Ettore Leotta – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore.

sulla violazione pura della clausola stand still, sull’interpretazione dell’art.38 comma 1 lett. f) ed i), d.lg. n.163 del 2006, nonché sui limiti della giurisdizione del g.a. in tema di vizi del contratto d’appalto

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Misura interdittiva ex art. 36-bis, l. n.248 del 2006 – Effetti – Cessazione alla data di pubblicazione del bando – Impresa concorrente – Non va esclusa dalla gara.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Clausola di esclusione – Applicazione – Ambito.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Regolarità contributiva – Al momento della presentazione delle offerte e al momento dell’aggiudicazione definitiva – Art.38 lett. i), d.lg. n.163 del 2006 – Non è violato.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Clausola stand still – Violazione in sé considerata – Aggiudicazione – Annullamento – Esclusione.

5. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Vizi del contratto di appalto – Giurisdizione del giudice amministrativo – Limiti.

1. Nel caso in cui, nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la misura interdittiva ex art. 36-bis, l. n.248 del 2006, abbia cessato i propri effetti alla data di pubblicazione del bando, l’impresa concorrente non deve essere esclusa dalla gara, perché il sistema normativo di riferimento non contiene alcun indice o previsione che consenta di configurare una portata ultrattiva della misura o comunque un effetto tale da incidere definitivamente sulla capacità a contrarre, considerata, tra l’altro, la natura tipicamente sanzionatoria dell’istituto (che dunque, nella misura in cui deroga al principio della partecipazione alle gare ed alla conseguente libertà di impresa va applicato secondo stretta interpretazione).

2. In tema di commissione di gravi irregolarità in un precedente appalto, l’art. 38 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, prescrive tale clausola di esclusione solamente in relazione ad appalti della stessa amministrazione aggiudicatrice.

3. In una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, non risulta violato l’art. 38 lett. i), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, qualora l’impresa risulti essere in posizione di regolarità al momento della presentazione delle offerte e, in virtù della avvenuta regolarizzazione, anche al momento dell’aggiudicazione definitiva.

4. In caso di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la violazione della clausola (e del principio) di “stand still”, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121 lett. c), c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione”, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11 comma 10, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, “abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita.

5. La giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande ove si faccia questione dei vizi di un contratto di appalto è radicata, e limitata al contempo, da quelle specifiche doglianze che, scaturenti da un errore dell’aggiudicazione, sono rivolte ad inficiarne la stipulazione quanto alle attività di rilievo ed interesse pubblicistico legate alla individuazione del soggetto contraente con la p.a., mentre sono soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario quei motivi di ricorso che sono rivolti a censurare la stipula del contratto per vizi propri.

N. 00942/2010 REG.SEN.

N. 00108/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 108 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Impresa Gullace Ferdinando, Impresa Filippone Antonio, Impresa Cataldo Francesco, tutte rappresentate e difese dall’avv. Fabio Mammoliti, con domicilio eletto presso Sabrina Amodeo in Reggio Calabria, via Mazzini, 6;

contro

Comune di Canolo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberta Autelitano, con domicilio eletto presso Antonio Borruto in Reggio Calabria, via Crocefisso N 15/C;

nei confronti di

D’Auria Costruzioni S.r.l., Edilmadue Sas di Mastroianni Vincenzo & C. ed Impresa Edile Bova Rosanna, tutte rappresentate e difese dagli avv. Angela Messinò e Luca Maio, con domicilio eletto presso Antonino Smorto Avv. in Reggio Calabria, via Pellicano N.17/D;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Bruno Sculli, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Bombardieri, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

per l’annullamento

1) dell’atto n. 173 del 15.12.2009, pubblicato il 24.12.2009, con il quale il Responsabile del Servizio Tecnico arch. Bruno Cristiano aggiudicava definitivamente all’ATI D’AURIA – EDILMADUE- BOVA ROSANNA i lavori di realizzazione di un collettore fognario al servizio dei comuni di Agnana, Canolo, frazione di Gerace al depuratore consortile di Siderno,

2) del relativo avviso di esito di gara pubblicato sul sito internet della S.A. il 24.12.2009;

3) dell’atto verbale di gara n.2 del 18.09.2009 con il quale la commissione di gara aggiudicava provvisoriamente i lavori all’ATI D’AURIA – EDILMADUE- BOVA ROSANNA;

4) dell’atto verbale della seduta di gara riservata n.2 del 7.09.2009 con il quale la commissione e per essa il Rup Presidente riteneva congrua l’offerta a seguito delle giustificazioni presentate;

5) dell’atto verbale della seduta di gara riservata n.1 del 16 luglio 2009 con il quale la commissione richiedeva all’ATI D’AURIA – EDILMADUE- BOVA ROSANNA ulteriori documenti a giustificazione dell’offerta;

6) dell’atto verbale di gara mediante procedura aperta del 26.06.2009, solo per la parte relativa alla ammissione dell’Ati D’AURIA – EDILMADUE- BOVA ROSANNA ;

7) del contratto stipulato in data stipulato in data 29.12.2009 (repertorio n. 08 del 29.12.2009) tra Comune di Canolo e la ditta D’AURIA, per quanto appresso;

8) di ogni altro atto connesso, prodromico, presupposto e/o consequenziale agli atti impugnati;.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Canolo e delle controinteressate D’Auria Costruzioni S.r.l, Edilmadue Sas di Mastroianni Vincenzo & C. ed Impresa Edile Bova Rosanna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le imprese ricorrenti avversano gli atti con i quali il Comune intimato ha aggiudicato alle controinteressate i lavori di costruzione di un collettore fognario a servizio dei Comuni di Agnana, Canolo e Gerace, ed ha poi sottoscritto il relativo contratto di appalto.

Risultate seconde in graduatoria, le odierne ricorrenti espongono in fatto che durante la verifica dei requisiti, è emerso che la controinteressata D’Auria Costruzioni ha subito un provvedimento interdittivo ex art. 36 bis della l. 248/2006; la controinteressata Edilmadue Costruzioni generali SAS ha subito una risoluzione del contratto per grave inadempimento in relazione ad un appalto di lavori con l’ANAS spa; a carico della ditta BOVA Rosanna è infine emersa una irregolarità contributiva. Nonostante tali accertamenti, espongono ancora le ricorrenti, veniva dunque aggiudicata definitivamente la gara a favore delle imprese controinteressate, peraltro con plurime violazioni di termini del procedimento.

Avverso tali atti, le ricorrenti deducono dunque articolati motivi di gravame, tendenti a far dichiarare l’illegittimità degli atti impugnati per alterazione del soggetto aggiudicatario (I e II censura) e per carenza dei requisiti soggettivi delle imprese riunite ai fini dell’aggiudicazione (III, IV e V censura), nonché illegittimità del procedimento per violazione dei termini cui all’art. 48 comma 2 e della clausola c.d. di “stand still” di cui all’art. 11, comma 10 del codice degli appalti (VI motivo di ricorso).

Si sono costituite sia le imprese controinteressate, sia il Comune intimato, che resistono al ricorso di cui chiedono il rigetto.

E’ intervenuto ad opponendum il Responsabile Unico del Procedimento di gara, sig. Sculli, che chiede il rigetto del ricorso.

Con motivi aggiunti, parte ricorrente chiede, previo annullamento dell’aggiudicazione e del contratto, di dichiararsi il subentro nell’appalto (non risultando ancora consegnati i lavori), o, in subordine, il risarcimento per equivalente nella misura dell’11% del prezzo, in base all’offerta, oppure nella misura del 10% dell’appalto come per legge, anche in via equitativa.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

La domanda di parte ricorrente in parte fuoriesce dalla giurisdizione del giudice amministrativo e per altra parte è invece infondata, così come condivisibilmente sostenuto dalle difese delle parti resistente, controinteressate e interveniente.

I) Per ragioni di ordine pregiudiziale ed anche di migliore chiarezza espositiva, il Collegio si fa carico innanzitutto delle censure riferite alla fase dell’aggiudicazione vera e propria, e le respinge in quanto infondate.

Quanto alla prima tra esse, con cui si lamenta che la ditta D’Auria Costruzioni avrebbe dovuto essere esclusa per la sussistenza di un provvedimento ex art. 36 bis della L. 248/2006 emesso dal Ministero delle Infrastrutture, è documentalmente provato che tale misura interdittiva ha cessato i propri effetti alla data di pubblicazione del bando (provvedimento nr. 1324 del 7 marzo 2008, che ha comminato nr. tredici giorni di sospensione) ed il sistema normativo di riferimento non contiene alcun indice o previsione che consenta di configurare una portata ultrattiva della misura o comunque un effetto tale da incidere definitivamente sulla capacità a contrarre, considerata, tra l’altro, la natura tipicamente sanzionatoria dell’istituto (che dunque, nella misura in cui deroga al principio della partecipazione alle gare ed alla conseguente libertà di impresa va applicato secondo stretta interpretazione).

