Leoni Consigliere

Sergio De Felice Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 20/11/2008 n.5751 proviene da Giustamm.

Pres. C. Salvatore – Est. S. Cacace
Nerozzi (Avvti L. Rubino, F. Massa e C. Parisi) c/
Ministero della Difesa (Avv. Stato).

sulla necessità che la parte abbia avuto effettiva conoscenza degli avvisi giudiziari strumentali alla perenzione biennale

Processo amministrativo – Perenzione biennale – Inerzia delle parti – Avvisi giudiziari – Conoscenza – Effettività – Necessità.

Premesso che la perenzione biennale costituisce una presunzione assoluta di abbandono, che consegue ad un comportamento inerte delle parti, le quali, per un periodo di oltre due anni, non hanno avuto cura di compulsare la fissazione dell’udienza di merito presentando la relativa domanda , si deve ritenere che tale presunzione, per poter operare, debba fondarsi su di un comportamento consapevole ed allorché lo stesso consegua ad un meccanismo di verifica della sussistenza di un interesse alla decisione attivato dall’Ufficio giurisdizionale, mediante un primo avviso alle parti della fissazione dell’udienza a tale esclusivo fine preordinata ed un secondo relativo alla intervenuta cancellazione della causa dal ruolo all’esito di detta udienza, occorre la certezza che la parte, in persona del procuratore costituito, abbia avuto effettiva conoscenza di detti avvisi.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in opposizione ex art. 26, ultimo comma, della legge n. 1034/1971, nel ricorso in appello n. 6822 del 1999, proposto da
Nerozzi Alessio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Rubino, Francesco Massa e Cristoforo Parisi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del terzo, in Roma, via Tacito, 23,

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
avverso
il decreto presidenziale n. 5375 in data 16 ottobre 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto che non si è costituito, in questa fase del giudizio, il Ministero della Difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla Camera di Consiglio dell’8 aprile 2008, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Udito, alla stessa Camera di Consiglio, l’avv. Cristoforo Parisi per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1.- Con ricorso in appello n. 6822 del 1999, l’odierno ricorrente ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Liguria, sezione II, n. 67/99, che ha respinto il ricorso da lui proposto avverso il provvedimento della Commissione Medica Ospedaliera di Torino, con cui si dichiarava la non dipendenza da causa di servizio di infermità da lui sofferta.

Con decreto presidenziale n. 5375/2007 è stata dichiarata la perenzione dell’appello in applicazione dell’art. 40 del T.U. 26 giugno 1924, n. 1054, per la mancata presentazione di istanza di fissazione d’udienza nel términe di rito, successivo alla comunicazione degli avvisi della Segreteria in data 7 aprile e 23 maggio 2005.
Avverso tale decreto l’interessato ha proposto opposizione ex art. 26, ultimo comma, della legge n. 1034/1971, ritualmente notificata alla controparte.

In punto di fatto, egli premette che gli avvisi di cui sopra sono stati trasmessi dalla Segreteria della Sezione al domicilio eletto di via d’Arborea n. 30, presso lo studio originario del domiciliatario avv. Cristoforo Parisi, che si era tuttavia medio tempore trasferito nel nuovo studio di via Tacito, 23.

Ciò posto, l’interessato ha dedotto che il decreto opposto non avrebbe dovuto attribuire rilievo a tali comunicazioni ai fini della decorrenza del términe, di cui all’art. 40 cit., non potendo ritenersi avvenuta la prescritta notificazione di dette comunicazioni, “né è stato raggiunto il loro scopo e cioè l’instaurazione di un giusto contraddittorio conla parte appellante” (pagg. 3 – 4 ric.).
Non si è costituita, in questa fase del giudizio, l’Amministrazione della Difesa.

2.- Così sintetizzata l’articolata censura del ricorrente, ritiene la Sezione ch’essa sia fondata e vada accolta.

La perenzione biennale costituisce una presunzione assoluta di abbandono, che consegue ad un comportamento inerte delle parti, le quali, per un periodo di oltre due anni, non hanno avuto cura di compulsare la fissazione dell’udienza di merito, presentando la relativa domanda (Cons. St., Ad. pl., 23 marzo 2004, n. 6).

Tale presunzione, per poter operare, richiede che il detto comportamento sia consapevole, sì che, allorché lo stesso consegua, come avviene nel caso di specie, ad un meccanismo di verifica della sussistenza di un interesse alla decisione attivato dall’Ufficio giurisdizionale, mediante avviso dato alle parti prima della fissazione di udienza a tale esclusivo fine preordinata e poi della intervenuta cancellazione della causa dal ruolo all’ésito di detta udienza, occorre la certezza che la parte, in persona del procuratore costituito, abbia avuto effettiva conoscenza di detti avvisi.

Nel caso di specie, di tale certezza non v’è prova in atti, mentre parte ricorrente ha fornito sufficiente principio di prova in senso contrario laddove, lamentata l’avvenuta trasmissione delle comunicazioni di cui si tratta all’originario indirizzo del procuratore domiciliatario (il che risulta confermato dagli atti d’ufficio), ha dimostrato, mediante esibizione di idonea certificazione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma, l’intervenuta formale variazione di tale indirizzo.

Ciò è sufficiente ai fini dell’accoglimento della proposta opposizione, risultando prevalente l’esigenza di garantire il principio della effettività della tutela giurisdizionale, di cui all’art. 24 Cost.

3.- Il ricorso va, in definitiva, accolto, con conseguente reiscrizione del ricorso nel ruolo ordinario.

4.- Le spese della presente fase possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in opposizione indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, dispone la reiscrizione del ricorso in appello nel ruolo ordinario.
Spese della presente fase compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Segreteria della Sezione.

Così deciso in Roma, addì 8 aprile 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Costantino Salvatore – Presidente f.f.
Pier Luigi Lodi – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel.est.
Sandro Aurel – Consigliere
Raffaele Potenza – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 20/11/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 20/11/2008 n.5760 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Cacace.
Curatela del Fallimento Gesat s.r.l. (Avv. F. Bevilacqua) c/
Agenzia Regionale delle Entrate – Direzione regionale della
Calabria, Ministero delle Finanze (Avv. dello Stato).

sulla giurisdizione contabile in ordine alla gestione del concessionario del servizio di riscossione tributi e su quella esclusiva del g.a. sulle sanzioni irrogate al concessionario per violazione degli obblighi derivanti da tale rapporto

1. Giurisdizione e competenza – Servizio di riscossione tributi – Concessione – Cessazione – Saldo attivo del concessionario – Giurisdizione contabile – Sussiste – Ragione.

2. Giurisdizione e competenza – Servizio di riscossione tributi – Concessionario – Sanzioni pecuniarie – Giurisdizione esclusiva g.a. – Sussiste.

1.Rientrano nella giuridizione contabile le controversie inerenti alla verifica dei rapporti di dare ed avere tra l’esattore delle imposte, che agisca in qualità di agente contabile in virtù di una concessione, e l’ente impositore, come anche del risultato contabile finale di detti rapporti, una volta cessati. Difatti, la Corte dei Conti, a norma dell’art. 103., co. 2, Cost., nonché della normativa di cui al T.U. 1214/1934, e dei successivi d.p.r. 603/73 e 858/63, è deputata ex lege alla definizione dei rapporti riguardanti i conti di coloro che abbiano o abbiano avuto il maneggio di denaro di spettanza dello Stato o di altri enti pubblici.

2.Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie irrogate dall’ente concedente al concessionario del servizio di riscossione dei tributi, per ritenute violazioni degli obblighi dallo stesso assunti a seguito dell’atto di concessione, ancorchè limitate alla questione della spettanza o meno alla p.a. degli interessi moratori dovuti su somme riscosse dal concessionario e tardivamente versate.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9868 del 2007, proposto da

CURATELA del FALLIMENTO GESAT s.r.l. in liquidazione,
in persona del curatore p.t.,

rappresentata e difesa dall’avv.to Francesco Bevilacqua ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Roberto Amodeo, in Roma, via C. Poma, 2,

contro
– AGENZIA REGIONALE DELLE ENTRATE – DIREZIONE REGIONALE DELLA CALABRIA,
in persona del legale rappresentante p.t.;
– MINISTERO delle FINANZE,
in persona del ministro p.t.,

