Pres. e Rel. M. VILARAS

sull’uso della lingua italiana negli avvisi di concorso nella Comunità europea

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 230 TCE – Legittimazione ad impugnare – Avviso di concorso – Stato membro – È legittimato.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 230 TCE – Atto impugnabile – Decisione sulle procedure di concorso – Atto interno – Esclusione – Avviso di concorso – Atto meramente esecutivi – Mancanza di effetti lesivi – Non sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 230 TCE – Termine per impugnare – Decorrenza – Mancanza di pubblicazione o notifica – Piena conoscenza – Fattispecie – Onere della prova.

Comunità europea – Diritto comunitario – Statuto dei funzionari delle Comunità europee – Pubblicazione di avvisi di concorso – Uso di tutte le lingue ufficiali – Obbligo – Inesistenza – Pubblicazione in tre sole lingue – Effetto discriminatorio tra i candidati – Sussiste.

Uno Stato membro è legittimato a impugnare gli atti relativi a una procedura concorsuale avviata dalla Commissione delle Comunità europee.

Costituiscono atti impugnabili sia una decisione della Commissione sulle regole proprie delle procedure di concorso, che non ha natura meramente interna ma vincola l’istituzione; sia un avviso di concorso, che produce direttamente effetti lesivi sui candidati.

Il termine per impugnare un atto non pubblicato o notificato decorre dalla piena conoscenza; l’onere di provare la tardività del ricorso grava sulla parte che solleva la relativa eccezione.

Nonostante non sussista un obbligo di pubblicare avvisi di concorso in tutte le lingue ufficiali delle Comunità europee, la scelta di pubblicarlo solo in alcune lingue non può produrre effetti discriminatori tra i candidati.

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L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sentenza – 20/11/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. di Nezza
Agos s.p.a. (Avv.ti P. Fattori, A. Lirosi, N. Di Bella) c/ AGCM (Avv. Stato) ed altri

Pubblicità ingannevole – Imputabilità dell’illecito – Presupposti – Vantaggio economico – Partecipazione attiva – Conseguenze

In tema di pubblicità ingannevole, l’imputabilità dell’illecito presuppone l’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto per l’operatore connesso alla diffusione del messaggio e la prova che il soggetto abbia contribuito con il suo contegno a porre in essere la condotta sanzionata. Di conseguenza è irrilevante, ai fini dell’imputabilità dell’illecito, che il soggetto non appartenga alle categorie espressamente elencate nell’art. 20, l. d) del Codice del Consumo.

composto dai signori:
Giorgio Giovannini – Presidente

Antonino Savo Amodio – Consigliere

Mario Alberto di Nezza – Primo referendario, rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10193/2007 R.g. proposto da

Agos s.p.a., in persona del procuratore speciale Laura Galimberti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero Fattori, Antonio Lirosi e Nino Di Bella, elettivamente domiciliata presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners in Roma, Via delle Quattro Fontane n. 20

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

e nei confronti di

Maurizio Esposito, n.c.

per l’annullamento

del provvedimento n. 17125 del 19 luglio 2007, notificato il 31 luglio 2007, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha accertato l’ingannevolezza di alcuni messaggi pubblicitari relativi alla vendita di articoli di informatica, elettronica, telefonia, ecc., con applicazione di uno sconto del 10% “se paghi fra 6 mesi in un’unica soluzione a interessi zero”, fruibile presso alcuni punti vendita della catena commerciale Trony nella regione Sardegna, applicando ad Agos, in qualità di “operatore pubblicitario”, una sanzione pecuniaria di 18.600 euro.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
visti gli atti tutti della causa;
sentiti per le parti alla pubblica udienza del 22 ottobre 2008, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, l’avv. Lirosi e l’avv. dello Stato F. Arena;
ritenuto e considerato quanto segue in

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente instaurato la società Agos ha chiesto l’annullamento del provvedimento del 19 luglio 2007, meglio specificato in epigrafe, con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, accertata l’ingannevolezza di alcuni messaggi pubblicitari diffusi nel dicembre 2006 dalla società Jumbo-Trony (consistenti in un pieghevole, in inserzioni a mezzo stampa, in uno spot televisivo e in cartelloni stradali), diretti a promuovere la vendita di articoli di informatica, elettronica, telefonia con applicazione di uno sconto, ha riconosciuto in capo alla ricorrente la qualità di “operatore pubblicitario” e le ha di conseguenza irrogato una sanzione pecuniaria.
Costituitasi in resistenza l’intimata, all’udienza del 22 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’impugnazione è fondata.
Come si evince dall’atto in esame (v. par. VI), l’accertamento ha riguardato alcuni annunci relativi alla vendita di prodotti elettronici nella parte in cui informano i destinatari della possibilità di effettuare gli acquisti presso i punti vendita Trony della Sardegna, con applicazione di uno sconto del 10% a condizione di effettuare il pagamento in unica soluzione dopo sei mesi.
All’esito dell’istruttoria, l’Autorità ha rilevato l’ingannevolezza dei messaggi “in quanto non precisano il meccanismo del finanziamento rateale che scatta automaticamente se il consumatore, peraltro ‘entro’ e non ‘dopo’ sei mesi […], non invia alla società finanziaria alcuna comunicazione. Si ribadisce, infatti, che il vantaggio prospettato nei messaggi di poter effettuare il pagamento dopo sei mesi a interessi zero, resta in realtà subordinato ad un adempimento (esercizio dell’opzione) del tutto eventuale rispetto all’avvenuto perfezionamento del prestito con rimborso rateale”, sicché “la vera finalità dell’iniziativa promozionale appare […] quella di spingere i consumatori verso l’attivazione di appositi contratti di finanziamento gestiti da Agos”, finalità “confermata, altresì, dalla impossibilità per il consumatore di beneficiare del prezzo in promozione se intendesse effettuare il pagamento in contanti fin dal momento dell’acquisto”.
Quanto alla posizione di Agos, l’Autorità ha osservato come nella specie l’“oggetto della promozione”, ancorché riguardante l’acquisto di articoli di elettronica di consumo, fosse “strettamente connesso alla sottoscrizione di un contratto di finanziamento da parte del consumatore” (ciò desumendo dai chiarimenti resi dalla stessa società Jumbo circa la subordinazione dell’applicazione dello sconto all’accensione di un finanziamento), di talché il finanziamento non rappresenterebbe “una mera modalità di pagamento del prezzo, costituendo, piuttosto, l’unico strumento utilizzabile dal consumatore per beneficiare del prezzo in promozione nell’ambito di una operazione commerciale congiunta che si concretizza nella offerta di beni di consumo legata in modo inscindibile” a un prodotto finanziario realizzato e gestito da Agos.
A sostegno di questa opinione, l’Autorità ha ulteriormente valorizzato da un lato le indicazioni, riportate nel messaggio pubblicitario, “relative allo stretto coinvolgimento della società finanziaria nella promozione in questione quali la precisazione ‘Salvo approvazione della società finanziaria’ e il rinvio a ‘Maggiori informazioni disponibili nei fogli informativi presso i punti vendita’”, e, dall’altro, la convenzione sottoscritta il 19 maggio 2006 tra Jumbo e Agos che, “con riferimento al finanziamento consistente nell’apertura di una linea di credito utilizzabile con carta di credito Agos, prevede la possibilità per la stessa società finanziaria di utilizzare la denominazione del convenzionato Jumbo S.p.A. mediante l’inserimento della ragione sociale di quest’ultimo ‘sulla quarta riga di embossing della Carta’”.
2.1. Tanto premesso, con i primi due motivi di gravame, suscettibili di trattazione congiunta in ragione della comunanza di allegazioni, l’istante lamenta l’errata ricostruzione della fattispecie e deduce l’erroneità della propria qualificazione in termini di “operatore pubblicitario”, professandosi altresì estranea all’illecito ascritto alla Jumbo-Trony.
Essa contesta anzitutto la premessa del provvedimento, secondo cui la promozione dei beni offerti da Jumbo sarebbe riconducibile a un’“operazione commerciale congiunta” con Agos (in quanto legata in modo inscindibile al finanziamento), sostenendo la strumentalità del proprio ruolo rispetto all’offerta: quale erogatore di servizi finanziari, essa avrebbe in essere con i c.d. grandi clienti (quali ad esempio le catene di distribuzione commerciale) specifiche convenzioni bilaterali, recanti condizioni determinate dalle richieste di questa particolare categoria di utenti. In tale prospettiva, il rapporto tra Agos e i grandi clienti si esaurirebbe proprio nel mettere a disposizione di questi ultimi servizi finanziari commisurati alle relative strategie promozionali e, allo stesso modo, sarebbero tali soggetti a scegliere le modalità di comunicazione delle condizioni di finanziamento, come dimostrato, tra l’altro, dall’assenza di strategie di co-branding (apposizione del marchio sulle inserzioni pubblicitarie dei grandi clienti).
Sotto altro profilo, la società Agos contesta la lettura estensiva data dall’Autorità all’art. 20, lett. d), del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo, nel testo anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 146 del 2007), a tenore del quale l’“operatore pubblicitario” è “il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore, nonché, nel caso in cui non consenta all’identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva”.
L’Autorità avrebbe infatti ascritto l’illecito alla ricorrente sulla base del mero riscontro di un vantaggio economico, ancorché qualificato, di quest’ultima, mentre avrebbe dovuto al contempo individuare una (peraltro inesistente) “responsabilità editoriale” nella realizzazione del messaggio. Sarebbero perciò errati i rilievi sullo stretto legame tra i due operatori coinvolti nel procedimento (in realtà del tutto autonomi nella determinazione delle condizioni da praticare alla clientela), non avendo l’Autorità tenuto conto dell’inesistenza di previsioni volte a disciplinare una qualsivoglia forma di controllo sulle comunicazioni pubblicitarie dell’operatore commerciale (la dizione “salvo approvazione” della società finanziaria e il rinvio ai “fogli informativi” sarebbero formule d’uso comuni nelle offerte commerciali di tenore analogo, inserite per esigenze di tutela del consumatore).
Le censure sono meritevoli di condivisione.
Va anzitutto precisato che la figura del “coautore” cui si riferisce l’Autorità non è un tertium genus di soggetto attivo dell’illecito rispetto al “committente” e all’“autore” (non mette qui conto esaminare la responsabilità sussidiaria del “proprietario” del mezzo), essendo certamente possibile configurare anche nel caso di specie, alla luce tanto dei principi generali del diritto punitivo quanto, in particolare, dell’art. 5 della l. 24 novembre 1981, n. 689, un’ipotesi di concorso di persone nell’illecito amministrativo. Ne sortisce l’inesattezza della critica circa l’astratta impossibilità di ascrivere l’illecito a un soggetto non appartenente ad alcuna delle categorie espressamente contemplate dalla norma, dal momento che l’imputazione di responsabilità può giuridicamente configurarsi allorché risulti, in concreto, che tale soggetto abbia in realtà col suo contegno contribuito a porre in essere la condotta sanzionata.
Ciò che impone di procedere all’analisi delle pertinenti circostanze di fatto, non senza però ricordare che il ragionamento dell’Autorità muove correttamente dalla necessità, ai fini in rilievo, che sussistano cumulativamente i requisiti a) della responsabilità nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio stesso (responsabilità editoriale) e b) dell’esistenza di un vantaggio economico immediato e diretto connesso alla diffusione; si legge infatti nel provvedimento come “il concetto di operatore pubblicitario, nell’ambito delle figure di committente, autore e coautore del messaggio, possa ricomprendere anche i soggetti che hanno partecipato alla programmazione e confezionamento della comunicazione pubblicitaria e che risultano avere un interesse immediato alla sua diffusione, alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso” (v. punto VI).
Orbene, la disamina del provvedimento dimostra come l’Autorità abbia riscontrato la sussistenza di uno solo dei due elementi che valgono a qualificare la figura dell’operatore pubblicitario, ossia il vantaggio economico, ma non abbia tuttavia fornito alcun elemento di convincimento circa la configurabilità anche della responsabilità editoriale dell’operatore.
Manca cioè la prova che Agos abbia in qualche modo contribuito alla realizzazione dei messaggi censurati, non potendo tale conclusione esser desunta dalla struttura dell’operazione commerciale o dalla finalità economica comune a entrambe le parti, elementi che ai fini in rilievo appaiono del tutto neutri.
Né tale prova può ritenersi raggiunta in via indiziaria dalle circostanze consistenti nella precisazione “salvo approvazione della società finanziaria”, nel rinvio a “maggiori informazioni disponibili nei fogli informativi presso i punti vendita”, o nella possibilità di inserire la ragione sociale della società Jumbo nella carta di credito emessa da Agos. Si tratta invero di elementi che difettano delle caratteristiche contemplate dall’art. 2729 cod. civ. (gravità, precisione e concordanza), atteso che, a tacer d’altro, essi perseguono finalità che si pongono su un piano affatto diverso da quello pubblicitario o promozionale.

3. In conclusione, il ricorso è fondato nei limiti dell’interesse della ricorrente e il provvedimento impugnato va di conseguenza annullato nella parte concernente l’accertamento di responsabilità (e la conseguente sanzione) a carico della società Agos, potendo restare assorbiti i profili di doglianza non esaminati.
L’esito e la peculiarità della controversia consentono di ravvisare giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 20/11/2008 n.10469 proviene da Giustamm.

Pres. Vinciguerra, Rel. Panzironi
Sorgini S. (Avv.ti Di Meglio e V. Attolino) c.
Comune di Fiuggi (Avv. N. Danielli)

ull’illegittimità del diniego di concessione di posteggio stagionale per l’esercizio del commercio su aree pubbliche comunicato all’istante oltre il termine previsto dalla L. n. 241/90 per la formazione del silenzio assenso

Autorizzazione e concessione – Concessione commerciale – Istanza – Silenzio assenso – Termine – Decorrenza – Diniego – Illegittimità

E’ illegittimo il diniego della concessione di posteggio stagionale per l’esercizio del commercio su aree pubbliche che sia stato comunicato all’interessato oltre il termine previsto dalla legge n. 241/90, articolo 20 e dal d.P.R. di attuazione n. 407/94 a decorrere dalla domanda per la concessione. Infatti, la richiamata norma prescrive che, in determinati casi, stabiliti da successiva normativa di attuazione, la domanda di rilascio di un’autorizzazione o licenza comunque denominata, cui sia subordinato lo svolgimento di un’attività privata, si considera accolta qualora non venga comunicato all’interessato il diniego entro il termine fissato per categorie di atto: per quanto riguarda il commercio su aree pubbliche, la domanda di rilascio si considera accolta se entro 60 giorni non viene adottato e comunicato il provvedimento di diniego.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE II ter

composto dai signori

Antonio Vinciguerra PRESIDENTE

Germana Panzironi COMPONENTE

Maria Cristina Quiligotti COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 9912/97 e n. 13681/97 Reg. Gen., proposto da
Sorgini Sergio, in giudizio con gli avv. Di Meglio Gianfranco e Attolino Vittorio e ed elettivamente domiciliato in Roma;
contro

contro

Comune di Fiuggi in persona del Sindaco pro-tempore, costituito in giudizio con l’avv. Danielli Nello;

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 9912/97:
del provv. Sindacale n. 7544 del 9-6-97 con cui si comunicava il diniego della concessione di posteggio stagionale per l’esercizio del commercio su aree pubbliche;

quanto al ricorso n. 13681/97:
del provv. Sindacale n. 10404/97 con cui si comunicava la revoca della concessione di posteggio stagionale per l’esercizio del commercio su aree pubbliche di cui al silenzio assenso formatosi e riconosciuto dal Tar Lazio con ordinanza n. 1915/97;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione dell’amministrazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’ udienza del 27-10-2008, relatore il consigliere Panzironi, gli avvocati delle parti, come da verbale di udienza.

Con separati ricorsi ritualmente notificati il ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti adottati dal Sindaco del Comune di Fiuggi deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Il ricorrente premette in fatto quanto segue:
– di essere titolare di autorizzazione al commercio su aree pubbliche e di essere regolarmente iscritto alla Camera di Commercio industria e artigianato della Provincia di Roma;

– di avere rivolto al Sindaco di Fiuggi, nel mese di Gennaio 1997, domanda per la concessione di un posteggio stagionale per la vendita di libri, indicando le dimensioni del banco e del posteggio;

– di non aver ricevuto alcuna comunicazione sino al mese di giugno 1997 quando gli veniva comunicato il diniego della concessione con la possibilità di ottenere un altro posto;

– di aver proposto ricorso al Tar ed ottenuto la sospensione cautelare del diniego in quanto adottato dopo la formazione del silenzio assenso;

– di aver quindi iniziato l’attività di vendita in forza dell’ordinanza del Tar, regolarmente notificata al comune;

– di aver ricevuto, poco tempo dopo, l’atto di revoca della concessione nonchè l’ordine di rimozione del banco con il contestuale sequestro della merce.

Tali provvedimenti vengono impugnati in quanto gravemente lesivi degli interessi dell’istante.
Si costituiva in entrambi i ricorsi il Comune di Fiuggi, che, operata una ricostruzione complessiva della vicenda che aveva interessato l’attività commerciale in questione, deduce l’infondatezza delle censure e chiede il rigetto dei ricorsi.
Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2008 i ricorsi sono trattenuti in decisione.

Preliminarmente il Collegio riunisce i ricorsi in quanto connessi soggettivamente ed oggettivamente.
Passando all’esame del ricorso avverso il diniego di concessione di posteggio del 9 giugno 1997, il Collegio ne ritiene la fondatezza a conferma di quanto deciso nella fase cautelare.
Sussistono, infatti, tutte le condizioni per la formazione del silenzio assenso previsto dalla legge n. 241/90, articolo 20 e dal d.P.R. di attuazione n. 407/94.
La norma della legge prescrive che, in determinati casi, stabiliti da successiva normativa di attuazione, la domanda di rilascio di un’autorizzazione o licenza comunque denominata cui sia subordinato lo svolgimento di un’attività privata, si considera accolta qualora non venga comunicato all’interessato il diniego entro il termine fissato per categorie di atto. Il citato decreto ha previsto l’elenco delle attività sottoposte alla disciplina dell’articolo 20 e l’indicazione del termine per provvedere.
Per quanto riguarda il commercio su aree pubbliche, la domanda di rilascio si considera accolta se entro 60 giorni non viene adottato e comunicato il provvedimento di diniego.
Nel caso di specie si è in presenza dei presupposti di legge, trattandosi di autorizzazione al commercio su aree pubbliche.
L’amministrazione ha comunicato il diniego nel mese di giugno 1997, a fronte di un’istanza presentata nel mese di gennaio dell’anno medesimo, quando l’attività stagionale stava per iniziare, con una motivazione basata su un parere della Commissione edilizia che si esprimeva contro per motivi di traffico pedonale ed estetica.
Tale atto è palesemente illegittimo in quanto adottato e comunicato ampiamente fuori dal termine prescritto dei 60 giorni.
Peraltro giova sottolineare che il ricorrente era stato sempre regolarmente autorizzato ad esercitare la sua attività commerciale stagionale, sin dall’anno 1988, come risulta dai documenti in atti e, sempre nel medesimo sito.
La continuità delle concessioni ha evidentemente creato l’affidamento nell’istante all’ottenimento della concessione anche per l’anno 1997, non essendo mutate le circostanze; l’improvviso cambio di rotta dell’amministrazione avrebbe, a maggior ragione, dovuto portare ad una comunicazione tempestiva del diniego in modo anche di dare la possibilità al ricorrente di organizzare diversamente la sua attività.
Come affermato nel ricorso il diniego è stato comunicato a stagione iniziato con la possibilità di ottenere un posto diverso, facoltà che, per i tempi di comunicazione, risulta essere di fatto irrealizzabile per il ricorrente configurandosi, invece, come vessatoria e gravemente lesiva del suo interesse e diritto a lavorare.
Tanto illustrato il Collegio accoglie il ricorso n. 9912/97.
L’accoglimento del primo ricorso comporta quello del secondo gravame, con consequenziale annullamento degli atti impugnati, in quanto la revoca della concessione e gli atti conseguenti sono palesemente illegittimi anche sulla base delle argomentazioni in precedenza esposte.
Occorre, comunque, esaminare le censure avanzate con il secondo gravame.
Le doglianza meritano accoglimento.
In primo luogo il presunto atto di revoca in realtà è un atto di conferma del diniego in quanto non configura una nuova valutazione in termini di opportunità da parte del Comune, che, viceversa, si limita ad esternare pedissequamente le motivazione già contenute nel primo atto di diniego.
Viene infatti ribadito il parere contrario della commissione edilizia, già alla base dell’originario diniego come unica ragione per la c.d. revoca della concessione.
Né peraltro è dato capire che tipo di provvedimento è stato adottato dall’amministrazione, poiché nell’atto si legge che la “determinazione (parere citato) impone l’annullamento-revoca” della concessione. Non è questa la sede per tracciare le differenza tra atto di annullamento e revoca di un provvedimento poiché l’atto in questione non configura nessuna delle tipologie impropriamente richiamate.
Da ultimo, l’affermazione per cui non si condivide la tesi della formazione del silenzio assenso del Tar, risulta evidentemente del tutto fuori luogo in un provvedimento che dovrebbe esprimere una valutazione basata sulla analisi degli interessi pubblici coinvolti e non la personale opinione del funzionario.
D’altra parte l’appello al Consiglio di Stato consente l’espressione del diritto alla difesa nei confronti degli atti del giudice di primo grado che si considerano lesivi del proprio interesse.
Tutto ciò premesso il Collegio accoglie i ricorsi in epigrafe.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II ter, previa riunione dei ricorsi n. 9912/97 e n. 13681/97, li accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il resistente al pagamento delle spese liquidate in € 2000,00, oltre al ristoro del contributo unificato in entrambi i ricorsi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27-10-2008.