La seconda censura, secondo la quale l’impresa Edilmadue avrebbe dovuto essere esclusa per aver commesso gravi irregolarità in un precedente appalto commissionatole dall’ANAS spa, è infondata in diritto, posto che l’art. 38, lett. “f” del codice appalti prescrive tale clausola di esclusione solamente in relazione ad appalti della stessa amministrazione aggiudicatrice e comunque il bando di gara non ha previsto una generale clausola di esclusione per inadempienze commesse in appalti aggiudicati da amministrazioni terze (cfr. il bando di gara, punto III.2.1) lett. “f”).

Con un terzo argomento di doglianza, parte ricorrente censura la mancata esclusione della ditta D’Auria ai sensi dell’art. 38 lett. “i” del codice appalti, ossia per grave irregolarità contributiva: la censura è generica ed infondata, atteso che dagli atti versati in giudizio non emerge alcun importo della summenzionata irregolarità, la quale è stata peraltro tempestivamente sanata dalla controinteressata. A tale proposito, si osserva che la ditta D’Auria risultava essere in posizione di regolarità al momento della presentazione delle offerte e, in virtù della avvenuta regolarizzazione, anche al momento dell’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che il procedimento di gara è, anche sotto questo profilo, immune dalle censure dedotte (cfr. TAR Catania, I, 28 aprile 2009, nr. 802 secondo cui “l’avvenuta regolarizzazione, avvenuta in un tempo intermedio tra il momento della partecipazione alla gara e quello dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, rende sostanzialmente ininfluente, ai fini della gara stessa, il transitorio momento di mancata regolarità contributiva”).

Peraltro, secondo i consueti principi in ordine all’onere di allegazione e di prova, manca da parte della ricorrente qualsiasi dimostrazione o deduzione in ordine alla pretesa “gravità” dell’inadempienza contributiva (che dagli atti di causa neppure emerge nel suo ammontare) e pertanto la censura è generica, oltre che infondata.

Quanto alla dedotta violazione dei termini del procedimento, relativi alla fase anteriore alla stipula del contratto, anche tale gruppo di censure è infondato.

Irrilevante è la mancata comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione alla seconda in graduatoria perché ciò comporta non un vizio dell’aggiudicazione, ma solamente la perdurante possibilità per la seconda in graduatoria di impugnare la menzionata aggiudicazione una volta avuta conoscenza effettiva.

Non trova, poi, applicazione al caso di specie l’art. 48 del codice degli appalti, posto che la menzionata disposizione è riferita a quelle fattispecie in cui si deve procedere alla verifica dei requisiti di ordine economico e finanziario e tecnico-organizzativo, mentre nel caso in esame l’ATI concorrente e prima classificata ha documentato il possesso dei requisiti di ordine generale nella fase compresa tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.

In relazione a quest’ultimo aspetto, vanno anche disattese le ulteriori ragioni di censura di parte ricorrente tese a contestare la legittimità della richiesta, da parte della Stazione appaltante, dei soli certificati del casellario e dei carichi pendenti, e non anche dei certificati integrali, perché le PA non possono acquisire quest’ultima tipologia di informazioni, che sono riservate agli organi di giustizia (artt. 21, 27 e 28 del DPR 14.11.2002, nr. 313).

Senza la concorrenza di vizi dell’aggiudicazione, non è infine causa di annullamento dell’aggiudicazione la violazione in sé della clausola “stand still” di cui all’art. 11 comma 10 del dlgs 12.04.2006, nr. 163 (che prescrive che il contratto non può essere stipulato prima del decorso di trentacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione).

Sul punto, giova osservare che, così come prospettata, la censura inerente il mancato riscontro del termine dilatorio va adeguatamente ed opportunamente qualificata dal Tribunale, perché il contratto è stato sottoscritto il 29 dicembre 2009, in un tempo cioè anteriore alla introduzione della norma che si assume violata (introdotta con il dlgs 20 marzo 2010, nr. 53). Era, invece, applicabile ratione temporis l’art. 44 della L 07/07/2009 n. 88, attuativa della direttiva CE 66/2007, a sua volta da recepirsi entro il 20 dicembre 2009 (art. 3), la quale ha sancito il principio della necessità della previsione di un termine congruo tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, allo scopo di assicurare una effettiva possibilità di tutela giudiziaria degli operatori. In tal senso, sebbene non operante la clausola “stand still” oggi in vigore, era, al momento della stipula del contratto, applicabile un principio di analogo tenore affermato da una direttiva comunitaria venuta a scadenza dopo l’aggiudicazione definitiva (datata 15 dicembre 2009) e prima della stipula del contratto (avvenuta il 29 dicembre 2009).

In proposito, si deve ritenere che la violazione della clausola (e del principio) di “stand still”, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121, lett. “c” del c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione”, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11 comma 10 cit. “abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l’art. 122 del c.p.a. che disciplina l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall’art. 121, ma sempre ricollegandola all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’esegesi delle norme nel senso anzindicato è peraltro coerente con l’esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all’effettività della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell’aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto.

Per tutte queste ragioni, dunque, nella parte rivolta a censurare l’aggiudicazione dell’appalto alle controinteressate, il ricorso è infondato e va respinto.

II) Il Collegio prende adesso in esame l’ordine di censure svolte a sostegno dalla domanda di annullamento del contratto per vizi propri di quest’ultimo, ossia per la mancata sottoscrizione di tutte le imprese controinteressate.

La giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande ove si faccia questione dei vizi di un contratto di appalto, è infatti radicata, e limitata al contempo, da quelle specifiche doglianze che, scaturenti da un errore dell’aggiudicazione, sono rivolte ad inficiarne la stipulazione quanto alle attività di rilievo ed interesse pubblicistico legate alla individuazione del soggetto contraente con la PA, mentre sono soggetti alla giurisdizione del giudice ordinario quei motivi di ricorso che sono rivolti a censurare la stipula del contratto per vizi propri.

Nel caso in esame, parte ricorrente si duole della mancata corrispondenza tra le imprese che si presentano alla fase di selezione in RTI e la parte che effettivamente sottoscrive il contratto di appalto a seguito dell’aggiudicazione definitiva. Tuttavia, tale situazione integra un’ ipotesi di carenza di legittimazione a sottoscrivere il contratto, che prescinde del tutto da vizi propri dell’aggiudicazione, e che costituisce una fattispecie interamente soggetta alle normali regole di diritto civile, segnatamente quelle inerenti la disciplina della rappresentanza e del mandato, ossia questione di puro diritto soggettivo la cui cognizione non può che spettare alla giurisdizione del giudice ordinario.

Inutilmente la difesa della ricorrente si appella, ai fini della giurisdizione, alla disciplina di cui all’art. 37, comma 9 e 10 del codice degli appalti (a norma dei quali, rispettivamente, “è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” a pena dell’” annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento”), perché tali disposizioni non regolano la giurisdizione, limitandosi a porre una regola di carattere sostanziale che dovrà essere differentemente qualificata in termini di interesse legittimo o diritto soggettivo a seconda della specifica fase nella quale avviene il mutamento vietato. Più precisamente, se il mutamento del RTI avviene in fase di gara, si determina un’ esclusione da tale procedimento, con conseguente provvedimento di natura amministrativa e radicamento di interessi legittimi; se il mutamento avviene, come nel caso di specie, in fase di stipula del contratto (quindi ad aggiudicazione definitiva già avvenuta) o in una fase esecutiva di quest’ultimo, ne deriverà un vizio del contratto che incidendo su diritti soggettivi sarà devoluto alla cognizione del giudice munito di giurisdizione in tal senso.

Sulla domanda di annullamento del contratto, dunque, nei limiti e nel senso appena esposto, va declinata la giurisdizione in favore del giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del Dlgs 104/2010 (c.p.a.)

La novità delle questioni, specie in punto di giurisdizione, costituiscono giustificata ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta, quanto alla domanda di annullamento degli atti di aggiudicazione dell’appalto, e, quanto alla domanda di annullamento del contratto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che declina in favore del giudice ordinario

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 20/10/2010 n.942 proviene da Giustamm.

Pres. G.Cirillo Est. A.Scola
Soteco s.r.l. (G. Tagliatela) C/ Aceagas (Avv. Paolo Pavarin)

sull’inammissibilità dell’ incremento del quinto ex art. 3 D.p.r. 34/2000 al fine di dimostrare i requisiti minimi di partecipazione

Contratti della P.A.- Appalti- ATI- Requisiti minimi- Incremento del quinto- Presupposti- Possesso soglia minima 20% -Necessità

È illegittima l’ammissione di un ATI che possegga i requisiti minimi di partecipazione solo in caso di incremento del quinto ex art.3 D.P.R. 34/2000, infatti in base all’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, regolante il rapporto percentuale intercorrente, in sede di qualificazione, tra imprese mandanti ed impresa mandataria, l’associazione risulta validamente costituita se la mandataria possiede almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima deve sussistere a prescindere dal beneficio dell’incremento del quinto, che è utilizzabile solo subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo posto a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (Fattispecie antecedente all’emanazione del Codice dei contratti pubblici)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 988/2010, proposto da:
Soteco s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Taglialatela, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Castrense, 7;

Aceagas (già Azienda Piovese Gestione Acque), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Pavarin, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Candido Di Gioia, in Roma, piazza Giuseppe Mazzini, 27; Geco s.r.l., in proprio e quale mandataria A.t.i., A.t.i. – Pepe Antonio, A.t.i. – Teknoindustriale s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, n.c.;

della sentenza del T.a.r. Veneto, Venezia, sezione I, n. 02961/2009, resa tra le parti e concernente l’affidamento di lavori di adeguamento d’impianti di depurazione.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Aceagas;

visti tutti gli atti e le memorie di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2010, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avv.ti Monica Taglialatela, per delega di Giovanni Taglialatela, e Pavarin;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Con deliberazione n. 03/22/14 del 24.10.2003, il Consiglio di amministrazione dell’Azienda piovese gestione acque approvava il progetto definitivo per “L’adeguamento degli impianti di depurazione minori” e, con bando di gara n. 7/2003, indiceva pubblico incanto, ai sensi della legge n. 109/94, per l’aggiudicazione dei lavori per un importo a base d’asta di € 1.311.623,77, oltre ad i.v.a..