costituitisi in giudizio, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, Sezione Prima, 21 giugno 2007, n. 834.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate;
Vista la memoria da queste prodotta a sostegno delle loro difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2008, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Udito, alla stessa udienza, l’avv. Cinzia Melillo dello Stato per le parti appellate, nessuno essendo ivi comparso per l’appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. – Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante, già concessionaria decaduta del servizio riscossione tributi nell’ambito B della provincia di Catanzaro:
a) per l’annullamento del provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale delle Entrate per la Calabria prot. n. VI/24069 del 25 settembre 2001, con cui è stata dichiarata l’improcedibilità del ricorso gerarchico avanzato da GESAT S.r.l. avverso l’ordinanza n. 22/1996 del 5 luglio 1996, emessa dal medesimo organo, nonché della stessa ordinanza n. 22/1996 del 5 luglio 1996, con la quale si ordinava alla GESAT medesima il pagamento della somma di lire 801.570.997= a titolo di pena pecuniaria ed indennità di mora per ritardato versamento di ruoli posti in riscossione nell’anno 1990 per conto di Consorzio di Bonifica, con l’obbligo del non riscosso per riscosso;
b) per la condanna del Ministero delle Finanze – Agenzia delle Entrate Direzione Regionale per la Calabria ad autorizzare la Cassa Depositi e Prestiti alla restituzione alla Curatela delle somme depositate presso di essa ai sensi dell’art. 44, comma 5°, del DPR 43/88.
2. – Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, chiedendo l’integrale riforma della stessa, ritenuta illegittima ed ingiusta.
Essa ha all’uopo dedotto quanto segue:
– ha errato il T.A.R. nel ritenere che il ricorso gerarchico sia stato legittimamente dichiarato improcedibile dall’Amministrazione “per il sopraggiungere di norme attinenti ai compiti dei funzionari cui essi erano diretti e dai quali essi dovevano essere
– ha parimenti errato il T.A.R. nel ritenere infondato nel mérito il ricorso gerarchico medesimo, così come riproposto in sede giurisdizionale, sia in relazione alla dedotta necessità di operare una compensazione tra le somme a credito dell’Erario e quell
– né, infine, il T.A.R. avrebbe in alcun modo deciso sulla domanda, spiegata con il ricorso introduttivo, di condanna del Ministero delle Finanze – Agenzia delle Entrate Direzione Regionale per la Calabria ad autorizzare la Cassa Depositi e Prestiti alla3. – Si sono costituiti in giudizio l’Agenzia delle Entrate ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, chiedendo, con successiva memoria, la declaratoria di inammissibilità dell’appello per tardività e, in subordine, la sua reiezione.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 28 ottobre 2008.
4. – Dev’essere preliminarmente respinta l’eccezione di irricevibilità dell’appello sollevata dalla difesa erariale.
Risulta, infatti, documentalmente comprovato, che l’impugnata sentenza è stata notificata in data 18 settembre 2007 e che la notificazione del ricorso all’esame risale al 13 novembre 2007 (ovvero ad una data anteriore a quella del 17 novembre 2007, di scadenza del termine “breve” di impugnazione, pari a giorni sessanta per proporre il gravame de quo, previsto dal combinato disposto degli artt. 325 e 326 c.p.c.), dovendo all’uopo farsi riferimento alla data (come s’è visto tempestiva) di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, in aderenza al principio generale, operante nell’ordinamento a seguito delle sentenze della Corte Costituzionale n. 477 del 2002, nn. 28 e 97 del 2004 e n. 154 del 2005, secondo cui, qualunque sia la modalità di trasmissione, la notificazione di un atto processuale si perfeziona nei confronti del notificante al momento appunto della consegna dell’atto medesimo all’ufficiale giudiziario, con la conseguenza che, ove tempestiva, tale consegna evita alla parte la decadenza correlata all’inosservanza del termine perentorio entro cui la suindicata notificazione doveva essere effettuata (Cass. Sezioni Unite 4 maggio 2006, n. 10216; Cass. 21 novembre 2006, n. 24702; Cass. 2 febbraio 2007, n. 2261; Cass. 19 marzo 2007, n. 6360; da ultimo, Cass., 19 settembre 2007, n. 19388).
5. – Venendo all’appello proposto, va anzitutto precisato che l’oggetto della controversia è stato ridimensionato già dalla sentenza impugnata, laddove, con statuizione rimasta inoppugnata, ha dichiarato la cessazione della materia del contendere con riferimento alla parte relativa all’irrogazione delle pene pecuniarie, essendo stata l’ordinanza impugnata, nelle more del giudizio, annullata nella parte relativa alle pene pecuniarie.
Residua, perciò, la domanda di annullamento dei provvedimenti oggetto del giudizio con esclusivo riferimento all’applicazione degli interessi moratori sul tardivo versamento con gli stessi contestato, nonché la domanda di condanna del Ministero delle Finanze – Agenzia delle Entrate Direzione Regionale per la Calabria ad autorizzare la Cassa Depositi e Prestiti alla restituzione alla Curatela delle somme depositate presso di essa ai sensi dell’art. 44, comma 5°, del DPR 43/88.
6. – Sulla controversia, come delimitata, occorre rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla seconda delle domande introdotte con il ricorso originario e ribadite con l’atto di appello.
6.1 – Il rilievo d’ufficio è invero consentito, in quanto sulla giurisdizione il T.A.R. non si è pronunciato espressamente, limitandosi a decidere direttamente il merito e comunque omettendo qualsivoglia pronuncia in ordine a detta domanda, sì che nella specie manca qualsiasi giudicato interno sulla questione.
Si va infatti consolidando l’orientamento, secondo cui non costituisce ostacolo al rilievo d’ufficio del difetto di giurisdizione in sede di appello la decisione di merito oggetto di gravame, la quale non si è pronunciata espressamente sulla questione (cfr. le decisioni di questo consiglio, Ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4; sez. V, n. 5786 del 7.11.2007 e n. 365 del 6.2.2008; sez. IV, n. 6446 del 27.10.2006).
In tal senso del resto è anche la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria 30 luglio 2008, n. 4.
6.2 – Per quanto concerne la sostanza della veduta seconda domanda, oggetto del giudizio, occorre osservare che l’esattore delle imposte può qualificarsi come contabile, essendo un agente incaricato, in virtù di una concessione-contratto, di riscuotere danaro di spettanza dello Stato o di altri enti pubblici e del quale egli ha il maneggio nel periodo compreso tra la riscossione ed il versamento; egli può anche trovarsi nella posizione di creditore quando, come nella specie, la differenza tra i “carichi” trasferiti al subentrante esattore ed i “discarichi” pretesi realizzi un saldo attivo, che egli intende far valere nei confronti dell’amministrazione concessionaria.
Ne deriva che il giudizio, che abbia ad oggetto il pagamento di quanto eventualmente dovutogli dall’Amministrazione, deve essere promosso innanzi all’autorità giurisdizionale, che normalmente giudica della responsabilità contabile, cioè la Corte dei conti, deputata ex lege alla definizione dei rapporti riguardanti i conti di coloro che abbiano od abbiano avuto maneggio di danaro dello Stato o di pubblica amministrazione (sul punto, tra le altre, sentenze 4.7.1973, n. 1866 e 10.4.1999, n. 237 delle Sezioni Unite della Cassazione Civile).
Infatti, le norme del T.U. 12.7.1934, n. 1214, sull’ordinamento della Corte dei Conti (artt. 13 e 44) e quelle successive, di cui al d.P.R. 29.9.73, n. 603 ed al d.P.R. 15.5.63, n. 858, consentono di ritenere che rientri nella giurisdizione della Corte dei Conti la verifica dei rapporti di dare ed avere tra esattore delle imposte ed ente impositore e del risultato contabile finale di detti rapporti; né dette norme risultano abrogate dalla legge 4.10.1986, n. 657, che ha conferito delega al Governo per l’istituzione e la disciplina del servizio di riscossione dei tributi e dal d.P.R. 28.1.1988, n. 43, attuativo di tale delega, restando quindi ferma la giurisdizione della Corte dei Conti relativamente ai rendiconti degli esattori e ricevitori delle imposte.
Cessato, dunque, il rapporto concessorio, in forza del quale la società il cui curatore fallimentare agisce nel presente giudizio ha svolto il servizio di riscossione tributi nell’àmbito territoriale B di Catanzaro, ogni controversia, relativa al “saldo” attivo (o passivo) della gestione, va promossa innanzi all’autorità che normalmente giudicata della responsabilità contabile, atteso che, a norma degli art. 103 Cost., comma 2, nonché della normativa sopra richiamata, alla Corte dei conti è attribuita una giurisdizione tendenzialmente generale (ancorché secondo ambiti, la cui concreta determinazione è rimessa alla discrezionalità del legislatore) in materia di contabilità pubblica, giurisdizione che riguarda ogni controversia inerente alla gestione di denaro di spettanza dello Stato o di enti pubblici da parte di un agente contabile (Cass., sez. un., 7 maggio 2003, n. 6956; analogamente, Cass., sez. un., 29 maggio 2003, n. 8580 e 11 luglio 2006, n. 15658).
Pacifico quanto precede – conforme, come evidenziato, ad un insegnamento pressoché consolidato della Corte regolatrice – pacifico che nella specie il credito azionato con la domanda all’esame (richiesta di rimborso delle somme relative a versamenti eseguiti a titolo di residui di gestione) attiene al risultato contabile finale del rapporto di agente contabile, intrattenuto da detta società con l’Amministrazione finanziaria, è palese che va affermata la giurisdizione dei giudici contabili quanto alla domanda stessa.
7. – A diversa conclusione deve invece pervenirsi in ordine alla domanda di annullamento dei provvedimenti oggetto del giudizio, sul rilievo che la controversia attiene ad atti e provvedimenti del rapporto di concessione del pubblico servizio, con implicazioni solo indirette di natura contabile e sui doveri di rendiconto gravanti sull’esattore medesimo (v. Cass. civ., sez. un., 8 marzo 1996, n. 1830).Il criterio di determinazione della giurisdizione è dunque in proposito quello sancito dall’art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, secondo cui sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie su atti e provvedimenti relativi al rapporto di concessione, ivi comprese quelle relative a sanzioni, che l’amministrazione concedente abbia irrogato nei confronti del concessionario per ritenute violazioni degli obblighi dallo stesso assunti a seguito dell’atto di concessione (Cass. civ., sez. un., 8 luglio 2003, n. 10735).
Poiché il giudizio sulla debenza della sanzione (anche quando la stessa risulti alfine limitata, come appunto accade nel caso di specie, alla questione della spettanza o meno all’Amministrazione degli interessi moratori su somme tardivamente versate) implica l’accertamento sulla violazione degli obblighi assunti dal concessionario, esso è devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo, la quale, per il suo, carattere esclusivo, esercita una vis attractiva anche nei confronti delle controversie sulle sanzioni, con deroga alla giurisdizione del giudice ordinario prevista dall’art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (né alcuna portata innovativa sul riparto di giurisdizione in materia è contenuta nel d. l.vo 13 aprile 1999, n. 112 – Riordino del servizio nazionale della riscossione – il cui art. 46 richiama la legge n. 689 del 1981 soltanto per quanto attiene al principio di legalità ed altri principi generali contenuti nel capo I, Sezione I, di tale legge).
Nella fattispecie, in particolare, viene in considerazione l’art. 104 del D.P.R. n. 43/1988, che prevede, come presupposto di applicabilità della sanzione pecuniaria, il mancato versamento, totale o parziale, alla scadenza prescritta delle somme riscosse dal concessionario (comma 1).
Sulle medesime somme, non versate o versate in ritardo, nonché su quelle per le quali il concessionario é tenuto all’anticipazione e non versate nei termini fissati dall’art. 72, comma 1, si applica altresì l’interesse di mora di cui all’art. 61, comma 6 (comma 3).
In forza del predetto principio, trattandosi di violazioni attinenti allo svolgimento del rapporto di concessione, sanzionabili secondo diverse previsioni della normativa sulla riscossione e sui concessionarii all’epoca vigente (d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e 28 gennaio 1988, n. 43), la controversia ad esse relativa deve ritenersi devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
7.1 – Ciò posto l’appello proposto in relazione ad essa dev’essere tuttavia respinto.
7.1.1 – Quanto alla censura di asserita illegittimità della declaratoria, formulata dall’Amministrazione, di improcedibilità del ricorso gerarchico dispiegato avverso l’atto di irrogazione della sanzione ex art. 104 cit., la stessa va disattesa alla stregua della recente, ma costante giurisprudenza di questo Consiglio successiva all’entrata in vigore del d. lgs. 31-3-98, n. 80.
Ed invero, il precedente indirizzo interpretativo circa la non definitività degli atti a carattere discrezionale emanati dai dirigenti generali viene ad essere superato dalle nuove disposizioni introdotte dal d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ed in particolare da quella dell’art. 11, il quale stabilisce che “gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell’amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali generali non sono suscettibili di ricorso gerarchico”.
Tale disposizione è espressiva di un criterio organizzativo e funzionale della pubblica amministrazione, che, al fine di snellire i procedimenti, semplificare i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione e responsabilizzare gli organi operativi, innova rispetto al sistema disciplinato dal d.p.r. 30 giugno 1972, n. 748, sul quale poggiava il pregresso indirizzo interpretativo, nonché – sia pure ponendosi nella stessa linea di tendenza – rispetto al sistema previsto dal d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, le cui norme vengono con la stessa novellate.
Trattasi di un criterio che approfondisce la linea di demarcazione tra la funzione di indirizzo politico – amministrativo, riservata al Ministro, e l’attività di gestione, la cui direzione è attribuita in via definitiva ai dirigenti generali.
Coerentemente, la nuova normativa dispone che i dirigenti degli uffici dirigenziali generali “decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti” e che “il ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare atti di competenza dei dirigenti” (d.lgs. n. 80/98, artt. 11 e 9).
Da ciò discende che il ricorso gerarchico avverso un atto emesso da un ufficio sede di dirigente generale (quale appunto si configura l’ordinanza opposta in via amministrativa dall’odierna appellante), nel regime generale delle competenze stabilito dalla nuova disciplina sistematica dell’organizzazione statale, deve intendersi ipso iure soppresso.
Trattandosi di risistemazione della materia immediatamente applicabile senza una disciplina transitoria, tale deduzione vale non solo per gli atti emanati dai dirigenti generali dopo l’entrata in vigore del nuovo ordinamento (23 aprile 1998), ma anche per quelli adottati anteriormente, con la conseguenza che gli atti stessi acquistano ope legis, dal 23 aprile 1998, carattere di inoppugnabilità in via gerarchica e quindi di definitività, con conseguente inevitabile declaratoria di improcedibilità dei ricorsi gerarchici, quale appunto quello di cui qui si discute, eventualmente pendenti a detta data.
7.1.2 – Passando al mérito di detto ricorso gerarchico, così come riproposto prima con l’atto introduttivo del giudizio e poi con quello di appello, la Sezione rileva la inammissibilità del motivo di impugnazione, con il quale si lamenta la mancata compensazione delle somme, pretese dall’amministrazione con l’Ordinanza impugnata, con quella, che giace accantonata presso la Cassa Depositi e Prestiti, per riscossioni effettuate dalla subentrata concessionaria su carichi residui di competenza del concessionario decaduto e successivamente dichiarato fallito.
La censura in questione non è stata infatti dedotta dalla ricorrente in sede di impugnazione, in via gerarchica, dell’originario provvedimento di irrogazione della sanzione, ivi argomentandosi sulla “automatica compensazione delle partite del dare e dell’avere” solo per dimostrare la sussistenza dei presupposti per l’assoggettamento della fattispecie a condono; ne consegue la sussistenza dei presupposti per fare applicazione della massima giurisprudenziale, a tenore della quale, al fine di garantire il rispetto del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, in sede di ricorso gerarchico devono essere dedotti tutti i motivi di doglianza contro il provvedimento impugnato, potendo poi, in sede di ricorso giurisdizionale contro la decisione di rigetto, essere proposte nuove censure solo limitatamente ai vizi di detta decisione.
La censura stessa si rivela, peraltro, infondata, non essendo dato al giudice amministrativo, pur nell’ampia latitudine che caratterizza la giurisdizione esclusiva in materia di concessioni amministrative, di accertare autonomamente, sulla base dei poteri di cognizione attribuitigli, la sussistenza e consistenza del credito pretesamente vantato dall’odierna appellante nei confronti dell’Amministrazione e di attribuire allo stesso i connotati di certezza, liquidità ed esigibilità non ancora posseduti; accertamento ed attribuzione indubbiamente preclusi dalla perdurante mancata presentazione, da parte della prima, dei conti giudiziali relativi alla gestione della fallita (v. art. 28, comma 1, e 45, comma 2, del D.P.R. n. 43/1988; v. anche nota versata in atti prot. n. 8394/2007 della Direzione Regionale della Calabria dell’Agenzia delle Entrate).
Né, peraltro, sotto altra prospettiva, il giudice amministrativo ha alcun potere di ammettere in compensazione, nel caso di specie a svantaggio dell’Amministrazione, un credito appartenente, come s’è visto, per la sua determinazione, che presuppone la verifica dei rapporti di dare ed avere tra cessato concessionario della riscossione ed ente concedente (Cass., sez. un., 7 dicembre 1999, n. 862), ad una giurisdizione diversa; ed infatti la stessa Corte regolatrice ha già avuto occasione di affermare l’impossibilità di fare valere in giudizio, in via di compensazione, un credito, che debba essere accertato da una diversa giurisdizione (Cass., sez. un., 17 marzo 1998, n. 2874 e 21 ottobre 2005, n. 20337).
7.1.2.1 – Quanto, infine, all’ultimo motivo di appello, con il quale, come s’è visto, si lamenta la mancata giusta considerazione, da parte del T.A.R., “alla provata circostanza della sanatoria richiesta dal subentrato concessionario E.T.R. s.p.a., al quale erano trasmigrati i carichi della G.E.S.A.T. s.r.l.”, va sottolineato che detta circostanza, come esattamente rilevato dal Giudice di primo grado, non vale in alcun modo ad incidere sulla valutazione di legittimità del provvedimento sanzionatòrio oggetto del giudizio, la cui declaratoria di legittimità alla stregua dei presupposti giuridico-fattuali esistenti al momento della sua adozione non toglie comunque efficacia ad ogni eventuale procedimento di sanatoria delle irregolarità sottostanti al provvedimento stesso, che sia stato correttamente attivato e perfezionato.
8. – In conclusione, l’appello va respinto ed il ricorso di primo grado dev’essere in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata quanto alla statuizione di reiezione.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto:
– dichiara l’inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione e la giurisdizione dei giudici contabili quanto alla domanda di condanna del Ministero delle Finanze – Agenzia delle Entrate Direzione Regionale per la Calabria ad autorizzare la Cassa Depositi e Prestiti alla restituzione alla Curatela delle somme depositate presso di essa ai sensi dell’art. 44, comma 5°, del DPR 43/88;

– respinge, per il resto, il ricorso di primo grado, con conseguente conferma, nei sensi di cui in motivazione, della sentenza impugnata.

Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 ottobre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Costantino Salvatore – Presidente f.f.

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

Eugenio Mele – Consigliere

Vito Carella – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 20/11/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 20/11/2008 n.5744 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Potenza
C. Toma (Avv. A. De Giorgi) c/ Ministero della difesa (Avv. dello Stato)

sul termine per la presentazione della domanda di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio e sulla tempesitività della domanda di concessione dell’equo indennizzo proposta prima di tale riconoscimento

1. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Istanza di riconoscimento – Termine ex art. 36, d.p.r. 686/57 – Decorrenza – Determinazione

2. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Riconoscimento – Domanda di equo indennizzo presentata anteriormente – Tempestività – Sussiste

1.Il termine semestrale entro il quale, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 686/57, ai fini della concessione dell’equo indennizzo, il dipendente pubblico deve presentare domanda scritta volta all’accertamento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio, non può decorrere da epoca anteriore a quella in cui il dipendente medesimo abbia avuto piena cognizione della natura della malattia, delle cause che vi concorsero e che la produssero, e della gravità delle menomazioni derivanti dall’infermità.(Nella specie, pertanto, i g.a. hanno ritenuto tempestiva la domanda in parola, individuando il dies a quo del termine per la sua presentazione non già nel momento in cui al militare è stata diagnosticata, al momento delle dimissioni dall’ospedale, la fonte della patologia, ma avendo riguardo alla successiva data in cui lo stesso ha preso visione del certificato del proprio medico curante, attestante, oltre che la natura della malattia, le sue cause, e, in particolare, gli effetti invalidanti ad essa collegati).