Antonio Vinciguerra PRESIDENTE

Germana Panzironi ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 20/11/2008 n.10448 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore – Est. Cacace
CNIM s.a., De Vizia Transfer s.p.a., Co.Ge.Co. s.c.r.l. (Avv.ti S. Santiapichi, F. Tedeschini) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato), Comune di Salerno (Avv. A. Brancaccio)

1- Contratti della P.A. – Gara – Prequalifica – Requisiti – Dimostrazione – Dichiarazione sostitutiva – Comprova del possesso dei requisiti – Non rileva

2- Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Avvalimento – Limiti applicativi – Non sussistono

3- Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Capacità economico-finanziaria – Capitale minimo – Avvalimento – Ammissibilità

4- Contratti della P.A. – Gara – Prequalifica – Requisiti – Avvalimento infragruppo – Dichiarazione sostitutiva – Ammissibilità

5- Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Divieto di ‘doppio avvalimento’ – Art. 49, comma 6, D.lgs. n. 163/2006 – Contrasta con la normativa comunitaria – Disapplicazione

1- Qualora il bando di gara preveda che, in relazione alla fase di prequalifica, il possesso dei requisiti è provato mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000, l’esclusione può legittimamente derivare, in tale fase procedurale, solo dalla mancanza o non rispondenza delle dichiarazioni alle indicazioni del bando.
2- La potestà di avvalimento costituisce un principio avente portata generale che non incontra limiti applicativi di sorta, se non di natura probatoria. Pertanto, non possono ritenersi applicabili limitazioni o preclusioni al ricorso all’istituto stesso in caso di concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, anche nel caso in cui il bando preveda l’obbligo, in capo all’aggiudicatario, di procedere alla costituzione di una società di progetto ex art. 156 del D.lgs. n. 163/2006, società in cui l’impresa ausiliaria, in quanto soggetto che ha concorso a formare i requisiti per la qualificazione, sarà tenuta a partecipare e a garantire l’adempimento degli obblighi del concessionario ai sensi e nei limiti di cui all’art. 156 cit.

3- E’ legittima l’integrazione, mediante avvalimento, del requisito del capitale sociale minimo, dal momento che tale l’istituto consente ad un’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta impresa ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara e che il requisito del capitale sociale minimo rientra certamente tra “le altre referenze probanti”, di cui all’art. 47, par. 4, della Direttiva 2004/18/CE, la cui integrazione mediante riferimento alla capacità di altri soggetti non pare poter diminuire quelle garanzie di solidità patrimoniale, cui notoriamente detto elemento risponde, anche alla luce della solidarietà di concorrente ed impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stabilita dall’art. 49, comma 4, del Codice

4- In presenza di regole di gara che demandano la verifica della sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi in capo ai partecipanti ad un momento successivo alla fase di prequalifica, l’esigenza di tutela della par condicio dei partecipanti impone che la dichiarazione sostitutiva di avvalimento effettuata con rinvio ai requisiti del gruppo rappresenti elemento sufficiente a soddisfare le disposizioni del bando e del Codice dei contratti, essendo poi rinviata alla fase della verifica dell’esistenza dei requisiti dichiarati l’individuazione della specifica ripartizione fra le società del gruppo della organizzazione di mezzi messa complessivamente a disposizione per la corretta esecuzione dello stipulando contratto, così come la presentazione della relativa documentazione probatoria.

5- La normativa comunitaria osta all’applicazione dell’art. 49, comma 6, del D.lgs. n. 163/2006 [nella versione antecedente a quella introdotta dal D.lgs. n. 152/2008], recante il c.d. divieto di ‘doppio avvalimento’, imponendone la disapplicazione. Ed infatti gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” (1).

— *** —

(1) Cfr. nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici”.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5397 del 2008, proposto da
–

–

– CNIM S.A., in persona del legale rappresentante p.t.;

– DE VIZIA TRANSFER s.p.a.,

in persona del legale rappresentante p.t.;
– CO.GE.CO. s.c.r.l.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e nelle rispettive qualità di capogruppo e mandanti dell’omonimo costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese,
tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Severino Santiapichi e Federico Tedeschini ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo, in Roma, via A. Bertoloni, 44/46,

– Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario delegato ex art. 3 O.P.C.M. n. 3641 del 16/01/08,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, ex lege rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliata presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– Comune di Salerno,

in persona del Sindaco p.t.,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.to Antonio Brancaccio ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, via Taranto, 18

– A2A S.p.A.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
non costituitasi in giudizio;
– HERA S.p.A.,

in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e nella qualità di mandataria di costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese,
non costituitasi in giudizio;
– C.C.C. società cooperativa,