In ragione della natura dei lavori da eseguire, veniva individuata dal bando quale categoria prevalente da possedere, ai fini dell’ammissione, la OS22 “Impianti di depurazione” per un importo corrispondente alla classifica IV (fino ad € 2.582.284,00).

Alla gara partecipava l’originaria ricorrente, la quale si classificava al secondo posto nella graduatoria finale, che vedeva primo classificato il costituendo R.t.i. fra Geco s.r.l. – Pepe Antonio – Teknoindustriale s.r.l., cui di conseguenza veniva aggiudicato l’appalto.

Veniva impugnato il verbale del Consiglio di amministrazione n. 8 del 22.4.2004, con cui era stato definitivamente aggiudicato l’appalto dei lavori di “adeguamento degli impianti di depurazione minori” alla predetta costituenda A.t.i.; con i motivi aggiunti successivamente notificati, veniva chiesto il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni subìti per effetto degli atti impugnati: la società interessata denunciava l’illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria e, quindi, definitiva, disposta a favore del R.t.i. controinteressato, che non avrebbe potuto partecipare alla gara, poiché carente delle qualificazioni necessarie richieste dal bando.

Invero, come peraltro rilevato già in corso di gara, la capogruppo Geco non sarebbe stata in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, nella misura percentuale della propria partecipazione al raggruppamento (pari al 40%), così come previsto in via generale, per i raggruppamenti temporanei di imprese orizzontali, dall’art. 95, d.P.R. n. 554/1999 (40% mandataria, 10% mandanti).

Infatti, la Geco s.r.l., società capogruppo mandataria del costituendo R.t.i., risultava in possesso di un certificato SOA attestante l’iscrizione alla categoria OS22 per la seconda classifica (fino ad € 516.457), mentre, proprio in ragione del ruolo di mandataria, avrebbe dovuto essere in possesso dell’iscrizione almeno per la classifica III, onde coprire il 40% dell’importo a base d’asta (pari ad € 524.649).

Detta carenza di requisiti era stata superata dalla commissione di gara, la quale aveva ritenuto di ammettere il raggruppamento facendo applicazione del beneficio del cd. incremento del quinto, così come previsto dall’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 34/2000, così consentendo – per effetto dell’incremento del 20% dell’ammontare corrispondente alla classifica posseduta – alla controinteressata Geco di raggiungere l’importo richiesto, in ragione della percentuale di partecipazione al raggruppamento.

B) – Ritenendo illegittimi l’operato della commissione e la disposta ammissione alla gara della Geco e del costituendo raggruppamento, del quale sarebbe stata capogruppo, la società So.T.Eco aveva chiesto l’annullamento degli atti impugnati, ritenuti illegittimi per violazione del bando di gara, eccesso di potere da parte della commissione di gara, violazione di legge in rapporto all’art. 95, d.P.R. n. 554/1999, ed errata applicazione dell’art. 3, d.P.R. n. 34/2000.

Veniva, dunque, denunciata l’illegittima ammissione alla gara del costituendo R.t.i., facente capo alla società Geco, non possedendo quest’ultima i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari richiesti nei limiti della percentuale della propria partecipazione all’A.t.i. (40%).

Oggettiva era apparsa, infatti, la carenza di requisiti in capo alla società Geco, che aveva documentato il possesso dell’iscrizione alla categoria OS22 per la qualifica II (fino ad € 516.457), inferiore all’importo di € 524.649, necessario per raggiungere la quota di partecipazione al raggruppamento, pari al 40% dell’intero valore dei lavori da fare.

La decisione assunta dalla commissione, al fine di superare tale carenza, di incrementare di un quinto la classifica posseduta, in applicazione del disposto dell’art. 3, d.P.R. 34/2000, non sarebbe stata tuttavia ammissibile, secondo l’originaria ricorrente, attesa la diversa funzione della disciplina di cui all’art. 95, d.P.R. n. 554/1999, ed all’art. 3, d.P.R. n. 34/2000.

Osservava essa che, mentre in base all’art. 95, si erano stabiliti i requisiti per la partecipazione alle gare delle associazioni temporanee di imprese, con la specifica indicazione delle percentuali minime al fine della qualificazione, in caso di raggruppamenti orizzontali (40% mandataria, 10% mandanti), il disposto di cui all’art. 3 era, invece, rivolto a disciplinare le categorie di qualificazione e le relative classifiche, nonché le condizioni per le quali le imprese potevano godere del beneficio dell’incremento del quinto, con cui eseguire anche lavori di categoria di poco superiore a quelle posseduta.

Se, quindi, era consentito alle imprese, singole od associate, di prendere parte alle pubbliche gare, eseguendo le relative opere pur essendo in possesso dell’iscrizione per un importo leggermente inferiore a quello dei lavori a base d’asta, usufruendo dell’incremento del quinto, detto beneficio non era utilizzabile al diverso scopo di accumulare i requisiti minimi richiesti per l’ammissione alla gara.

Nel caso della controinteressata Geco e del raggruppamento ad essa facente capo, il raggiungimento dei requisiti minimi per poter partecipare sarebbe stato illegittimamente ottenuto facendo applicazione della previsione di cui all’art. 3, sebbene diversi fossero la funzione e lo scopo del beneficio ivi previsto.

C) – Si costituivano in giudizio sia la p.a. intimata che la controinteressata Geco (eccepita preliminarmente da parte della Geco l’inammissibilità del ricorso, in quanto notificato soltanto all’impresa capogruppo del raggruppamento aggiudicatario), contestando nel merito le argomentazioni dedotte a fondamento della richiesta di annullamento della disposta aggiudicazione della gara al R.t.i. Geco s.r.l. – Pepe Antonio – Teknoindustriale s.r.l. e concludendo per il rigetto del ricorso e della contestuale richiesta cautelare che, con ordinanza n. 612/2004, veniva respinta.

Successivamente, attesa l’impossibilità di conseguire, all’esito del giudizio di merito, una reintegrazione in forma specifica, la parte originaria ricorrente provvedeva a depositare motivi aggiunti, debitamente notificati, ad integrazione del contraddittorio, anche alle altre componenti del raggruppamento aggiudicatario, con i quali, ribadite le argomentazioni di merito già dedotte, veniva avanzata richiesta di risarcimento per equivalente dei danni patiti.

Con memorie conclusive, depositate in previsione dell’udienza di merito, le parti provvedevano a ribadire le rispettive argomentazioni difensive.

D) – I primi giudici accoglievano il ricorso solo per la parte caducatoria, con sentenza n. 2961/2009, prontamente impugnata dalla parte originaria ricorrente, per detto profilo soccombente in prime cure, limitatamente alla domanda risarcitoria ed alla immotivatamente disposta compensazione (per la ritenuta parziale soccombenza reciproca) delle spese processuali (in violazione degli artt. 92, c.p.c., e 26, legge n. 1034/1971), lamentando l’omessa valutazione dei requisiti oggettivi e del comportamento delle parti, nonché la contraddittoria motivazione e l’evidente responsabilità della stazione appaltante, in rapporto a norme recenti (anni 1999 e 2000) ed in assenza di questioni opinabili o di dubbia interpretazione (anche sotto il profilo della possibile incostituzionalità), come pure di contrasti giurisprudenziali (malgrado il rigetto della domanda cautelare e l’accoglimento del ricorso nel merito), ed in presenza di un palese nesso di causalità fra il non scusabile comportamento della p.a. ed il danno arrecato anche all’immagine ed alle chances della ditta interessata, attuale appellante.

L’appellata Acegas si costituiva in giudizio e resisteva al gravame con argomentazioni di segno opposto rispetto a quelle sopra riportate, proponendo appello incidentale quanto al capo di sentenza annullante, senza specifica motivazione, il verbale del Consiglio d’amministrazione A.P.G.A. n. 8/2004, recante la definitiva aggiudicazione dell’appalto in questione all’A.t.i. Geco s.r.l. – Pepe Antonio – Teknoindustriale s.r.l., nonché a quello compensante le spese del giudizio di primo grado.