2. L’art. 51 d.p.r. 686/1957, a mente del quale il dipendente ha l’onere di presentare la domanda di concessione dell’equo indennizzo “entro sei mesi dal giorno in cui gli è comunicato il decreto che riconosce la dipendenza della menomazione dell’integrità fisica da causa di servizio” va interpretato nel senso che siffatto termine costituisce il momento ultimo entro il quale l’interessato può formulare la relativa domanda, senza però rendere irrilevante la domanda che il dipendente formuli già prima dell’atto di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al N.R.G. 11305 del 2001 proposto dal

sig. CARMINE TOMA, rappresentato e difeso dall’avv. Anna De Giorgi, con la quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via delle Spighe, n. 20 (c/o Maria Elena Risi);

il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, Sezione II, 2 luglio 2001, n. 3340;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata amministrazione statale;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 10 giugno 2008, il consigliere Raffaele Potenza;
Uditi l’avv. dello Stato Greco;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

FATTO

Col ricorso in esame il sig. Carmine Toma, militare chiamato alle armi ed incorporato nell’esercito il 9 settembre 1992, ha esposto quanto segue. Dopo aver prestato servizio all’estero, rientrava in Italia e veniva sottoposto a ripetuti accertamenti sanitari, a seguito dei quali risultava affetto da patologie di natura infettiva.
In data 12 marzo 1994 il sig. Toma presentava domanda di riconoscimento di equo indennizzo a causa della patologia insorta, la quale, a seguito di accertamento della Commissione medica ospedaliera di Bari (verbale 9 giugno 1997) veniva riconosciuta dipendente da causa di servizio; la Commissione però rilevava anche l’intempestività della domanda di riconoscimento di causa di servizio e successivamente il Ministero, con DM n.1479/01, esplicitando il deliberato della CMO sul punto, riteneva tardiva, e quindi respingeva, la domanda di equo indennizzo, affermando che il militare fosse a conoscenza della fonte della patologia sin dalla data (17 agosto 1993) delle dimissioni dall’ospedale che la aveva diagnosticata.
L’interessato impugnava il provvedimento di diniego con ricorso al TAR per la Puglia, deducendo l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione poiché il termine per la presentazione dell’istanza di equo indennizzo inizia a decorrere soltanto allorché il dipendente ha avuto piena conoscenza della gravità delle menomazioni derivanti dall’infermità.
Il TAR però, con sentenza resa ex art. 9 legge n.205/2000, respingeva il ricorso, confermando la tardività dell’istanza.
Il sig. Toma ha, pertanto, impugnato in questa sede la sentenza, chiedendone l’annullamento.
Si è costituita nel giudizio l’amministrazione della difesa ed alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Col primo ordine di censure l’appellante argomenta che erroneamente il Tribunale amministrativo ha ritenuto tardiva la domanda di equo indennizzo, dovendosi in contrario rilevare che, in base all’art. 36 del DPR 3 maggio 1957, n. 686, il termine di presentazione dell’istanza decorre dal momento in cui il dipendente acquisisca piena conoscenza della natura e della gravità del male; nella fattispecie la piena conoscenza sarebbe dimostrata solo dalla certificazione del medico curante in data 19 ottobre 1993, rispetto alla quale l’istanza di equo indennizzo proposta in data 12 marzo 1994 risulta tempestiva.
Il motivo è fondato.
1.1. Poiché la domanda di concessione dell’equo indennizzo è stata ritenuta tardiva per l’asserita intempestività della domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di di servizio della malattia denunciata, conviene ripercorrere le tappe che hanno contrassegnato la vicenda.
Il ricorrente, chiamato alle armi e incorporato presso 1’11 BTG Bersaglieri “Oslavia” Bellinzago il 9 settembre 1992, veniva comandato a prestare servizio all’estero presso il Reparto Sanità ‘•Centauro” a. Jobar (Somalia), fino al 25 giugno 1993, data sotto la quale rientrava in Italia, dove cominciava ad accusare febbre elevata, anoressia e disturbi vari per i quali veniva inviato all’Ospedale Militare di Milano per controllo il 30 giugno 1993, dal quale veniva dimesso lo stesso giorno.
Nel corso della sera del medesimo 30 giugno 1993, veniva ricoverato presso l’Infermeria della Caserma “V. Babini” con la temperatura corporea di 39 gradi, dalla quale veniva dimesso in data 2 luglio 1993 e inviato nuovamente all’Ospedale Militare di Milano, dal quale veniva dimesso il 9 luglio 1993 ed inviato in licenza di convalescenza per giorni quindici per «lieve piastrinopenia di NDD in soggetto in trattamento profilattico antimalarico. Non constatata malaria”.
Nel corso della licenza di convalescenza, veniva ricoverato all’Ospedale civile dì Nardò il 13 luglio 1993 e dimesso il successivo 17 luglio per essere trasferito alI’Ospedale civile di Galatina reparto infettivi.
In data 17 agosto 1993 veniva dimesso dal suddetto luogo di cura e veniva avviato al proprio domicilio con la diagnosi Malaria e Mononucleosi infettiva. Si consigliava terapia a domicilio e si disponeva il controllo ambulatoriale al 1 settembre 1993, con impegnativa per visita infettivologica, previa esecuzione di “Emocromo con piastrine, sideremia., VES, elettroforesi proteica, GOT, GPT, YGT, LDH”.
Poiché il malessere psico-fisico persisteva e causava spiccata astenia, deperimento e anoressia, il ricorrente si rivolgeva al proprio medico curante, Dott. Fulgido Luigi di Nardò in data 15 ottobre 1993 prescriveva riposo assoluto per giorni trenta, e il successivo 19 ottobre certificava una «lenta ma costante ripresa delle condizioni generaIi”, e che “soggetto può dirsi clinicamente guarito anche se esiste la possibilità di recidiva…. Non può escludersi infine la comparsa di un danno epatico a distanza”.
In data 15 novembre 1993 il citato medico curante certificava che il ricorrente “accusa ancora i postumi di detta infezione: scarsa. forza fisica, facile stancabilità astenia e aspetto ancora emaciato. Pertanto il giovane è obbligato al riposo non essendo in grado di svolgere alcuna attività lavorativa per un ulteriore periodo di giorni trenta”.
In data 12 marzo 1994, il ricorrente presentava domanda per l’accertamento dei presupposti soggettivi per la concessione dell’equo indennizzo.
Seguiva il verbale (9 giugno 1997) della Commissione medica ospedaliera presso l’Ospedale Militare di Bari, che riconosceva che l’infermità (esiti di pregressa infezione malarica) era dipendente da causa di servizio, specificava che ai fini dell’equo indennizzo l’infermità era ascrivibile alla tab. B nella misura massima, ma rilevava anche l’intempestività della domanda di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio.
2. La dettagliata ricostruzione della vicenda dimostra agevolmente che la tesi del ricorrente, secondo cui il termine semestrale per la presentazione della domanda di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio inizia a decorrere dalla data del 15 novembre 1993, è fondata.
Secondo il costante orientamento di questo Consiglio di Stato (Sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5491), il termine di sei mesi entro il quale, ai sensi dell’ art. 36 D.P.R. 3 maggio 1957 n. 686, ai fini della concessione dell’ equo indennizzo, il dipendente pubblico deve presentare domanda scritta volta all’ accertamento della dipendenza dell’ infermità da causa di servizio, non può decorrere da epoca anteriore a quella in cui il dipendente medesimo abbia avuto piena cognizione della natura e della gravità dell’ infermità denunciata.
In particolare, l’individuazione del dies a quo del termine semestrale per la presentazione della domanda di riconoscimento della dipendenza dell’ infermità da causa di servizio, previsto dall’ art. 36 D.P.R. 3 maggio 1957 n. 686, va operata con riferimento non tanto a un dato della realtà oggettivamente noto o conoscibile come è l’infermità in sé considerata, quanto a un rapporto fra l’ infermità stessa e il soggetto portatore, privilegiando l’aspetto conoscitivo di quest’ultimo, rispetto al quale vengono in evidenza la conoscenza della natura della malattia, delle cause che vi concorsero e delle cause che la produssero così da fornire al dipendente la percezione, in concreto, della gravità del male (Sez. IV, 16 marzo 2004, n. 1340).
Facendo applicazione degli indicati principi al caso di specie, non v’è dubbio che il ricorrente, solo in data 15 novembre 1993, ha potuto rendersi definitivamente conto della natura della malattia, delle cause che vi concorsero e che la produssero, ed avere piena conoscenza degli effetti invalidanti collegati all’ infermità stessa.
Come esattamente rileva l’appellante, la documentazione medica richiamata evidenzia una situazione di sostanziale incertezza circa la reale gravità della malattia e della irreversibilità delle menomazioni che ne derivano, con l’ovvia conseguenza che l’interessato non poteva esercitare il proprio diritto anteriormente al definitivo certificato del medico curante del 15 novembre 1993.
2.1. Chiarito che, per le ragioni appena svolte, la domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità è tempestiva, è appena il caso di precisare che altrettanto tempestiva deve ritenersi anche la domanda di concessione dell’equo indennizzo.
Com’è noto, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, nei confronti del personale militare e assimilato, il termine perentorio semestrale previsto dall’art. 51 D.P.R. 3 maggio 1957, n. 686 per proporre la domanda di concessione dell’ equo indennizzo decorre dalla data di presa visione dei verbali della Commissione medico ospedaliera contenente il riconoscimento della dipendenza della menomazione da causa di servizio.
Ora, poiché nella specie, la domanda del ricorrente è stata proposta il 12 marzo 1994, vale a dire anteriormente al riconoscimento della dipendenza della menomazione da causa di servizio, avvenuta con verbale 9 giugno 1997 della C.M.O. dell’Ospedale Militare di Bari, si potrebbe essere indotti a considerare tale domanda assolutamente intempestiva e, quindi, non idonea a mettere in moto il procedimento per la concessione dell’equo indennizzo.
Osserva, al riguardo il Collegio che tale dubbio non ha ragione di esistere, atteso che, come chiarito di recente (Sez. VI, 17 giugno 2006, n. 6188; 16 settembre 2005, n. 4788), l’art. 51 d.P.R. 3 maggio 1957 n. 686, a mente del quale il dipendente ha l’onere di presentare la domanda di concessione dell’equo indennizzo “entro sei mesi dal giorno in cui gli è comunicato il decreto che riconosce la dipendenza della menomazione dell’integrità fisica da causa di servizio”, va interpretato nel senso che il termine di decadenza di sei mesi costituisce il momento ultimo entro il quale l’interessato può formulare la relativa domanda, senza però rendere irrilevante la domanda che il dipendente formuli già prima dell’atto di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio. È del tutto logico, infatti, che il dipendente formuli la domanda di concessione dell’equo indennizzo, quando gli risulti – per la gravità dell’infortunio – che questo comporterà verosimilmente conseguenze invalidanti.
3. L’appello va, pertanto, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salvi ovviamente gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
4. L’ appello deve peraltro essere respinto atteso che con esso si chiede al giudice di secondo grado di pronunciare anche sulla fondatezza della pretesa dell’ originario ricorrente di riconoscimento della concessione dell’equo indennizzo di cui alla tab. B nella misura massima o, in subordine, quello dell’8^ ctg. Tab. B, indennità una tantum pari a quattro annualità di 8^ ctg., con interessi e rivalutazione.
Tale richiesta, difatti, come è stato di recente precisato (Sez. IV, 12 maggio 2007, n. 2175), implica un non consentito allargamento in questa sede della materia del contendere rispetto al petitum azionato con il ricorso proposto innanzi al T.A.R., con il quale l’interessato si limitava a contestare la tesi della tardività dell’istanza di riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio, addotta dall’Amministrazione intimata a giustificazione dell’impugnato diniego di riconoscimento.
Questa conclusione comporta la reiezione della domanda di rivalutazione ed interessi.
Ed, invero, nei casi di concessione di equo indennizzo non si fa luogo a rivalutazione monetaria, perché tale istituto non ha natura retributiva ed è assistito, oltretutto, da un autonomo meccanismo di rivalutazione, perché, nella determinazione del quantum, l’amministrazione tiene conto del trattamento retributivo del dipendente al momento della definizione del procedimento; spettano invece (in caso di ritardata corresponsione) gli interessi corrispettivi (a norma dell’art. 1282 c.c.) a partire dalla data, coincidente con quella a partire dalla quale il credito è divenuto liquido ed esigibile, di adozione dell’atto concessorio dell’equo indennizzo e fino al soddisfo (cfr. Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2292; Sez. V, 29 marzo 2006, n. 1597).
5. Conclusivamente, l’appello è fondato e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere accolto nei limiti dianzi indicati, salvi restando gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Le spese del doppio grado di giudizio seguono la regola della soccombenza (art. 91 c.p.c.) e sono pertanto poste a carico dell’amministrazione appellata.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando sull’appello in epigrafe, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado nei limiti avanti precisati.
Condanna il Ministero della difesa al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese di entrambi i gradi del giudizio, che liquida in complessivi €. 3.500,00 (tremilacinquecento euro), oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 10 giugno e del 23 settembre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Costantino SALVATORE – Presidente f.f.