in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e nella qualità di mandante di costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese,
non costituitasi in giudizio,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sezione prima, n. 3875/08.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Commissario delegato ex art. 3 O.P.C.M. n. 3641 del 16/01/08 e del Comune di Salerno;
Visto che non si sono costituite in giudizio le controinteressate evocate;
Vista la memoria, nonché appello incidentale, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Commissario delegato ex art. 3 O.P.C.M. n. 3641 del 16/01/08 prodotta a sostegno delle loro domande e difese;
Viste le memorie prodotte dalle appellanti principali e dal Comune di Salerno a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista l’Ordinanza n. 3886/08, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 22 luglio 2008, di accoglimento della istanza cautelare mediante fissazione dell’udienza di merito per il giorno 23 ottobre 2008, ai sensi del comma 3 dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 635 del 10/11/08;
Data per letta, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2008, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Federico Tedeschini per le appellanti principali, l’avv. Cinzia Melillo dello Stato per gli appellanti incidentali e l’avv. Antonio Brancaccio per il Comune di Salerno;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. – Le odierne appellanti principali hanno impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma:
– la comunicazione commissariale prot. 46 del 31 marzo 2008, con cui è stata resa nota l’esclusione del R.T.I. tra le stesse costituendo dalla gara relativa alla progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi- l’ordinanza commissariale n. 16 del 31 marzo 2008, con cui è stata disposta l’esclusione;
– il verbale di gara in data 25 marzo 2008, dal quale risulta l’esclusione del R.T.I.;
– le risposte ai chiarimenti fornite dall’amministrazione in data 16 marzo 2008;
– ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.
Evidenziato che l’Amministrazione procedente aveva, con detti atti, deciso di escludere il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese in quanto la mandataria non avrebbe dimostrato, in sede di presentazione di candidatura alla gara, il possesso dei requisiti di cui ai punti III.2.2. (“capitale sociale”), III.2.3. (“fatturato medio annuo nel quinquennio 2002/2006 per attività di gestione di impianti di termovalorizzazione di rifiuti”) e III.3. (“possesso di attestazione SOA per categorie OS14 – classifica VIII – prevalente – e OG 9 classifica VIII”) del bando di gara, deduceva all’uopo i seguenti vizii:
1) non essendo in fase di qualificazione prevista la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (richiedendone invece il bando la semplice “dichiarazione”), “la Commissione di gara, non tenendo conto delle dichiarazioni presentate dal concorrente, viola la disciplina di gara ritenendo non raggiunti i requisiti di partecipazione che in questa fase di gara … andavano solo dichiarati” (pag. 7 ric. orig.);
2) con riferimento ai requisiti di cui ai punti III.2.2. (“capitale sociale”), III.2.3. (“fatturato medio annuo nel quinquennio 2002/2006 per attività di gestione di impianti di termovalorizzazione di rifiuti”), in relazione ai quali la mandataria ha dichiarato di voler fare ricorso all’istituto dell’avvalimento, la motivazione addotta per l’esclusione (la possibilità di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento “non è consentita dal bando di gara”: così l’impugnato verbale della commissione) “è in contrasto con l’istituto dell’avvalimento, disciplinato nel nostro ordinamento dall’art. 49 del D. Lgs. 163/2006” (pag. 7 ric. orig.). Inoltre, l’ulteriore presupposto assunto a base della asserita insussistenza del requisito del “fatturato” (e cioè quello, secondo cui l’istituto dell’avvalimento viene attivato per soli Euro 5.000.000 ad integrazione dell’importo di fatturato da gestione di termovalorizzatori pari ad Euro 46.908.000, che, però, come risulta dalla stessa dichiarazione resa ai fini dell’ammissione, non può essere imputato alla mandataria partecipante ma deve essere imputato al Gruppo CNIM – costituto da CNIM S.A. e sue filiali – che, secondo la commissione, è “un soggetto verosimilmente diverso dal concorrente”: in tal senso ancora il citato verbale ) si pone in contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, “che consente, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all’atto dell’esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tenere conto delle società che appartengono a tale gruppo, purché la persona giuridica di cui è causa provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di dette società, necessari per l’esecuzione degli appalti” (pagg. 11 – 12 ric. orig.);
3) quanto alla asserita mancata dimostrazione del possesso dei requisiti necessarii per l’effettuazione degli interventi di cui alla categoria OG9 – classifica VIII, si ricordava che “la mandataria … attraverso una dichiarazione rea ai sensi del D.P.R. 445/00 e s.m.i, ha dichiarato di eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa e di essere in possesso dei requisiti che il D.P.R. 34/2000 prescrive per la qualificazione delle imprese italiane da parte delle SOA, per categorie e classifiche corrispondenti all’intervento da realizzare … come richiesto dal punto III.3 del bando di gara” ( pag. 13 ric. orig. );
4) in via subordinata, ci si doleva della mancata applicazione nella fattispecie, ad opera della commissione di gara, dell’istituto della regolarizzazione e della integrazione documentale, in violazione dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006.
2. – Con la sentenza impugnata il T.A.R. ha respinto il ricorso, ritenendo fondati i motivi sub nn. 1) e 3) del ricorso originario (in ordine rispettivamente alla sufficienza in via generale nella gara de qua di una mera dichiarazione dei requisiti posseduti ed alla idoneità ad impedire l’esclusione dalla fase di prequalificazione in considerazione della autodichiarazione resa ai sensi della normativa italiana dalla mandataria società di diritto francese quanto al possesso della richiesta capacità tecnica), parzialmente fondato il motivo sub n. 2) ( asserendo che “l’assenza nel bando di gara di una previsione volta a consentire l’avvalimento non può essere certo intesa nel senso di escludere l’utilizzo di questo istituto, ma, al contrario, in quello di ammetterlo nella portata più ampia”: pag. 5 sent. ), ma comunque legittima la contestata esclusione per quanto riguarda l’accertato mancato possesso del fatturato minimo necessario per la partecipazione alla gara, avendo la mandataria integrato mediante avvalimento, ai fini del raggiungimento di tale requisito di capacità finanziaria, non il fatturato a sé riferibile ma quello di “gruppo”, così, da un lato, realizzando un avvalimento c.d. infragruppo senza che siano state prodotte le dichiarazioni previste dal comma 2 dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, dall’altro, ricadendo nel divieto di “doppio avvalimento”, recato dal comma 6 dello stesso articolo.
Anche l’ultimo motivo del gravame introduttivo veniva poi respinto dal giudice di primo grado, “ostando le carenze rilevate all’integrazione ex art. 46 d.lgs. n. 163/06 della documentazione prodotta, in ossequio all’immanente limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti” ( pag. 7 sent. ).
3. – Appellano le originarie ricorrenti, riproponendo le censùre di cui al secondo e quarto motivo del ricorso di primo grado, disattese dal T.A.R., con specifico riferimento alle argomentazioni della sentenza impugnata.
4. – Resistono le appellate Amministrazioni, chiedendo la conferma della sentenza impugnata.
Non si sono costituite in giudizio le controinteressate evocate.
Appello incidentale hanno altresì proposto la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Commissario delegato ex OPCM 3641/08, ritenendo la decisione non “condivisibile nella parte in cui ha accolto i motivi di ricorso n. 1 e 3 ed in parte anche il numero 2” ( pag. 3 app. inc. ).
Con Ordinanza n. 3886/08, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 22 luglio 2008, è stata accolta l’istanza cautelare mediante fissazione dell’udienza di merito per il giorno 23 ottobre 2008, ai sensi del comma 3 dell’art. 23-bis della legge n. 1034/1971.
5. – L’appello incidentale, il cui esame ha priorità logica rispetto a quello dell’appello principale dato che, ove il primo fosse ritenuto fondato, verrebbe meno l’interesse a ricorrere delle appellanti principali quanto meno rispetto ai primi due motivi dell’appello da esse proposto ( e ciò perché, in caso di riconosciuta fondatezza del gravame incidentale, rivivrebbero una o più delle ragioni poste dalla commissione di gara a base della contestata esclusione, sì da rendere inutile la verifica della legittimità o meno delle ulteriori ragioni di esclusione poste in discussione con detti motivi ), è infondato.
5.1 – Gli appellanti incidentali contestano anzitutto l’interpretazione delle clausole del bando resa dal T.A.R., laddove ha ritenuto sufficiente, ai fini dell’ammissione delle concorrenti alla successiva fase della procedura de qua, la mera dichiarazione del possesso dei requisiti previsti nel bando.
Invero, secondo loro, tale interpretazione non sarebbe condivisibile, “ove si consideri che, nel caso di specie, è pacifico che la società ricorrente non possiede i predetti requisiti, come dimostra il presente ricorso dove si discute, appunto, della ricorrenza, nel caso di specie, delle condizioni in capo alla soicietà per poter accedere alla fase successiva della procedura” (pag. 3 app. inc.).
La tesi appare speciosa, perché pretende indebitamente ed “a monte” di ogni valutazione spettante a questo Giudice sui motivi degli opposti gravami, di fare derivare effetti sostanziali (mancato possesso dei requisiti, di cui qui si discute, in capo alle appellanti principali) dalla mera sussistenza di una controversia in ordine alla rispondenza della domanda di partecipazione alla gara dalle stesse presentata alla disciplina della gara medesima (questione oggetto del successivo esame) e comunque in contrasto con quanto previsto da tale disciplina in ordine alla prova del possesso dei requisiti richiesti in capo ai concorrenti.
Rileva infatti il Collegio che l’esclusione, della cui legittimità qui si discute, è stata disposta dall’amministrazione in sede di prequalifica, nella quale l’esercizio del potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti dal bando ( alla sez. III ) risulta dal bando stesso implicitamente ma chiaramente posposto al procedimento selettivo vero e proprio, solo in quella sede potendosi ( e dovendosi ) così realizzare la concreta valutazione della posizione dei singoli concorrenti in rapporto ai requisiti sostanziali richiesti ( prima dal bando e poi ) dalla lettera di gara.
Ciò non solo ( e non tanto ) perché il bando all’esame non prevede espressamente l’esercizio di tale potere nella fase di prequalifica all’esame, ma perché addirittura lo esclude laddove, con disposizione inequivoca, stabilisce, in chiusura della detta sez. III, che “il possesso dei requisiti è provato, pena esclusione, mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi D.P.R. 445/2000”.
In presenza di una tale clausola la fase stessa assume indubbia, ad avviso del Collegio, natura di autonoma fase subprocedimentale a valenza esplorativa, funzionalmente diretta ad una prima selezione di soggetti da invitare, in cui la verifica del possesso dei requisiti di ammissione si riduce alla verifica dei contenuti oggettivi delle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti in ordine al loro possesso.
L’esclusione dalla gara può dunque legittimamente derivare, in tale fase della procedura in considerazione, solo dalla mancanza o non rispondenza delle dichiarazioni stesse alle vincolanti indicazioni recate dal bando.
Attribuire, pertanto, alla verifica del possesso dei requisiti di gara, nella fattispecie all’esame, in presenza della veduta stringente previsione recata dal bando in merito alla prova degli stessi, una più ampia latitudine, si risolverebbe in una non consentita disapplicazione ( se non in un’evidente violazione ) della clausola della lex specialis, per di più in possibile contrasto con il principio di par condicio dei concorrenti ( ove l’àmbito della verifica della prova da ciascuno fornita in conformità alla disposizione di bando risulti in concreto diverso per taluno rispetto ad altri, come pare in concreto essere avvenuto nella fattispecie stessa ), oltre che in stridente conflitto con uno dei più importanti principii, che devono orientare l’interprete nella materia de qua e cioè con il principio di massima partecipazione alle gare, il quale, a sua volta, si pone come esplicitazione della garanzia di tutela del mercato e della concorrenza e, in definitiva, dei consumatori; ed è, questa, regola aurea dei rapporti economici nelle democrazie liberali avanzate.
E’ evidente, allora, che, con l’inserimento nel bando della veduta regola, l’Amministrazione, pur prevedendo stringenti requisiti di partecipazione, ha ritenuto opportuno, per esigenze specifiche della gara stessa, effettuare la verifica del possesso dei requisiti prescritti al momento, successivo alla fase che qui ne occupa, dell’esame delle offerte.
Tale modalità di procedere, peraltro nemmeno fatta oggetto di contestazione nel presente giudizio con eventuali ricorsi incidentali, appare rispettosa dei principii comunitarii ( per lo meno laddove si tratti, come appunto accade nel caso di specie, di procedura di aggiudicazione, che non prevede la riduzione dei candidati ), per cui, in ossequio ad esigenze di semplificazione, si ricorre alle tecniche delle autodichiarazioni e delle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti richiesti ( Cons. St., VI, 14 febbraio 2007, n. 619 ).
Sicché, anche nel bando in esame, si ricorre alfine a tale impostazione, prevedendosi, nella fase di prequalificazione, che l’aspirante produca le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti tecnico-operativi, dovendo dunque intendersi rinviata alla fase successiva ogni richiesta di integrazione documentale necessaria a comprovare l’effettivo possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica, richiesti dal bando stesso.
Nel caso di specie, allora, in cui si tratta di una fase di prequalificazione volta soltanto a far conoscere all’amministrazione la disponibilità del mercato, l’Amministrazione stessa, alla stregua della disciplina di gara, non poteva chiedere ai concorrenti, ai fini dell’ammissione alla gara cui detta fase è preordinata, la dimostrazione del contenuto della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti, ma solo una dichiarazione conforme, nella forma e nella sostanza, a detta disciplina, il citato principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appalti pubblici imponendo così l’ammissione alla gara delle imprese, che abbiano rispettato gli oneri documentali posti esplicitamente a carico dei concorrenti, non potendosi ammettere la ricorrenza di una causa di esclusione non espressamente prevista, o anche soltanto implicitamente ricavabile, da una clausola ambigua della lex specialis ( Cons. St., VI, 8 febbraio 2008, n. 416 ).
Del resto, anche ai sensi degli articoli 41, comma 4, e 42, comma 4, del Codice dei contratti ( nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie ), i partecipanti ad una gara possono dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria nonché tecnica richiesti mediante una dichiarazione sottoscritta ai sensi della legislazione italiana in materia di documentazione amministrativa e la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato sarà poi richiesta al solo concorrente aggiudicatario.
L’art. 74, comma 6, del Codice, che l’articolo 206 rende applicabile anche agli appalti soggetti alla direttiva 2004/17/CE, dispone poi, di conseguenza, che le stazioni appaltanti non richiedono la presentazione di documenti e certificati, per i quali la normativa vigente consente la presentazione di dichiarazioni sostitutive, salvi i controlli successivi in corso di gara sulla veridicità di dette dichiarazioni e dunque sull’effettiva rispondenza degli operatori economici ai criterii di selezione.
E’, in fin dei conti, del tutto evidente come la inaccoglibile tesi avanzata con il primo motivo dell’appello incidentale all’esame finisca col vanificare il sistema di dichiarazioni previsto dal Codice e dalla lex specialis della gara de qua, con il risultato, peraltro, di non assicurare che le medesime condizioni e modalità di partecipazione siano assicurate a tutti i concorrenti.
5.2 – Pure infondato si rivela il secondo motivo fatto valere con tale appello, con il quale si censura la statuizione del T.A.R., che ha ritenuto sufficiente, ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnica richiesto dal bando, la dichiarazione, resa dalla mandataria odierna appellante, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.
E’ infatti da rilevare che, pur prevedendo il Codice che le imprese stabilite in Stati diversi dall’Italia ( quale appunto la menzionata mandataria, ch’è società di diritto francese ) si qualificano alla singola gara producendo dichiarazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi ( art. 47, comma 2 ) ed in particolare “una dichiarazione giurata … resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza” ( art. 37, comma 5 ), è lo stesso bando di cui si tratta a prevedere in via generale, come s’è già visto, la prova del possesso dei requisiti mediante “dichiarazione sostitutiva ai sensi D.P.R. 445/2000”; clausola oggetto peraltro di interpretazione autentica, proprio in ordine allo specifico punto qui controverso, da parte dell’Amministrazione in risposta ad un puntuale quesito posto da un partecipante alla selezione prima della presentazione della domanda di partecipazione, nel senso che “è consentito ad una società straniera avente sede in uno stato dell’UE, dare dimostrazione di quanto previsto dall’art. 38 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 attraverso una dichiarazione resa ai sensi del D.P.R. 445/00”.
Il sistema di dichiarazione previsto dalle citate disposizioni della lex specialis non è disapplicabile dall’Amministrazione stessa (quand’anche per avventura in contrasto con la normativa di rango superiore), sì che, ad integrare la prova del possesso del contestato requisito, deve ritenersi sufficiente, sempre con specifico riguardo alla fase all’esame, la dichiarazione, resa dalla mandataria odierna appellante principale ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, di eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa e di essere in possesso dei requisiti che il D.P.R. 34/2000 prescrive per la qualificazione delle imprese italiane da parte delle SOA, per categorie e classifiche corrispondenti all’intervento da realizzare.
D’altronde, ancora una volta, il canone ermeneutico tendente a favorire l’ampliamento della platea di concorrenti ad una procedura concorsuale è destinato a risolvere i casi, in cui l’interpretazione della normativa di gara presenti dubbi od equivoci.
5.3 – Con il terzo e quarto motivo di appello incidentale viene affermata l’incompatibilità sia con la lex specialis sia con la disciplina della concessione di costruzione e gestione, al cui affidamento è preordinata la procedura in questione, di qualsivoglia ricorso all’istituto del c.d. avvalimento.
Entrambi i motivi sono da respingere.
Ed invero:
– né la normativa emergenziale ( conferente poteri derogatòrii al Commissario Delegato – Sindaco di Salerno per la localizzazione, progettazione e realizzazione dell’impianto di termodistruzione, di cui all’art. 2, comma 2, dell’ordinanza del Presidente d
– non risulta, in particolare, l’istituto dell’avvalimento incompatibile con la previsione, insistentemente richiamata dagli appellanti incidentali, “di requisiti di partecipazione particolarmente rigorosi” alla procedura stessa, posto che la legge ammett
– la finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità ( tecnica od economica che sia ) del concorrente, ma anzi, all’opposto, quella di consentire a soggetti, che ne siano privi, di concorrere alla gara ricorrendo ai- come si è affermato in giurisprudenza ( Cons. St., IV, 28 settembre 2005, n. 5194 ), la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale, il che, con specifico riguardo alla presente controversia, consente di trar
– in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento ( Cons. St., VI, 22 aprile 2008, n. 1856 );
– quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 anteriormente alla soppressione poi operatane dal D. Lgs. n. 152/2008 ( secondo cui “il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imp
– ne consegue che, quindi, in mancanza – come nel caso di specie -, di una qualche indicazione ( confermativa o restrittiva ) espressamente riportata dal bando, trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione, avendo l’art. 49- il fatto, poi, che la potestà di avvalimento costituisce un principio, di fonte sia comunitaria che nazionale, avente portata generale ( salva l’ormai soppressa, veduta, eccezione, di cui all’art. 49, comma 7, del medesimo decreto, che, proprio perché c
– ne discende che, a differenza di quanto opinano e prospettano gli appellanti incidentali, non possono ritenersi applicabili limitazioni o preclusioni al ricorso all’istituto stesso in caso di concessione di lavori pubblici ( quand’anche, come nel caso d
– ben può, peraltro, adattarsi la figura dell’impresa ausiliaria ai casi, quale quello di specie, in cui il bando prevede l’obbligo, in capo all’aggiudicatario, di procedere alla costituzione di una società di progetto ex art. 156 del D. Lgs. n. 16
– né, per finire sul punto, possono essere condivise le obiezioni sollevate dagli appellanti incidentali in ordine alla possibilità di integrare, mediante avvalimento, anche il requisito del capitale sociale minimo richiesto quale requisito dal bando di g
6. – Venendo ora all’appello principale, con lo stesso si censura la sentenza di primo grado laddove, come s’è visto, ha ritenuto legittima la contesta esclusione per quanto riguarda l’accertato mancato possesso del fatturato minimo necessario per la partecipazione alla gara, avendo la mandataria integrato mediante avvalimento, ai fini del raggiungimento di tale requisito di capacità finanziaria, non il fatturato a sé riferibile ma quello di “gruppo”, così, da un lato, realizzando un avvalimento c.d. infragruppo senza che siano state prodotte le dichiarazioni previste dal comma 2 dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, dall’altro, ricadendo nel divieto di “doppio avvalimento”, recato dal comma 6 dello stesso articolo.
Con i primi due motivi di gravame, le appellanti, rilevato anzitutto che “la fase procedimentale in cui è intervenuta l’ammissione è quella della prequalificazione” ( nella quale “non si trattava quindi di accertare documentalmente l’esistenza dei presupposti per la partecipazione alla selezione, ma solo di acquisire le relative dichiarazioni, salva la verifica successiva”: pagg. 13 – 14 app. princ. ), sostengono, in sostanza, che:
“a) con riferimento ai rapporti tra la CNIM S.A. e le sue società figlie non si versa nell’ipotesi di avvalimento …;
b) che quand’anche i rapporti tra CNIM e le sue società figlie vadano configurati, per quanto qui rileva, in termini di avvalimento, il possesso della partecipazione maggioritaria da parte della CNIM S.A. nel capitale sociale delle controllate tiene luogo tanto del contratto di avvalimento, che della dichiarazione sostitutiva … di talché l’omissione ex art. 49 comma 2 lett. G) rilevata dal TAR Lazio non sussiste;
c) che nella precedente ipotesi, il requisito del fatturato medio risulta essere comunque raggiunto, in considerazione del doppio avvalimento consentito dalla normativa comunitaria, dovendosi disapplicare il comma 6 dell’art. 49 d. lgs. n. 163/21006” ( pagg. 26 – 27 app. ).
Va anzitutto ricordato che le doglianze attengono al contestato mancato attingimento, da parte del R.T.I. odierno appellante, del requisito del “fatturato medio annuo” ( pari ad Euro 50.000.000,00= ), che la commissione di gara ha ritenuto di poter escludere in quanto “l’ammontare del fatturato dichiarato dalla CNIM S.A. è pari a soli Euro 14.338.000,00 mentre si dichiara un fatturato medio realizzato dal gruppo CNIM S.A. e sue filiali, verosimilmente diverse dal soggetto concorrente, pari ad Euro 46.908.000,00. Altresì l’istituto dell’avvalimento, ancorché non consentito dal bando, viene attivato per soli Euro 5.000.000,00 e quindi ad integrazione dell’importo di Euro 46.908.000,00 dichiarato per soggetto verosimilmente diverso dal concorrente” ( così il relativo verbale ).
Ritiene il Collegio che le articolate doglianze siano fondate nei termini che seguono.
6.1 – Come s’è visto in sede di esame dell’appello incidentale, ogni concorrente può decidere di avvalersi dei requisiti di capacità economica, tecnica, organizzativa e finanziaria di un’impresa, che sia o no ad esso del tutto estranea.
A tal fine, però, è necessario che dimostri, secondo il citato art. 49, comma 2, l’effettiva possibilità giuridica di utilizzare la capacità di una diversa impresa; resta dunque ferma in ogni caso la necessità di un vincolo giuridico, che obblighi il soggetto terzo a fornire al concorrente i requisiti, di cui non dispone direttamente e la cui titolarità, in forza di detto vincolo, viene ad essere riferita al soggetto, che partecipa alla gara.
Il vincolo stesso deve inoltre preesistere alla data di aggiudicazione della gara, in funzione della necessità di garantire, oltre che la par condicio tra i concorrenti, il corretto esercizio delle potestà di controllo spettanti all’Amministrazione in ordine alla sussistenza, in capo alla aggiudicataria, dei requisiti soggettivi abilitanti; né la effettiva possibilità giuridica di avvalimento può essere legittimamente posposta ad un momento successivo, posto che una siffatta eventualità rimetterebbe alla fase dell’adempimento del contratto la necessaria presenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti ai partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, riservata dal sistema al momento competitivo.
Ciò posto, uno dei caratteri fondamentali dell’istituto de quo, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, è l’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante dei rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente ed il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo.
Fin dalla fondamentale sentenza Holst Italia s.p.a., peraltro, la Corte di Giustizia C.E. ha precisato che l’avvalimento di soggetti estranei alla gara è possibile a condizione che l’impresa avvalente sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di soggetti terzi necessarii all’esecuzione dell’appalto, spettando al giudice nazionale valutare la pertinenza degli elementi di prova prodotti a tal fine, con la precisazione che, “nell’ambito di tale controllo, la direttiva 92/50 non permette né di escludere a priori determinate modalità di prova né di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese” ( C.G.C.E., 2 dicembre 1999, in causa C-176/1998 ).
Orbene, considerato che la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale, che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, ritiene il Collegio che la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara ( in tal senso cfr. Cons. St., IV, 14.2.2005, n. 435 ) e che non sia sufficiente – a tal fine – la mera allegazione dei legami societarii, che avvincono i due soggetti, non fosse altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo.
Che questa debba essere la corretta interpretazione del dictum della Corte di giustizia comunitaria è confermato del resto dal tenore dell’art. 49, comma 2, del recente D. Lgs. n. 163/2006 ( di recepimento della direttiva C.E. unificata n. 18/2004 ), a mente del quale “ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: […] c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5 “.
Se è vero, dunque, che, in caso di gruppi societarii, si prescinde dalla presentazione di copia del contratto tra avvalente ed avvalso in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto ( lettera f ), nondimeno è necessaria – anche in questo caso – la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e – soprattutto – verso la stazione appaltante ( lettera d ).
Venendo dunque all’esame del caso di specie, da condursi alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, non può dubitarsi che la dichiarazione, resa ai fini dell’ammissione alla gara dalla mandataria odierna appellante in relazione al punto II.2.3. del Bando ( di essere “in possesso di un fatturato medio annuo nel quinquennio 2002/2006 per attività di gestione d’impianto di termovalorizzazione rifiuti pari a Euro 14.338.000,00”, come integrata dalla successiva precisazione “che il fatturato medio annuo nel quinquennio realizzato dal Gruppo Cnim … è pari a 46.908.000,00 Euro” ), sia da considerarsi una autodichiarazione circa l’esistenza di vincoli societarii di gruppo della mandataria medesima e circa la volontà di avvalersi, ai fini della partecipazione alla gara, del requisito “fatturato” di società del gruppo.
Esclusa, allora, ai fini dell’ammissione alla gara di cui si tratta, la possibilità di diretta imputazione al gruppo della candidatura presentata e della futura offerta ( con conseguente irrilevanza nella gara stessa del requisito allo stesso direttamente riferibile ) invece che alla consociata unica partecipante alla gara ( e ciò perché le situazioni di controllo, di cui all’art. 2359 c.c., non possono in alcun modo essere ricondotte all’invocato rapporto di immedesimazione dei varii soggetti del gruppo, tutti in ogni modo configurantisi come autonomi centri di imputazione di effetti giuridici ), va peraltro anche escluso, in virtù del principio dell’effettività dell’unità di gruppo desumibile dal diritto comunitario degli appalti, che l’esistenza di un rapporto di controllo tra la società ricorrente e la holding di appartenenza sia sufficiente di per sé a dimostrare il possesso della capacità tecnica richiesta dalla lex specialis di gara.
Come s’è già visto, la Corte di Giustizia, con le pronunce della Sezione V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 ( Ballast Nedam Groep I ) e della Sezione III, 18 dicembre 1997, in causa C-5/97 (Ballast Nedam Groep II), ha affermato che una holding, che non esegue direttamente le opere, perché le consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici; il principio è stato ritenuto estensibile anche al settore dei servizii con la successiva pronuncia della Corte, Sezione V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 ( Holst Italia S.p.A. ), con cui è stato ribadita la possibilità, per una società partecipante ad una gara, di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti, di cui dimostri la disponibilità indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli con questi esistenti.
Il principio dell’avvalimento dei requisiti tecnici ed organizzativi di altri soggetti, da tempo conosciuto anche nel nostro ordinamento attraverso l’istituto dei raggruppamenti temporanei, presenta la peculiarità per cui il soggetto, dei cui requisiti ci si avvale, resta formalmente estraneo alla gara.
La questione, già presente nelle richiamate pronunce della Corte Europea, resta quindi quella di verificare come questi requisiti “esterni” possano essere sostanzialmente qualificanti della capacità tecnica, finanziaria ed organizzativa dell’impresa partecipante, compito che il giudice comunitario affida agli ordinamenti nazionali, onerati di individuare degli idonei incidici rilevatori; si è così giunti alla determinazione, per cui occorre la dimostrazione, oltre che dell’esistenza del requisito, anche della sua effettiva capacità di rendere l’impresa partecipante soggettivamente idonea a svolgere il servizio, i lavori o la fornitura oggetto di gara.
Con particolare riferimento alle situazioni di controllo societario, ritiene il Collegio che la dimostrazione di tale condizione soggettiva non sia sufficiente a comprovare la disponibilità dell’altrui capacità tecnica o finanziaria, in primo luogo perché il principio generale resta pur sempre quello del possesso personale dei requisiti di idoneità da parte dell’impresa che effettivamente partecipa alla gara, ponendosi quello individuato dalla Corte come ipotesi eccezionale e come tale di stretta interpretazione; in secondo luogo, perché il rapporto di partecipazione societaria, anche sotto forma di holding – figura che solo di recente ha trovato cittadinanza nel nostro ordinamento – sebbene fortemente indicativo di una relazione soggettiva tra due imprese, non è certamente idoneo a dimostrare che l’una possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari dell’altra e viceversa; basti pensare che, per la configurazione di una holding, è sufficiente il mero rapporto di partecipazione societaria, senza che sia necessaria anche l’identità o l’analogia delle attività svolte dalle singole compagini ( anzi, sovente, la creazione di un gruppo sorge proprio dall’esigenza di creare un vincolo stabile tra imprese, che svolgono attività diverse, al fine di dare vita ad un soggetto economico unitario operante in più settori e del resto, questa è proprio una delle logiche che sottende la formazione di una associazione temporanea di imprese ).
Ne discende che, rispetto alla dimostrazione della capacità tecnica od economica, la mera indicazione di un rapporto di partecipazione societaria potrebbe non essere in alcun modo idonea a dimostrare un trasferimento dei requisiti ( in particolar modo se di natura tecnica o organizzativa ), proprio perché potrebbe trattarsi di soggetti operanti in settori distinti; ancora, rilevante incidenza assume il concreto assetto del rapporto di partecipazione, nel senso che, nell’ipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria dominante, può senz’altro avvalersi dell’organizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non può presumersi per la situazione inversa.
Si deve quindi ritenere che la mera esistenza di un rapporto di controllo societario sia una condizione soggettiva fortemente indicativa della possibilità, da parte di un’impresa, di avvalersi dei requisiti tecnici ed organizzativi dell’altra, non essendo, tuttavia, l’allegazione di tale sola circostanza idonea a dimostrare un’effettiva disponibilità in tal senso.
D’altra parte, in siffatta direzione si pone si pone appunto l’art. 49, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, che da un lato semplifica, nel caso di avvalimento delle capacità di membri del medesimo gruppo, gli oneri probatòrii necessarii, dall’altro mira comunque anche in tal caso all’accertamento della sussistenza delle condizioni, per cui il partecipante sia tecnicamente o finanziariamente nelle condizioni di dare esecuzione all’instaurando rapporto.
Né gli oneri documentali prescritti dall’art. 49 cit. anche in caso di avvalimento di gruppo paiono porsi, come invece preteso dalle appellanti principali, “in insanabile contrasto con la normativa comunitaria” ( pag. 21 app. ), atteso che la disposizione stessa risulta perfettamente aderente a quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria, secondo cui la direttiva n. 92/50 (e lo stesso ragionamento, rileva il Collegio, è pacificamente riferibile alle direttive nn. 17/2004 e 18/2004) non permette “di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese” ( C.G.C.E. 2 dicembre 1999, in causa C-176/1998 ).
Deve così ritenersi non accoglibile la domanda subordinata, sul punto formulata in sede di appello principale, di “richiesta al Giudice Comunitario di accertare il contrasto tra l’art. 47, comma 2 e 3, e 48 comma 3 e 4 della Direttiva 2004/18 e la norma contenuta nell’art. 49 comma 2 lett. G d. lgs. 163/2006” (pag. 21 app. princ.), dal momento che la stessa si fonda proprio sul presupposto dell’esistenza di quella presunzione, già espressamente dichiarata incompatibile con il diritto comunitario dalla Corte di Giustizia.
Quanto, infine, alla questione del tempo della prova della disponibilità dei mezzi di soggetti terzi, cui il concorrente ad una gara intende far ricorso ai fini dell’esecuzione dell’appalto, che si risolve nella questione del momento in cui il concorrente stesso deve soddisfare l’ònere di allegazione di cui all’art. 49, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, ritiene il Collegio che l’esigenza di tutela della par condicio dei partecipanti imponga, in presenza di regole di gara che nella fattispecie all’esame demandano come s’è visto la verifica della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi in capo ai partecipanti ad un momento successivo alla fase di prequalifica ( nella quale il bando all’esame prevede che “il possesso dei requisiti è provato … mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi D.P.R. 445/2000” ), ai fini della integrazione del possesso in questione e quindi dell’ammissione alla gara, la dichiarazione sostitutiva di avvalimento ( come resa appunto nella fattispecie dalla mandataria odierna appellante principale con la in equivoca formulazione “che il fatturato medio annuo nel quinquennio realizzato dal Gruppo Cni … è pari a 46.908.000,00 Euro” ) effettuata con rinvio ai requisiti del gruppo rappresenti elemento sufficiente a soddisfare le disposizioni del bando e del Codice, essendo poi rinviata alla fase della verifica dell’esistenza dei requisiti dichiarati, vòlta ad accertare la concreta affidabilità del contraente prescelto ( che non può che essere unica per tutti i concorrenti, che abbiano utilizzato o meno l’istituto dell’avvalimento ai fini della partecipazione ), la individuazione della specifica ripartizione fra le società del gruppo della organizzazione di mezzi messa complessivamente a disposizione per la corretta esecuzione dello stipulando contratto così come la presentazione della relativa documentazione probatoria ex art. 49, comma 2, cit.; sì che è in quella fase che vanno individuate le società del gruppo che contribuiscono al raggiungimento dei requisiti ( donde deriva, a livello processuale, l’infondatezza della eccezione di inammissibilità dell’appello principale sollevata dal Comune appellato in relazione all’intervenuta specificazione di tale elemento “solo” in appello ), come pure è in quella fase che va verificata la concreta possibilità per il concorrente di disporre, in funzione dei vincoli di gruppo, delle capacità tecnico-imprenditoriali e dei requisiti economico-finanziarii delle altre società del gruppo stesso.
Non sussiste, pertanto, la causa di esclusione delle odierne appellanti principali dalla gara all’esame, in senso contrario ai sopra enunciati principii ed assunti individuata dall’Amministrazione e dal T.A.R., esulando peraltro dal presente giudizio, il cui oggetto è delimitato dai provvedimenti assunti dalle Amministrazioni appellate così come aggrediti dalle odierne appellanti principali con il ricorso originario e con le critiche alla sentenza impugnate formulate con l’atto di appello, la questione della sussistenza o meno di eventuali ulteriori cause di esclusione delle stesse sulla base di ulteriori motivi non risultanti dai provvedimenti medesimi, che, così come dedotta dalla difesa erariale, è inammissibile in quanto viola il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa.
6.2 – In relazione, infine, alla violazione del divieto di “doppio avvilimento”, che in maniera incidentale ( e comunque ambigua ) tanto i provvedimenti oggetto del giudizio quanto la sentenza di primo grado pure pongono a base della contestata esclusione, fondata si rivela la censura in proposito proposta dalle appellanti principali, laddove rilevano che la normativa comunitaria osta all’applicazione dell’art. 49, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006, recante, nella versione ratione temporis applicabile alla fattispecie, il divieto stesso.
Ed infatti gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami e senza alcuna limitazione, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto” [ nota della Commissione delle Comunità europee n. 2007/2309/C(2208)0108 in data 30 gennaio 2008, inviata al ministro degli affari esteri, con cui si è iniziata la procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226 del Trattato, nella quale si rileva, tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006, “sono in contrasto con le citate disposizioni delle direttive appalti pubblici” ]; donde l’obbligo, gravante sul giudice nazionale secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale, di disapplicare la normativa interna.
7. – In conclusione, l’appello principale si rivela fondato, nei termini di cui sopra, assorbita ogni ulteriore censura.
Da ciò deriva, in considerazione della infondatezza dell’appello incidentale ( v. supra punto 5. e ss. ), l’accoglimento del ricorso di primo grado, in riforma della sentenza impugnata, quanto alla domanda di annullamento degli atti oggetto del giudizio, non essendo stata riproposta in appello la domanda risarcitòria avanzata dinanzi al T.A.R.
Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
– accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello principale;

– respinge l’appello incidentale;

– per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado quanto alla domanda di annullamento degli atti oggetto del giudizio.

Condanna le Amministrazioni appellate alla rifusione di spese ed onorarii del doppio grado in favore delle appellanti principali, liquidandoli complessivamente in Euro 10.000,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 28 ottobre 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Costantino Salvatore – Presidente f.f.
Pier Luigi Lodi – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.
Eugenio Mele – Consigliere
Vito Carella – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 20/11/2008 n.5742 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Saulle

o provincia autonoma

Trasporto – Navigazione marittima ed aerea – Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2007 – Soppressione, previa liquidazione, dell’Autorità portuale di Trapani – Assenza di una previa intesa con l’amministrazione regionale – Conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri sollevato dalla Regione Sicilia – Asserita violazione dell’art. 22 dello statuto della Regione siciliana e dell’art. 8 del decreto del Presidente della Repubblica 17 dicembre 1953, n. 1113 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di comunicazione e trasporti) – Inammissibilità

È inammissibile il conflitto di attribuzione sollevato dalla Regione siciliana avverso il decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2007 (Soppressione dell’autorità portuale di Trapani).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra enti sorto a seguito del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2007 (Soppressione dell’autorità portuale di Trapani), con il quale è stata disposta la messa in liquidazione, prodromica alla soppressione, dell’Autorità portuale di Trapani, promosso con ricorso della Regione siciliana, notificato il 19 dicembre 2007, depositato in cancelleria il 29 dicembre 2007 ed iscritto al n. 12 del registro conflitto tra enti 2007.