Con apposita memoria conclusiva, l’appellante principale eccepiva l’irricevibilità per tardiva notificazione (09 aprile 2010) dell’appello incidentaleproprio (da farsi nei trenta giorni – termine perentorio dimezzato – successivi al termine assegnato per il deposito di quello principale: v. art. 37, r.d. n. 1054/1924; artt. 23-bis e 28, legge n. 1034/1971; infine, art. 327, c.p.c.), nonché l’inammissibilità del medesimo per tardivo deposito (effettuato il 16 aprile 2010 ed il 26 aprile 2010).

Con sua memoria finale l’Acegas riassumeva le proprie argomentazioni difensive, più sopra già poste in evidenza.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto per le ragioni che seguono, opportunamente esposte in rapporto alle argomentazioni che hanno indotto i primi giudici ad accogliere il ricorso demolitorio di primo grado.

I) – La So.T.Eco. s.r.l. lamentava l’illegittimità della disposta aggiudicazione dell’appalto dei lavori di adeguamento degli impianti di depurazione minori, indetto dall’A.P.G.A. – Azienda Piovese Gestione Acque, a favore del raggruppamento temporaneo di imprese, di tipo orizzontale, costituito da Geco s.r.l. – Pepe Antonio – Teknoindustriale s.r.l. per la violazione del bando di gara circa il possesso da parte delle partecipanti dei requisiti minimi di qualificazione, in virtù dell’errata applicazione del disposto di cui all’art. 95, d.P.R. n. 554/1999, combinato con l’art. 3, d.P.R. n. 34/2000, avendo la stazione appaltante disposto illegittimamente l’ammissione alla gara del R.t.i. poi classificatosi al primo posto della graduatoria finale, pur in assenza dei requisiti minimi di partecipazione, come richiesto dal bando, in applicazione delle norme di legge ivi richiamate.

La società mandataria Geco, invero, non era risultata in possesso del 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara, necessari al fine dell’ammissione del raggruppamento ad essa facente capo, così come previsti dall’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/999 in caso di raggruppamenti di tipo orizzontale.

Illegittimamente tale carenza – oggettivamente riscontrabile – era stata superata con il ricorso al beneficio dell’incremento del quinto, ai sensi del secondo comma dell’art. 3, d.P.R. n. 34/2000, consentendo alla mandataria di colmare la minore iscrizione posseduta e raggiungere così la quota minima richiesta per l’ammissione alla gara.

Preliminarmente e correttamente il T.a.r. respingeva l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per la mancata notificazione dell’atto introduttivo del giudizio alle altre componenti il raggruppamento aggiudicatario: in caso d’impugnativa dell’atto di aggiudicazione di un contratto a favore di una associazione temporanea di imprese, l’onere di notificazione al controinteressato doveva intendersi assolto con la notificazione alla sola società mandataria, quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento, idoneo come tale, grazie allo speciale potere di rappresentanza attribuito alla capogruppo, a rendere operativa l’instaurazione del giudizio nei confronti di tutte le imprese associate.

II) – Il Tribunale riteneva poi di dover rivedere il giudizio inizialmente espresso al riguardo, a seguito di sommaria delibazione, in sede cautelare, tenuto conto della portata precettiva e delle diverse finalità riconducibili alla due disposizioni normative invocate, alla stregua, peraltro, dei più recenti orientamenti giurisprudenziali e dello stesso indirizzo formulato al riguardo dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, non risultando corretto permettere il raggiungimento, da parte della società mandataria, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, nella misura richiesta ex art. 95, pari al 40% dell’importo a base di gara, mediante il beneficio dell’incremento del quinto, come disciplinato dall’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 34/2000.

L’art. 95, regolando i requisiti minimi per la partecipazione delle singole componenti dell’A.t.i. in relazione all’importo posto a base di gara, si riferiva invero alla soglia di qualificazione derivante dalla classifica d’iscrizione posseduta, non già al diverso profilo attinente all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’incremento del quinto.

Le due normative non erano sovrapponibili, essendo la prima rivolta ad assicurare che le imprese partecipanti – sia singolarmente che in forma raggruppata, ovviamente in proporzione alla percentuale di partecipazione – possedessero i requisiti minimi richiesti dal bando in relazione all’importo complessivo dell’appalto; pertanto, anche nell’ipotesi di raggruppamenti temporanei, ciascuna impresa partecipante avrebbe dovuto possedere i requisiti minimi per essere ammessa: la qualificazione alla gara sarebbe stata, quindi, possibile solo se ciascuna impresa raggruppata, nei limiti percentuali previsti, fosse stata in grado di dimostrare per tale percentuale il possesso dei requisiti minimi previsti dal bando.

Sotto altro profilo, avrebbe potuto riscontrarsi la possibilità che le ditte, una volta qualificate ai sensi dell’art. 95, potessero eseguire, grazie al beneficio dell’incremento del quinto (conseguibile soltanto in presenza di determinate condizioni, come il possesso di un’iscrizione corrispondente almeno al 20% dell’importo dell’appalto), lavori di categoria superiore a quella posseduta.

III) – In base all’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, regolante il rapporto percentuale intercorrente, in sede di qualificazione, tra imprese mandanti ed impresa mandataria, l’associazione risultava validamente costituita ed avrebbe potuto essere ammessa se la mandataria avesse posseduto almeno il 40% dell’importo complessivo dell’appalto e le mandanti almeno il 10%, ma detta soglia minima ai fini della qualificazione avrebbe dovuto sussistere a prescindere dal beneficio dell’incremento del quinto, di cui al secondo comma dell’art. 3, d.P.R. 34/2000: benefico utilizzabile subordinatamente al possesso dell’iscrizione pari ad almeno il 20% dell’importo posto a base dell’appalto, per eseguire lavori di categoria superiore a quella posseduta (possibilità riconoscibile anche alle imprese concorrenti singolarmente).

Donde l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che, con un’interpretazione contemplante l’integrazione delle due normative e consentendo il raggiungimento dei requisiti minimi di partecipazione mediante l’incremento del quinto, aveva ammesso alla gara la controinteressata Geco ed il raggruppamento ad essa facente capo, pur difettando in capo alla mandataria il possesso di una categoria di iscrizione corrispondente al 40% dell’importo a base di gara.

IV) – Alla luce di tali risultanze e delle evidenziate oscillazioni interpretative veniva, quindi, correttamente respinta la richiesta di risarcimento dei danni subìti per effetto degli atti illegittimamente assunti dalla p.a., risarcimento che, per espresso riconoscimento della parte attuale appellante, viene rivendicato soltanto per equivalente, essendo ormai intervenuta l’esecuzione dei lavori affidati all’aggiudicataria: domanda da respingersi anche in appello, non essendo ravvisabili gli elementi dell’illecito, in particolare, il presupposto della colpa della p.a. procedente.

Invero, all’epoca in cui si sono svolti i fatti non esisteva un univoco orientamento interpretativo in merito alla possibilità di ricorrere al beneficio dell’incremento del quinto, onde raggiungere i requisiti minimi per l’ammissione alla gara.

La questione risultava opinabile e di non univoca interpretazione, se non addirittura di segno opposto a quello successivamente ritenuto, tanto da far ritenere plausibile la soluzione seguita dalla stazione appaltante (e seguita anche dal Tribunale in sede cautelare), benché successivamente chiarita e modificata sia dalla giurisprudenza che dalla stessa Autorità di vigilanza.

Il comportamento dell’amministrazione non poteva, quindi, definirsi inescusabile e pertanto non poteva essere individuato il profilo della colpa, sulla cui sussistenza si deve fondare la responsabilità per i danni lamentati.

V) – Per dette ragioni, quindi, la richiesta di risarcimento danni, avanzata in sede di motivi aggiunti, non poteva trovare accoglimento in prime cure, malgrado l’accoglimento del ricorso nella sua parte demolitoria, trattandosi di profili distinti e separati (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 2435/2009 e dec. n. 478/2005), sfociati in decisioni contrapposte, che ben potevano legittimare una compensazione delle spese e degli onorari di primo grado, come si desume univocamente da un’attenta lettura della pronuncia impugnata: orientamento che il collegio ritiene di dover seguire anche quanto al giudizio di seconda istanza, tenuto pure conto della natura della vertenza e del reciproco comportamento processuale delle parti costituite in giudizio.

Conclusivamente, l’appello principale va respinto, mentre quello incidentale della Aceagas risulta correlativamente divenuto improcedibile (con salvezza dell’impugnata sentenza), donde l’insussistente necessità di esaminarne i pur dedotti profili d’irricevibilità e d’inammissibilità, a spese ed onorari interamente compensati per giusti motivi tra le parti costituite nel giudizio di secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

respinge l’appello principale e dichiara improcedibile quello incidentale.