Bruno MOLLICA – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere

Sandro AURELI – Consigliere

Raffaele POTENZA – Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 20/11/2008 n.5759 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. Grauso Est.
L. Biagini (Avv.ti G. Cecchi Aglietti e F. Frati) contro la Provincia di Lucca (Avv. S. Giambastiani)

sull’inapplicabilità della legge n. 230/62, in tema di trasformazione del lavoro a tempo determinato in lavoro a tempo indeterminato, all’impiego alle dipendenze degli enti locali

Pubblico impiego – Legge n. 230/62 – Trasformazione del lavoro a tempo determinato in lavoro a tempo indeterminato – Impiego alle dipendenze degli enti locali – Trova la propria disciplina esclusiva nel sistema di cui al D.L. n. 702 del 1978, convertito in legge n. 3/79 – Inapplicabilità

Il disposto della legge n. 230/62, in tema di trasformazione del lavoro a tempo determinato in lavoro a tempo indeterminato, non è applicabile all’impiego alle dipendenze degli enti locali il quale trova la propria disciplina esclusiva nel sistema di cui al D.L. n. 702 del 1978, convertito in legge n. 3/79, che pone il divieto di assunzione temporanea o di conferma in servizio di personale avventizio in violazione delle norme sul reclutamento dei dipendenti, e non consente deroghe al criterio in forza del quale lo stato di pubblico dipendente si acquista e si modifica solo sulla base di procedimenti amministrativi conformi alle leggi.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 4092 del 1993, proposto da:
Biagini Luana, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Cecchi Aglietti e Francesco Frati, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Pira 21;

Provincia di Lucca, in persona del Presindete “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avv. Silvana Giambastiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Arialdo Corti in Firenze, via Fabroni 9;

Sul ricorso numero di registro generale 1231 del 1994, proposto da:

Biagini Luana, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Cecchi Aglietti e Francesco Frati, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Pira 21;

Provincia di Lucca, in persona del Presidente “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avv. Silvana Giambastiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Arialdo Corti in Firenze, via Fabroni 9;

Sul ricorso numero di registro generale 3228 del 1994, proposto da:
Biagini Luana, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Cecchi Aglietti e Francesco Frati, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via La Pira N. 21;

Provincia di Lucca, in persona del Presidente “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avv. Silvana Giambastiani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Arialdo Corti in Firenze, via Fabroni 9;

quanto al ricorso n. 4092 del 1993:
della deliberazione n. 1659 del 3.8.1993, con la quale la Giunta Provinciale di Lucca ha conferito alla ricorrente l’incarico professionale di operatore tecnico per il periodo agosto/dicembre 1993 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale,
e per l’accertamento
del rapporto di pubblico impiego intercorrente tra la Provincia di Lucca e la sig. ra Luana Biagini a decorrere dalla data di effettiva presa di servizio di quest’ultima; nonché per l’accertamento del diritto al trattamento retributivo previsto per la IV qualifica funzionale ex D.P.R. n. 347/83 o di altro che verrà ritenuto di giustizia, nonché al trattamento assicurativo e previdenziale. Con condanna dell’Amministrazione al pagamento a favore della ricorrente delle differenze risultanti tra il trattamento economico come sopra determinato e le somme alla stessa effettivamente corrisposte a decorrere dalla data di assunzione in servizio e per tutta la durata del rapporto. In subordine, per l’applicazione alle prestazioni svolte dalla ricorrente dell’art. 2126 c.c., con tutte le conseguenze retributive e previdenziali connesse, e comunque per la condanna dell’Amministrazione al pagamento dell’indennità di cui all’art. 2041 c.c.;

quanto al ricorso n. 1231 del 1994:
della deliberazione n. 20 del 4.1.1994, pubblicata all’albo della Provincia in data 20.1.1994, con la quale la Giunta Provinciale di Lucca ha conferito alla ricorrente l’incarico di operatore tecnico per il periodo gennaio/marzo 1994 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale,
e per l’accertamento
del rapporto di pubblico impiego intercorrente tra la Provincia di Lucca e la sig. ra Luana Biagini a decorrere dalla data di effettiva presa di servizio di quest’ultima. E per l’accertamento del diritto al trattamento retributivo previsto per la IV qualifica funzionale ex D.P.R. n. 347/83 o di altro che verrà ritenuto di giustizia, nonché al trattamento assicurativo e previdenziale. Con condanna dell’Amministrazione al pagamento a favore della ricorrente delle differenze risultanti tra il trattamento economico come sopra determinato e le somme alla stessa effettivamente corrisposte a decorrere dalla data di assunzione in servizio e per tutta la durata del rapporto. In subordine, per l’applicazione alle prestazioni svolte dalla ricorrente dell’art. 2126 c.c., con tutte le conseguenze retributive e previdenziali connesse, e comunque per la condanna dell’Amministrazione al pagamento dell’indennità di cui all’art. 2041 c.c.;

quanto al ricorso n. 3228 del 1994:
della deliberazione n. 343 del 30.3.1994, divenuta esecutiva il 12.5.1994, con la quale la Giunta Provinciale di Lucca ha conferito alla ricorrente l’incarico professionale di operatore tecnico per il periodo 30.3-26.6 1994 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale,
e per l’accertamento
del rapporto di pubblico impiego intercorrente tra la Provincia di Lucca e la sig. ra Luana Biagini a decorrere dalla data di effettiva presa di servizio di quest’ultima. E per l’accertamento del diritto al trattamento retributivo previsto per la IV qualifica funzionale ex D.P.R. n. 347/83 o di altro che verrà ritenuto di giustizia, nonché al trattamento assicurativo e previdenziale. Con condanna dell’Amministrazione al pagamento a favore della ricorrente delle differenze risultanti tra il trattamento economico come sopra determinato e le somme alla stessa effettivamente corrisposte a decorrere dalla data di assunzione in servizio e per tutta la durata del rapporto. In subordine, per l’applicazione alle prestazioni svolte dalla ricorrente dell’art. 2126 c.c., con tutte le conseguenze retributive e previdenziali connesse, e comunque per la condanna dell’Amministrazione al pagamento dell’indennità di cui all’art. 2041 c.c..

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Lucca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti delle cause riunite;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30/10/2008 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti l’avv. Pieraccini in sostituzione dell’avv. Frati, e l’avv. Monticelli in sostituzione dell’avv. Giambastiani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15 novembre 1993 e depositato il 7 dicembre successivo, iscritto al n. 4092 R.G. 1993, Luana Biagini esponeva che, con deliberazione del 3 aprile 1990, la Provincia di Lucca le aveva conferito l’incarico professionale di provvedere alla “sbobinatura” dei verbali delle sedute del Consiglio provinciale, nonché alla sistemazione delle bozze dei verbali stessi su supporto informatico, alla loro correzione e stampa finale, e ad altri adempimenti necessari per il definitivo perfezionamento formale dei verbali. L’incarico, retribuito con compenso forfettario di lire 8.500.000 e durato sei mesi, aveva di fatto determinato l’inserimento della lavoratrice nell’organizzazione dell’ente, presso la cui sede essa Biagini aveva prestato la propria attività nel rispetto dell’orario di servizio osservato dai dipendenti e sotto la direzione del responsabile del settore amministrativo. Alla scadenza semestrale, proseguiva la Biagini, l’incarico era stato prorogato per ulteriori sei mesi, e così via – per successivi rinnovi e senza soluzione di continuità – fino all’adozione della delibera 3 agosto 1993, contenente l’ennesima proroga del rapporto, svoltosi per l’intero periodo con le medesime caratteristiche dianzi descritte.
Tanto premesso la ricorrente, sulla scorta di due motivi in diritto, deduceva la simulazione dei rapporti a termine intercorsi con la Provincia di Lucca, celanti a suo avviso la sostanza della subordinazione e del rapporto di pubblico impiego non di ruolo a tempo indeterminato. Impugnava pertanto la menzionata delibera del 3 agosto 1993, della quale chiedeva l’annullamento nella parte in cui qualificava come lavoro autonomo il rapporto in questione, apponendovi un termine di durata; chiedeva inoltre accertarsi la effettiva natura del rapporto da lei intrattenuto con l’amministrazione (pubblico impiego non di ruolo a tempo indeterminato) e, conseguentemente, il suo diritto al trattamento retributivo previsto per la IV qualifica funzionale D.P.R. n. 347/83, ovvero per il diverso inquadramento ritenuto di giustizia, nonché il relativo trattamento assicurativo e previdenziale; chiedeva, infine, la condanna della Provincia di Lucca al pagamento delle differenze economiche fra gli emolumenti percepiti e quelli dovuti in relazione all’inquadramento richiesto, e solo in subordine invocava l’applicazione alle prestazioni svolte dell’art. 2126 c.c., o comunque dell’art. 2041 c.c..
Per resistere alla domanda si costituiva la Provincia di Lucca, la quale concludeva per il rigetto delle pretese avversarie.
Nelle more, le medesime domande già svolte nel primo giudizio venivano riproposte dalla Biagini con due nuovi ricorsi, notificati il 5 marzo e l’11 luglio 1994 ed iscritti ai nn. 1231 e 3228 R.G. 1994, aventi ad oggetto rispettivamente le deliberazioni del 4 gennaio e del 30 marzo 1994, mediante le quali la Provincia di Lucca aveva ulteriormente disposto il prolungamento del rapporto di lavoro fino al 26 giugno 1994. In ambedue i nuovi procedimenti si costituiva l’amministrazione intimata, ancora una volta per chiedere il rigetto delle domande.
Riunita al merito – ed in questa sede rinunciata – la trattazione delle domande cautelari articolate con i ricorsi più recenti, le tre cause venivano discusse e trattenute per la decisione alla pubblica udienza del 13 novembre 2008, preceduta dal rituale deposito di memorie difensive.

DIRITTO

Come riferito in narrativa, le controversie in esame hanno quale oggetto principale la domanda di accertamento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato tra la ricorrente Biagini e la Provincia di Lucca, previo annullamento delle delibere in data 3 agosto 1993, 4 gennaio e 30 marzo 1994, individualmente impugnate con i tre successivi ricorsi, mediante le quali l’amministrazione resistente ha rinnovato fino al 26 giugno 1994 l’incarico a termine originariamente conferito alla Biagini il 3 aprile 1990, e da allora via via prorogato senza soluzione di continuità. La domanda impugnatoria è funzionale a quella di accertamento, nel momento in cui tende alla rimozione di atti – le delibere sopra menzionate – che qualificano espressamente come autonomo il rapporto di lavoro fra la ricorrente e la Provincia di Lucca.
Evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva suggeriscono di disporre in via pregiudiziale la riunione delle cause. Ciò posto, nel merito occorre premettere che, per giurisprudenza del tutto prevalente, il soggetto che abbia ricevuto dalla pubblica amministrazione una pluralità di incarichi professionali a termine, qualora intenda chiedere l’accertamento della sussistenza del rapporto di pubblico impiego è tenuto ad impugnare nel termine di decadenza i singoli atti di conferimento dell’incarico, pena l’impossibilità di accertamento per il periodo considerato dagli atti non impugnati (fra le molte, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 916, che si colloca nel solco delle decisioni conformi all’Adunanza Plenaria 9 settembre 1992, n. 10, della quale ribadisce la massima). Sulla scorta di tale consolidato orientamento, dal quale il collegio non ritiene di doversi discostare, la domanda di accertamento proposta dalla odierna ricorrente deve dunque ritenersi inammissibile per l’intero periodo compreso fra la delibera iniziale di conferimento dell’incarico e la delibera oggetto della prima impugnazione giurisdizionale, vale a dire il periodo dal 3 aprile 1990 a tutto il mese di luglio 1993: nessuna delle proroghe susseguitesi durante tale lasso temporale è stata infatti tempestivamente impugnata dall’interessata, di modo che al rapporto non può riconoscersi una qualificazione giuridica differente da quella – incarico professionale con compenso forfettario – risultante dagli atti amministrativi che lo disciplinavano.
Quanto invece al periodo coperto dalle delibere cui i gravami qui trattati si riferiscono, la ricorrente non ha invero offerto alcun principio di prova idoneo a far dubitare della qualificazione del rapporto contenuta nei provvedimenti di proroga dell’incarico, sulla base dei cosiddetti indici rivelatori del rapporto di pubblico impiego (vincolo di subordinazione gerarchica; inserimento stabile nella organizzazione dell’ente; utilizzazione sulla base di ordini di servizio o atti equivalenti, nel quadro di un orario di lavoro predeterminato; stabilità e continuità del corrispettivo; esclusività delle prestazioni). Per un verso, la dimostrazione dello stabile inserimento nella struttura dell’ente non può ricavarsi dalla semplice circostanza dell’avvenuta reiterazione del rapporto, la cui durata complessiva – inferiore ai dodici mesi – non consente di presumere la pretesa stabilità (ci si riferisce al solo periodo successivo alla delibera del 3 agosto 1993, giacché per il periodo precedente, giova ripeterlo, la natura professionale del rapporto non è oramai più contestabile). Negli atti di conferimento dell’incarico manca, del resto, ogni riferimento a precise esigenze dell’organico cui sopperire, e non è perciò possibile affermare che la Biagini sarebbe stata inserita nella struttura organica dell’ente onde colmare specifiche vacanze (ciò che emerge è una generica esigenza di servizio).
Del pari, il fatto che la Biagini abbia operato all’interno degli uffici della Provincia non appare, di per sé solo, indicativo della volontà dell’amministrazione di inserire la lavoratrice nel proprio apparato organizzativo, ben potendosi giustificare con la esigenza di mantenere custoditi all’interno della sede documenti di particolare importanza, quali le registrazioni fonografiche delle sedute consiliari ed i relativi verbali. Non vi è poi alcuna prova che la ricorrente abbia osservato per tutta la durata del rapporto un orario predeterminato (gli atti di incarico si limitano alla indicazione del monte ore totale, senza altre indicazioni), né che la stessa abbia operato sotto le direttive dei dirigenti di settore, ricevendo da costoro ordini circa le modalità di svolgimento delle proprie prestazioni, ovvero circa la stessa organizzazione del proprio lavoro, con riguardo ad esempio al godimento di periodi feriali. Neppure è dimostrato che la Biagini sia stata assoggettata al potere disciplinare dell’amministrazione, né, infine, che abbia prestato la propria opera in favore della Provincia con carattere di esclusività.
Sotto un diverso profilo, e senza prescindere dai rilievi appena svolti, deve altresì escludersi che nella specie possa darsi spazio al disposto della legge n. 230/62 in tema di trasformazione del lavoro a tempo determinato in lavoro a tempo indeterminato, l’impiego alle dipendenze degli enti locali trovando la propria disciplina esclusiva nel sistema di cui al D.L. n. 702 del 1978, convertito in legge n. 3/79, che pone il divieto di assunzione temporanea o di conferma in servizio di personale avventizio in violazione delle norme sul reclutamento dei dipendenti, e non consente deroghe al criterio in forza del quale lo stato di pubblico dipendente si acquista e si modifica solo sulla base di procedimenti amministrativi conformi alle leggi (Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2006, n. 7084).
Il rilevato difetto di prova in ordine alla configurabilità dell’asserito rapporto di impiego si riverbera sulla domanda proposta in via subordinata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 2126 c.c., domanda che presuppone in fatto la emersione dei medesimi indici “rivelatori” del rapporto di pubblico impiego, onde potersi riconnettere al rapporto medesimo – nullo perché costituito in contrasto con le norme imperative che disciplinano le assunzioni della pubblica amministrazione – le conseguenze stabilite dalla disposizione invocata limitatamente ai crediti retributivi ed ai diritti previdenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2006, n. 6352; sez. V, 30 agosto 2006, n. 5062). Si aggiunga per inciso che, a differenza di quanto sostenuto dalla Biagini, al prestatore d’opera non spetta automaticamente il corrispettivo pari al trattamento stabilito per il dipendente di pari livello e qualifica, bensì solo quello dedotto nel titolo dichiarato nullo; mentre, dal canto suo, la ricorrente neppure ha dedotto che i compensi percepiti fossero sprovvisti dei requisiti di adeguatezza e proporzionalità richiesti dall’art. 36 Cost..
Per quel che attiene all’azione generale di arricchimento, formulata in via di ulteriore subordine, alla sua ammissibilità osta – tralasciando gli aspetti relativi alla giurisdizione del giudice adito – la possibilità di fronteggiare il pregiudizio asseritamente subito avvalendosi di azioni diverse, in primo luogo quella “ex” art. 2126 c.c. effettivamente promossa in questa stessa sede, seppure con esito negativo. Non ricorre dunque il requisito della sussidiarietà, che, ai sensi dell’art. 2042 c.c., condiziona in radice la stessa esperibilità della domanda.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, le domande formulate dalla ricorrente Luana Biagini non possono trovare accoglimento. Le spese dei giudizi riuniti seguono la soccombenza della ricorrente, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione delle cause, in parte respinge ed in parte dichiara inammissibili le domande proposte, nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese delle cause riunite, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 30/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente
Alessandro Cacciari, Primo Referendario
Pierpaolo Grauso, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 20/11/2008 n.2769 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. di Nezza
European City Guide S.L. (Avv.ti P.Fattori, A.Lirosi e E.Crullas Sada) c/ Autorità garante della concorrenza e del mercato (Avv. Stato) e RA.FO. di Lombardi Filippo e C. s.a.s.