Udito nell’udienza pubblica del 23 settembre 2008 il Giudice relatore Maria Rita Saulle;

udito l’avvocato Paolo Chiapparone per la Regione siciliana.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 19 dicembre 2007 e depositato il successivo 29 dicembre, la Regione siciliana ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, in relazione al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2007 (Soppressione dell’autorità portuale di Trapani), per contrasto con l’art. 22 del proprio statuto e l’art. 8 del decreto del Presidente della Repubblica 17 dicembre 1953, n. 1113 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di comunicazione e trasporti), nonché con il principio di lea le collaborazione.
Premette la ricorrente che l’Autorità portuale di Trapani è stata istituita con d.P.R. 2 aprile 2003 e che con l’atto impugnato se ne è prevista, previa liquidazione, la soppressione senza alcun coinvolgimento della Regione siciliana e, quindi, in contrasto con i cennati parametri costituzionali.

In particolare, la ricorrente rileva che l’art. 22 del proprio statuto prevede che «la Regione ha diritto a partecipare all’istituzione ed alla regolamentazione dei servizi nazionali di comunicazione e trasporti, terrestri, marittimi e aerei, che [.] possano interessare la Regione stessa», e che, ai sensi dell’art. 8 delle norme di attuazione, «per l’istituzione e la regolamentazione dei servizi nazionali di comunicazione e trasporti terrestri, marittimi ed aerei, che si svolgono nell’ambito della Regione, o che direttamente la interessino, dovrà essere preliminarmente sentito il parere dell’Amministrazione regionale, da emettersi non oltre sessanta giorni dalla richiest a».
La Regione siciliana osserva, poi, che l’art. 6 della legge 28 gennaio 1994, n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale), attribuisce alle Autorità portuali diversi compiti in materia di gestione dei porti, attività questa che, in quanto strettamente funzionale al trasporto marittimo, richiede per l’istituzione e soppressione della suddette Autorità il previo coinvolgimento della Regione.

In proposito, la ricorrente richiama il Piano Direttore sugli «indirizzi strategici ed interventi prioritari del sistema dei trasporti e della mobilità generale in Sicilia», approvato con decisione assembleare del 16 dicembre 2002, nel quale è previsto «lo spostamento dell’asse dei traffici marittimi intercontinentali sul Mediterraneo» e dunque «un coinvolgimento nell’immediato futuro delle Autorità portuali dell’Isola, compresa quella di Trapani». A parere della ricorrente, vi sarebbe un «interesse diretto» della Regione ad essere preventivamente consultata in ordine alla «regolamentazione di servizi nazionali di comunicazione e trasporti che si svolgono ed incidono nel suo territorio»; interesse che discenderebbe «dalle stesse previsioni del Piano per lo sviluppo del trasporto maritti mo con riferimento al coinvolgimento della Sicilia, quale regione strategica all’interno del bacino del Mediterraneo e, in ragione di ciò, innegabilmente interessata allo sviluppo dei traffici marittimi».
1.1. – Quanto alla dedotta violazione del principio di leale collaborazione, la ricorrente osserva che esso avrebbe imposto, quantomeno, il raggiungimento di una preventiva intesa prima dell’adozione dell’atto impugnato.

Considerato in diritto

1. – La Regione siciliana ha sollevato, in relazione al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2007 (Soppressione dell’autorità portuale di Trapani), conflitto di attribuzione nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri.
A parere della Regione ricorrente l’atto impugnato contrasterebbe con l’art. 22 dello statuto della Regione siciliana e con l’art. 8 del decreto del Presidente della Repubblica 17 dicembre 1953, n. 1113 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di comunicazione e trasporti), nonché con il principio di leale collaborazione, in quanto prevede la soppressione, previa liquidazione, dell’Autorità portuale di Trapani in assenza di una previa intesa con l’amministrazione regionale.
2. – Il conflitto è inammissibile.
Il decreto impugnato trova il suo fondamento nell’art. 6, comma 10, della legge 28 gennaio 1994, n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale), il quale prevede che «le autorità portuali di cui al comma 8 sono soppresse, con procedura di cui al medesimo comma, quando, in relazione al mutato andamento dei traffici, vengano meno i requisiti previsti nel suddetto comma».
Per effetto del richiamo al comma 8 contenuto nella disposizione cennata, la procedura di soppressione delle Autorità portuali (come quella di Trapani), «ulteriori» rispetto a quelle istituite per legge dal comma 1 dello stesso art. 6, deve avvenire anch’essa – come richiesto per la loro istituzione – con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dei trasporti e della navigazione.
Alla luce di tale quadro normativo risulta dunque che il decreto impugnato è atto meramente esecutivo della legge n. 64 del 1994, la quale indica in modo vincolante i presupposti e le forme del procedimento di istituzione e di soppressione delle Autorità portuali.
Da ciò consegue che il decreto impugnato non può essere ritenuto atto idoneo a produrre in via autonoma la lamentata lesione della sfera di attribuzioni costituzionalmente spettante alla Regione ricorrente. Non sussiste, pertanto, materia per un conflitto.
In proposito, è sufficiente richiamare il principio, fissato da questa Corte, secondo cui si deve escludere la sussistenza della materia di un conflitto di attribuzione fra regione (o provincia autonoma) e Stato, in tutti quei casi, nei quali, come in quello di specie, esso è rivolto contro un atto di mera esecuzione di una legge statale, in quanto in tal modo diretto, nella sostanza, a censurare quest’ultima (sentenza n. 277 del 1998).

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile il conflitto di attribuzione sollevato dalla Regione siciliana avverso il decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2007 (Soppressione dell’autorità portuale di Trapani).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 17 novembre 2008.
F.to:

Depositata in Cancelleria il 20 novembre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/11/2008 n.375 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Amirante

va riconosciuta al legislatore ampia discrezionalità nella fissazione delle norme di carattere transitorio dettate per agevolare il passaggio da un regime ad un altro, tanto più ove si tratti di disciplina di carattere derogatorio inerente l’individuazione delle categorie dei beneficiari di prestazioni previdenziali

Lavoro – Tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro – Art. 3, comma 132, della legge 27 dicembre 2003, n. 350 («Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004»), in combinato disposto con l’art. 47 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 – Malattie professionali derivanti dall’esposizione ultradecennale all’amianto – Rivalutazione dei periodi di lavoro soggetti all’assicurazione – Inapplicabilità del beneficio a coloro che non abbiano presentato domanda di riconoscimento del beneficio prima del 2 ottobre 2003 – Q. l c. sollevata dal Tribunale di Genova – Asserita violazione dell’art. 3 della Costituzione – Inammissibilità

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 3, comma 132, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), e dell’art. 47 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale di Genova con le ordinanze indicate in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 3, comma 132, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), e dell’art. 47 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, promossi dal Tribunale di Genova nei procedimenti civili vertenti tra R. M. e T. G. e l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), con due ordinanze del 18 dicembre 2007, iscritte rispettivamente al n. 115 e al n. 116 del registro ordinanze 2008 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visti gli atti di costituzione dell’INPS nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2008 il Giudice relatore Francesco Amirante;
uditi l’avvocato Mario Poti per l’INPS e l’avvocato dello Stato Francesco Lettera per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Nel corso di un giudizio instaurato da una pensionata, nei confronti dell’Istituto nazionale della previdenza sociale, allo scopo di ottenere la rivalutazione, con il coefficiente di 1,5, del periodo di lavoro nel quale ella era stata esposta all’amianto e la conseguente ricostituzione della pensione, il Tribunale di Genova, con ordinanza del 18 dicembre 2007, ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 132, della legge 27 dicembre 2003, n. 299 (recte: della legge 24 dicembre 2003, n. 350, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004»), e dell’art. 47 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326.
Premette, in fatto, il remittente che deve ritenersi pacifico, in base agli atti di causa, che la ricorrente, nel corso dell’attività lavorativa protrattasi dal 22 gennaio 1962 fino 13 gennaio 1992, è stata esposta all’amianto per più di dieci anni in attività assoggettate all’assicurazione obbligatoria gestita dall’INAIL e che la medesima è titolare di pensione di vecchiaia dal giugno 2005, a seguito del compimento del sessantesimo anno di età. L’ordinanza di rimessione, inoltre, dà per pacifica la legittimazione passiva dell’INPS e l’interesse ad agire della ricorrente, trattandosi di lavoratrice esposta all’amianto per il periodo “qualificato” di almeno un decennio, così come f issato dall’art. 13, comma 8, della legge 27 marzo 1992, n. 257 (Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto).
Ciò posto, il Tribunale di Genova osserva che il suddetto art. 47 del d.l. n. 269 del 2003, nel modificare – con decorrenza 2 ottobre 2003 – il testo dell’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992, ha reso meno favorevole la disciplina dei benefici previdenziali previsti da tale norma; ed infatti, oltre a ridurre il coefficiente di rivalutazione da 1,5 a 1,25, ne ha anche attribuito rilevanza ai soli fini dell’importo della pensione e non anche della maturazione del diritto alla medesima (peraltro, facendo salva l’applicabilità del precedente regime in favore di alcune categorie di lavoratori). E poiché, nella specie, occorre stabilire se a lla ricorrente debba applicarsi la precedente (e più favorevole) disciplina, ovvero quella vigente, ciò dà conto – ad avviso del giudice a quo – della rilevanza dell’odierna questione di legittimità costituzionale.
Nell’esporre il contenuto di tale questione, il Tribunale pone a confronto il testo delle due disposizioni censurate, rilevando che l’art. 3, comma 132, della legge n. 350 del 2003, pur presupponendo la norma dell’art. 47, ha ampliato la platea dei soggetti esclusi dall’applicazione della normativa nuova e meno favorevole, in particolare disponendo l’ultrattività del sistema previgente nei confronti di altre tre categorie di destinatari: 1) coloro i quali, alla data del 2 ottobre 2003 (data di entrata in vigore del d.l. n. 269 del 2003), avevano già maturato il diritto alla pensione; 2) coloro che, alla stessa data, avevano presentato domanda di riconoscimento del beneficio derivante dall’esposizione all’amianto all’Istitu to nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro ovvero all’INPS; 3) coloro che, a tale data, avevano comunque introdotto una controversia giudiziale poi conclusasi con esito favorevole per il lavoratore. Tale lettura della citata norma è – ad avviso del Tribunale di Genova – l’unica consentita, non potendosi ritenere, in assenza di apposita previsione, che il legislatore abbia «realmente inteso mantenere ferma la disciplina previgente per tutti coloro che erano stati esposti ad amianto prima del 2 ottobre 2003»; e simile interpretazione è anche quella fatta propria dalla Corte di cassazione in numerose pronunce.
E’ successivamente intervenuto il d.m. 27 ottobre 2004 il quale, nel regolare la posizione dei lavoratori che alla data del 2 ottobre 2003 avevano già maturato il diritto ai benefici previdenziali di cui all’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992, ha previsto, all’art. 1, comma 2, per tutti costoro, la possibilità di avvalersi del precedente regime presentando apposita domanda nel termine di centottanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale del decreto medesimo (15 giugno 2005). Siffatta previsione – che, ad avviso del Tribunale di Genova, è illegittima, sicché se ne rende necessaria la disapplicazione – ha peraltro tentato di porre rim edio a quella che «pare essere un’irragionevole disparità di trattamento». Nella specie, infatti, la perdurante applicazione del precedente e più favorevole regime previdenziale è stata collegata, come si è detto, alla sussistenza di almeno una delle condizioni indicate dal censurato art. 3, comma 132; ad avviso del giudice a quo, mentre sembra «del tutto ragionevole» collegare la diversità di trattamento alla già avvenuta maturazione del diritto a pensione, non altrettanto può dirsi per la presentazione, entro la data del 2 ottobre 2003, di una qualsiasi domanda amministrativa per il riconoscimento del beneficio in questione. Secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione in precedenza richiamata, infatti, nel regime antecedente l’entrata in vigore delle disposizioni censurate non era prevista la necessità di alcuna domanda amministrativa per fare accertare il diritto alla rivalut azione dei contributi previdenziali per effetto dell’esposizione all’amianto. Ne consegue che al remittente pare si possa fondatamente dubitare della ragionevolezza «della disparità di trattamento stabilita dalla legge in ragione di un atto – la presentazione della domanda – che non soltanto non rientra in alcun modo tra gli elementi costitutivi del beneficio disciplinato, ma neppure ne condiziona il riconoscimento». Introdurre la necessità di una domanda che prima non era prevista e ricollegare alla mancata precedente presentazione di tale domanda l’applicazione della nuova e meno favorevole disciplina «significa di fatto introdurre un termine di decadenza con effetto retroattivo».
Nel caso specifico, la lavoratrice alla data del 2 ottobre 2003 non possedeva i requisiti per il pensionamento ed ha presentato per la prima volta la domanda all’INAIL per il riconoscimento dei benefici in data 15 giugno 2005; alla medesima, pertanto, dovrebbe applicarsi la nuova disciplina di cui all’impugnato art. 47 del d.l. n. 269 del 2003. Tale situazione appare al remittente tale da creare un’ingiustificata disparità di trattamento tra due lavoratori che abbiano subito la medesima esposizione all’amianto, per il solo fatto che uno di costoro abbia omesso di presentare una domanda «che non era tenuto a presentare», con violazione dell’art. 3 della Costituzione.
Il Tribunale di Genova, quindi, solleva questione di legittimità costituzionale delle censurate disposizioni nella parte in cui escludono dall’applicazione della disciplina previgente a quella introdotta dall’art. 47 del d.l. n. 269 del 2003 «coloro che prima del 2 ottobre 2003 non abbiano presentato domanda amministrativa di riconoscimento dei benefici previsti dall’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992», pur avendo poi presentato la domanda nel termine di decadenza di cui al menzionato art. 47.
2.– Nel corso di un’altra controversia, promossa da un lavoratore nei confronti dell’INPS, per ottenere la rivalutazione, con il coefficiente di 1,5, del periodo lavorativo nel quale era stato esposto all’amianto, il Tribunale di Genova ha sollevato, sempre in riferimento all’art. 3 Cost., un’identica questione di legittimità costituzionale.
In questa diversa ordinanza il giudice a quo precisa che il ricorrente era stato esposto all’amianto per oltre diciassette anni (dal 14 novembre 1975 al 31 dicembre 1992) e che il suo interesse ad agire è dimostrato dal fatto che egli potrebbe accedere immediatamente alla pensione di anzianità solo ove gli venisse applicata la previgente disciplina dell’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992. Il lavoratore, infatti, alla data del 2 ottobre 2003 aveva maturato poco meno di trentuno anni di contribuzione e non avrebbe potuto raggiungere i quarant’anni neppure col riconoscimento dei benefici in questione. Al momento della proposizione del ricorso, però, il medesimo lavoratore aveva maturato trentatré anni di contribuzione che, rivalu tati con il coefficiente di 1,5, gli consentirebbero di accedere alla pensione di anzianità; prestazione che non potrebbe conseguire, invece, ove gli si applicasse «la successiva – e meno favorevole – disciplina» introdotta dall’art. 47 del d.l. n. 269 del 2003.
Nel prosieguo dell’ordinanza, il Tribunale chiarisce che il ricorrente ha presentato domanda all’INAIL per il riconoscimento dei benefici in data 3 dicembre 2004, sicché deve essergli applicata la nuova e meno favorevole disciplina previdenziale, con la conseguenza che egli matura il diritto a pensione «più tardi e in un importo inferiore per il solo fatto di non aver presentato una domanda che non era tenuto a presentare»; donde la rilevanza della questione.
Per il resto, l’ordinanza è di contenuto identico alla precedente.
3.– Si è costituito in entrambi i giudizi l’INPS, con atti di contenuto identico, chiedendo che la Corte dichiari la questione inammissibile o comunque infondata.
Rileva l’ente previdenziale che dal confronto tra l’art. 47, comma 6-bis, del d.l. n. 269 del 2003, introdotto dalla legge di conversione n. 326 del 2003, e l’art. 3, comma 132, della legge n. 350 del 2003, emerge – anche alla luce della giurisprudenza della Corte di cassazione – che il perdurare dell’applicazione dell’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992 è collegato alla già avvenuta maturazione, alla data del 2 ottobre 2003, del diritto a pensione ovvero all’avviamento di un procedimento amministrativo o giurisdizionale. Tali condizioni sono fra loro alternative e non cumulative, sicché il possesso anche di una sola di esse è sufficiente ad evitare l’effetto sfavorevole costituito dall’entrata in vigore della nuova disciplina. Nella specie, ove pure fosse accolta la prospettata questione, continuerebbe a doversi applicare la disposizione del censurato art. 47, perché «l’eventuale espunzione della preventiva domanda amministrativa di prestazione dal novero delle condizioni legittimanti l’ultrattività della pregressa normativa non varrebbe comunque ad escludere l’applicazione dello ius superveniens» nei confronti dei ricorrenti i quali, per ammissione dello stesso Tribunale di Genova, non avevano maturato il diritto al trattamento di pensione e non avevano avanzato alcuna domanda in sede giurisdizionale.
Nel merito, la questione sarebbe infondata, poiché costruita sul convincimento del giudice a quo, reputato «eccessivamente drastico», secondo cui nel vigore del testo originario della legge n. 257 del 1992 non era necessaria alcuna domanda amministrativa per ottenere il riconoscimento del diritto alla rivalutazione dei contributi in conseguenza dell’esposizione all’amianto. Nella prassi, invece, ancorché in difetto di una specifica norma di legge, la domanda di riconoscimento dell’esposizione era stata prevista dall’INPS fin dalla circolare n. 304 del 1995, che specificava la necessità di una domanda da corredare con la certificazione già resa dall’INAIL; sicché collegare la perdurante applicazione della pregressa e più fav orevole normativa all’avvenuto inoltro di una domanda di accertamento appare del tutto ragionevole.
La stessa Corte di cassazione, infatti, pur avendo ribadito l’inesistenza di una previsione di legge che imponesse la presentazione di una domanda amministrativa per ottenere i benefici previdenziali in questione, ha affermato che la rivalutazione determina in concreto il contenuto del diritto alla pensione, di modo che la richiesta di accredito dei contributi figurativi per l’esposizione all’amianto si può immedesimare nella stessa domanda di pensione. Il che, del resto, è del tutto logico, essendo l’INPS nella chiara impossibilità di provvedere d’ufficio al computo del beneficio.
4.– E’ intervenuto in entrambi i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che, con due atti di contenuto pressoché identico, ha concluso nel senso dell’inammissibilità o dell’infondatezza della questione.
Osserva l’Avvocatura che l’inammissibilità deriverebbe dal fatto che il remittente non ha esposto le ragioni per le quali dall’accoglimento della questione dovrebbe derivare ai ricorrenti l’applicazione di un trattamento più favorevole; la declaratoria di illegittimità costituzionale, infatti, non potrebbe condurre ad estendere il beneficio ai lavoratori dei giudizi a quibus, i quali non rientrano nelle altre categorie indicate dal legislatore, sicché rimarrebbero comunque esclusi. Non sarebbe possibile, d’altra parte, neppure una pronuncia additiva, in mancanza di una soluzione dal contenuto costituzionalmente obbligato.