Compensa integralmente le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado tra le parti ivi costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2010, con l’intervento dei giudici:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/10/2010 n.7573 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Caringella
Natale Srl (Avv. D. Iorio) c/ Margi Srl (Avv.ti C. De Lillis, M. F.
Ricciardi) + altri.

sull’obbligo di presentare la dichiarazione ex art. 38, co. 1, lett. b) e c) D.lgs. 163/2006 in capo al procuratore dotato di poteri e funzioni sostanziali di amministratore

Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Amministratori di fatto – Necessità – Sussiste – Condizioni

I soggetti che sono tenuti a presentare la dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali ex art. 38, co. 1, lett. b) e c) D.lgs. 163/2006, non si identificano solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di potere di rappresentanza, delle persone fisiche in grado ad impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto. Ne consegue che il procuratore investito di ampi poteri gestori, incidenti sulla dimensione economico-finanziaria della società, sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica e dell’autonomia negoziale e infine sulle vicende societarie, porta a concludere che si tratta di un soggetto al quale è stato conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore, tenuto pertanto a rendere la dichiarazione di cui al citato art. 38

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 10472 del 2009, proposto da:
Natale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Delio Iorio, con domicilio eletto presso Marisa Sciscio in Roma, via Trionfale, 81;

Margi Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo De Lellis, Maurizio Federico Ricciardi, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

Comune di Alvignano;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VIII n. 07642/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI POTENZIAMENTO E RISTRUTTURAZIONE RETE IDRICA

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Margi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Nicara e, su delega dell’ avv. Iorio, e Franzin, su delega dell’ avv. De Lellis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Ritenuta la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del giudizio con decisione succintamente motivata ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034/1971;

Rilevato che la vertenza ha ad oggetto la gara aperta indetta dal comune di Alvignano, con bando del 18.1.2008, per l’affidamento dei lavori relativi al potenziamento e ristrutturazione della rete idrica della zona centro, procedura culminata nell’aggiudicazione disposta in favore della Natale srl;

Rilevato che con la sentenza appellata i primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto avverso detta aggiudicazione dall’odierna resistente MARGI s.r.l.;

Ritenuto che la suddetta statuizione merita conferma alla stregua delle considerazioni che seguono:

a)ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.L.gs. 163/2006, dell’art. 26, comma 1, lett. b) e c) della Legge Regionale della Campania n. 3 del 2007, nonché degli artt. 13, lett. c) e 15 del bando di gara, le società di capitali concorrenti erano tenute, a pena di esclusione, a presentare una dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali delle persone fisiche munite di potere di rappresentanza;

b)alla stregua del prevalente orientamento giurisprudenziale, al quale questo Collegio presta adesione, l’identificazione di detti ultimi soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto;

c) detta interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di soggetti che non diano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico;

d) l’applicazione di dette coordinate ermeneutiche conduce a ritenere che la detta dichiarazione dovesse essere resa dalla società risultata aggiudicataria anche con riguardo al procuratore Francesco Natale, investito di ampi poteri gestori, incidenti sulla dimensione economico-finanziaria della società (“aprire ed estinguere conti bancari, operare sugli stessi, richiedere affidamenti bancari ed emettere i relativi assegni, sottoscrivere per girata assegni bancari e circolari e quanto altro necessario; acquistare e vendere merci; richiedere e riscuotere pagamenti, quietanze e fatture; richiedere fidi, fideiussioni, mutui ed altre operazioni, concedere ipoteche nonché sottoscrivere contratti per la somministrazione di servizi”), sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica e dell’autonomia negoziale (“concludere rapporti con enti pubblici al fine della presentazione e del ritiro di concessioni edilizie nonché al fine della partecipazione a gare od appalti, anche effettuando sopralluoghi e prendendo visione dei capitolati d’appalti; acquistare e vendere beni mobili ed immobili, rinunciando all’ipoteca legale; acquistare o vendere aziende orami d’aziende, concludere contratti di affitto di azienda o di ramo di azienda sia nella parte di concedente sia nella parte di affittuario convenendo modalità, patti e canoni; nominare direttori tecnici, consulenti vari, avvocati e procuratori legali), e, infine, sulle vicende societarie (“costituire società, partecipare a consorzi, convenire tutti gli atti e modalità relative, compreso recesso, cambiamento della ragione sociale, della sede, dell’oggetto della società, della durata dello statuto sociale, intervenire alle assemblee con pieno diritto di voto; procedere alla trasformazione, fusione, scissione e liquidazione della società; vendere o acquistare quote sociali”).

e) l’ampiezza, temporalmente illimitata, dei poteri, comprensivi degli atti fondamentali della vita societaria, porta a concludere che si tratta di soggetto al quale è stato di fatto conferito l’esercizio continuativo e generale delle funzioni sostanziali di amministratore, in ordine al quale andava quindi resa la dichiarazione di sussistenza dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 38 cit.;

f)è pertanto da condividere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’odierna ricorrente nonostante la sussistenza della causa di esclusione data dalla mancata produzione della dichiarazione di che trattasi;

g)la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione a monte, ricavabile dalla unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle, sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è stata da ultimo confermata dal Cass. Sezioni unite Ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, per poi essere espressamente recepita, sul versante normativo,dall’art. 245 ter del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D.Lgs n. 53/2010 e, da ultimo, dall’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1 , del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010 (cfr. Cons. Stato,sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759);Ritenuto, pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, che il ricorso merita reiezione e che le spese debbono essere regolate in base al principio della soccombenza nei sensi in dispositivo specificati;

P.Q.M.

Respinge l’appello.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’appellata Margi s.r.l., delle spese del grado che liquida nella misura di 5.000,00 (cinquemila//oo) euro.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Cesare Lamberti, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/10/2010 n.7578 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Dell’Utri
IMG Srl (Avv.ti V. Biagetti, F. Cappella) c/ Comune di Milano (Avv.ti E.
D’Auria, R. Izzo, M.T. Maffey, M. R. Surano) + altri.

Contratti P.A. – Gara – Appalto integrato – Progettista qualificato – Requisiti di ordine generale Possesso – Necessità – Omessa dichiarazione – Conseguenze – Esclusione.

Nelle gare d’appalto integrato, il progettista qualificato deve possedere i requisiti di ordine generale, tenuto conto che il principio del buon andamento dell’azione amministrativa impone che sia garantita l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga in rapporto diretto con la P.A., indipendentemente dal soggetto destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricade l’eventuale responsabilità del l’inadempimento. Ne consegue che l’omessa dichiarazione da parte del progettista, di aver riportato alcune condanne penali incidenti sulla moralità professionale, oltre a tradursi in una dichiarazione mendace, comporta l’esclusione dalla gara del concorrente che si è avvalso del progettista, nonchè la segnalazione all’Autorità di Vigilanza e l’esecuzione della cauzione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9394 del 2009, proposto da:


I.M.G. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Biagetti e Federico Cappella, con domicilio eletto presso l’avv. Vittorio Biagetti in Roma, via Antonio Bertoloni n. 35;

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Elisabetta D’Auria, Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

Edil Gigliotti s.a.s.di Gigliotti Antonio & C., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con BS 2 s.r.l., Elettroimpianti s.r.l. e Tecnocivis s.p.a.; BS 2 s.r.l.; Elettroimpianti s.r.l.; Tecnocivis s.p.a.; Ravelli s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 04536/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO INTEGRATO – CASA VACANZA DI ANDORA OPERE VARIE DI MANUTENZ. STRAORD. (RIS. DANNO).

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Biagetti e Izzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in date 12, 16, 17 e 19 novembre 2009 e depositato il 24 seguente la I.M.G. s.r.l., partecipante come impresa singola, avvalendosi per la progettazione di un raggruppamento temporaneo di 5 professionisti tra cui l’arch. Eliseo Pareschi, mandatario, alla gara al massimo ribasso indetta dal Comune di Milano per l’affidamento dello “appalto integrato – Casa vacanza di Andora (SV) opere varie di manutenzione straordinaria rifacimento delle coperture e dei serramenti”, risultata aggiudicataria, ha appellato la sentenza 29 luglio 2009 n. 4536 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, sezione prima.

Con tale sentenza è stato respinto il suo ricorso diritto all’annullamento del provvedimento di cui al verbale del 6 ottobre 2006, di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, con nuova aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Edil Gigliotti s.a.s.- BS 2 s.r.l. – Elettroimpianti s.r.l.-Tecnocivis S.p.A., escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per aver l’arch. Pareschi dichiarato di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, quando dal certificato del casellario è invece emersa la presenza di due condanne per reati ritenuti incidenti sull’affidabilità morale e professionale; nonché per l’annullamento della relazione istruttoria 28 settembre 2006 del funzionario dell’ufficio contratti dell’Ente, delle note 23 agosto, 4 e 10 ottobre 2006 del Direttore del settore comunale gare e contratti e del bando di gara, ove ritenuto legittimante l’annullamento dell’aggiudicazione e l’esclusione, oltre che per il risarcimento del danno.

L’appellante ha premesso che in data 15 giugno 2009 il Comune di Milano depositava in giudizio, tra l’altro, il contratto di appalto medio tempore stipulato con l’impresa Ravelli s.rl., essendo stata annullata l’aggiudicazione in favore della predetta a.t.i.; che con memoria del 24 seguente ella chiedeva il rinvio della trattazione della causa, fissata per l’udienza del 1° luglio 2009, al fine di poter impugnare con motivi aggiunti la nuova aggiudicazione; che tale richiesta, ribadita in udienza con dichiarazione a verbale, veniva respinta anche su opposizione del Comune resistente e la causa era introitata in decisione; che, infine, stante l’irritualità della decisione assunta dal TAR, con atto notificato il 3 luglio 2009 estendeva l’impugnazione al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di Ravelli s.r.l..