Pubblicità ingannevole – AGCM – Potenziale idoneità a ledere autodeterminazione del consumatore – Accertamento – Fattispecie – Ordine abbonamento a carattere oneroso – Reali condizioni contrattuali – Parte terminale del testo – Illegittimità

In tema di informazione pubblicitaria, la violazione del dovere di rispettare i parametri di correttezza fissati dalla normativa vigente sussiste anche quando la carenza di uno dei requisiti voluti dalla legge sia solo potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione del consumatore. Ne consegue che nel caso in cui la natura di ordine di abbonamento a carattere oneroso si palesi soltanto dalle condizioni contrattuali riportate nella parte terminale del messaggio pubblicitario, si configura un’ipotesi di pubblicità ingannevole, in quanto una parte dei destinatari potrebbe essere indotta a sottoscrivere il relativo modulo senza la consapevolezza all’uopo necessaria. (1)

— *** —

-1 T.a.r. Lazio, RM, Sez. I, 19 giugno 2003, n. 5424.

composto dai signori:
Giorgio Giovannini – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4319/2008 R.g. proposto da

European City Guide S.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero Fattori, Antonio Lirosi ed Eva Cruellas Sada, elettivamente domiciliata presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners, in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 20

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

e nei confronti di

RA.FO. di Lombardi Filippo e C. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.

per l’annullamento

del provvedimento del 13 febbraio 2008, notificato il 4 marzo 2008, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto che la ricorrente si sarebbe resa inottemperante alla deliberazione n. 12593 del 6 novembre 2003, irrogandole conseguentemente una sanzione pecuniaria di euro 40.000,00.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti per le parti alla pubblica udienza del 22 ottobre 2008, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Lirosi e l’avv. dello Stato F. Arena;
ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente instaurato la società European City Guide ha chiesto l’annullamento della deliberazione, meglio specificata in epigrafe, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, aperta un’istruttoria a carico dell’istante a seguito di alcune segnalazioni di consumatori, ha accertato l’inottemperanza al proprio precedente provvedimento del 6 novembre 2003, in merito ad alcuni messaggi pubblicitari (volantini), diffusi dalla ricorrente a mezzo del servizio postale, concernenti l’inserimento delle attività dei destinatari in una pubblicazione denominata “Guida europea per Città”.
Costituitasi in resistenza l’intimata Autorità, all’udienza del 22 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato.
Come si evince dalle premesse dell’atto impugnato (v. punto 2), l’accertamento del 2003 concerneva un messaggio reputato idoneo – “per le stesse oggettive e strutturali modalità di presentazione dell’offerta (prima con ‘l’invito a verificare il vostro indirizzo’ in quanto ‘l’aggiornamento è gratis’ e, successivamente, [con l’invito] a far sottoscrivere il modulo attraverso l’indicazione ‘ordine’, collocata in calce al modulo stesso)”- a indurre in errore i destinatari in ordine alla sua natura nonché in relazione alle caratteristiche ed alle condizioni economiche del servizio offerto. Si trattava, in particolare, di un volantino presentato con modalità “tali da non far comprendere in pieno l’esistenza di due distinte offerte, una gratuita ed una a pagamento”, e pertanto idoneo a “indurre il lettore a riempire gli spazi relativi alla propria impresa, senza leggere con attenzione l’ultima parte del messaggio che, invece, viene riportata con caratteri e spazi più ristretti rispetto alla rimanente parte”.
Con deliberazione del 16 maggio 2006 l’Autorità aveva inoltre accertato l’ingannevolezza di un nuovo volantino diffuso dalla ricorrente, riscontrando in particolare l’inottemperanza al provvedimento del 2003 alla luce della natura meramente formale delle modifiche apportate dall’operatore al messaggio originario.
La deliberazione oggi in esame concerne una nuova ipotesi di inottemperanza al medesimo provvedimento del 2003, rilevata a seguito della diffusione di ulteriori volantini recanti la stessa proposta dei precedenti.
Anche in questo procedimento, come in quello del 2006, l’Autorità ha constatato la “reiterata inottemperanza” al provvedimento n. 12593/03, stante la perdurante attitudine decettiva dei nuovi messaggi: “nonostante i piccoli accorgimenti utilizzati […] permangono sempre elementi contraddittori e confusori tra la prima e la seconda parte del modulo, poiché idonei a mantenere scarsa chiarezza tra l’offerta promozionale e quella a titolo oneroso”, restando “inalterata la reale finalità dei moduli prestampati, che dissimulano una proposta contrattuale di vendita di spazi pubblicitari in un’apposita guida attraverso un volantino pubblicitario”. E come in passato, anche nella fattispecie in esame è stata riscontrata l’assenza di “separazione strutturale” tra le parti dell’offerta e di una “chiara indicazione circa la natura di ‘proposta contrattuale a pagamento’, a cui mira in realtà l’operatore pubblicitario”.
2.1. Tanto premesso, deduce anzitutto la ricorrente (nel primo articolato motivo di gravame) che il nuovo messaggio sarebbe indirizzato non già alla categoria indistinta dei consumatori, sibbene esclusivamente a soggetti che rivestono la qualità di “professionisti”, circostanza che non sarebbe dovuta rimanere senza rilievo nella considerazione della relativa portata ingannatoria.
Il rinnovato volantino presenterebbe inoltre numerose differenze formali rispetto a quello sanzionato nel 2003, tali da escludere qualsivoglia profilo confusorio. Segnatamente: dal punto di vista grafico, esso sarebbe diviso in parti distinte, due delle quali intitolate rispettivamente “aggiornamento dati”, relativa al servizio offerto gratuitamente, e “ordine”, relativa al servizio a pagamento; a tali due sezioni sarebbe stata dedicata la medesima importanza, quanto a spazio e a carattere utilizzato; il prezzo dell’offerta sarebbe stato inoltre riportato con enfasi (in grassetto); il riquadro per la sottoscrizione del cliente sarebbe contenuto nella medesima area dedicata all’“ordine”. Dal punto di vista contenutistico, poi, il messaggio sarebbe privo dell’invito a firmare, che aveva costituito oggetto di rilievi nel 2003, e recherebbe indicazioni in merito alla necessità della lettura del disciplinare.
Entrambi profili di doglianza vanno disattesi.
Come già rilevato dalla Sezione, con il decreto legislativo n. 74 del 1992 (v. oggi il d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, c.d. Codice del consumo) il legislatore ha voluto garantire la libertà del destinatario di un messaggio pubblicitario di autodeterminarsi al riparo da ogni possibile influenza, anche indiretta, che possa anche solo teoricamente incidere sulle sue scelte economiche. È stato in particolare affermato che tale normativa non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalla pubblicità ingannevole agli interessi del consumatore, ma si colloca su di un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici. Ciò che ha portato a escludere la necessità, rispetto a un dato comunicato, che venga accertata la condizione soggettiva media di intelligenza del consumatore – con conseguente reiezione del primo profilo di critica – e che risulti un pregiudizio economico derivante dalla pubblicità ingannevole. In altri termini, la violazione, nell’informazione pubblicitaria, del dovere di rispettare i parametri di correttezza fissati dalla normativa vigente sussiste anche quando la carenza di uno dei requisiti voluti dalla legge sia solo potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione del consumatore (per tali punti cfr., di questa Sezione, le sentenze 7 luglio 2006, n. 5512, 19 giugno 2003, n. 5424, e 19 dicembre 2002, n. 13154).
Analizzando il messaggio per cui è questione alla luce di tali coordinate interpretative, si trae il convincimento della portata confusoria del messaggio diffuso nuovamente dalla ricorrente.
Anche nel volantino in esame (in realtà non radicalmente emendato rispetto alla precedente versione) si continua a dare eccessivo risalto alla parte meramente informativa, contenente la richiesta dei dati del destinatario, come se il fine della comunicazione fosse stato essenzialmente conoscitivo e correlato ad una prestazione gratuita (non ben definita, ma verosimilmente di inserzione una tantum in un elenco-guida), con l’effetto di suscitare nel lettore l’impressione di trovarsi dinanzi a un veicolo pubblicitario per far conoscere senza particolari oneri economici la propria attività.
E pure in questo caso si può osservare come la reale finalità del messaggio trasparisse soltanto dalle condizioni contrattuali riportate nella parte terminale del testo, “con il rischio, perciò, che, elusa ormai la soglia della naturale attenzione, al lettore potesse essere carpita una sottoscrizione apposta senza un’adeguata consapevolezza delle sue reali implicazioni”, assumendo pertanto “rilievo la circostanza che, proprio in conseguenza delle modalità di presentazione del messaggio delle quali si è avvalsa la ricorrente, una parte dei suoi destinatari (pur mediamente avveduti, come può esserlo un imprenditore commerciale) potrebbe avere firmato il relativo modulo o ancora sottoscriverlo senza la consapevolezza all’uopo necessaria, per essere stati aggirati, attraverso la tecnica espositiva descritta, i suoi naturali meccanismi di vigilanza” (v. sent. n. 5424/2003 cit.).
Si può ulteriormente sottolineare in proposito che se, per un verso, la differenziazione tra “aggiornamento” e “ordine” non è immediatamente percepibile, appare per altro verso del tutto artificiosa la pretesa “scomponibilità” del messaggio in due parti, una meramente informativa e l’altra contrattuale, dal momento che nel modulo è contemplato lo spazio per un’unica firma richiesta (in calce al volantino).
Di qui, l’inconsistenza delle censure in disamina.
2.2. È parimenti infondato il secondo motivo di ricorso, col quale viene contestata l’entità della sanzione pecuniaria.
La gravità della condotta risulta, invero, correttamente apprezzata: se, per un verso, non è seriamente revocabile in dubbio la piena consapevolezza della ricorrente circa l’attitudine del suo contegno a integrare una fattispecie di inottemperanza all’ordine inibitorio del 2003 (punto 15 provv.), per altro verso non rileva né la qualità dei destinatari (per quanto in precedenza osservato) né la previsione, nel disciplinare, di strumenti a difesa del consumatore (“codice di condotta” e “difensore del cliente”), dei quali non è stata tuttavia dimostrata in concreto l’efficacia, con conseguente impossibilità di valorizzarne la portata in sede di determinazione del trattamento sanzionatorio.

3. In conclusione, il ricorso è infondato e va pertanto respinto.
Sembra equo compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 20/11/2008 n.10471 proviene da Giustamm.

Pres. Vinciguerra, Rel. Dongiovanni
Ditta Frencarfondi di O. Saccoccio (Avv.ti C. Cirielli e V. Ioffredi) c.
COTRAL – Consorzio Trasporti Pubblici del Lazio (Avv. M. A. Velchi)

sulla legittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria nell’ipotesi in cui il legale rappresentante dell’impresa aggiudicataria sia stato rinviato a giudizio per fatti inerenti prestazioni analoghe a quelle oggetto della gara

Contratti della PA – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Rappresentante legale – Rinvio a giudizio penale – Legittimità – Ragioni

E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria quando il rappresentante legale della concorrente risultata aggiudicataria provvisoria sia stato rinviato a giudizio per l’accertamento, in sede penale, di fatti riguardanti prestazioni di carattere del tutto analogo a quelle oggetto della gara , trattandosi di un atto di autotutela che trova il suo fondamento, non nella presenza di vizi di legittimità dell’atto presupposto, ma in motivi di opportunità che possono incidere sul corretto perseguimento dell’interesse pubblico, da parte dell’amministrazione interessata.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3785/1999 proposto da
Ditta Frencarfondi di Oliviero Saccoccio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Cirielli e Vincenzo Ioffredi ed elettivamente domiciliata nello studio del primo in Roma, P.le Clodio n. 32;G

contro

il COTRAL – Consorzio Trasporti Pubblici del Lazio (ora COTRAL s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Adelaide Velchi nello studio della quale è elettivamente domiciliato in Roma, viale G. Mazzini n. 142;

e nei confronti di
Ricambi Rettifiche Laziali di G. Maccaferri s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– della deliberazione n. 1 del 18 gennaio 1999 con cui il COTRAL ha revocato l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente, avente ad oggetto i “lavori di revisione relativi al lotto 6 – gruppo trasmissione”;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