Considerato in diritto

1.– Il Tribunale di Genova – con due ordinanze di contenuto sostanzialmente eguale quanto alle disposizioni impugnate e alla motivazione sulla non manifesta infondatezza della questione, ancorché le fattispecie oggetto dei giudizi si diversifichino per alcuni elementi – ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 3, comma 132, della legge 27 dicembre 2003, n. 299 (recte: legge 24 dicembre 2003, n. 350, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004»), e dell’art. 47 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326.
Le suddette disposizioni vengono censurate nella parte in cui escludono dall’applicazione della disciplina previgente a quella introdotta dall’art. 47, comma 1, del richiamato d.l. n. 269 del 2003 «coloro che prima del 2 ottobre 2003 non abbiano presentato domanda amministrativa di riconoscimento dei benefici previsti dall’art. 13, comma 8, legge n. 257 del 1992, come sostituito dall’articolo 1, comma 1, d.l. n. 169 del 1993, convertito in legge n. 271 del 1993, pur avendo poi presentato domanda nel termine decadenziale previsto dal citato art. 47».
2.– Dalle ordinanze di rimessione risulta, per quanto qui interessa, che la questione viene posta nell’ambito di due giudizi promossi, con ricorsi rispettivamente del 13 ottobre 2006 (r.o. n. 115 del 2008) e 26 settembre 2005 (r.o. n. 116 del 2008), da due ex lavoratori dipendenti addetti ad attività assoggettate all’assicurazione obbligatoria gestita dall’INAIL con esposizione all’amianto in concentrazione oltre i limiti di legge e per periodi ultradecennali (cessati, in entrambi i casi, entro il 31 dicembre 1992) che hanno chiesto di poter usufruire del beneficio previdenziale di cui all’art. 13, comma 8, della legge 27 marzo 1992, n. 257 (Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto), nel testo previgente all’art. 47 del d.l. n. 269 del 2003, pur non essendo alla data di entrata in vigore di tale ultimo decreto (2 ottobre 2003) titolari di pensione di vecchiaia o anzianità né avendo presentato, entro la stessa data, la relativa domanda amministrativa o giudiziaria seguita da sentenza di accoglimento.
Il remittente premette che la disciplina originaria dell’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992 attribuiva ai lavoratori addetti a lavorazioni comportanti contatti con l’amianto, per una certa durata e con un rilevante quantitativo di concentrazione potenzialmente morbigeno, il beneficio della moltiplicazione dei periodi di contribuzione in cui dette lavorazioni avevano avuto luogo per il coefficiente 1,50 e che tale beneficio era efficace al fine del conseguimento dell’anzianità contributiva necessaria per ottenere la pensione oltre che sulla misura di questa. Successivamente è stato emanato il d.l. n. 269 del 2003, il cui art. 47, per quanto rileva nel presente giudizio, ha ridotto, con decorrenza dal 2 ottobre 2003, il coefficiente suddetto da 1,50 a 1,25 ed ha stabilito che siffatto beneficio non è utilizzabile per la maturazione del diritto al trattamento pensionistico, ma soltanto ai fini della determinazione dell’importo delle relative prestazioni. Con la legge di conversione n. 326 del 2003 nel citato art. 47 è stato inserito il comma 6-bis, il quale ha previsto l’applicabilità delle previgenti disposizioni anche per coloro che avessero, alla data indicata, già maturato il diritto a pensione avvalendosi del beneficio previdenziale in oggetto, nonché per coloro che, alla stessa data, fruissero del trattamento di mobilità o avessero definito la risoluzione del rapporto di lavoro in relazione alla domanda di pensionamento.
I precedenti commi 5 e 6 dello stesso articolo hanno, inoltre, prescritto che coloro che intendessero ottenere il riconoscimento del beneficio dovessero presentare domanda all’INAIL entro centottanta giorni dalla data di pubblicazione del decreto interministeriale contenente le modalità di attuazione della nuova disciplina, da emanare entro sessanta giorni dall’entrata in vigore dello stesso d.l. n. 269 del 2003. Tale decreto ministeriale è stato, invece, emanato il 27 ottobre 2004 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 17 dicembre 2004, sicché il termine per la suindicata domanda è scaduto il 15 giugno 2005.
L’art. 3, comma 132, della legge finanziaria n. 350 del 2003 ha esteso le categorie dei soggetti che possono godere del regime previgente all’emanazione del d.l. n. 269 del 2003, prevedendone l’applicazione anche a coloro che, alla data 2 ottobre 2003, avessero «già maturato [.] il diritto al conseguimento dei benefici previdenziali di cui all’art. 13, comma 8, della legge 27 marzo 1992, n. 257 e successive modificazioni», nonché «a coloro che hanno avanzato domanda di riconoscimento all’INAIL o che ottengono sentenze favorevoli per cause avviate entro la stessa data».
Successivamente, il citato decreto interministeriale attuativo ha stabilito che «ai lavoratori che sono stati esposti all’amianto per periodi lavorativi soggetti all’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali gestita dall’INAIL, che abbiano già maturato, alla data del 2 ottobre 2003, il diritto al conseguimento dei benefici previdenziali di cui all’art. 13, comma 8, della legge 27 marzo 1992, n. 257, e successive modificazioni, si applica la disciplina previgente alla medesima data, fermo restando, qualora non abbiano già provveduto, l’obbligo di presentazione della domanda [.] entro il termine di 180 giorni a pena di decadenza dalla data di entrata in vigore del presente decreto».
Premesso l’esposto svolgimento normativo, il remittente riferisce, in fatto, che, per entrambi i ricorrenti, sono state accertate sia l’esposizione all’amianto per il tempo e nelle concentrazioni previsti, sia la mancata maturazione del diritto a pensione alla data del 2 ottobre 2003. Più precisamente, la ricorrente nel giudizio di cui all’ordinanza n. 115 del 2008 gode della pensione di vecchiaia dal giugno 2005 e il ricorrente nell’altro giudizio maturerebbe il diritto alla pensione di anzianità se gli fosse applicato il regime previgente il d.l. n. 269 del 2003. Entrambi i ricorrenti, inoltre, hanno presentato la domanda in sede amministrativa solo in epoca successiva (rispettivamente, il 15 giugno 2005 e il 3 dicembre 2004).
Il giudice a quo sostiene che la normativa censurata, nella interpretazione datane dalla Corte di cassazione in alcune pronunce tra loro conformi – costituenti, quindi, “diritto vivente” – non consente l’applicazione ai ricorrenti nei giudizi principali del regime previgente più favorevole per quanto concerne la misura del coefficiente di rivalutazione. La Corte di cassazione, infatti, ha precisato che, nella lettura della suddetta disciplina: a) l’espressione “maturazione del diritto” deve intendersi riferita alla maturazione del diritto a pensione; b) «tra coloro che non hanno ancora maturato il diritto a pensione, la salvezza concerne esclusivamente gli assicurati che, alla data indicata, abb iano avviato un procedimento amministrativo o giudiziario per l’accertamento del diritto alla rivalutazione contributiva».
Conseguentemente, ad avviso del Tribunale di Genova, il decreto ministeriale attuativo, nella parte in cui attribuisce il diritto al più favorevole coefficiente di rivalutazione anche a coloro che alla data del 2 ottobre 2003 non avevano maturato il diritto a pensione né presentato alcuna domanda, purché provvedessero a farlo entro il 15 giugno 2005, non è conforme alla legge e va disapplicato. Ma la disciplina legale suddetta è irragionevole perché, condizionando il trattamento più favorevole alla presentazione di una domanda amministrativa entro una certa data quando, all’epoca, non era previsto alcun onere di una simile presentazione, fa derivare una diversità di regime da un fatto puramente casuale.
3.– In via preliminare deve essere disposta la riunione dei due giudizi aventi ad oggetto la medesima questione.
Non può essere accolta l’eccezione d’inammissibilità avanzata, sia pure in termini formalmente diversi, dalla difesa dell’INPS e dall’Avvocatura dello Stato, secondo cui la motivazione sulla rilevanza sarebbe insufficiente in quanto le ordinanze non chiarirebbero in che modo l’eventuale accoglimento della questione, così come proposta, influirebbe sui giudizi di provenienza.
Il remittente, infatti, chiede che la dichiarazione di illegittimità colpisca quella parte della normativa che condiziona la fruizione del più favorevole previgente regime del beneficio in oggetto, da parte di coloro che non avessero maturato il diritto a pensione alla data del 2 ottobre 2003, alla presentazione, entro la stessa data, di una apposita domanda amministrativa. Eliminato tale requisito, poiché entrambi i ricorrenti nei giudizi a quibus hanno presentato la domanda amministrativa entro il 15 giugno 2005 (termine fissato dalla nuova disciplina), le loro domande, sotto tale profilo, non troverebbero ostacoli all’accoglimento.
4.– La questione è, invece, inammissibile per ragioni diverse.
Senza voler qui ripercorrere tutta la vicenda normativa e giurisprudenziale relativa alle lavorazioni comportanti esposizione all’amianto, è necessario, tuttavia, metterne in evidenza alcuni punti rilevanti per comprendere i termini della questione stessa.
In una prima fase, una volta accertata l’efficacia morbigena delle polveri di amianto, ancorché non ben identificati i modi, i tempi e i livelli di concentrazione della esposizione perché siffatta efficacia potesse spiegarsi, l’esigenza primaria fu quella di favorire la dismissione delle lavorazioni concernenti il suddetto minerale.
Il problema si pose in sede comunitaria nella prima metà degli anni ottanta. L’Italia tardò a dare esecuzione alle misure disposte in quella sede e solo dopo la sentenza di condanna della Corte di giustizia CE 13 settembre 1990, n. 240, seguita ad una procedura d’infrazione, fu emanata la legge n. 257 del 1992, principalmente finalizzata, come si evince anche dal titolo, a favorire la cessazione dell’impiego dell’amianto.
Tra le misure previste per raggiungere tale obiettivo, l’art. 13, comma 8, stabilì che i periodi di lavoro relativi alle attività assoggettate all’assicurazione obbligatoria gestita dall’INAIL che esponevano alle polveri di amianto fossero moltiplicati per il coefficiente 1,50 quando superavano i dieci anni. E’ opportuno precisare che tale misura non comportava l’introduzione di una nuova prestazione previdenziale, bensì una modalità di calcolo della anzianità contributiva ai fini delle ordinarie prestazioni pensionistiche di vecchiaia e di anzianità o di queste sostitutive in regimi speciali, modalità di calcolo che aveva il fine precipuo di favorire l’esodo dal mondo del lavoro del maggior numero di lavoratori che subivano, sul piano occupazionale, le conse guenze della voluta dismissione. In correlazione a tale finalità, il beneficio non era attribuito a coloro che fossero già titolari dei suddetti trattamenti pensionistici (sentenza n. 434 del 2002).
Dopo oltre un decennio, durante il quale sono anche intervenute modifiche normative che qui non rilevano, con il d.l. n. 269 del 2003 la misura suindicata ha subito una radicale trasformazione dovuta ad un duplice ordine di ragioni. Da un lato, infatti, è stato logico presumere che, a distanza di tanti anni dall’entrata in vigore della legge n. 257 del 1992, il risultato della dismissione delle lavorazioni dell’amianto, comportanti esposizione dei lavoratori alle sue polveri, fosse stato ormai conseguito; dall’altro, è venuto emergendo, dalle indagini epidemiologiche e dai progressi della scienza medica, che gli effetti dannosi della suddetta esposizione possono prodursi anche a lunga distanza di tempo e che non era, quindi, irragionevole attribuire un beneficio previdenziale a coloro che a si ffatto rischio erano stati esposti, anche se le relative attività non erano obbligatoriamente assoggettate all’assicurazione INAIL. La nuova normativa ha, pertanto, previsto che il beneficio non valga al fine del raggiungimento della anzianità contributiva, ma sia attribuito, in presenza delle altre condizioni di legge, a coloro che abbiano maturato il diritto al trattamento di quiescenza secondo gli ordinari criteri di calcolo, al solo fine della misura della pensione. La riduzione del coefficiente di rivalutazione da 1,50 a 1,25 è dovuta alla non irragionevole previsione che vi sarebbe stato un allargamento della platea degli aventi diritto e, quindi, a una nuova valutazione delle esigenze di bilancio.
Le disposizioni dell’art. 47, commi 5 e 6, del d.l. n. 269 del 2003 sono predisposte alla definizione delle modalità di attuazione della nuova disciplina, con riguardo alla quale stabiliscono a carico degli aventi diritto l’onere della domanda amministrativa entro il termine di decadenza collegato alla pubblicazione del suddetto decreto interministeriale.
Il comma 6-bis dello stesso art. 47, introdotto dalla legge di conversione, e l’art. 3, comma 132, della legge finanziaria n. 350 del 2003, disciplinano il regime transitorio in considerazione del mutamento delle finalità e dei presupposti della misura previdenziale in oggetto. Il primo, come si è detto, consente l’attribuzione del beneficio previdenziale secondo il più favorevole previgente regime in favore di coloro che alla data di entrata in vigore del d.l. n. 269 del 2003 (2 ottobre 2003) abbiano maturato il diritto al trattamento pensionistico anche in base ai benefici previdenziali di cui all’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992, e ad altre categorie che qui non rilevano. Il citato art. 3, comma 132, a sua volta stabilisce che il regime previgente si applica ai lavoratori che alla data del 2 ottobre 2003 abbiano maturato «il diritto al conseguimento dei benefici previdenziali di cui all’art. 13, comma 8, della legge 27 marzo 1992, n. 257, e successive modificazioni», nonché «a coloro che hanno presentato domanda di riconoscimento all’INAIL o che ottengono sentenze favorevoli per cause avviate entro la stessa data».
Il remittente ritiene, anche in conformità ad un orientamento della Corte di cassazione, che l’espressione «abbiano maturato il diritto al conseguimento dei benefici previdenziali» debba essere interpretata come riferentesi al diritto alla pensione, implicitamente con l’attribuzione dei benefici di cui si tratta, nonché che il regime previgente si applichi anche a coloro che abbiano fatto domanda amministrativa entro il 2 ottobre 2003.
Ai fini del giudizio di costituzionalità è sufficiente rilevare che siffatta interpretazione non è implausibile, qualora si consideri che la disposizione di cui all’art. 13, comma 8, della legge n. 257 del 1992, come già osservato, non ha istituito una nuova prestazione previdenziale, ma soltanto un sistema più favorevole di calcolo della contribuzione per la determinazione della pensione. Non si può, pertanto, configurare «la maturazione del diritto ai benefici» indipendentemente dal conseguimento del diritto a pensione.
Ciò che non può essere condiviso nel ragionamento del remittente è l’affermazione che il fatto di aver subordinato l’attribuzione del più favorevole originario regime alla presentazione di una domanda amministrativa, effettuata entro una data ricadente in un periodo in cui essa non era obbligatoriamente prevista, costituisca la retroattiva – e quindi irragionevole – imposizione di un onere. A tal proposito, si rileva che il legislatore ha dettato la disciplina transitoria inerente al passaggio da un regime ad un altro in correlazione con il mutamento di funzione e di struttura della misura disciplinata. Considerando che tale passaggio comportava un trattamento meno favorevole, ha voluto far salve alcune situazioni ritenute meritevoli di tutela, introducendo disposizioni derogator ie rispetto all’immediata applicazione della nuova disciplina. Tra tali ipotesi ha inserito anche quella di coloro che avessero precedentemente presentato domanda amministrativa per ottenere il riconoscimento del beneficio, in ragione della relativa efficacia ai fini del conseguimento della pensione.
La tesi del remittente non si limita all’affermazione della irragionevolezza della suddetta disposizione derogatoria, ma si estende dalla richiesta della relativa dichiarazione di illegittimità a quella della introduzione, come diversa ipotesi derogatoria, della presentazione della domanda entro il termine del 15 giugno 2005, termine, quest’ultimo, che è stato stabilito a fini diversi, come non contesta lo stesso remittente, il quale afferma l’impossibilità di applicarlo in via puramente interpretativa della normativa censurata.
A quanto rilevato consegue l’inammissibilità della questione, dal momento che, per giurisprudenza costante di questa Corte, va riconosciuta al legislatore ampia discrezionalità – salvo il limite della palese irragionevolezza – nella fissazione delle norme di carattere transitorio dettate per agevolare il passaggio da un regime ad un altro, tanto più ove si tratti di disciplina di carattere derogatorio comportante scelte connesse all’individuazione delle categorie dei beneficiari delle prestazioni di carattere previdenziale.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 3, comma 132, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), e dell’art. 47 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dal Tribunale di Genova con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 17 novembre 2008.
F.to:

Depositata in Cancelleria il 20 novembre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/11/2008 n.376 proviene da Giustamm.

Presidente Flick, Redattore Cassese

è da escludere che l’attribuzione delle controversie in materia di incompatibilità e decadenza dell’amministratore locale alla giurisdizione amministrativa sia imposta dall’art. 103 Cost. e che la scelta del legislatore di affidare dette controversie alla giurisdizione ordinaria sia irragionevole in base all’art. 3 Cost.

Elezioni – Elettorato passivo – Art. 63, comma 1, numero 4) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali)– Consigliere comunale – Decadenza dalla carica per incompatibilità derivante dalla pendenza di lite innanzi al giudice civile od amministrativo tra l’interessato ed il comune – Q. l c. sollevata dal T.A.R. della Puglia – Asserita violazione degli artt. 3, 24 e 51 della Costituzione – Inammissibilità.

Elezioni – Elettorato passivo – Art. 69, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) – Consigliere comunale – Decadenza dalla carica per incompatibilità – Devoluzione della tutela giurisdizionale al Tribunale ordinario – Q. l c. sollevata dal T.A.R. della Puglia – Asserita violazione degli artt. 101, 111 e 113 della Costituzione – Inammissibilità.

Elezioni – Elettorato passivo – Art. 69, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) – Consigliere comunale – Decadenza dalla carica per incompatibilità – Devoluzione della tutela giurisdizionale al Tribunale ordinario – Q. l c. sollevata dal T.A.R. della Puglia – Asserita violazione degli artt. 3, 24 e 103 della Costituzione – Non fondatezza.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 51 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia con l’ordinanza indicata in epigrafe.

É inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 5, dello stesso decreto legislativo sollevata, in riferimento agli artt. 101, 111 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 5, dello stesso decreto legislativo sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 103 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia con l’ordinanza indicata in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 63, comma 1, numero 4), e 69, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), promosso, con ordinanza del 29 dicembre 2007 dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia sezione di Lecce sul ricorso proposto da Aurelio Gianfreda nei confronti del Ministero dell’interno ed altri, iscritta al n. 69 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 13, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 22 ottobre 2008 il Giudice relatore Sabino Cassese.

Ritenuto in fatto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia ha sollevato, con riferimento agli articoli 3, 24, 101, 103, 111 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), «nella parte in cui devolve al Tribunale ordinario la tutela giurisdizionale avverso la delibera di decadenza dalla carica di consigliere, per incompatibilità», nonché, con riferimento agli artt. 3, 24 e 51 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), dello stesso decreto legislativo, «nella parte in cui prevede, anche agli effetti di cui al successivo art. 68, comma 2, che, colui il qua le ha una lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile (od amministrativo) con il comune, è incompatibile con la carica di consigliere comunale».
Espone il Tribunale rimettente che dinanzi a esso pende il ricorso proposto da un componente del consiglio comunale di Poggiardo, per l’annullamento della deliberazione con la quale lo stesso consiglio è stato convocato, nonché di quelle con le quali esso ha affermato la sussistenza di una causa di incompatibilità in capo al ricorrente e ha successivamente dichiarato la sua decadenza dalla carica. La causa di incompatibilità riscontrata dal consiglio comunale è quella prevista dall’art. 63, comma 1, numero 4), del d. lgs. n. 267 del 2000, che dispone l’incompatibilità di chi abbia una lite pendente con l’ente locale.
2. – In ordine alla rilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 5, del d. lgs. n. 267 del 2000, che attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione sulle controversie in materia di decadenza per incompatibilità, il Tribunale rileva che solo l’accoglimento di essa e la conseguente attribuzione delle relative controversie al giudice amministrativo gli consentirebbero di decidere sul ricorso.
3. – In punto di rilevanza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), del citato decreto legislativo, il Collegio osserva che l’eventuale accoglimento di essa renderebbe l’esito del giudizio sicuramente favorevole al ricorrente.
4. – In ordine alla non manifesta infondatezza della questione relativa all’art. 69, comma 5, del citato decreto legislativo, il Tribunale rileva che l’attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario non è conforme al criterio costituzionale di riparto, basato sulla dicotomia tra diritti soggettivi e interessi legittimi, trattandosi di un’ipotesi in cui vi è un atto amministrativo da impugnare. Esso ritiene artificiosa la distinzione, elaborata dalla giurisprudenza di legittimità per giustificare il riparto della giurisdizione operato in questa materia dalla legge, tra interesse legittimo alla regolarità delle operazioni elettorali e diritto soggettivo all’eleggibilità e alla compatibilità. Argomenta, poi, anche facendo riferime nto alla giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 140 del 2007 e n. 204 del 2004), la pienezza della tutela assicurata dal giudice amministrativo e critica la tesi della corrispondenza tra attività amministrativa vincolata e diritto soggettivo. Da queste considerazioni il rimettente trae la conclusione che in materia elettorale non vi sono ragioni per distinguere tra il diritto soggettivo all’elettorato passivo e l’interesse legittimo alla regolarità delle operazioni elettorali, ma che si è in presenza soltanto di interessi legittimi.
Il rimettente osserva infine, in via subordinata, che, anche se si ritenesse che in questo ambito sussistono diritti soggettivi, occorrerebbe tener conto della peculiarità della materia, caratterizzata da un intreccio di situazioni giuridiche di diversa natura, la cui piena ed effettiva tutela imporrebbe al legislatore di devolvere le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
5. – In merito alla non manifesta infondatezza della questione relativa all’art. 63, comma 1, numero 4), del citato decreto legislativo, il Tribunale rimettente, dopo avere illustrato il quadro della giurisprudenza costituzionale in materia di incompatibilità per lite pendente, osserva che, secondo la stessa giurisprudenza, in materia di elettorato passivo la regola è costituita dalla più ampia apertura possibile, mentre l’ineleggibilità e l’incompatibilità rappresentano l’eccezione (sentenza n. 344 del 1993).
Ciò premesso, il collegio rimettente ritiene, in primo luogo, che la previsione dell’incompatibilità per lite pendente sia, almeno per i consiglieri comunali, irrazionale e sproporzionata rispetto al fine di assicurare il corretto esercizio delle funzioni elettive, in considerazione della limitata possibilità del singolo consigliere di influenzare le decisioni relative alle controversie di cui l’ente è parte. La previsione gli appare, in secondo luogo, lesiva del diritto di difesa giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost., in quanto – in assenza della previsione di sospensione o interruzione dei termini di decadenza o prescrizione – l’opzione per la conservazione della carica elettiva impone all’interessato un pregiudizio definitivo. L’irragionevole zza della norma deriverebbe, in terzo luogo, dall’esclusione della rilevanza delle liti tributarie, che possono vertere su questioni ben più rilevanti di quelle civili e amministrative.
6. – Nel giudizio dinanzi alla Corte è intervenuta, per il Presidente del Consiglio dei ministri, l’Avvocatura generale dello Stato.
La difesa statale eccepisce preliminarmente tre ragioni di inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), del d. lgs. n. 267 del 2000. In primo luogo, difetterebbe il requisito della rilevanza della questione sotto il profilo dell’attualità, che dipenderebbe da un evento futuro e incerto, quale l’accoglimento della questione relativa all’art. 69, comma 5, dello stesso decreto legislativo. In secondo luogo, il Tribunale rimettente non si sarebbe dato carico di verificare la possibilità di interpretare la disposizione impugnata in senso conforme a Co stituzione: possibilità che pur vi sarebbe stata, in considerazione di quanto sostenuto dal ricorrente nel giudizio a quo, in ordine all’insussistenza della causa di incompatibilità per via della connessione della lite con l’esercizio del mandato. In terzo luogo, l’ordinanza sarebbe volta a sindacare la discrezionalità del legislatore, che non irragionevolmente avrebbe previsto l’incompatibilità dell’amministratore locale per lite pendente con l’ente.
Nel merito, l’Avvocatura generale dello Stato afferma l’infondatezza della questione, osservando che l’opzione tra rinuncia al diritto di difesa e rinuncia al diritto di elettorato passivo non è irragionevole. Infatti, prosegue la difesa statale, «o trattasi di lite bagatellare ed allora la compressione del diritto di difesa appare perfettamente congruente con la razionalità del bilanciamento oppure trattasi di lite di rilevante importanza ed allora appare legittimo il sacrificio del diritto di elettorato essendo legittimo il sospetto che l’interesse privato in gioco possa interferire con il corretto esercizio della funzione pubblica».