A sostegno dell’appello ha poi dedotto:

1.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, in relazione agli artt. 13, 17 e 19 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nonché in relazione all’art. 27 della direttiva 1993/37/CEE ed all’art. 48 della direttiva 2004/18/CR anch’essi violati.

Col primo motivo era evidenziato che il professionista non rivestiva qualità di concorrente ma di progettista esterno, indicato per l’esecuzione della progettazione in caso di aggiudicazione e non legato da vincoli associativi con l’I.M.G. che sola rivestiva la qualifica di concorrente, perciò non doveva documentare il possesso dei requisiti di onorabilità. Il TAR ha ritenuto che ai fini del necessario possesso dei requisiti di partecipazione non vi fosse differenza tra progettista associato e designato; tanto in via interpretativa con richiamo all’art. 52 del d.PR. n. 554 del 1999 a cui l’art. 19, co. 1, della legge n. 109 del 1994 farebbe rinvio.

1.a.- Di contro, il richiamo all’art. 52 del d.P.R è improprio, poiché la gara in questione non ha ad oggetto servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria, ma un appalto integrato di progettazione ed esecuzione, mentre il rinvio di cui all’art. 19, co. 1 ter, della legge si riferisce ai soli requisiti di qualificazione.

1.b.- Va dunque ribadito che unica concorrente era la I.M.G. e solo rispetto ad essa sussisteva, quindi, la necessità di verificare il possesso dei requisiti di onorabilità ed affidabilità, essendo l’arch. Pareschi semplicemente indicato come progettista esterno per il caso di aggiudicazione e non concorrente. Del resto, ove il medesimo fosse stato un dipendente, mai l’Amministrazione avrebbe condotto apposite verifiche.

1.c.- Il TAR non ha colto le differenze tra l’ipotesi in cui il progettista sia associato, nella quale assume veste di concorrente con conseguente necessità di verificarne i requisiti di partecipazione, e quella, qui ricorrente, in cui sia indicato per il caso di aggiudicazione, ossia dell’avvalimento di cui all’art. 48 della direttiva 2004/18/CE (e prima dell’art. 27 della direttiva 93/37/CEE).

Tuttavia, secondo il primo giudice i principi comunitari in tema di avvalimento non osterebbero alla previsione della verifica dei requisiti di partecipazione in capo all’ausiliario, come disporrebbe l’art. 49, co. 2, del d.lgs. n. 163 del 2006. Ma il richiamo a quest’ultima norma è inconferente, stante l’anteriorità del bando alla sua entrata in vigore ed applicandosi alla fattispecie, in via diretta, la citata direttiva.

1.d.- La ricorrente aveva denunciato l’illegittimità della lex specialis, laddove ai fini della verifica dei requisiti di onorabilità equipara i progettisti indicati a quelli associati, per violazione degli artt. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999 e 12 del d.lgs. n. 157 del 1995 e per illogicità. L’equivoco di fondo che inficia il ragionamento del TAR è l’ingiustificata assimilazione dell’arch. Pareschi alle imprese che hanno partecipato all’incanto.

2.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta rimessione alla Corte di giustizia delle Comunità europee per la corretta interpretazione dell’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e con riferimento alla sua dedotta violazione.

A far data dal 1° febbraio 2006 le amministrazioni degli Stati aderenti sono tenuti a dare applicazione alla citata direttiva – che ha esplicitato il principio dell’avvalimento in materia di appalti di opere pubbliche -, indipendentemente dal suo formale recepimento avvenuto, in Italia, solo col successivo d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, entrato in vigore l’1 luglio seguente. Alla fattispecie, in cui il bando è stato pubblicato il 28 giugno 2006, si applica pertanto non il codice degli appalti, ma la stessa direttiva, in relazione alla quale è opportuna la rimessione alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, della questione circa la corretta interpretazione del precetto e della sua eventuale violazione da parte del Comune di Milano.

3.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e al dedotto eccesso di potere per illogicità manifesta.

Il primo giudice non si è avveduto che l’operato della commissione era censurato, oltre che per evidente illogicità, per violazione dell’art. 48 della cit. direttiva sotto un diverso profilo, per aver la stessa commissione immotivatamente non accolto la manifestata disponibilità a modificare il gruppo di professionisti indicati. Ha infatti affermato che l’accaduto non incide sull’onere probatorio in questione, attinente alla fase di prequalifica e da adempiere in tale lasso temporale, ossia l’indicazione del progettista atterrebbe ai requisiti di partecipazione cristallizzati al momento della presentazione dell’offerta, con conseguente impossibilità di un suo mutamento. La tesi è errata poiché l’equipe dei professionisti era modificabile perché in sede di gara doveva essere fornita la dimostrazione del possesso dei requisiti e dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto con riferimento al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

4.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 2 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, degli artt. 163, 166 e 167 c.p. e dell’art. 445 c.p.c..

La commissione ha affermato che i precedenti dell’arch. Pareschi, sebbene vetusti, rappresentavano ancora una causa ostativa alla partecipazione alla procedura poiché la disciplina di cui al d.lgs. n. 157 del 1995 non richiama l’art. 178 c.p. in tema di riabilitazione e l’art. 445 c.p.c. sull’estinzione dei reati oggetto di condanna tramite “patteggiamento”. In ricorso si opponeva che trattavasi di appalto di lavori e non di servizi e che i reati in parola non erano più di ostacolo alla partecipazione. Il TAR ha ritenuto che, a prescindere dalla correttezza del richiamo normativo del seggio, gli stessi reati erano rilevanti in assenza di una pronuncia di estinzione da parte del giudice dell’esecuzione.

La gara era pacificamente diretta all’affidamento di un appalto di lavori ai sensi dell’art. 2 della legge n. 109 del 1994, questi ultimi assumendo rilievo di certo superiore al 50%, onde l’applicabilità dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999, che fa salva l’applicazione degli artt. 178 c.p. e 445, co. 2, c.p.c..

4.a.- In base al combinato disposto degli artt. 163 e 167 c.p., secondo cui in caso di contravvenzione con applicazione della sospensione condizionale della pena il reato si estingue decorsi due anni dalla sentenza, al momento della presentazione dell’offerta e della dichiarazione in questione era ampiamente estinta la contravvenzione per violazione dell’art. 20, lett. b), della legge n. 47 del 1985, per la quale l’arch. Pareschi era stato condannato con la condizionale, costituente una delle due condanne di cui si discute, divenuta definitiva l’11 aprile 2002.

4.b.- Era ampiamente estinto per decorso del termine quinquennale di cui all’art. 445 c.p.c. anche l’altro reato per il quale il 6 marzo 2001 l’arch. Pareschi ha ‘patteggiato’ una pena con sospensione condizionale. Pertanto il medesimo non si trovava in una condizione ostativa alla partecipazione.

5.- Manifesta erroneità del giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157.

In ricorso si sosteneva che, attesa l’avvenuta estinzione dei reati, l’arch. Pareschi non doveva segnalarli e, pertanto, la sua dichiarazione non poteva dirsi falsa; il TAR ha ritenuto che i provvedimenti penali non fossero estinti e, come tali, avrebbero dovuto essere segnalati. Ma l’estinzione per decorrenza dei termini esclude l’obbligo di dichiararli; non tutti i precedenti penali sono infatti idonei a escludere la capacità a partecipare alle gare pubbliche, ma solo quelli che sono idonei ad incidere sulla capacità morale professionale e tali non sono quelli estinti per decorrenza dei termini, la cui mancata dichiarazione non costituisce perciò mendacio e ben potendo il dichiarante compiere una valutazione circa la rilevanza.

6.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e dell’art. 12 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157.

In ricorso era denunziato che la commissione aveva errato nel ritenere i reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale; il TAR ha ritenuto che i fatti che hanno dato luogo alle condanne fossero stati posti in essere dall’arch. Pareschi avvalendosi delle proprie specifiche conoscenze e competenze professionali, con indubbia contiguità tra il reato e la moralità professionale, tenuto anche conto che i beni giuridici protetti sono i medesimi che il professionista dovrebbe contribuire a tutelare in virtù di dette competenze specifiche proprie. L’argomento è errato.

6.a.- Ai fini dell’esclusione non basta l’accertamento dell’esistenza di condanna penale, occorrendo una concreta valutazione dell’amministrazione volta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale adeguatamente motivato, della “incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto”, non implicito nella semplice enunciazione del reato. Non essendovi vincolo da instaurare con l’architetto, non vi era possibilità di attribuire carattere ostativo ai suoi precedenti penali. Comunque, illegittima è la valutazione dei medesimi precedenti.