–

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del COTRAL;
VISTE le memorie prodotte dal Consorzio resistente;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 27 ottobre 2008 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni;
Uditi, ai preliminari, l’avv. A. Motto, in sostituzione dell’avv. Iofreddi, per la ricorrente e l’avv. Venchi per il Consorzio resistente;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta nel marzo 1998 dal Consorzio resistente, ai sensi del D.lgs n. 158/1995, avente ad oggetto la revisione della parte meccanica degli autobus utilizzati dal COTRAL per il servizio di trasporto pubblico.
Il lotto n. 6 è stato aggiudicato in via provvisoria alla ricorrente ma, con delibera n. 1 del 18 gennaio 1999, il COTRAL ha revocato l’affidamento in quanto era stato disposto il rinvio a giudizio del legale rappresentante della ditta interessata nell’ambito del procedimento penale avviato per l’accertamento della sussistenza del reato di cui all’art. 640 c.p..
Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa la ditta interessata, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 22, comma 2, del D.lgs n. 158/1995 nonché del punto 6.4 del capitolato generale del COTRAL.
La decisione assunta dal Consorzio viola l’art. 22 del D.lgs n. 158/1995 che regola la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica nei settori esclusi.
Ed invero, la norma citata, con riferimento ai requisiti di ammissione alla gara, richiama a sua volta l’art. 11 lett. a) – f) del D.lgs n. 358/1992 che fissa le cause tassative di esclusione dalla procedura di selezione pubblica.
Tra le ipotesi contemplate non è ascrivibile la sottoposizione ad un procedimento penale per il quale è stato disposto il solo rinvio a giudizio e, pertanto, la ricorrente non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;
2) eccesso di potere per illogicità e ingiustizia manifesta.
La revoca è stata disposta in ragione del rinvio a giudizio nel procedimento penale instaurato a carico del legale rappresentante della società ricorrente, pronuncia che, come noto, non contiene alcun accertamento con riferimento alla responsabilità penale dell’interessato.
Con il provvedimento impugnato è stato quindi anticipato, in via sommaria, il giudizio di colpevolezza;
3) eccesso di potere.
I requisiti di partecipazione alla gara devono essere posseduti al momento della partecipazione alla gara e non a quello di aggiudicazione né può ritenersi, come detto, che il rinvio a giudizio determini la perdita dei requisiti posseduti dall’interessata al momento della partecipazione;
4) eccesso di potere per contraddittorietà.
Il COTRAL ha già dato un giudizio di idoneità della ricorrente alla partecipazione alla gara quando, nel corso della procedura, ha chiesto di dimostrare l’inesistenza di cause di esclusione dalla selezione.
Non si comprende quindi come, una volta espresso tale giudizio, il Consorzio si sia potuto determinare in modo differente dopo l’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente.
Si è costituito in giudizio il COTRAL eccependo l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione dell’atto presupposto n. 178 del 1998 e chiedendone, comunque, il rigetto perché infondato nel merito.
Con ordinanza n. 1022/99, è stata respinta la domanda di sospensiva.
In prossimità della trattazione del merito, il Consorzio resistente ha depositato memoria rappresentando che il Tribunale di Latina, sezione distaccata di Terracina, ha condannato il legale rappresentante della ditta ricorrente per il reato di cui all’art. 640 c.p. per aver montato su autobus COTRAL ricambi di qualità inferiore rispetto a quelli poi fatturati.
Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2008, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalla ricorrente in quanto il ricorso si rivela infondato nel merito.
2. Ciò premesso, l’esame dei quattro motivi proposti con l’impugnativa possono essere trattati congiuntamente in quanto profili diversi di un’unica censura.
La tesi della ricorrente non può essere condivisa.
Va, invero, precisato che la stazione appaltante ha qualificato il provvedimento impugnato come revoca dell’aggiudicazione provvisoria che costituisce – come noto – un atto di autotutela che trova il suo fondamento non nella presenza di vizi di legittimità dell’atto presupposto ma in motivi di opportunità che possono incidere sul corretto perseguimento dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione interessata.
I motivi di opportunità delineati nella delibera impugnata risultano idonei a sostenerne la legittimità.
Va, infatti, osservato che il legale rappresentante della ditta interessata, dopo l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente, è stato rinviato a giudizio, nell’ottobre 1998, dal giudice penale in quanto imputato del reato di truffa (art. 640 c.p.).
Ciò sulla base di un esposto presentato dallo stesso COTRAL che denunciava come la ricorrente, in relazione a lavori di manutenzione degli autobus del Consorzio affidati negli anni precedenti, abbia montato pezzi di ricambio di qualità e prezzo inferiore a quelli indicati in sede di fatturazione, con ciò lucrando la differenza di prezzo.
Nella denuncia erano stati indicati diversi episodi della specie e, sulla base delle risultanze emerse in sede di indagini preliminari, il giudice penale di Latina, sezione di Terracina, ha disposto, nell’ottobre 1998, il rinvio a giudizio del legale rappresentante della ditta ricorrente.
Ciò premesso in punto di fatto, non risulta revocabile in dubbio che la stazione appaltante, di fronte a tali sviluppi, abbia ragionevolmente ritenuto opportuno, sebbene il processo penale non si fosse ancora concluso con l’accertamento di responsabilità, che l’affidamento dei lavori in favore della ricorrente avrebbe potuto non garantire la corretta esecuzione delle prestazioni richieste con l’indizione della gara.
Del resto, lo stesso art. 11, lett. c) del Dlgs n. 358/1992 richiamato dall’art. 22 del D.lgs n. 158/1995 prevede l’esclusione dalla gara di coloro “che nell’esercizio della propria attività professionale abbiano commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice” (disposizione confermata anche ora nell’art. 38, comma 1, lett. f del D.lgs n. 163/2006).
Ora, sebbene non vi sia stato, al momento dell’adozione della delibera impugnata, un accertamento in sede penale anche in ordine alla non corretta esecuzione delle prestazioni affidate in passato alla ricorrente, ciò che rileva nel caso in esame è che i fatti denunciati all’Autorità giudiziaria, anche per il numero degli episodi contestati, non depongono in senso favorevole all’aspettativa della stazione appaltante circa il corretto svolgimento delle prestazioni richieste con la nuova gara bandita dal Consorzio.
Del resto, non può essere sottaciuto che i fatti denunciati al giudice penale riguardano prestazioni di carattere del tutto analogo a quelle oggetto della presente gara tanto da far aumentare il tasso di sfiducia nei confronti della ricorrente.
A ciò va aggiunto che i fatti denunciati in sede penale sono comunque l’oggetto di un accertamento effettuato dal Consorzio resistente in sede amministrativa ed il fatto che siano stati sottoposti al vaglio (obbligatorio) dell’A.G. non esclude che le risultanze (negative) siano apprezzabili in via autonoma dalla stazione appaltante in sede di aggiudicazione di una nuova gara avente lo stesso oggetto della precedente, durante la quale è stata registrata una esecuzione non corretta e comunque non rispendente ai canoni contrattuali.
Deve, poi, registrarsi che il legale rappresentante della ricorrente, con riferimento ai fatti denunciati dal COTRAL, è stato ritenuto colpevole dal Tribunale di Latina, sezione di Terracina, per il reato di cui all’art. 640 c.p. e condannato alla pena di anno uno di reclusione e 500 euro di multa (sentenza n. 109 del 30 marzo 2006).
Ora, sebbene la condanna sia avvenuta nel 2006 (ovvero circa sette anni dopo l’adozione della delibera di revoca impugnata), non può tuttavia non osservarsi che, nel caso in cui tale accertamento fosse avvenuto in tempi utili (prima cioè del gennaio 1999), ciò avrebbe costituito una causa di risoluzione del contratto posto che alcuni requisiti obbligatori di ammissione alla gara devono essere posseduti anche dopo l’aggiudicazione della gara (cfr, ora, art. 135 del D.lgs n. 163/2006), il che depone per la correttezza della condotta tenuta nel caso di specie dalla stazione appaltante la quale, se non avesse adottato l’atto di revoca impugnato, avrebbe consentito alla ricorrente di eseguire un contratto nelle more della conclusione del giudizio penale, potendo confidare (la società interessata), come è in effetti avvenuto, nelle lungaggini processuali che hanno condotto ad un accertamento definitivo dei fatti contestati solo nel 2006.
Nel caso di specie, i fatti contestati alla ricorrente e lo stato del procedimento penale (rinvio a giudizio) hanno fatto correttamente ritenere alla stazione appaltante la sussistenza di motivi di opportunità tali da giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e tale scelta del COTRAL, alla luce di quanto esposto in precedenza, non risulta inficiata dai vizi dedotti.
3. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
4. Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Seconda Ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della COTRAL s.p.a., delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27 ottobre 2008, con l’intervento dei magistrati:
Antonio Vinciguerra – Presidente f.f.
Germana Panzironi – Componente
Daniele Dongiovanni – Componente est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 20/11/2008 n.10444 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. di Nezza
Telecom s.p.a. (Avv.ti P. Fattori, A. Lirosi,V. Falce) c/ AGCM (Avv. Stato) ed altri

Pubblicità ingannevole – Imputabilità dell’illecito – Presupposti – Vantaggio economico – Partecipazione attiva – Conseguenze

In tema di pubblicità ingannevole, l’imputabilità dell’illecito presuppone l’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto per l’operatore connesso alla diffusione del messaggio e la prova che il soggetto abbia contribuito con il suo contegno a porre in essere la condotta sanzionata. Di conseguenza è irrilevante, ai fini dell’imputabilità dell’illecito, che il soggetto non appartenga alle categorie espressamente elencate nell’art. 20, l. d) del Codice del Consumo.

composto dai signori:
Giorgio Giovannini – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10194/2007 R.g. proposto da

Telecom Italia s.p.a., in persona del procuratore speciale e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero Fattori, Antonio Lirosi e Valeria Falce, elettivamente domiciliata presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 20

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

e nei confronti di

M-Platform s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Pola, Andrea Natale e Raffaele Morlino, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Ludovisi n. 36;
Zero9 s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa (originariamente dagli avv.ti Marco Pola, Andrea Natale e Raffaele Morlino) dagli avv.ti Veronica Pinotti e Marco Orlando, elettivamente domiciliata presso lo studio della prima in Roma, Via Ristori n. 38;
Andrea Lamoratta, n.c.

e sui “ricorsi incidentali” proposti da
M-Platform s.r.l. e Zero9 s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., come sopra rappresentate e difese

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e Telecom Italia s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, come sopra rappresentate e difese; Wind Telecomunicazioni s.p.a., H3G s.p.a., Vodafone Italia s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., n.c.

per l’annullamento

(ricorso) del provvedimento n. 17209 del 3 agosto 2007 (assunto all’esito del procedimento PI 5723), notificato il 24 agosto 2007, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato l’ingannevolezza di due messaggi pubblicitari, rispettivamente diffusi sulle pagine della rivista “For Men Magazine” nel novembre 2006 e sull’emittente televisiva Italia 1 il 18 gennaio 2007, relativi a servizi a valore aggiunto veicolati (anche) attraverso le numerazioni di Telecom, applicando a quest’ultima, in qualità di “operatore pubblicitario”, la sanzione pecuniaria di 43.100,00 euro;
(ricorsi incidentali) dell’anzidetto provvedimento, nella parte in cui ha irrogato alle società M-Platform e Zero9, quali “committenti” dei menzionati messaggi, una sanzione pecuniaria di 13.100,00 euro ciascuna.