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia ha sollevato, con riferimento agli articoli 3, 24, 101, 103, 111 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), «nella parte in cui devolve al Tribunale ordinario la tutela giurisdizionale avverso la delibera di decadenza dalla carica di consigliere, per incompatibilità», nonché, con riferimento agli artt. 3, 24 e 51 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), dello stesso decreto legislativo, «nella parte in cui prevede, anche agli effetti di cui al successivo art. 68, comma 2, che, colui il qua le ha una lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile (od amministrativo) con il comune, è incompatibile con la carica di consigliere comunale».
Per quanto riguarda la censura relativa all’art. 69, comma 5, del citato decreto legislativo, il rimettente ritiene che l’attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario non è conforme al criterio costituzionale di riparto, basato sulla dicotomia tra diritti soggettivi e interessi legittimi, in quanto in materia elettorale vi sono solo situazioni soggettive di interesse legittimo, che impongono l’attribuzione della giurisdizione al giudice amministrativo. Aggiunge che, anche se si ritenesse che vi è una compresenza di diritti soggettivi e interessi legittimi, i principi di effettività e pienezza della tutela imporrebbero al legislatore di devolvere le relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In ordine alla censura relativa all’art. 63, comma 1, numero 4), il rimettente ritiene che la previsione dell’incompatibilità per lite pendente sia, almeno per i consiglieri comunali, irrazionale e sproporzionata rispetto al fine di assicurare il corretto esercizio delle funzioni elettive e lesiva del diritto di difesa giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost., in quanto l’opzione per la conservazione della carica elettiva impone all’interessato un pregiudizio definitivo. L’irragionevolezza della norma deriverebbe anche dall’esclusione della rilevanza delle liti tributarie pendenti.
2. – La questione relativa all’art. 69, comma 5, del d. lgs. n. 267 del 2000, sollevata con riferimento agli artt. 101, 111 e 113 Cost., è inammissibile, in quanto i parametri costituzionali evocati sono inconferenti e le relative censure sono prive di motivazione.
3. – La questione relativa allo stesso art. 69, comma 5, del d. lgs. n. 267 del 2000, sollevata con riferimento agli artt. 3, 24 e 103 Cost., non è fondata.
Le scelte del legislatore in materia di riparto della giurisdizione possono essere censurate se contrastanti con i criteri desumibili dalle previsioni costituzionali o se irragionevoli. Né il contrasto con il dettato costituzionale né l’irragionevolezza possono essere affermate per la disposizione impugnata.
Non è convincente, in primo luogo, l’affermazione secondo la quale, in materia elettorale, possono essere fatte valere soltanto situazioni soggettive di interesse legittimo, con esclusione di diritti soggettivi. Le considerazioni di ordine generale del Tribunale amministrativo rimettente sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, sulla pienezza della tutela offerta dal giudice amministrativo e sull’ammissibilità della giurisdizione amministrativa in presenza di provvedimenti amministrativi vincolati non sono idonee a suffragare l’affermazione secondo la quale, nella particolare materia elettorale, vi sono solo interessi legittimi. Né il fatto che venga emanato un provvedimento amministrativo, per dichiarare la decadenza dell’amministr atore locale, è sufficiente a escludere la sussistenza di diritti soggettivi, sui quali detto provvedimento possa incidere. Al contrario, secondo un costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, i provvedimenti che dichiarano la decadenza dell’amministratore locale incidono sul diritto di elettorato passivo.
Non è condivisibile neanche l’affermazione secondo la quale i principi di effettività e pienezza della tutela richiedono che il legislatore devolva tutte le controversie in materia elettorale alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Innanzitutto, questi principi non impongono certo di attribuire allo stesso giudice controversie aventi oggetti diversi e suscettibili di insorgere in momenti differenti, quali quelle relative alle operazioni elettorali e quelle relative alla decadenza dell’amministratore locale. In secondo luogo, non vi è comunque una soluzione costituzionalmente obbligata, spettando alla legge la scelta in ordine all’eventuale concentrazione della tutela e all’individuazione del giudice competente. Questa Corte ha più volte riconosciuto che la Costituzione lascia al legislatore un margine di apprezzamento in materia di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo (sentenze n. 240 del 2006, n. 301 del 2004 e n. 414 del 2001).
Occorre dunque escludere che l’attribuzione delle controversie in materia di incompatibilità e decadenza dell’amministratore locale alla giurisdizione amministrativa sia imposta dall’art. 103 Cost. e che la scelta del legislatore di affidare dette controversie alla giurisdizione ordinaria sia irragionevole in base all’art. 3 Cost.
Anche le censure relative all’art. 24 Cost. non sono fondate. Le argomentazioni del Tribunale amministrativo rimettente, volte a sostenere la pienezza della tutela del giudice amministrativo, non possono certo indurre ad affermare che la tutela offerta dal giudice ordinario sia inadeguata. Nè, quindi, si può ritenere che l’attribuzione delle controversie in materia di diritto di elettorato passivo al giudice ordinario comporti una lesione del diritto di difesa.
4. – La questione relativa all’art. 63, comma 1, numero 4), del d. lgs. n. 267 del 2000 è inammissibile.
L’inammissibilità deriva dall’infondatezza della questione relativa all’art. 69, comma 5, dello stesso decreto legislativo. Il collegio rimettente rileva che avrebbe giurisdizione sulla controversia al suo esame solo se fosse dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma che radica la giurisdizione davanti al giudice ordinario. Difettando di giurisdizione sulla controversia, il Tribunale amministrativo rimettente non deve fare applicazione della disposizione dell’art. 69, comma 5, del d. lgs. n. 267 del 2000. Ne deriva l’irrilevanza della questione nel giudizio a quo.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 1, numero 4), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 51 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia con l’ordinanza indicata in epigrafe;
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 5, dello stesso decreto legislativo sollevata, in riferimento agli artt. 101, 111 e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia con l’ordinanza indicata in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 5, dello stesso decreto legislativo sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 103 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 17 novembre 2008.
F.to:

Depositata in Cancelleria il 20 novembre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 20/11/2008 n.377 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Santoleri
Moscatelli M. (Avv. V. Cara) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato)

sulla necessità della valutazione del vincolo di inedificabilità sopravvenuto alla domanda di sanatoria di opere edilizie abusive e sulla competenza del Soprintendente per i beni architettonici all’annullamento del nulla osta paesaggistico

1. Edilizia ed urbanistica – Nulla osta paesaggistico – Annullamento – Soprintendente – Competenza – Sussiste.
2. Edilizia ed urbanistica – Nulla osta paesaggistico – Annullamento – Natura – Atto recettizio – Esclusione – Conseguenze.
3. Edilizia e urbanistica – Opere abusive – Sanatoria – Domanda – Vincolo successivo di inedificabilità – Valutazione – Necessità – Ragioni.
4. Edilizia ed urbanistica – Certificato di destinazione urbanistica – Natura – Conseguenze – Impugnazione – Querela di falso – Necessità.

1. Ai sensi dell’art. 151 del D.Lgs. 490/99, la competenza all’annullamento dei nulla osta paesaggistici è attribuita al Ministero per i beni e le attività culturali, e quindi alla struttura ministeriale nelle sue articolazioni centrali e periferiche (1); di conseguenza è legittimo il provvedimento di annullamento adottato dal Soprintendente per i Beni architettonici e per il paesaggio.
2. Il provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico non ha natura di atto recettizio e, quindi, il termine perentorio di sessanta giorni previsto per la sua adozione, attiene al solo esercizio del potere di annullamento da parte dell’amministrazione statale e non anche alla comunicazione o notificazione ai destinatari del provvedimento stesso (2).
3. In materia urbanistica, qualora venga proposta una domanda di sanatoria per opere sottoposte successivamente ad un vincolo assoluto di inedificabilità, l’Amministrazione deve tener conto delle prescrizioni recate dal vincolo, con la conseguenza di poter ritenere non sanabile il manufatto che contrasti con tali prescrizioni. Infatti, il vincolo di inedificabilità non può considerarsi del tutto inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione, dovendo applicarsi in questi casi lo stesso regime indicato nella previsione generale di cui all’art. 32 comma 1 della L. 47/85, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere sottoposte a vincolo, al parere favorevole dell’autorità preposta alla sua tutela (3).
4. Il certificato di destinazione urbanistica, in quanto atto amministrativo di certificazione redatto da un pubblico ufficiale, possiede dignità probatoria privilegiata e fa fede fino a querela di falso; di conseguenza in sede giudiziaria deve essere impugnato con querela di falso, ed in sede amministrativa deve essere oggetto di apposito atto di ritiro (4).
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato Sez. VI 27/12/06 n. 7985.
(2) Cfr. Cons. Stato Sez. VI 9 ottobre 2007 n. 5237; 5 marzo 2007 n. 1027; 10 febbraio 2006 n. 528; T.A.R. Basilicata 4 Aprile 2007 n. 271.
(3) Cfr. Cons. Stato Adunanza Plenaria n. 20/99.
(4) Cfr. T.A.R. Puglia Sez. III Bari 14/7/08 n. 1751; Cons. Stato Sez. V 25/9/98 n. 1328.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Seconda Quater –

composto dai signori magistrati:
Dott. Lucia Tosti – Presidente
Dott. Renzo Conti – Consigliere
Dott. Stefania Santoleri – Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4587/03, proposto da

MOSCATELLI MAURO, rappresentato e difeso dall’Avv. Valter Cara ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Villanova di Guidonia, Via F. D. Guerrazzi n. 22.

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge.

per l’annullamento

del decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici, per il Paesaggio e per il Patrimonio Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio del 4/2/03 di annullamento del provvedimento del Comune di Tivoli n. 105 del 2002, con cui si è espresso parere favorevole alla richiesta di sanatoria ex art. 39 L. 724/94 presentata dal ricorrente per aver realizzato un fabbricato ad uso residenziale sito in Tivoli, Via degli Orti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla pubblica udienza del 29 ottobre 2008 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, per le parti costituite, gli avvocati come da verbale di udienza allegato agli atti del giudizio.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con istanza prot. 10048/95, il ricorrente ha chiesto al Comune di Tivoli il rilascio della concessione in sanatoria per l’abusiva realizzazione di un manufatto residenziale di mq. 96,01 sito nel Comune di Tivoli, Via degli Orti, ricadente in zona sottoposta a vincolo ambientale.
Con provvedimento del 29/8/02 prot. n. 105 il Comune di Tivoli ha espresso parere favorevole alla sanatoria ai sensi dell’art. 32 della L. 47/85, condizionatamente alle prescrizioni ivi indicate.
Con il provvedimento impugnato, la Soprintendenza per i Beni Architettonici, per il Paesaggio e per il Patrimonio Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio ha annullato il provvedimento del Comune di Tivoli rilevando che:
– la località interessata dall’intervento ricadrebbe in zona di notevole interesse ex art. 146 lett. c) del T.U. n. 490/99;

– il provvedimento comunale sarebbe carente nella motivazione, non essendo indicato perché l’intervento sarebbe compatibile con le esigenze di tutela ambientale;

– il fabbricato ricadrebbe in zona G3 (verde pubblico attrezzato) secondo il P.R.G., per la quale sussiste il vincolo di inedificabilità, salvo l’attuazione di modesti edifici per particolari attività di pubblico interesse;

– l’intervento ricadrebbe nella fascia di rispetto di m. 150 dalle sponde del fiume Aniene, e sarebbe quindi assoggettato al vincolo di cui all’art. 146 lett. c) della L. 431/85, come riportato nel certificato urbanistico rilasciato dal Comune di Tivoli;

– il parere favorevole sarebbe stato rilasciato sulla base di errati presupposti normativi (modalità di tutela di cui all’art. 34 delle NTA del P.T.P. n. 7 relative alla zona D1), non tenendo conto che, invece, sarebbe sottoposto alla disciplina di tutela dei corsi d’acqua di cui all’art. 6 delle stesse NTA del P.T.P., ed al vincolo di inedificabilità assoluta;

– l’intervento non sarebbe sanabile ai sensi dell’art. 33 lett. b) della L. 47/85;

– l’intervento comporterebbe l’alterazione dei tratti caratteristici della località interessata dal vincolo e quindi comporterebbe la modifica del provvedimento di vincolo paesaggistico;

– conseguentemente il provvedimento comunale sarebbe viziato per erroneità dell’istruttoria, erroneità di motivazione e da violazione di legge, perché in contrasto con l’art. 145 del T.U. n. 490/99.

Avverso detto provvedimento il ricorrente deduce i seguenti motivi di impugnazione:
1) Incompetenza.

Sostiene il ricorrente che il provvedimento impugnato sarebbe stato sottoscritto da un soggetto incompetente.
2) Violazione di legge.

Deduce che l’annullamento sarebbe stato disposto oltre il termine perentorio di sessanta giorni.
3) Violazione dell’art. 7 della L. 241/90.

Lamenta il ricorrente l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico.
4) Violazione dell’art. 33 lett. b) della L. 47/85.

Deduce il ricorrente che il diniego di sanatoria di cui all’art. 33 lett. b) della L. 47/85 si riferirebbe ai soli vincoli imposti prima della realizzazione delle opere abusive, e nel caso di specie, il vincolo di inedificabilità sarebbe stato imposto con l’entrata in vigore delle NTA del P.T.P. ambito n. 7, approvato con delibera della G.R. Lazio del 30/7/99 n. 4477.
Pertanto il vincolo sarebbe stato imposto successivamente alla realizzazione del manufatto edificato nel 1992.
5) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

Rileva il ricorrente che il fabbricato – contrariamente a quanto ritenuto dalla Soprintendenza – non ricadrebbe nella fascia di rispetto di m. 150 dalle sponde del fiume Aniene, come accertato dalla relazione tecnica depositata in giudizio.
6) Eccesso di potere per contraddittorietà.

Il provvedimento impugnato richiamerebbe sia l’art. 33 comma b) L. 47/85, sia l’art. 32 della stessa legge, non potendo quindi comprendersi il presupposto giuridico in base al quale sarebbe stato adottato.
In conclusione, il ricorrente chiede l’accoglimento del ricorso, previa C.T.U. diretta ad accertare l’effettiva distanza del manufatto dalla sponda del fiume.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
All’udienza pubblica del 29 ottobre 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Come meglio dedotto in narrativa, la ricorrente ha impugnato il provvedimento della Soprintendenza per i Beni Architettonici per il Paesaggio e per il Patrimonio Artistico e Demoetnoantropologico per il Lazio, con il quale è stato annullato il parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della L. 47/85, al rilascio della concessione in sanatoria relativamente ai lavori di realizzazione di un fabbricato, sito nel Comune di Tivoli, in zona sottoposta a vincolo ambientale.
Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto il vizio di incompetenza, in quanto il provvedimento sarebbe stato sottoscritto dal Soprintendente e non dal Direttore Generale per i Beni Culturali.
La censura è infondata, in quanto la norma dell’art. 151 del D.Lgs. 490/99, attribuisce al Ministero la competenza all’annullamento dei nulla osta paesaggistici, e quindi alla struttura ministeriale nelle sue articolazioni centrali e periferiche (Cons. Stato Sez. VI 27/12/06 n. 7985); il Regolamento di organizzazione del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, approvato con D.P.R. 29/12/00 n. 441, all’art. 14 comma 3, assegna testualmente ai Soprintendenti per i Beni Architettonici e per il Paesaggio il potere di annullamento ex art. 151 D.Lgs. 490/99.
Il provvedimento impugnato risulta quindi correttamente adottato dal Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio, trattandosi di atto di annullamento ricadente nell’ambito territoriale di propria competenza (Comune di Tivoli).
Altrettanto infondato è il secondo motivo con il quale il ricorrente lamenta il mancato rispetto da parte del Soprintendente del termine decadenziale di sessanta giorni per disporre l’annullamento dell’atto.
Dal decreto impugnato si evince che la documentazione è pervenuta all’Amministrazione statale il giorno 11/12/02, ed il provvedimento di annullamento reca la data del 4/2/03: il termine di sessanta giorni per l’adozione dell’atto risulta evidentemente rispettato.
Né potrebbe accogliersi la tesi del ricorrente secondo cui nel termine decadenziale di sessanta giorni l’Amministrazione avrebbe dovuto provvedere anche alla notifica dell’atto, in quanto è ormai jus receptum che il provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico non ha natura di atto recettizio e che, quindi, il termine perentorio di sessanta giorni previsto per la sua adozione, attiene al solo esercizio del potere di annullamento da parte dell’amministrazione statale e non anche alla comunicazione o notificazione ai destinatari del provvedimento stesso (Cons. Stato Sez. VI 9/10/07 n. 5237; 5/3/07 n. 1027; 10/2/06 n. 528; T.A.R. Basilicata 4/4/07 n. 271; ecc.).
Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente deduce la violazione dell’art. 7 della L. 241/90, non avendo l’Amministrazione comunicato l’avvio del procedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico.
La censura è infondata.
Il provvedimento impugnato è stato adottato il 4/2/03, in data successiva all’entrata in vigore del D.M. 19.6.2002 n. 165 (pubblicato nella G.U 2.8.2002 n. 180) che, nel dettare modifiche al citato D. M. n. 495/1994, ha aggiunto, all’art. 4 di quest’ultimo, il comma 1 bis, secondo cui “La comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli” nello stesso indicati, tra i quali l’art. 151 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490, che appunto al comma 4 prevede l’obbligo della Regione (nonché dei Comuni dalla stessa delegati) di dare comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate ed il potere della stessa Soprintendenza di “annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa comunicazione”.
Ne consegue che all’epoca dell’adozione del provvedimento impugnato, non sussisteva l’obbligo per l’Amministrazione statale di dare comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico.
Con il quarto motivo il ricorrente lamenta l’illegittima applicazione dell’art. 33 della L. 47/85, sostenendo che il vincolo di inedificabilità (fascia di rispetto di 150 metri dall’argine del fiume), sarebbe stato apposto successivamente alla realizzazione del fabbricato, e come tale non potrebbe comportare il diniego assoluto di sanatoria.
Secondo il ricorrente, infatti, il vincolo sarebbe stato imposto solo con l’approvazione del P.T.P. ambito n. 7, avvenuta nel 1999, mentre il suo manufatto sarebbe stato edificato nel 1992.
La tesi del ricorrente non può essere condivisa.
Occorre ricordare, infatti, che l’introduzione della fascia di rispetto di 150 metri dagli argini dei fiumi è stata introdotta con la legge n. 431/85 (art. 1 comma 5 lett. c), e che dunque è precedente alla stessa data di realizzazione del manufatto.
In ogni caso, occorre rilevare che, anche in caso di vincolo successivo, l’Amministrazione dovrebbe accertare la compatibilità del manufatto con il contesto ambientale al momento in cui viene esaminata la domanda di sanatoria (Cons. Stato Sez. V 22/12/94 n. 1574; Cons. Stato A.P. 22/7/99 n. 20; Cons. Stato Sez. VI 22/8/03 n. 4765; ecc.), e che quindi, .nel caso di vincolo assoluto di inedificabilità, il vincolo non potrebbe considerarsi del tutto inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione, dovendo applicarsi in questi casi lo stesso regime indicato nella previsione generale di cui all’art. 32 comma 1 della L. 47/85, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere sottoposte a vincolo, al parere favorevole dell’autorità preposta alla sua tutela (cfr. Cons. Stato A.P. n. 20/99).
Ciò comporta che nel compiere il giudizio di compatibilità, l’Amministrazione non può non tener conto delle prescrizioni recate dal vincolo stesso, così come accade nel caso di vincolo relativo sopravvenuto (Cons. Stato Sez. V 7/10/03 n. 5918), con l’effetto, quindi, di poter ritenere non sanabile il manufatto quando contrasti con le prescrizioni recate dal vincolo stesso.
Nel caso di specie, il Comune di Tivoli ha omesso del tutto di verificare la compatibilità del manufatto con il provvedimento di vincolo ai sensi dell’art. 1 comma 5 lett. c) della L. 431/85, avendo verificato la compatibilità paesaggistica del manufatto tenendo conto esclusivamente del vincolo paesaggistico di cui al D.M. 10/10/56 e alla normativa recata dal P.T.P. ambito n. 7, zona D, sottozona D1, “Zone di riqualificazione e/o recupero ambientale da disciplinare con piani di dettaglio” art. 34 delle N.T.A. del P.T.P., e ciò nonostante avesse attestato, con il certificato di destinazione urbanistica dell’area, la sottoposizione del bene al vincolo di inedificabilità assoluta.
Appare dunque evidente il vizio istruttorio e di motivazione del provvedimento comunale, annullato dalla Soprintendenza.
Per quanto concerne, invece, la lamentata erroneità delle conclusioni della Soprintendenza in merito all’esistenza del vincolo di inedificabilità – supportate dal rilievo aerofotogrammetrico sullo stato dei luoghi redatto dal tecnico di parte nonché dalla relazione tecnica di altro tecnico di parte – è sufficiente rilevare che il Tribunale è chiamato a giudicare sulla legittimità dell’atto di annullamento, ed in presenza del certificato di destinazione urbanistica rilasciato dal Comune di Tivoli in data 2/12/02 – e non oggetto di alcuna specifica impugnazione da parte del ricorrente – secondo cui l’area di cui trattasi “E’ soggetta alle prescrizioni di cui all’art. 1, primo comma lett. c) della L. 431/85”, non può ragionevolmente sostenersi che la Soprintendenza sia caduta in errore sulla sussistenza del vincolo, non essendo obbligata a compiere ulteriori verificazioni sullo stato dei luoghi.
Occorre infatti ricordare che, secondo la giurisprudenza, il certificato di destinazione urbanistica, in quanto atto amministrativo di certificazione redatto da un pubblico ufficiale, possiede dignità probatoria privilegiata e fa fede fino a querela di falso; conseguentemente in sede giudiziaria deve essere impugnato con querela di falso, ed in sede amministrativa deve essere oggetto di apposito atto di ritiro (T.A.R. Puglia Sez. III Bari 14/7/08 n. 1751; sulla natura dell’atto, confr. Cons. Stato Sez. V 25/9/98 n. 1328).
Ne consegue che il provvedimento della Soprintendenza, laddove ha recepito la certificazione comunale, è immune da vizi.
Quanto alla richiesta di disporre una C.T.U. diretta ad accertare la correttezza del certificato comunale attestante l’esistenza del vincolo di inedificabilità assoluta, ritiene il Collegio che detto accertamento potrà essere utilmente svolto in sede di riesercizio del potere conseguente alla decisione del giudice amministrativo.
Nel caso di specie, infatti, è ben possibile che il certificato di destinazione urbanistica del Tecnico del Comune sia stato adottato senza tener conto della attuale situazione di fatto; come è noto l’alveo del fiume è mutevole nel tempo e gli argini possono aver subito nel passare degli anni degli scostamenti tali da necessitare un rinnovato controllo sulla correttezza degli elaborati tecnici.
Ritiene pertanto il Collegio che il provvedimento della Soprintendenza sia immune da tutti i vizi denunziati dal ricorrente, e che il nulla osta comunale sia stato legittimamente annullato; nondimeno, però, – in presenza di circostanziati dubbi sulla correttezza del certificato di destinazione urbanistica – il Comune di Tivoli, nel riesaminare la domanda di autorizzazione paesaggistica presentata dal ricorrente, dovrà provvedere a verificare l’effettiva distanza del manufatto dall’argine del fiume Aniene.
In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto perché infondato.
Quanto alle spese di lite, sussistono comunque giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Quater – respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29 ottobre 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 20/11/2008 n.10460 proviene da Giustamm.