6.b.- La prima condanna per il detto reato contravvenzionale trae origine dalla partecipazione del professionista alla realizzazione di manufatti privi di concessione edilizia in qualità di direttore dei lavori; la modestia del suo apporto alla realizzazione dell’evento e la sua posizione, che la giurisprudenza penale collega a una sorta di responsabilità oggettiva, escludono una compromissione della sua moralità professionale, tanto più che i fatti risalgono a ben otto anni innanzi.

7.- Manifesta erroneità e contraddittorietà in relazione alla dedotta illegittimità derivata.

Le ragioni predette comportano anche l’erroneità della reiezione della censura di illegittimità derivata dell’aggiudicazione a favore di terzi.

8.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e al dedotto eccesso di potere per difetto di motivazione. Omessa pronuncia sul punto.

Non è stata esaminata la censura in rubrica, denunciata con l’ottavo motivo, concernente l’escussione della cauzione e respinta congiuntamente al decimo motivo senza considerare come i due motivi fossero autonomi. Era infatti dedotta con l’ottavo la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e l’eccesso di potere, col decimo la violazione dell’art. 10, co. 1, della legge n. 109 del 1994, essendo l’escussione prevista solo a seguito di accertamento del difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa, non in qualsivoglia ipotesi di esclusione, ed il TAR si è limitato ad affermare che è invece possibile anche nell’ipotesi di difetto dei requisiti di ordine generale.

8.a.- Così facendo il TAR ha risposto solo al decimo motivo.

8.b.- Va ribadita l’assenza di motivazione sulle ragioni che hanno condotto l’Amministrazione ad adottare tale pesante sanzione a carico dell’IGM, priva di responsabilità per l’accaduto ed esclusa per eventi che interessano un collaboratore esterno.

9.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione al dedotto eccesso di potere per illogicità manifesta e per sviamento.

Col nono motivo erano dedotti i vizi in rubrica essendo il provvedimento di escussione diretto verso un soggetto, la I.M.G., incolpevole ed a cui l’Amministrazione mai ha contestato addebiti; il TAR ha respinto la censura nell’erroneo convincimento che l’onorabilità dell’arch. Pareschi andasse valutata al pari di quella del concorrente. In tal modo si configura una sorta di responsabilità oggettiva sconosciuta al nostro ordinamento e che, peraltro, lascia indenne l’unico responsabile dell’accaduto.

10.- Manifesta erroneità di giudizio e contraddittorietà in relazione alla dedotta violazione dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e del bando di gara.

Col decimo motivo era dedotto che potesse incamerarsi la cauzione provvisoria solo per difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa, non di carattere generale; il TAR ha invece ritenuto che l’art. 48 non distingua. Va invece ribadito che il cit. art. 10 riferisce la sanzione solo all’accertamento negativo dei requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-organizzativa e la medesima sanzione non può essere estesa al mancato possesso dei requisiti di ordine generale; né la decisione di incamerare la cauzione trova avallo nelle prescrizioni del bando.

In via gradata ed espressamente subordinata: 11.- Error in procedendo.

Come esposto, con memoria del 24 giugno 2009 ed all’udienza del 1° luglio 2009 la I.M.G. ha chiesto il rinvio della discussione ai fini dell’impugnazione con motivi aggiunti della nuova aggiudicazione in favore della Ravelli s.r.l.. L’istanza è stata immotivamente disattesa in violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost.: L’errore comporta la rimessione della causa al primo giudice.

12. Sul risarcimento del danno.

Il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva ha causato alla I.M.G. il danno ingente della privazione della possibilità di eseguire la commessa di rilevante importo. La colpa dell’Amministrazione è insita nell’erronea applicazione della normativa di settore e della lex specialis. Attesa la presumibile ultimazione delle opere, il risarcimento andrà liquidato per equivalente e dovrà coprire le spese di partecipazione alla gara, la mancata produzione dell’utile, la perdita di chance per rinuncia parimenti documentata all’effettuazione di altri lavori in attesa dell’affidamento di cui trattasi ed il ristoro dei danni all’immagine e per connessa impossibilità di far valere l’attività in oggetto come requisito di partecipazione a future gare.

Con memoria del 27 maggio 2010 l’appellante ha insistito nelle proprie tesi e richieste, aggiungendo a quanto indicato per risarcimento dei danni l’importo versato per escussione della cauzione provvisoria.

Il Comune di Milano si è costituito in giudizio in data 15 dicembre 2009 e con memoria del 28 maggio 2010 ha svolto ampie controdeduzioni.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

Com’è esposto nella narrativa che precede, si controverte della gara al massimo ribasso indetta, anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, dal Comune di Milano per l’affidamento dello “appalto integrato – Casa vacanza di Andora (SV) opere varie di manutenzione straordinaria rifacimento delle coperture e dei serramenti”, avente ad oggetto prestazioni di progettazione, oltre che di lavori, e richiedendosi perciò all’appaltatore (singolo o associato) l’attestazione SOA sia per costruzione che per progettazione o, in carenza di quest’ultima, consentendosi anche l’indicazione di uno o più progettisti per la redazione del progetto esecutivo e per l’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche.

Tanto evidentemente in applicazione dell’art. 19, co. 1, lett. b), nonché del successivo co. 1 ter, secondo cui “L’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato di cui al comma 1, lettera b), deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato; il bando indica (…) i requisiti richiesti al progettista, in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione”.

Per quanto qui rileva, con riguardo ai “requisiti del progettista” il punto 10 del bando stabilisce, tra l’altro, alla lett. e) che “il/i progettista/i esecutore/i, (…) il professionista incaricato dell’integrazione tra le varie prestazioni specialistiche della progettazione dovranno presentare pena l’esclusione dichiarazione dalla quale risulti: (…) c) l’inesistenza delle situazioni indicate dall’art. 12 del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche”.

L’attuale appellante I.M.G. ha partecipato alla come impresa singola, avvalendosi per la progettazione di un raggruppamento temporaneo di cinque professionisti, tra cui l’arch. Eliseo Pareschi, e ne è risultata aggiudicataria.

In sede di controllo delle dichiarazioni rese al momento della partecipazione ai fini della stipulazione del contratto, l’Amministrazione acquisiva il certificato del casellario giudiziale dell’arch. Pareschi, attestante a carico del medesimo la sentenza del 6 marzo 2001 del Tribunale di Milano, di applicazione di pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per il reato di usura in concorso e la sentenza dell’8 maggio 2000 dello stesso Tribunale, confermata con sentenza 2 aprile 2001 della Corte d’appello di Milano a sua volta annullata solo parzialmente con sentenza della Corte di cassazione dell’11 aprile 2002, per il reato di violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia ex art. 20, lett. b), della legge n. 47 del 1985.

Con nota in data 23 agosto 2006 veniva data comunicazione di avvio del procedimento volto a valutate l’incidenza in concreto di tali reati sull’affidabilità morale dell’aggiudicataria, che faceva pervenire le proprie osservazioni. Poi nella seduta del 6 ottobre 2006 la commissione di gara ha – riassuntivamente – considerato i reati idonei a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione, in quanto il primo lesivo dell’economia pubblica, oltre che del patrimonio della persona offesa, ed il secondo violativo delle condizioni minime di correttezza richieste dall’attività professionale; disatteso le tesi dell’aggiudicataria in ordine alla buona fede dell’interessato nella sottoscrizione della dichiarazione negativa, al tempo trascorso ed all’applicazione degli art. 178 c.p. e 445 c.p.p.; rilevato tre distinti ed autonomi motivi di esclusione consistenti nell’esistenza di due condanne, in reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale definitivamente accertati e nelle false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di partecipazione; disposto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva; disposto l’incameramento della cauzione provvisoria; dichiarato aggiudicataria altra concorrente.

L’Amministrazione ha poi provveduto alla segnalazione dell’annullamento all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ed all’escussione della polizza assicurativa.

Ciò posto, deve ritenersi infondato il pur suggestivamente articolato primo motivo d’appello, che investe l’affermazione del TAR circa l’irrilevanza ai fini del possesso dei requisiti generali tra progettista associato e professionista “indicato”, poiché entrambi dovrebbero esserne muniti anche ai sensi dell’art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999 (a cui rinvierebbe il cit. art. 19, co. 1 ter della legge n. 109 del 1994), il quale richiama a sua volta l’art. 12 del d.P.R. n. 157 del 1995.

In estrema sintesi, l’appellante sostiene l’improprietà del richiamo al cit. art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999, stante il rinvio del ridetto art. 19, co. 1 ter, della legge alla “normativa in materia di gare di progettazione” per i soli requisiti di qualificazione e tenuto conto che ella è l’unico concorrente, mentre non lo è il progettista, sicché non rileverebbero i requisiti generali del medesimo così come quelli di un professionista dipendente.