Visto il ricorso e i ricorsi incidentali con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti per le parti alla pubblica udienza del 22 ottobre 2008, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti Lirosi, Orlando e l’avv. dello Stato F. Arena;
ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 12 novembre 2007, ritualmente depositato, la società Telecom Italia ha chiesto l’annullamento del provvedimento del 3 agosto 2007, meglio specificato in epigrafe, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato l’ingannevolezza di alcuni messaggi pubblicitari diffusi da società del gruppo Zero 9 a mezzo stampa (nel novembre 2006) e attraverso uno spot televisivo (il 18 gennaio 2007), diretti a promuovere i servizi di incontri al buio denominato “Club Kicé” e di loghi, suonerie e vari contenuti per cellulari, per i clienti delle compagnie telefoniche Vodafone, Telecom Italia, Wind Telecomunicazioni e H3G.
Con due distinti atti denominati “ricorso incidentale”, notificati il 27 dicembre 2007, le società Zero9 e M-Platform, illustrate le rispettive attività, hanno parimenti impugnato la deliberazione del 3 agosto 2007, lamentando l’illegittimità dell’accertamento di ingannevolezza e della determinazione della sanzione pecuniaria.
Costituitasi in resistenza l’intimata, all’udienza del 22 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Premesso che tanto la ricorrente principale, nella pretesa veste di “coautore” dei messaggi, quanto le ricorrenti incidentali, nella qualità di “committente” e “autore” degli annunci, contestano la medesima deliberazione dell’Autorità resistente, ritiene il Collegio che il ricorso di Telecom sia fondato per quanto di ragione e che i ricorsi incidentali siano invece inammissibili.
2.1. Come si evince dall’atto impugnato (v. par. VI), l’accertamento ha riguardato alcuni annunci relativi a servizi c.d. “a valore aggiunto,” offerti attraverso una “numerazione telefonica a decade 4” – modalità tecnica indicante (a differenza di altre numerazioni a valore aggiunto come ad esempio quelle con prefisso “899”, “848”, “892”) “utenze telefoniche condivise e gestite direttamente dai principali gestori telefonici, titolari esclusivi di dette utenze rispetto alla propria clientela finale” -, mediante la quale sono “veicolati contenuti di vario genere a loro volta forniti dai content provider, ovvero dai fornitori di contenuti” e il cui sfruttamento economico “è negoziato direttamente” tra le società che realizzano e forniscono i contenuti e gli operatori telefonici, nel quadro generale delineato dal d.m. 2 marzo 2006, n. 145 (regolamento recante la disciplina dei servizi a sovrapprezzo).
All’esito dell’istruttoria, l’Autorità ha rilevato l’ingannevolezza dei messaggi diffusi dai fornitori di contenuti (content provider) Zero9 s.r.l. e M-Platform s.r.l., e da alcuni gestori telefonici, ivi inclusa la ricorrente, in quanto “le modalità informative, circa i costi cui i servizi reclamizzati sono assoggettati, sono stati esplicitati in maniera poco chiara e scarsamente leggibile nei messaggi in esame” (“per quanto riguarda il messaggio diffuso a mezzo stampa, le condizioni economiche sono riportate con caratteri tipografici estremamente ridotti che non permettono un’agevole lettura”, mentre “per quanto riguarda […] il messaggio diffuso attraverso il mezzo televisivo […], la soglia di attenzione del telespettatore è ulteriormente abbassata in virtù della contestuale presenza a video sia del banner fisso che riporta le informazioni relative al servizio sia della scritta in sovrimpressione a scorrimento veloce […], contenente le specifiche informazioni circa i costi e modalità di attivazione, erogazione e disattivazione del servizio che non consente un’agevole lettura circa le condizioni economiche finali a cui il servizio reclamizzato è assoggettato”).
2.2. Tanto chiarito, è agevole rilevare l’inammissibilità delle impugnazioni – dichiaratamente – “incidentali” proposte dalle società Zero9 e M-Platform.
Nel ricorso incidentale il vincolo dell’interesse si scompone infatti in due elementi, l’uno di carattere negativo, consistente nell’assenza di una lesione attuale che si sarebbe dovuta far valere in via principale, e l’altro di carattere positivo, concernente la lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale: sotto il primo profilo, presupposto di ammissibilità dell’ampliamento del thema decidendum è la circostanza che l’interesse all’impugnazione del medesimo o di diverso atto nasca in occasione e per effetto dell’impugnazione in via principale e in funzione solo di questa, giacché diversamente verrebbe ad essere elusa la perentorietà dei termini fissati dalla legge per la verifica di legittimità dei provvedimenti amministrativi; per quanto riguarda, invece, l’interesse positivo, il ricorso incidentale può essere esperito soltanto da colui che, avendo ricevuto un vantaggio dal provvedimento impugnato, possegga un interesse qualificato alla conservazione di tale vantaggio e tenda, attraverso l’inserimento nel giudizio di un thema decidendum accessorio, ma non autonomo, rispetto a quello proprio del ricorso principale, a eliminare ogni possibilità di accoglimento di quest’ultimo, prospettando una ragione ostativa alla positiva definizione delle censure con esso svolte (così Cons. Stato, sez. IV, 9 novembre 2005, n. 6260).
Con riferimento al caso concreto, è evidente come le società Zero9 e M-Platform intendano non già difendere e mantenere la propria posizione, acquisita con l’atto aggredito dal gravame principale, anche nell’eventualità dell’accoglimento di quest’ultimo, ma ottenere l’annullamento del medesimo atto al fine di conseguire un vantaggio diretto e immediato.
Esse rivestono pertanto la posizione di cointeressate al gravame principale, con la conseguenza che su di loro incombeva l’onere di esperire un’azione nel termine decadenziale di cui all’art. 21 l. n. 1034 del 1971.
Ma anche a voler considerare i ricorsi in esame alla stregua di impugnazioni principali (possedendone i requisiti di sostanza e di forma), in ossequio al generale principio di conversione degli atti processuali, non potrebbe non esserne rilevata la tardività, atteso che la gravata deliberazione risulta comunicata alle parti il 24 agosto 2007, mentre i ricorsi sono stati notificati il 27 dicembre 2007, ben oltre l’anzidetto termine perentorio.
2.3. Venendo all’impugnazione di Telecom, con i primi due motivi di gravame, suscettibili di trattazione congiunta in ragione della comunanza di allegazioni, l’istante deduce l’erroneità della propria qualificazione in termini di “operatore pubblicitario”, professandosi altresì estranea all’illecito ascritto ai content provider.
2.3.1. La ricorrente contesta in particolare la lettura estensiva data dall’Autorità all’art. 20, lett. d), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo, nel testo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 146 del 2007), a tenore del quale l’“operatore pubblicitario” è “il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore, nonché, nel caso in cui non consenta all’identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva”.
L’Autorità avrebbe infatti ritenuto di includere nel novero delle figure del “committente, autore e coautore” anche “i gestori telefonici che hanno partecipato alla programmazione e confezionamento della comunicazione pubblicitaria e che risultano avere un immediato interesse alla sua diffusione alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso”, di guisa che, invece di arrestare il procedimento una volta individuati l’“autore” e il “committente” degli annunci (rispettivamente, la società M-Platform, che aveva concretamente realizzato il messaggio, e la società Zero 9, nel cui interesse il messaggio era stato diffuso), essa avrebbe addossato agli operatori telefonici un’inammissibile responsabilità oggettiva.
Ai fini dell’imputazione dell’illecito, però, non sarebbe sufficiente il riscontro di un mero vantaggio economico, ancorché qualificato, occorrendo contestualmente che si ravvisi una “responsabilità editoriale” nella realizzazione del messaggio stesso.
In tale prospettiva, sarebbero in particolare errate le considerazioni concernenti la partecipazione della ricorrente alla “programmazione e confezionamento della campagna pubblicitaria”, riscontrata in base alla duplice circostanza che le parti avrebbero stabilito congiuntamente “la sintassi e le modalità di richiesta e ricezione dei contenuti reclamizzati” (ciò attenendo unicamente a un “contributo su aspetti meramente tecnici, da veicolare con terminologia univoca, neutra, dunque ‘esatta’”) e che i gestori avrebbero potuto “esercitare un controllo preventivo” tanto sui contenuti quanto in alcuni casi sui progetti di comunicazione promozionale dei servizi (gli operatori avrebbero cioè “dovuto esercitare un controllo, sia in base agli impegni contrattuali assunti, sia in base alla normativa vigente, secondo il Regolamento sulla disciplina dei servizi a sovrapprezzo, di cui all’articolo 18, comma 3, del D.M. marzo 2006 n. 145”).
Le doglianze vanno disattese.
Ancorché sia da condividere la premessa da cui muove la società istante, circa la necessità che ai fini in rilievo siano cumulativamente configurati entrambi gli indicati requisiti, non altrettanto può dirsi per le conclusioni cui essa perviene.
Va anzitutto precisato che la figura del “coautore” cui si riferisce l’Autorità non è un tertium genus di soggetto attivo dell’illecito rispetto al “committente” e all’“autore” (non mette qui conto esaminare la responsabilità sussidiaria del “proprietario” del mezzo), essendo certamente possibile configurare anche nel caso di specie, alla luce tanto dei principi generali del diritto punitivo quanto, in particolare, dell’art. 5 della l. 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo. Ne sortisce l’inesattezza della critica circa l’astratta impossibilità di ascrivere l’illecito a un soggetto non appartenente ad alcuna delle categorie espressamente contemplate dalla norma, dal momento che l’imputazione di responsabilità ben può reggersi giuridicamente (come nella specie) allorché risulti, in concreto, che tale soggetto abbia in realtà col suo contegno contribuito a porre in essere la condotta sanzionata.
Ciò che impone di procedere all’analisi delle pertinenti circostanze di fatto, non senza però ricordare che il ragionamento dell’Autorità muove in effetti dal riscontro della coesistenza simultanea dei requisiti a) della responsabilità nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio stesso (responsabilità editoriale) e b) dell’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto connesso alla diffusione; si legge infatti nel provvedimento come “il concetto di operatore pubblicitario, nell’ambito delle figure di committente, autore e coautore del messaggio, possa ricomprendere anche i soggetti che hanno partecipato alla programmazione e confezionamento della comunicazione pubblicitaria e che risultano avere un interesse immediato alla sua diffusione, alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso”.
Passando dunque al piano delle risultanze fattuali, valga rammentare i tre elementi su cui si fonda il provvedimento impugnato: a) “la sintassi e le modalità di richiesta e ricezione dei contenuti reclamizzati risultano dettagliatamente stabilite” fra i gestori telefonici coinvolti, i quali “hanno la facoltà […] di esercitare un controllo preventivo sia sui contenuti e sia in alcuni casi sui progetti di comunicazione promozionale dei servizi reclamizzati e veicolati mediante i numeri di utenza telefonica reclamizzati”; essi avrebbero pertanto “dovuto esercitare un controllo, sia in base agli impegni contrattuali assunti, sia in base alla normativa vigente” (l’Autorità ha ricordato in proposito che l’art. 18, comma 3, del citato d.m. n. 145 del 2006 obbliga il titolare della numerazione a valore aggiunto a raccogliere la dichiarazione del content provider relativa ai contenuti dei servizi offerti); b) i “loghi e marchi aziendali” delle compagnie telefoniche “sono riportati in modo esplicito nei messaggi pubblicitari in questione, specie in quello diffuso a mezzo stampa, […], palesandosi un interesse immediato e diretto di queste ultime in ordine ai servizi di telefonia reclamizzati e, conseguentemente, rispetto alla diffusione dei messaggi segnalati”; c) gli operatori stessi, infine, traggono un immediato vantaggio economico dalla diffusione dei messaggi segnalati, in quanto i proventi derivanti dal traffico telefonico della numerazione a decade “4” sono ripartiti fra il fornitore dei contenuti e gli stessi operatori telefonici.
L’Autorità ha dunque proceduto a un riscontro della sussistenza proprio dei due elementi che valgono a qualificare la figura dell’operatore pubblicitario, ossia la responsabilità editoriale (lettere a e b) e il vantaggio economico (lett. c).
Cominciando da quest’ultimo requisito, osserva il Collegio come, a ben vedere, nell’atto introduttivo del giudizio la società istante si sia limitata a descrivere il funzionamento del c.d. revenue sharing (meccanismo consistente nella ripartizione tra fornitore dei contenuti e operatore telefonico, secondo aliquote prestabilite, dei proventi del servizio offerto), illustrando le ragioni della preferenza di tale criterio di computo del corrispettivo (ragioni individuate nelle finalità pro-competitive di un meccanismo che consente di far arrivare sul mercato prodotti che altrimenti ne sarebbero esclusi, stante il rischio eccessivo che i fornitori dei contenuti dovrebbero sopportare), ma non abbia tuttavia negato (né avrebbe potuto farlo) di aver ritratto un vantaggio economico immediato dalla diffusione degli annunci.
La pacifica configurazione di questo requisito comporta allora che la controversia venga a incentrarsi sulla ricorrenza dell’altro presupposto.
Può al riguardo ritenersi che le valutazioni enunciate dall’Autorità all’esito dell’esame del contratto di “diffusione di contenuti” stipulato tra il content provider e l’operatore telefonico, siano immuni dai vizi denunciati.
Giova ricordare in proposito che la ricorrente deduce essenzialmente di essere un’impresa totalmente autonoma dai provider, tanto che la riserva del potere di controllo dei contenuti sancita nell’accordo inter partes sarebbe stata finalizzata alla mera verifica del “rispetto degli obblighi contrattuali”, dovendosi pertanto escludere qualsiasi scrutinio sui contenuti diffusi, specie alla luce del fatto che, in concreto, i provider non le avrebbero mai trasmesso gli annunci censurati (punto 2.2 ric.). Essa assume dunque di non avere alcuna responsabilità per tali messaggi, essendo la sua attività consistita esclusivamente nel mettere a disposizione dei content provider la propria infrastruttura (si tratta di una prospettazione che evoca l’istituto, noto anche al diritto nazionale, della “mere conduit exemption”; v. in proposito l’art. 14 d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, sul commercio elettronico, a tenore del quale “nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse”, salvo che non dia origine alla trasmissione, non selezioni il destinatario della trasmissione e non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse; la norma stabilisce cioè l’esenzione da responsabilità per il carrier, che è il prestatore del servizio di “trasporto”, stante la sua posizione di neutralità rispetto ai contenuti veicolati).
L’assetto negoziale prefigurato nel contratto inter partes (all. 5 amm.) porta tuttavia a escludere la sussistenza delle ipotizzate limitazioni.
Depongono in tal senso: l’art. 8 (“responsabilità e manleva”), a tenore del quale “tutte le iniziative promo-pubblicitarie” realizzate dal content provider “dovranno essere conformi alle norme di legge e regolamentari applicabili, nonché al Codice di Autodisciplina Pubblicitaria e dovranno comunque essere preventivamente sottoposte all’approvazione [di Telecom] e approvate entro 30 gg. solari dalla comunicazione”; l’art. 2 (“oggetto”), comma 7, che pone la riserva in favore di Telecom tanto del “diritto di esaminare il Piano Editoriale e i contenuti forniti dalla Società”, quanto della “facoltà di non veicolare i contenuti […] che, a suo insindacabile giudizio, la possano esporre a responsabilità verso terzi o che comunque non corrispondano agli standard, anche etici” della stessa Telecom; l’art. 6 (“modalità di esecuzione dell’Accordo”), a mente del quale i contenuti sono realizzati dal provider “nel rispetto di tutte le direttive editoriali, tecniche e temporali stabilite nel contraddittorio delle Parti” (1° co.), col corrispettivo potere di Telecom di “sospendere l’erogazione dei servizi” nel caso, tra gli altri, di “possibile, eventuale pregiudizio […] di qualsivoglia tipo o natura, legato all’erogazione dei servizi/contenuti alla propria clientela” (3° cpv., lett. c).
Le clausole appena ricordate, e soprattutto quella concernente la preventiva approvazione dei messaggi, consentono al Collegio di riscontrare quell’ampio novero di facoltà, la cui latitudine è compatibile con la configurazione di una responsabilità editoriale.
Quanto poi alla circostanza, addotta dalla società Telecom a titolo di esimente, che i provider non le avrebbero mai sottoposto i messaggi ai fini del rilascio dell’autorizzazione e quanto al rilievo che l’orientamento dell’Autorità costringerebbe i gestori telefonici ad addossarsi un’attività di verifica praticamente impossibile da effettuare e comunque molto onerosa, ritiene il Collegio trattarsi di evenienze di mero fatto inidonee, come tali, a recidere il nesso giuridico tra messaggio e operatore.
Difatti, se per un verso, in sede di public enforcement della normativa sulla pubblicità ingannevole, il contegno – asseritamente – inadempiente di una delle parti a obblighi negoziali liberamente assunti rileva solo sul piano dei loro rapporti interni (e dunque non nei confronti del soggetto terzo intestatario delle inerenti attribuzioni pubbliche), per altro verso la decisione se autorizzare o non la diffusione del messaggio (e, nel caso positivo, se predisporre adeguate misure organizzative atte ad impedire l’esternazione di annunci decettivi) è profilo che afferisce esclusivamente alla sfera di autodeterminazione garantita a ogni imprenditore.
L’ascrizione di responsabilità risulta pertanto congruamente supportata dall’apprezzamento della disciplina voluta dalle parti, esito vieppiù convincente ove si consideri, in aggiunta a quanto detto, la circostanza dell’avvenuta apposizione dei segni distintivi dell’operatore telefonico sui messaggi (attività che, valutata unitamente al menzionato meccanismo del revenue sharing, pare idonea ad attestare l’esistenza tra i contraenti di un rapporto non limitato alla semplice messa a disposizione dell’infrastruttura).
Va infine chiarito che le precedenti considerazioni sono dirimenti, ciò consentendo al Collegio di prescindere dall’individuazione (parimenti controversa) dell’esatta portata degli obblighi derivanti dall’art. 18, comma 3, d.m. n. 146 del 2006 (“è compito dell’operatore [telefonico] raccogliere la dichiarazione sui contenuti dei servizi redatta sotto la responsabilità del centro servizi, ovvero del fornitore dei contenuti”).
2.3.2. Merita invece adesione, nei sensi di seguito precisati, il motivo di gravame relativo alla determinazione della sanzione pecuniaria, con cui la ricorrente lamenta in particolare l’irragionevolezza del giudizio di “gravità” enunciato dall’Autorità.
Ed infatti, se va disattesa la doglianza con cui si assume che l’Autorità avrebbe inopinatamente mutato il proprio orientamento sulla questione (posto che, anche se così fosse, l’inesistenza di precedenti condanne non consentirebbe di individuare un parametro cui commisurare l’entità dell’odierna sanzione), appare di contro condivisibile il rilievo concernente l’assenza di congruità nella ponderazione dei ruoli, attribuiti dalla stessa Autorità, ai soggetti coinvolti nel procedimento (critica agevolmente desumibile dalle deduzioni sull’estraneità di Telecom alla realizzazione e diffusione del messaggio nonché alla scelta della tecnica pubblicitaria utilizzata), non sembrando che la qualifica di “coautore” assegnata alla ricorrente possa restare priva di conseguenze sulla determinazione della sanzione base (43.100 euro) in un ammontare superiore a quello della misura finale irrogata a ciascuno dei content provider (13.100 euro), ossia ai soggetti i quali, nella veste di “autore” e “committente”, sono i promotori della censurata iniziativa promozionale, vantando un interesse pregnante alla riuscita dell’operazione economica.