Pres.Vinciguerra Est. Dongiovanni
C. Fiorucci(Avv. A. Clarizia) c/ Agea(Avv. Gen. Stato)

un’applicazione esplicita del meccanismo della translatio iudicii in materia di finanziamenti

1)Giurisdizione e competenza – Finanziamenti e sovvenzioni pubblici –Erogazione – Revoca – Inadempimento del beneficiario – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.

2)Giurisdizione e Competenza- Applicazione esplicita della translatio iudici.

1)In tema di finanziamenti e sovvenzioni pubbliche, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo

2 Una volta dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per dare esecuzione alla c.d. translatio iudicii di cui alla sentenza della Corte Cost. 12 marzo 2007, n. 77, occorre rimettere le parti davanti al Giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito e fissare un termine entro cui riassumere la controversia presso il giudice ordinario, che, in applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c., può stabilirsi in 180 giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della sentenza.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 7380/2008 e n. 8138/2008 proposti da
Cesare Fiorucci s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia nello studio del quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

– l’AGEA – Agenzia per le erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– la Regione Lazio, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Rosa Maria Privitera ed elettivamente domiciliata negli uffici dell’Avvocatura Regionale in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;

–

per l’annullamento
A) con il ricorso RG n. 7380/2008:
– del provvedimento prot UCCU.2008.2854 del 16 maggio 2008 di sospensione del procedimento di erogazione adottato dall’AGEA;
– per quanto occorrer possa, di tutti gli atti pregressi, connessi e consequenziali tra cui, in particolare, la D.G.R. n. 2207 del 26.9.2000, la D.G.R. 464 del 3.4.2001, la DGR n. 1397 del 18.10.2002, nonché la determinazione dipartimentale n. C0913 del 2

nonché per l’annullamento
con i motivi aggiunti al ricorso RG n. 7380/2008 notificati alle parti come sopra rappresentate e difese in data 3 agosto 2008 e depositati l’8 agosto 2008,
– del provvedimento di revoca n. 115964 del 28 luglio 2008 con cui la Regione Lazio ha disposto la revoca totale dell’atto di concessione n. 17 del 7 giugno 2002;

– per quanto occorrer possa, di tutti gli atti pregressi, connessi e consequenziali tra cui la D.G.R. n. 2207 del 26.9.2000, la D.G.R. 464 del 3.4.2001, la DGR n. 1397 del 18.10.2002, nonché la determinazione dipartimentale n. C0913 del 28.5.2004;

–

e la condanna
della Regione Lazio al risarcimento dei danni,

e per l’annullamento
con i motivi aggiunti al ricorso RG n. 7380/2008 notificati alle parti come sopra rappresentate e difese in data 7 ottobre 2008 e depositati il 15 ottobre 2008,
– della relazione prot. 58673 del 17 aprile 2008 redatta dalla Commissione di controllo nominata dalla Regione Lazio richiamata nelle premesse del provvedimento di revoca n. 115964 del 28 luglio 2008;

B) con il ricorso RG n. 8138/2008 ed i motivi aggiunti depositati il 15 ottobre 2008 (aventi lo stesso contenuto dei due atti di motivi aggiunti al ricorso n. 7380/2008 depositati l’8 agosto 2008 ed il 15 ottobre 2008),

per l’annullamento
degli stessi atti impugnati con i motivi aggiunti dell’agosto 2008 e dell’ottobre 2008 sopra richiamati,
e la condanna
della Regione Lazio al risarcimento dei danni.

VISTI i ricorsi n. 7380/2008 e 8138/2008 con i relativi allegati;
VISTI i due atti di motivi aggiunti al ricorso n. 7380/2008, il primo notificato in data 3 agosto 2008 e depositato l’8 agosto 2008 ed il secondo notificato il 7 ottobre 2008 e depositato il successivo 15 ottobre 2008;
VISTI i motivi aggiunti al ricorso RG n. 8138/2008 notificati il 7 ottobre 2008 e depositati il successivo 15 ottobre 2008
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’AGEA e della Regione Lazio;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 27 ottobre 2008 il Primo Ref. Daniele Dongiovanni;
Uditi, ai preliminari, l’avv. Clarizia per la ricorrente, l’avv. dello Stato De Felice per l’AGEA e l’avv. Privitera per la Regione Lazio;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Nell’anno 2002, la ricorrente, nell’ambito del Piano di Sviluppo rurale 2000/2006 predisposto dalla Regione Lazio in attuazione del Regolamento CE n. 1257/1999 (in materia di FEOGA), è stata ammessa al finanziamento del c.d. “Progetto Salute” volto all’ammordamento del proprio stabilimento ed al miglioramento dei “controlli qualità” ivi effettuati.
Con atti di concessione emessi dalla Regione Lazio nel 2002 e nel 2004 (quest’ultimo in variante al primo), è stato erogato alla ricorrente il contributo totale di euro 4.109.735,20, pari cioè al 40% dell’investimento ammesso al finanziamento pari ad euro 10.274.338,00.
Nel 2007, nell’ambito di un’attività di verifica ispettiva, la Guardia di Finanza ha constatato alcune irregolarità nei documenti giustificativi della spesa finanziata dalla Regione Lazio ipotizzando che parte del contributo sia stato incamerato da parte della ricorrente in modo indebito.
In particolare, l’organismo di polizia avrebbe accertato la mancanza negli stabilimenti della ricorrente di alcuni beni finanziati dall’ente territoriale pur in presenza di regolare fattura mentre con riferimento ad ulteriore materiale andato distrutto durante un incendio del febbraio 2003 (pari ad euro 292.597,49), la società interessata non avrebbe indicato tale dato nella sezione della contabilità dedicata alle “opere mancanti” (con ciò determinando, secondo la Guardia di finanza, un indebito finanziamento di opere non più esistenti, seppure sostituite con altri macchinari, pure fatturati e indicati in sede di consuntivo finale).
Il verbale redatto dalla Guardia di finanza è stato trasmesso alla Procura della Repubblica competente ed all’AGEA.
La Procura della Repubblica, in data 13 maggio 2008, ha richiesto al GIP l’archiviazione delle indagini mentre l’AGEA, con provvedimento del 16 maggio 2008, ha sospeso, ai sensi dell’art. 33 del D.lgs n. 228/2001, l’erogazione dei contributi comunitari in favore della ricorrente fino alla concorrenza dell’intera somma finanziata (euro 4.109.735,20).
Avverso tale atto, ed ogni altro a questo connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa la società interessata, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per il seguente articolato motivo:
– violazione dell’art. 21 quater della legge n. 241/90; violazione dell’art. 2 della legge n. 241/90; violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/90; violazione dell’art. 33 del D.lgs n. 228/2001; violazione degli artt. 72 e 73 del Reg. CE 29 aprile 2004 n. 817; eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento dei fatti; difetto di motivazione e difetto di istruttoria; sviamento e violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa.
Con i motivi aggiunti depositati in data 8 agosto 2008, la ricorrente ha poi impugnato per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il provvedimento n. 115964 del 28 luglio 2008 (oltre a tutti gli atti a questo connessi) con cui la Regione Lazio, nel disporre la revoca totale dell’atto di concessione n. 17 del 7 giugno 2002, ha chiesto la restituzione dell’intero finanziamento concesso alla ricorrente di euro 4.109.735,20, in ragione delle violazioni contestate dalla Guardia di Finanza con il verbale del 15 novembre 2007, ai sensi della legge n. 898/1986.
Al riguardo, la ricorrente ha proposto le seguenti censure:
– violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/90; violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/90; violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 898/1986; violazione dell’art. 33 del D.lgs n. 228/2001; violazione degli artt. 72 e 73 del Reg. CE 29 aprile 2004 n. 817; eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento dei fatti; difetto di motivazione e difetto di istruttoria; arbitrarietà, sviamento e violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa.
Si sono costituiti in giudizio l’AGEA e la Regione Lazio per resistere al ricorso.
L’AGEA, con riferimento all’impugnazione del provvedimento di sospensione adottato ai sensi dell’art. 33 del D.lgs n. 228/2001, ha chiesto il rigetto del ricorso introduttivo del giudizio (RG n. 7380/2008) perché infondato nel merito.
La Regione Lazio, in merito invece al provvedimento di revoca dell’atto di concessione del contributo erogato alla ricorrente (impugnato con i motivi aggiunti dell’agosto 2008), ha dapprima eccepito il difetto di giurisdizione ed, in subordine, ha chiesto comunque il rigetto dei predetti motivi aggiunti in ragione della loro infondatezza nel merito.
La ricorrente ha altresì proposto il ricorso RG n. 8138/2008 che, come detto in epigrafe, ha lo stesso contenuto dei motivi aggiunti al gravame n. 7380/2008 e, pertanto, non può che richiamarsi in questa sede la medesima esposizione fatta in precedenza con riferimento all’impugnativa da ultimo citata.
Con ordinanza n. 4208/2008, la Sezione, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, ha sospeso l’esecuzione dei provvedimenti ivi impugnati (in particolare, l’atto di sospensione adottato dall’AGEA nel maggio 2008 e l’atto di revoca del contributo emesso dalla Regione Lazio nel luglio 2008) nella parte eccedente la somma di euro 292.597,49.
La ricorrente, poi, con ulteriori motivi aggiunti al ricorso RG n. 7380/2008 (depositati il 15 ottobre 2008) ha impugnato la relazione prot. 58673 del 17 aprile 2008 redatta dalla Commissione di controllo nominata dalla Regione Lazio con la quale sono state valutate le controdeduzioni presentate dalla ricorrente durante il procedimento che ha portato all’adozione del provvedimento regionale di revoca n. 115964 del 28 luglio 2008. Al riguardo, la società interessata ha dedotto una serie di errori contenuti nella predetta relazione.
In prossimità della trattazione del merito, la Regione Lazio e l’AGEA hanno depositato memorie insistendo nell’accoglimento delle loro rispettive conclusioni, già rassegnate in sede di costituzione.
Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2008, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Ai sensi dell’art. 52 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, richiamato dall’art. 19 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, deve essere anzitutto disposta la riunione dei ricorsi RG n. 7380/2008 e n. 8138/2008 per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
2. Con riferimento al ricorso introduttivo del giudizio RG n. 7380/2008 con cui è stato impugnato, per l’annullamento, il provvedimento dell’AGEA n. 2008.2854 del 16 maggio 2008 di sospensione del procedimento di erogazione fino alla concorrenza della somma di euro 4.109.735,20, deve dichiararsi l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse posto che l’atto gravato avente natura cautelare, in ragione degli sviluppi intervenuti nella vicenda (richiesta di archiviazione dell’indagine penale ed adozione del provvedimento definitivo di revoca del finanziamento da parte della Regione Lazio), ha cessato di esplicare i propri effetti.
L’art. 33 del D.lgs n. 228/2001 (normativa in base alla quale l’AGEA ha adottato il provvedimento di sospensione impugnato) dispone, invero, che “i procedimenti per erogazioni da parte degli Organismi pagatori … sono sospesi riguardo ai benefìciari nei cui confronti siano pervenute da parte di organismi di accertamento e di controllo, notizie circostanziate di indebite percezioni di erogazioni a carico del bilancio comunitario o nazionale, finché i fatti non siano definitivamente accertati”.
Come esposto nella parte in fatto, risulta invero che degli accertamenti effettuati dalla Guardia di finanza nel novembre 2007 sono stati notiziati la Procura della Repubblica competente e l’AGEA resistente.
L’Autorità giudiziaria ha concluso la propria attività di accertamento tanto che, in data 13 maggio 2008, ha richiesto l’adozione del decreto di archiviazione.
La Regione Lazio, ovvero l’ente che ha concesso alla ricorrente il finanziamento di che trattasi, ha svolto anch’essa la propria attività di accertamento avviando il procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di revoca del contributo.
L’amministrazione regionale ha, invero, svolto la propria attività istruttoria nel corso della quale ha esaminato il contenuto della verifica ispettiva svolta dalla Guardia di finanza, ha chiesto alla ricorrente di presentare memorie e controdeduzioni, ha nominato una Commissione di esperti per la valutazione delle risultanze documentali ed, infine, si è determinata nel senso di revocare l’intero contributo concesso a suo tempo alla società interessata.
Dagli sviluppi sopra descritti, risulta quindi che gli organismi preposti all’accertamento (nel caso di specie, la Procura della Repubblica e la Regione Lazio) hanno svolto ed esaurito la propria attività di accertamento che, come detto, si è conclusa con l’adozione del provvedimento definitivo di revoca del finanziamento.
Ciò posto, la funzione cautelare svolta dal provvedimento di sospensione adottato dall’AGEA ha quindi esaurito i propri effetti che sono ancorati al termine di cui all’art. 33 del D.lgs n. 228/2001 ovvero “finchè i fatti non siano definitivamente accertati”.
Del resto, è proprio l’indicazione del termine suddetto che conferisce legittimità al provvedimento di sospensione nel senso che, altrimenti, si dovrebbe ammettere che il provvedimento cautelare come quello in argomento potrebbe avere una durata indefinita (sine die), il che sarebbe in contrasto con i principi generali in tema di atti cautelari assunti dall’amministrazione che è tenuta ad adottare, in tempi ragionevoli, i relativi provvedimenti definitivi.
Né a ciò osta il fatto che il provvedimento di revoca sia stato impugnato in questa sede in quanto, come noto, la definitività del provvedimento amministrativo non è subordinata alla decisione assunta in ambito giurisdizionale, anche perché il potere di accertamento è riconosciuto dalla legge in capo agli organi amministrativi a ciò preposti.
Ciò che invece è rimesso alla valutazione del giudice è la correttezza delle decisioni che l’organismo competente ha fatto derivare dai fatti che ha accertato nell’esercizio del potere riconosciuto dalla legge ma ciò non esclude che, rispetto ad una decisione siffatta, questa abbia comunque i caratteri della definitività.
3. Il ricorso introduttivo del giudizio RG n. 7380/2008 va, quindi, dichiarato improcedibile.
4. Con riferimento, invece, ai motivi aggiunti dell’agosto 2008 (coincidenti con il contenuto del ricorso RG n. 8138/2008) con cui è stato impugnato il provvedimento di revoca adottato dalla Regione Lazio nel luglio 2008, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario, accogliendo sul punto l’eccezione sollevata dall’amministrazione regionale.
Al riguardo, è opportuno precisare in fatto quanto segue:
– con atti di concessione emessi dalla Regione Lazio nel 2002 e nel 2004 (quest’ultimo in variante al primo), è stato erogato alla ricorrente il contributo totale di euro 4.109.735,20, pari cioè al 40% dell’investimento ammesso al finanziamento pari ad euro 10.274.338,00;

– una prima tranche del predetto contributo pari ad euro 2.064.794,68 è stato erogato nel settembre 2002 mentre il saldo (di euro 2.044.940,52) è stato liquidato il 10 settembre 2004;

– il saldo del 10 settembre 2004 è stato liquidato all’esito delle verifiche effettuate nel mese di giugno 2004 dalla Commissione di collaudo nominata dalla Regione Lazio, sintetizzate nel verbale del 13 luglio 2004;

– nel frattempo, in data 8 febbraio 2003, si è verificato un incendio all’interno dello stabilimento della società ricorrente che ha provocato la distruzione di alcuni beni (compresi nel progetto approvato dalla Regione) del valore di euro 292.597,49, che sono stati poi sostituiti con altro materiale equivalente;

– la predetta Commissione, all’esito delle suddette verifiche, ha affermato che la situazione di fatto riscontrata al termine delle lavorazioni effettuate nello stabilimento della ricorrente sono conformi al progetto approvato con l’atto di concessione in variante del 2004;

– nel novembre 2007, la Guardia di Finanza ha rilevato alcune irregolarità nei documenti giustificativi della spesa finanziata ipotizzando che parte del contributo (in totale, circa euro 300.000,00 rispetto al finanziamento concesso di euro 4.109.735,20) fosse stato incamerato da parte della ricorrente in modo indebito;

– con provvedimento del luglio 2008, la Regione Lazio, dopo aver svolto approfondita attività istruttoria, ha revocato l’intero finanziamento concesso alla ricorrente.

In estrema sintesi, il provvedimento di revoca adottato dalla Regione Lazio si basa su due ragioni: la prima riguardante il fatto che alcuni beni di non rilevante entità, pure finanziati dalla Regione, non sono stati rinvenuti negli stabilimenti della ricorrente al momento della visita ispettiva effettuata dalla Guardia di finanza e la seconda che i beni andati distrutti durante l’incendio del febbraio 2003 non sono stati a suo tempo correttamente contabilizzati tra le c.d. “opere mancanti” tanto che sarebbero stati ammessi erroneamente al finanziamento regionale.
Si tratta, invero, di questioni che riguardano la fase esecutiva successiva alla decisione di ammettere la ricorrente al contributo regionale e, pertanto, la giurisdizione va riconosciuta in capo al giudice ordinario.
È affermazione costante della giurisprudenza che il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di annullare i provvedimenti di attribuzione per vizi di legittimità ovvero di revocarli per contrasto originario con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme oggetto di finanziamento ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere).
La stessa giurisprudenza ritiene quindi che rientrano nella competenza del giudice ordinario quelle controversie instaurate o per ottenere gli importi dovuti (e non erogati) ovvero per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo (per tutte Cons. St, sez. IV, n. 2871/2005 e 1990/2002 e Cass civ., SS.UU., n. 15618/2006).
Del resto, le controversie che invece sono state ritenute, pur dopo l’erogazione del contributo, di competenza della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo e non già del giudice ordinario sono, ad esempio, quelle relative a provvedimenti con cui si dispone la revoca di sovvenzioni pubbliche a seguito del venir meno dei requisiti in base ai quali le sovvenzioni erano state a suo tempo concesse, ovvero nel caso in cui risulti che l’erogazione delle sovvenzioni sia condizionata al persistere dei “requisiti soggettivi ed oggettivi in base ai quali le agevolazioni sono state concesse” (cfr, ad esempio, Cass., SS.UU., n. 10603/2005).
Non è questo il caso di specie nel quale, come detto, si controverte non sulla persistenza del possesso dei requisiti per poter continuare ad usufruire di contributi pubblici bensì di finanziamenti concessi a fronte di beni ammessi al finanziamento che, all’esito di una verifica ispettiva, non sono stati rinvenuti all’interno dello stabilimento dove erano destinati.
4. In conclusione, i motivi aggiunti depositati nell’agosto 2008 (coincidenti con il ricorso n. 8138/2008) vanno dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione. Per gli stessi motivi (difetto di giurisdizione), va dichiarata l’inammissibilità degli ulteriori motivi aggiunti al ricorso RG n. 7380/2008 depositati il 15 ottobre 2008 (coincidenti anch’essi con i motivi aggiunti al ricorso RG n. 8138/2008) con cui è stata impugnata la relazione del 17 aprile 2008 redatta dalla Commissione di esperti nominata dalla Regione Lazio, richiamata nelle premesse del provvedimento di revoca del luglio 2008.
5. In ragione di quanto sopra, deve quindi disporsi che la causa venga riassunta dinanzi al giudice ordinario competente per territorio.
Per dare esecuzione alla c.d. translatio iudicii di cui alla sentenza della Corte Cost. 12 marzo 2007, n. 77 (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059 e, in senso diverso, Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1605), occorre pertanto:
– rimettere le parti davanti al Giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito;

– onde evitare l’inconveniente di una azione sospesa sine die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, fissare un termine entro cui riassumere la controversia presso il giudice ordinario, che, in applicazione analogica dell’art. 50 c.p.c. (cfr, sul punto, Cons. St., sez. VI, n. 1059/2008 e TAR Campania, sez. VIII, 11 marzo 2008, n. 1207), può stabilirsi in 180 giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

Alla luce delle considerazioni che precedono, si rimette quindi la controversia alla cognizione del giudice ordinario competente per territorio e si fissa, per la riassunzione della causa, il termine di 180 gg. dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Fino alla data di effettiva riassunzione della causa dinanzi al giudice ordinario, va confermata l’efficacia dell’ordinanza cautelare n. 4208/2008 nella parte in cui è stata sospesa l’esecuzione del provvedimento regionale di revoca del 28 luglio 2008 nella parte eccedente la somma di euro 292.597,49.
6. Dichiara, infine, inammissibili il ricorso R.G. n. 8138/2008 ed i motivi aggiunti depositati in data 15 ottobre 2008 in quanto la pretesa che ne costituisce l’oggetto è identica nei suoi contenuti a quella azionata con i primi ed i secondi motivi aggiunti al ricorso RG n. 7380/2008 (rispettivamente dell’agosto e dell’ottobre 2008).
7. La difficoltà delle questioni trattate giustifica la decisione di compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. Seconda Ter, previa riunione dei ricorsi RG n. 7380/2008 e 8138/2008, così dispone:
– dichiara improcedibile il ricorso n. 7380/2008;

– dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione i motivi aggiunti al ricorso RG n. 7380/2008;

– dichiara inammissibili il ricorso RG n. 8138/2008 ed i motivi aggiunti.