3. In conclusione, il ricorso principale è fondato nella parte relativa alla determinazione del trattamento sanzionatorio e il provvedimento impugnato va di conseguenza annullato nella parte corrispondente, fermo restando il potere dell’Autorità di procedere alla nuova determinazione del quantum della sanzione alla stregua dei precedenti rilievi. I ricorsi incidentali sono invece inammissibili.
L’esito e la peculiarità della controversia consentono di ravvisare giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, così provvede:
a) accoglie il ricorso della società Telecom Italia nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato;
b) dichiara inammissibili i ricorsi incidentali proposti dalle società M-Platform e Zero9;
c) dichiara integralmente compensate le spese di lite tra le parti in causa.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 20/11/2008 n.10465 proviene da Giustamm.

Pres. e Rel. M. VILARAS

sull’uso della lingua italiana negli avvisi di concorso nella Comunità europea

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 230 TCE – Legittimazione ad impugnare – Avviso di concorso – Stato membro – È legittimato.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 230 TCE – Atto impugnabile – Decisione sulle procedure di concorso – Atto interno – Esclusione – Avviso di concorso – Atto meramente esecutivi – Mancanza di effetti lesivi – Non sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 230 TCE – Termine per impugnare – Decorrenza – Mancanza di pubblicazione o notifica – Piena conoscenza – Fattispecie – Onere della prova.

Comunità europea – Diritto comunitario – Statuto dei funzionari delle Comunità europee – Pubblicazione di avvisi di concorso – Uso di tutte le lingue ufficiali – Obbligo – Inesistenza – Pubblicazione in tre sole lingue – Effetto discriminatorio tra i candidati – Sussiste.

Uno Stato membro è legittimato a impugnare gli atti relativi a una procedura concorsuale avviata dalla Commissione delle Comunità europee.

Costituiscono atti impugnabili sia una decisione della Commissione sulle regole proprie delle procedure di concorso, che non ha natura meramente interna ma vincola l’istituzione; sia un avviso di concorso, che produce direttamente effetti lesivi sui candidati.

Il termine per impugnare un atto non pubblicato o notificato decorre dalla piena conoscenza; l’onere di provare la tardività del ricorso grava sulla parte che solleva la relativa eccezione.

Nonostante non sussista un obbligo di pubblicare avvisi di concorso in tutte le lingue ufficiali delle Comunità europee, la scelta di pubblicarlo solo in alcune lingue non può produrre effetti discriminatori tra i candidati.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sentenza – 20/11/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. di Nezza
Agos s.p.a. (Avv.ti P. Fattori, A. Lirosi, N. Di Bella) c/ AGCM (Avv. Stato) ed altri

Pubblicità ingannevole – Imputabilità dell’illecito – Presupposti – Vantaggio economico – Partecipazione attiva – Conseguenze

In tema di pubblicità ingannevole, l’imputabilità dell’illecito presuppone l’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto per l’operatore connesso alla diffusione del messaggio e la prova che il soggetto abbia contribuito con il suo contegno a porre in essere la condotta sanzionata. Di conseguenza è irrilevante, ai fini dell’imputabilità dell’illecito, che il soggetto non appartenga alle categorie espressamente elencate nell’art. 20, l. d) del Codice del Consumo.

composto dai signori:
Giorgio Giovannini – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10193/2007 R.g. proposto da

Agos s.p.a., in persona del procuratore speciale Laura Galimberti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero Fattori, Antonio Lirosi e Nino Di Bella, elettivamente domiciliata presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 20

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

e nei confronti di

Maurizio Esposito, n.c.

per l’annullamento

del provvedimento n. 17125 del 19 luglio 2007, notificato il 31 luglio 2007, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato l’ingannevolezza di alcuni messaggi pubblicitari relativi alla vendita di articoli di informatica, elettronica, telefonia, ecc., con applicazione di uno sconto del 10% “se paghi fra 6 mesi in un’unica soluzione a interessi zero”, fruibile presso alcuni punti vendita della catena commerciale Trony nella regione Sardegna, applicando ad Agos, in qualità di “operatore pubblicitario”, una sanzione pecuniaria di 18.600 euro.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti per le parti alla pubblica udienza del 22 ottobre 2008, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Lirosi e l’avv. dello Stato F. Arena;
ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente instaurato la società Agos ha chiesto l’annullamento del provvedimento del 19 luglio 2007, meglio specificato in epigrafe, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, accertata l’ingannevolezza di alcuni messaggi pubblicitari diffusi nel dicembre 2006 dalla società Jumbo-Trony (consistenti in un pieghevole, in inserzioni a mezzo stampa, in uno spot televisivo e in cartelloni stradali), diretti a promuovere la vendita di articoli di informatica, elettronica, telefonia con applicazione di uno sconto, ha riconosciuto in capo alla ricorrente la qualità di “operatore pubblicitario” e le ha di conseguenza irrogato una sanzione pecuniaria.
Costituitasi in resistenza l’intimata, all’udienza del 22 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’impugnazione è fondata.
Come si evince dall’atto in esame (v. par. VI), l’accertamento ha riguardato alcuni annunci relativi alla vendita di prodotti elettronici nella parte in cui informano i destinatari della possibilità di effettuare gli acquisti presso i punti vendita Trony della Sardegna, con applicazione di uno sconto del 10% a condizione di effettuare il pagamento in unica soluzione dopo sei mesi.
All’esito dell’istruttoria, l’Autorità ha rilevato l’ingannevolezza dei messaggi “in quanto non precisano il meccanismo del finanziamento rateale che scatta automaticamente se il consumatore, peraltro ‘entro’ e non ‘dopo’ sei mesi […], non invia alla società finanziaria alcuna comunicazione. Si ribadisce, infatti, che il vantaggio prospettato nei messaggi di poter effettuare il pagamento dopo sei mesi a interessi zero, resta in realtà subordinato ad un adempimento (esercizio dell’opzione) del tutto eventuale rispetto all’avvenuto perfezionamento del prestito con rimborso rateale”, sicché “la vera finalità dell’iniziativa promozionale appare […] quella di spingere i consumatori verso l’attivazione di appositi contratti di finanziamento gestiti da Agos”, finalità “confermata, altresì, dalla impossibilità per il consumatore di beneficiare del prezzo in promozione se intendesse effettuare il pagamento in contanti fin dal momento dell’acquisto”.
Quanto alla posizione di Agos, l’Autorità ha osservato come nella specie l’“oggetto della promozione”, ancorché riguardante l’acquisto di articoli di elettronica di consumo, fosse “strettamente connesso alla sottoscrizione di un contratto di finanziamento da parte del consumatore” (ciò desumendo dai chiarimenti resi dalla stessa società Jumbo circa la subordinazione dell’applicazione dello sconto all’accensione di un finanziamento), di talché il finanziamento non rappresenterebbe “una mera modalità di pagamento del prezzo, costituendo, piuttosto, l’unico strumento utilizzabile dal consumatore per beneficiare del prezzo in promozione nell’ambito di una operazione commerciale congiunta che si concretizza nella offerta di beni di consumo legata in modo inscindibile” a un prodotto finanziario realizzato e gestito da Agos.
A sostegno di questa opinione, l’Autorità ha ulteriormente valorizzato da un lato le indicazioni, riportate nel messaggio pubblicitario, “relative allo stretto coinvolgimento della società finanziaria nella promozione in questione quali la precisazione ‘Salvo approvazione della società finanziaria’ e il rinvio a ‘Maggiori informazioni disponibili nei fogli informativi presso i punti vendita’”, e, dall’altro, la convenzione sottoscritta il 19 maggio 2006 tra Jumbo e Agos che, “con riferimento al finanziamento consistente nell’apertura di una linea di credito utilizzabile con carta di credito Agos, prevede la possibilità per la stessa società finanziaria di utilizzare la denominazione del convenzionato Jumbo S.p.A. mediante l’inserimento della ragione sociale di quest’ultimo ‘sulla quarta riga di embossing della Carta’”.
2.1. Tanto premesso, con i primi due motivi di gravame, suscettibili di trattazione congiunta in ragione della comunanza di allegazioni, l’istante lamenta l’errata ricostruzione della fattispecie e deduce l’erroneità della propria qualificazione in termini di “operatore pubblicitario”, professandosi altresì estranea all’illecito ascritto alla Jumbo-Trony.
Essa contesta anzitutto la premessa del provvedimento, secondo cui la promozione dei beni offerti da Jumbo sarebbe riconducibile a un’“operazione commerciale congiunta” con Agos (in quanto legata in modo inscindibile al finanziamento), sostenendo la strumentalità del proprio ruolo rispetto all’offerta: quale erogatore di servizi finanziari, essa avrebbe in essere con i c.d. grandi clienti (quali ad esempio le catene di distribuzione commerciale) specifiche convenzioni bilaterali, recanti condizioni determinate dalle richieste di questa particolare categoria di utenti. In tale prospettiva, il rapporto tra Agos e i grandi clienti si esaurirebbe proprio nel mettere a disposizione di questi ultimi servizi finanziari commisurati alle relative strategie promozionali e, allo stesso modo, sarebbero tali soggetti a scegliere le modalità di comunicazione delle condizioni di finanziamento, come dimostrato, tra l’altro, dall’assenza di strategie di co-branding (apposizione del marchio sulle inserzioni pubblicitarie dei grandi clienti).
Sotto altro profilo, la società Agos contesta la lettura estensiva data dall’Autorità all’art. 20, lett. d), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo, nel testo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 146 del 2007), a tenore del quale l’“operatore pubblicitario” è “il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore, nonché, nel caso in cui non consenta all’identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva”.
L’Autorità avrebbe infatti ascritto l’illecito alla ricorrente sulla base del mero riscontro di un vantaggio economico, ancorché qualificato, di quest’ultima, mentre avrebbe dovuto al contempo individuare una (peraltro inesistente) “responsabilità editoriale” nella realizzazione del messaggio. Sarebbero perciò errati i rilievi sullo stretto legame tra i due operatori coinvolti nel procedimento (in realtà del tutto autonomi nella determinazione delle condizioni da praticare alla clientela), non avendo l’Autorità tenuto conto dell’inesistenza di previsioni volte a disciplinare una qualsivoglia forma di controllo sulle comunicazioni pubblicitarie dell’operatore commerciale (la dizione “salvo approvazione” della società finanziaria e il rinvio ai “fogli informativi” sarebbero formule d’uso comuni nelle offerte commerciali di tenore analogo, inserite per esigenze di tutela del consumatore).
Le censure sono meritevoli di condivisione.
Va anzitutto precisato che la figura del “coautore” cui si riferisce l’Autorità non è un tertium genus di soggetto attivo dell’illecito rispetto al “committente” e all’“autore” (non mette qui conto esaminare la responsabilità sussidiaria del “proprietario” del mezzo), essendo certamente possibile configurare anche nel caso di specie, alla luce tanto dei principi generali del diritto punitivo quanto, in particolare, dell’art. 5 della l. 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo. Ne sortisce l’inesattezza della critica circa l’astratta impossibilità di ascrivere l’illecito a un soggetto non appartenente ad alcuna delle categorie espressamente contemplate dalla norma, dal momento che l’imputazione di responsabilità può giuridicamente configurarsi allorché risulti, in concreto, che tale soggetto abbia in realtà col suo contegno contribuito a porre in essere la condotta sanzionata.
Ciò che impone di procedere all’analisi delle pertinenti circostanze di fatto, non senza però ricordare che il ragionamento dell’Autorità muove correttamente dalla necessità, ai fini in rilievo, che sussistano cumulativamente i requisiti a) della responsabilità nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio stesso (responsabilità editoriale) e b) dell’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto connesso alla diffusione; si legge infatti nel provvedimento come “il concetto di operatore pubblicitario, nell’ambito delle figure di committente, autore e coautore del messaggio, possa ricomprendere anche i soggetti che hanno partecipato alla programmazione e confezionamento della comunicazione pubblicitaria e che risultano avere un interesse immediato alla sua diffusione, alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso” (v. punto VI).
Orbene, la disamina del provvedimento dimostra come l’Autorità abbia riscontrato la sussistenza di uno solo dei due elementi che valgono a qualificare la figura dell’operatore pubblicitario, ossia il vantaggio economico, ma non abbia tuttavia fornito alcun elemento di convincimento circa la configurabilità anche della responsabilità editoriale dell’operatore.
Manca cioè la prova che Agos abbia in qualche modo contribuito alla realizzazione dei messaggi censurati, non potendo tale conclusione esser desunta dalla struttura dell’operazione commerciale o dalla finalità economica comune a entrambe le parti, elementi che ai fini in rilievo appaiono del tutto neutri.
Né tale prova può ritenersi raggiunta in via indiziaria dalle circostanze consistenti nella precisazione “salvo approvazione della società finanziaria”, nel rinvio a “maggiori informazioni disponibili nei fogli informativi presso i punti vendita”, o nella possibilità di inserire la ragione sociale della società Jumbo nella carta di credito emessa da Agos. Si tratta invero di elementi che difettano delle caratteristiche contemplate dall’art. 2729 cod. civ. (gravità, precisione e concordanza), atteso che, a tacer d’altro, essi perseguono finalità che si pongono su un piano affatto diverso da quello pubblicitario o promozionale.

3. In conclusione, il ricorso è fondato nei limiti dell’interesse della ricorrente e il provvedimento impugnato va di conseguenza annullato nella parte concernente l’accertamento di responsabilità (e la conseguente sanzione) a carico della società Agos, potendo restare assorbiti i profili di doglianza non esaminati.
L’esito e la peculiarità della controversia consentono di ravvisare giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 20/11/2008 n.10469 proviene da Giustamm.