Rimette le parti davanti al giudice ordinario, fissando per la riassunzione della causa il termine di 180 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 27 ottobre 2008, con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra – Presidente f.f.
Germana Panzironi – Componente
Daniele Dongiovanni – Componente est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 20/11/2008 n.10446 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.
De Bellis (avv. A. Conforti) c.
A.S.L. n. 3 di Rossano (avv. S. Frisenda).

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso avverso il provvedimento di diniego “assoluto” di indennità di disagiata residenza, in caso di farmacia rurale

1. Igiene e sanità – Farmacie – Farmacie rurali – Indennità di disagiata residenza – Diniego assoluto – Ricorso – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Igiene e sanità – Farmacie – Farmacie rurali – Farmacia rurale sussidiata – Qualificazione – Criterio.

1. In tema di farmacie rurali, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al ricorso avverso il provvedimento di diniego “assoluto” di indennità di disagiata residenza, nel senso che l’azienda sanitaria non solo non ne ha riconosciuto la spettanza a titolo di farmacia rurale sita in comune con popolazione inferiore ai 3000 abitanti, ma neanche ha riconosciuto la diversa indennità, che va attribuita discrezionalmente in misura graduata per le farmacie site nei comuni compresi fra 3000 e 5000 abitanti, perché si tratta di un provvedimento che ha natura autoritativa, incidendo su una posizione di interesse legittimo.

2. Per poter qualificare una farmacia come “rurale sussidiata”, occorre appurare la consistenza della sola popolazione residente nella località abitata, o, meglio, nel centro abitato in cui è situato l’esercizio farmaceutico, senza prendere in considerazione la rimanente parte della popolazione collocata nelle altre zone abitate del comune o della frazione, pur se ricomprese nella pianta organica della sede farmaceutica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1030 del 2001, proposto da
De Bellis Arcangelo, rappresentato e difeso dall’avv. Agostino Conforti, con domicilio eletto presso Agostino Conforti in Cosenza, via Guido Dorso 23;

A.S.L. N. 3 di Rossano, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Frisenda, con domicilio eletto presso Piero Chiodo in Catanzaro, c.so Mazzini,74;

– del provvedimento di cui alla nota n. 10029 del 17.4.2001 del Direttore Amministrativo dell’A.S. n.3 di Rossano, con il quale è stato dichiarato che non spetta, per il biennio 2000/2001, alla farmacia rurale in S. Demetrio Corone, della quale è titolare il ricorrente, dott. Arcangelo De Bellis, l’indennità di disagiata residenza, e di qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto, in particolare del parere espresso dalla Commissione Farmaceutica nella riunione dell’8.6.2000 per come richiamato nella sopracitata nota, ovvero conseguenza degli atti come sopra impugnati e che con gli stessi sia comunque posto in rapporto di correlazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.S.L. N. 3 di Rossano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 24/10/2008, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 11.6.2001 e depositato in data 15.6.2001, il ricorrente premetteva di essere titolare dell’omonima farmacia classificata come rurale, ai sensi dell’art. 1 della legge 8.3.1968 n. 221, sita in una località nel Comune di S. Demetrio Corone (CS).
Esponeva che, in precedenza, aveva chiesto al Servizio Farmaceutico dell’A.S. n. 3 di Rossano la concessione, per il biennio 1998-1999, delle provvidenze di cui alla legge regionale 8.9.1977 n. 24 e succ. mod. quale farmacia sussidiaria o sovvenzionata, ottenendo regolarmente i contributi annuali previsti, fino all’emanazione del provvedimento del Commissario Straordinario della stessa A.S. n.3 di Rossano n. 1623 del 6.7.99 avente ad oggetto “revoca indennità di disagiata residenza dott. De Bellis Arcangelo”, con cui, richiamato il verbale della Commissione Farmaceutica n. 10 del 22.6.99, si deliberava il recupero delle somme già concesse al precitato titolo, con riserva di procedere anche al recupero degli sconti derivanti dalla perdita del diritto all’indennità suddetta.
Precisava che, successivamente, con la deliberazione n. 270 dell’8.2.2001, il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria n. 3 di Rossano, richiamando gli atti già impugnati con il richiamato ricorso R.G. n. 1827 del 1999, deliberava di recuperare, in danno dell’odierno ricorrente la somma complessiva di L. 33.341.073, asseritamene calcolata all’esito di “una analisi delle relative distinte contabili”, condotta in relazione al periodo gennaio 1998/maggio 1999, frazionandola in tre rate, a partire dalla distinta relativa al mese di aprile 2001, per cui si vedeva costretto a proporre motivi aggiunti, nell’ambito del precitato R.G. n. 1827 del 1999, avverso questi provvedimenti sopravvenuti, che venivano sospesi con ordinanza n. 406 del 24.5.2001 di questo Tribunale, Sez. I.
Esponeva che l’odierna controversia seguiva queste vicende e, in particolare, dall’esito dell’istanza del 24.3.2000, debitamente corredata, con cui il ricorrente chiedeva al Servizio Farmaceutico dell’A.S. n.3 di Rossano la concessione, per il biennio 2000/2001, delle provvidenze di cui alla legge regionale 8.9.1977 n. 24 e successive modificazioni.
In particolare, lamentava che, a seguito dell’inerzia, fatta constatare con l’atto di interpello di cui alla nota a.r. del 2.4.2001, l’A.S. n.3 di Rossano si determinava negativamente con l’impugnato provvedimento di diniego di concessione dell’indennità di disagiata residenza per il biennio 2000/2001.
A sostegno del proprio ricorso, deduceva:
-violazione e/o falsa interpretazione ed applicazione delle leggi n. 221/1968 e n. 40/1973, nonché dell’art. 2 della legge regione Calabria 8.9.1977 n. 24 e successive modificazioni. Eccesso di potere per sviamento. Manifesta ingiustizia. Carenza di istru
Il provvedimento impugnato non terrebbe conto del fatto che il sussidio in questione, spettante ai sensi dell’art. 2 della legge 8 marzo 1968 n. 221, alle farmacia ubicate in comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti ed in località dello stesso comune con meno di 3.000 abitanti, andrebbe determinata in funzione della popolazione della località o agglomerato rurale del comune in cui è ubicata la farmacia, alla data del 31 dicembre dell’anno precedente al biennio cui si riferisce la domanda.
In coerenza con siffatto criterio, sarebbe corretto il certificato da lui prodotto, a firma del Sindaco, attestante che, nel centro di San Demetrio Corone, in cui è ubicata la farmacia, risiedono 2680 abitanti, posto che, a suo avviso,la legge regionale farebbe riferimento solo alla popolazione residente nella località e non alla popolazione gravitante sulla farmacia.
-violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Illogicità manifesta.
Il provvedimento sarebbe altresì scarsamente motivato in relazione al verbale della Commissione Farmaceutica del 8.6.2000, di cui non è noto il contenuto.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 14.9.2001, si costituiva l’azienda sanitaria intimata che, preliminarmente, eccepiva il difetto di giurisdizione di questo giudice e, nel merito, contestava puntualmente le deduzioni di parte ricorrente, rilevando, in particolare, che, come da certificato comunale che allegava, nel Comune di San Demetrio Corone, il numero degli abitanti residenti sarebbe di 4.185 e che, sulla farmacia De Bellis, graviterebbero 3.385 abitanti, mentre altri 800 graviterebbero su altra farmacia posta in una frazione dello stesso Comune.
Pertanto, ribadiva che correttamente l’azienda sanitaria n. 3 di Rossano aveva ritenuto di basarsi su questi dati per denegare la richiesta del ricorrente e concludeva per la reiezione del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Alla pubblica udienza del giorno 24.10.2008, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene impugnato il provvedimento di cui alla nota n. 10029 del 17.4.2001 del Direttore Amministrativo dell’A.S. n.3 di Rossano, con il quale è stato dichiarato che non spetta, per il biennio 2000/2001, alla farmacia rurale in S. Demetrio Corone della quale è titolare il ricorrente, dott. Arcangelo De Bellis, l’indennità di disagiata residenza, ai sensi dell’art. 2 della legge 8 marzo 1968 n. 221 (provvidenze in favore delle farmacie rurali).
2. La resistente A.S.L. n. 3 di Rossano eccepisce la carenza di giurisdizione di questo Giudice Amministrativo, sostenendo che, nella specie, si verterebbe in materia di “indennità” relativa a diritti soggettivi perfetti, a suo avviso non ricadenti già nell’ambito delle previsioni di cui all’art. 33 del d. lgs. 31.3.1998 n.80, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000, nell’originaria formulazione, che attribuiva al Giudice Amministrativo, la giurisdizione “esclusiva” nella materia dei pubblici servizi (ivi compreso il servizio farmaceutico) delle controversie “ concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana” (lettera a).
A seguito della nota la sentenza della Corte Costituzionale 5-6. 7. 2004, n. 204, che ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 31. 3. 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge 21. 7. 2000 n. 205, nel profilo che devolveva alla giurisdizione amministrativa anche le controversie in materia di pubblici servizi attinenti ad “indennità, canoni ed altri corrispettivi” (come era già previsto, del resto, dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971), va riconosciuta un’efficacia espansiva all’insegnamento tradizionale (Cass. Sez. Un. n. 1622/1983, n. 555/2000 e n. 7867/2001) che aveva rilevato – già con riferimento alla disciplina anteriore alla stessa entrata in vigore dell’art. 33 del d. lgs. n. 80/1998 – che “il riparto della giurisdizione in materia di servizio (pubblico) farmaceutico deve ispirarsi al criterio del discrimine tra diritti soggettivi e interessi legittimi” e che, con particolare riferimento alla legge 8 marzo 1968 n. 221, dopo aver dato la definizione delle farmacie rurali (art. 1), ha ritenuto la sussistenza di un “diritto soggettivo” all’indennità di residenza (art. 5, primo comma) per quelle farmacie site in località con popolazione inferiore a 3.000 abitanti, per le quali l’indennità è dovuta senza che sia dato alcun potere discrezionale alla p.a., che si limita ad accertare i presupposti del beneficio, con la conseguenza che il farmacista è titolare di un diritto soggettivo perfetto inteso alla soddisfazione del suo interesse ad essere indennizzato per la residenza presumibilmente disagiata e per il basso reddito proveniente dall’azienda”, a differenza di ciò che avviene per le farmacie rurali site in località con popolazione da 3.000 a 5.000 abitanti, per le quali assume rilevanza anche il requisito del reddito ed è necessaria l’interposizione di un provvedimento amministrativo discrezionale sull’an e sul quantum, essendo il farmacista titolare di un interesse legittimo “.
Tale pur risalente insegnamento è stato, invero, recentemente ripreso da Cassazione Civile , Sez. Un., 20 febbraio 2008 n. 4288, che ha ribadito: “Nel sistema introdotto dalla legge 8 marzo 1968 n. 221, l’attribuzione dell’indennità di disagiata residenza ai farmacisti titolari, direttori o gestori provvisori di farmacie rurali è diversamente disciplinata, a seconda che la farmacia sia ubicata in località con popolazione compresa fra tremila e cinquemila abitanti, ovvero in centri con popolazione inferiore: nella prima ipotesi, la concessione dell’indennità è rimessa all’apprezzamento discrezionale dell’apposita commissione provinciale, prevista dall’art. 105 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al R.D. n. 1265 del 1934, sempre che il reddito del farmacista non superi un certo ammontare, mentre, nella seconda ipotesi, l’indennità è dovuta, indipendentemente dall’entità del reddito del farmacista, in una misura predeterminata dalla legge, graduata in rapporto inverso all’entità della popolazione del luogo, e la predetta commissione ha compiti meramente ricognitivi dei presupposti e dei requisiti posti dalla legge, senza alcun potere discrezionale di apprezzamento né in ordine all’an né in ordine al quantum”.
Applicando i suddetti principi al caso di specie, occorre osservare che, nella controversia sub esame, il ricorrente censura un provvedimento di diniego “assoluto” di indennità di disagiata residenza, nel senso che l’azienda sanitaria non solo non ne ha riconosciuto la spettanza a titolo di farmacia rurale sita in comune con popolazione inferiore ai 3000 abitanti, ma neanche ha riconosciuto la diversa indennità, che va attribuita discrezionalmente in misura graduata per le farmacie site nei comuni compresi fra 3000 e 5000 abitanti.
Invero, il ricorrente deduce altresì carenza di motivazione che non consentirebbe di risalire all’iter logico seguito dall’Amministrazione per la determinazione assunta, in relazione ai criteri di calcolo della popolazione che sono anch’essi oggetto di contestazione, stante la palese divergenza dei dati rivenienti dalle certificazioni prodotte in giudizio da ciascuna delle parti.
Ne consegue che, nella vicenda sottoposta all’esame del Collegio, il provvedimento impugnato appare assumere natura certamente autoritativa, incidendo sugli interessi legittimi del ricorrente, in quanto denega il riconoscimento anche dell’indennità di disagiata residenza spettante per le farmacie rurali site nei Comuni con popolazione compresa fra i 3000 ed i 5000 abitanti.
Pertanto, attesa la peculiarità della fattispecie, in cui vengono in emergenza anche profili di interesse legittimo e non viene chiesta la corresponsione di un “credito certo, liquido ed esigibile”, si può concludere per la sussistenza della giurisdizione di questo Giudice Amministrativo adito.
Pertanto, l’eccezione va rigettata
3. Possono essere esaminati congiuntamente entrambi i profili di gravame, giacchè entrambi presuppongono la previa soluzione della questione in ordine alla corretta interpretazione della legge 8 marzo 1968, n. 221, con particolare riferimento all’art. 2, nonché alla legge 5 marzo 1973 n. 40, articolo unico, in tema di provvidenze a favore dei farmacisti rurali, con particolare riguardo al criterio di individuazione della popolazione residente, ai fini della concessione dell’indennità di che trattasi.
L’art. 1, comma 1, della legge n. 221 del 1968 dispone la classificazione delle farmacie in due categorie: “a) farmacie urbane, situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5000 abitanti; b) farmacie rurali ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5000 abitanti”.
L’art. 2 della legge n. 221 del 1968, nel distinguere le farmacie rurali in due categorie, qualifica come ordinarie le farmacie che risiedono in località con popolazione superiore ai 3000 abitanti e sussidiate, invece, quelle che sono ubicate in località con popolazione al di sotto di tale limite e la legge n. 40 del 1973, nel fornire un’interpretazione autentica del precitato art. 2 , stabilisce che, ai fini della determinazione dell’indennità di residenza, si tiene conto della popolazione della località o agglomerato rurale in cui è ubicata la farmacia, prescindendo dalla popolazione della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica.
Sorta la questione, se ai fini della determinazione dell’indennità si dovesse tener conto dell’effettiva popolazione della località dove è ubicata la farmacia rurale oppure se si dovesse tener conto della popolazione indicata nella pianta organica, il legislatore ha risolto il dubbio stabilendo che debba farsi riferimento al primo criterio, ossia alla popolazione della località o agglomerato rurale dove è ubicata la farmacia rurale (Cassazione, Sezioni Unite, 4.3.1983 n.1622).
Per ricostruire la nozione di “località abitata”, si devono necessariamente mutuare concetti propri delle scienze demografiche, in base ai quali, per “località abitata”, si deve intendere quell’area più o meno vasta di territorio, di regola identificata da un nome proprio, nella quale sono ubicate una o più case raggruppate o sparse. Essa si articola in tre tipologie: “centro abitato”, “nucleo abitato” e “case sparse”.
Il “centro abitato” consiste in un agglomerato di case contigue o vicine con interposte strade, piazze e simili, o comunque brevi soluzioni di continuità, connotato dall’esistenza di servizi o esercizi pubblici che siano manifestazione di una forma autonoma di vita sociale.
Il “nucleo abitato” è caratterizzato dalla presenza di un gruppo di case contigue o vicine, in cui dimorano almeno cinque famiglie e con interposte strade, sentieri, spiazzi, aie, piccoli orti, etc., mentre le “case sparse” sono costituite dalle abitazioni disseminate nel territorio comunale a distanza tale tra loro da non poter essere qualificate nemmeno come un nucleo abitato.
L’art. 9 della legge anagrafica 24 dicembre 1954 n. 1228 stabilisce che ogni comune è tenuto a provvedere all’individuazione e delimitazione delle località abitate, alla suddivisione del territorio comunale in frazioni geografiche “con limiti definiti in base alle condizioni antropogeografiche rilevate”, predisponendo all’uopo apposite carte topografiche.
Se ne deduce che, ai fini dell’accertamento dell’entità della popolazione residente in un determinato comune, è essenziale il riferimento alle persone fisiche che compongono le località abitate, debitamente individuate e delimitate, rilevando l’ulteriore (ed eventuale) identificazione di frazioni solo allo scopo di suddividere il territorio comunale in base alle caratteristiche antropogeografiche di appartenenza, prescindendo dalla consistenza del dato abitativo.
Orbene, dal complessivo quadro legislativo di riferimento, si evince la prevalenza, ai fini della corretta classificazione delle farmacie in rurali sussidiate e non, dell’interpretazione che privilegia il dato abitativo su quello territoriale e che attribuisce rilevanza al concetto di “località abitata”, a scapito della nozione di “comune” o “frazione”, i quali, ai fini anagrafici, sono mera espressione di estensione territoriale.
Ne consegue che, per poter qualificare una farmacia come “rurale sussidiata”, occorre appurare la consistenza della sola popolazione residente nella località abitata, o, meglio, nel centro abitato in cui è situato l’esercizio farmaceutico, senza prendere in considerazione la rimanente parte della popolazione collocata nelle altre zone abitate del comune o della frazione, pur se ricomprese nella pianta organica della sede farmaceutica.
Si arguisce che il legislatore ha inteso attribuire importanza, ai fini del riconoscimento delle particolari provvidenze economiche a favore dei farmacisti rurali, all’effettiva clientela di riferimento di questi ultimi, concentrata nel centro abitato di ubicazione della farmacia, tenuto conto della particolare conformazione geografica del territorio italiano, caratterizzato da campagne diffusamente abitate e da nuclei abitativi sparsi, magari più vicini, in termini di distanza, a centri abitati di comuni diversi da quello di appartenenza.
Ciò comporta che il computo della popolazione residente debba essere svolto prendendo in considerazione solo quella del centro abitato, indipendentemente dal numero complessivo degli abitanti residenti nel territorio attribuito alla circoscrizione del comune e, quindi, dal numero dei residenti nel comune capoluogo e nelle eventuali frazioni (così T.A.R. Marche, 30 ottobre 2003 n. 1292; cfr. anche T.A.R. Toscana, Sez. III, 27 maggio 2003 n. 2048).
Ne consegue l’erroneità ed inattendibilità della certificazione prodotta dal Comune e l’illegittimità del provvedimento impugnato che la assume alla base, peraltro con motivazione non chiara, per violazione dell’art. 2 della Legge n. 221 del 1968 e dell’articolo unico della Legge n. 40 del 1973.
Pertanto, entrambe le censure meritano adesione.
In definitiva, l’amministrazione si rideterminerà sulla fattispecie, tenendo conto delle superiori argomentazioni.
In conclusione, il ricorso si appalesa fondato e merita accoglimento e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/11/2008

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