La Sezione ritiene che il testo dell’art. 19, co. 1 ter, non solo non limita testualmente, ma neppure autorizza a limitare il detto richiamo ai requisiti di qualificazione, già richiesti dal periodo precedente (“deve avvalersi di un progettista qualificato … individuato in sede di offerta”), sicché deve ritenersi applicabile integralmente l’indicata normativa, identificabile nell’art. 52 del regolamento. Del resto, la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché “unico”) della prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento. Ciò a differenza del mero dipendente del concorrente, che agisce pur sempre sotto il vincolo della subordinazione all’imprenditore, e come, invece, previsto per l’avvalimento ora disciplinato dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 con riferimento ai requisiti generali prescritti dal precedente art. 38, il quale, pur non essendo applicabile all’anteriore fattispecie in esame, esprime pur sempre un principio di carattere generale ispirato al canone costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che, altrimenti, si consentirebbe di eseguire in favore della stazione appaltante prestazioni che altrimenti non potrebbero essere fornite.

A tale principio non ostano l’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 27 della precedente direttiva 93/37/CEE, che trattano delle capacità tecniche e professionali dell’imprenditore o operatore economico concorrente e che, essendo finalità dell’istituto dell’avvalimento quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo agli altrui requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo (cfr. in proposito Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589), non escludono affatto la necessità del possesso dei requisiti generali da parte del soggetto di cui questi si avvalga per integrare i propri requisiti; necessità che, d’altra parte, risponde al noto principio comunitario di precauzione.

Deve pertanto concludersi per la piena legittimità della prescrizione del bando sopra riportata e del provvedimento di esclusione, che ne ha fatto corretta applicazione per gli aspetti considerati.

Al secondo motivo d’appello, con cui si reitera la richiesta di remissione alla Corte di giustizia delle comunità europee, ai sensi dell’art. 234 del Trattato, della questione interpretativa del cit. art. 48 della direttiva 2004/18/CE, applicabile in via diretta rationae temporis, si è già data risposta appena innanzi.

Col motivo seguente si censura la sentenza appellata per aver respinto la doglianza secondo cui la commissione avrebbe violato lo stesso art. 48 anche per non aver considerato la manifestata disponibilità a modificare il gruppo di progettisti indicati in sede di partecipazione, stante invece la modificabilità – esclusa dal TAR nella considerazione della sussistenza dell’onere probatorio del concorrente già in fase di prequalifica – di tale equipe atteso che in sede di gara dovrebbe essere fornita la dimostrazione del possesso di requisiti e mezzi con riferimento al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali.

Tuttavia, il ripetuto art. 48, par. 3, richiede ai fini dell’avvalimento che il concorrente provi all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione del contratto “disporrà” delle risorse necessarie di altri soggetti, quindi ciò provi nel momento della partecipazione alla gara e non in quelli, successivi, dell’assunzione degli impegni contrattuali e del loro adempimento; momento, d’altra parte, a cui attiene la disciplina posta dallo stesso art. 48, espressamente riguardante appunto la valutazione e la verifica dei requisiti – sia pur speciali – di partecipazione. Nello stesso senso depone il previgente art. 27 della direttiva 93/37/CEE, il quale concerne anch’esso la dimostrazione dei medesimi requisiti parimenti in sede partecipativa, come comprova, non diversamente dall’art. 48, l’elencazione della documentazione occorrente a tal fine.

Inoltre, con ciò è pienamente coerente l’art. 19, co. 1 ter, della legge n. 109 del 1994, il quale prescrive che “l’ appaltatore che partecipa ad un appalto integrato” possa avvalersi di un progettista qualificato “individuato in sede di offerta”, in tanto non diversamente da quelli del progettista “eventualmente associato” e con evidente riferimento al momento partecipativo e non a quello contrattuale o esecutivo. Di qui la correttezza delle conclusioni al riguardo raggiunte dal primo giudice.

Con il quarto motivo si contesta che sia stata respinta la censura secondo cui, trattandosi di appalto di lavori e non di servizi, con conseguente applicabilità dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1990 (che rinvia agli artt. 178 c.p. e 445 c.p.p.) anziché dell’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, i reati in parola non sarebbero stati più di ostacolo alla partecipazione in quanto estinti, avendone il TAR invece ritenuto, a prescindere dalla correttezza del richiamo normativo effettuato dalla stazione appaltante, la rilevanza in assenza di una pronuncia di estinzione da parte del giudice dell’esecuzione.

La Sezione, ribadito che nella specie non si tratta di appalto “misto”, bensì di appalto “integrato”, e premesso che l’art. 52 del d.P.R. n. 554 del 1999 (a cui, come già detto, si riferisce l’ultima parte dell’art. 19, co. 1 ter, della legge n. 109 del 1994) richiama testualmente l’art. 12 del d.lgs. n. 157 in tema di affidamento di appalti di pubblici servizi e non il successivo art. 75, in ogni caso osserva che lo stesso art. 75, co. 1, lett. c), ultima parte, nel far salva l’applicazione dell’art. 178 c.p. e dell’art. 445, co. 2, c.p.p., ossia la riabilitazione e l’estinzione del reato per cui è stata applicata la pena su richiesta per decorso del termine di legge, implica che la riabilitazione e l’estinzione siano giudizialmente dichiarate, giacché il giudice dell’esecuzione è l’unico soggetto al quale l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria, sicché in mancanza l’esclusione deve ritenersi senz’altro legittima, ove il reato sia apprezzato dall’amministrazione per come incidente sull’affidabilità morale e professionale.

D’altra parte, la giurisprudenza sia amministrativa che penale è concorde nel ritenere che il semplice decorso del prescritto periodo temporale non estingue ipso iure il reato in assenza di formale pronuncia del giudice dell’esecuzione (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2310 e Cass. pen., sez. IV, 27 febbraio 2002 n. 11560, richiamate da controparte).

E nella specie non risulta, anzi neanche si deduce che, all’epoca in cui l’arch. Pareschi ha reso la dichiarazione di assenza di cause ostative, una siffatta pronuncia fosse intervenuta per i reati per i quali il medesimo è stato condannato, e neppure che l’avesse richiesta. Egli, pertanto, era tenuto ad indicarli e l’aver omesso tale indicazione non può che tradursi in una dichiarazione mendace, senza che, come bene espone la difesa comunale, gli fosse consentito apprezzarne lui stesso, in base a criteri personali, l’incidenza sulla propria affidabilità morale e professionale, atteso che tale giudizio compete in via esclusiva alla stazione appaltante (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822).

Peraltro, già l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione (cfr. la cit. sez. V, n. 2822 del 2010, nonché 12 aprile 2007 n. 1723).

Restano in tal modo superati anche il quinto motivo e parte del sesto, incentrati sugli aspetti appena trattati, mentre sulla restante parte del sesto, intesta a ribadire le contestazioni sulla valutazione da parte della stazione appaltante dell’incidenza dei reati sull’affidabilità morale e professionale del progettista, può restare assorbita da quest’ultima considerazione. Non senza dire, per completezza d’indagine, che tale discrezionale valutazione, nei limiti in cui è sindacabile in sede di legittimità, è comunque esente dai prospettati vizi in quanto consistente in un apprezzamento coerente con la tipologia dei reati in rapporto all’oggetto dell’appalto, nonché ben congruamente motivata; e ciò anche con specifico riguardo al tempo trascorso.

Ne consegue che anche il settimo motivo, riferito alla reiezione in via derivata dell’impugnazione dell’aggiudicazione a favore di terzi, non può essere condiviso nel merito, trattandosi oltretutto di doglianza improcedibile per carenza di interesse poiché, una volta confermata la sua esclusione, nessun vantaggio deriverebbe all’appellante dall’annullamento di tale aggiudicazione.

Analogamente è per l’ottavo, il nono ed il decimo motivo, riguardanti l’escussione della polizza.

Per un verso, è ben noto che l’omessa pronuncia o il difetto di motivazione della sentenza di primo grado non rileva autonomamente, giacché all’effetto devolutivo dell’appello consegue l’esame integrale delle corrispondenti doglianze. Per altro verso, la determinazione di incamerare della cauzione è sorretta dal preciso richiamo alla “recente sentenza del Consiglio di Stato Sez. V 8/2/2005 n. 341” e risulta, pertanto, chiaramente motivata con riferimento al principio affermato in tale pronuncia, secondo cui, stante la non tassatività dell’elencazione dei requisiti da comprovare contenuta nell’art. 10, co. 1 quater, della legge n. 109 del 1994, ai fini in parola non è dato distinguere tra requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale; principio dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, tenuto anche conto che la funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire l’amministrazione dal rischio della mancata stipulazione del contratto per un qualsiasi ostacolo riconducibile all’aggiudicatario (quindi anche per l’impedimento insorto a seguito del negativo riscontro dei requisiti di ammissione finalizzato a detta stipulazione, nonché indipendentemente dall’atteggiarsi dell’elemento soggettivo dello stesso aggiudicatario), come stabilito dall’art. 30, co. 1, della legge n. 109 del 1994, secondo cui “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario”, e come oggi ribadito dall’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163 del 2006.

L’indicata funzione esclude che l’I.M.G. possa andare esente dall’incameramento, mentre il fatto che il Comune di Milano non si sia dato carico di precisare le ragioni per cui non ha considerato la pretesa incolpevolezza della medesima è irrilevante ai sensi dell’art. 21 octies, co. 2, della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento (…) qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Le conclusioni fin qui raggiunte rendono, per le ragioni già esposte con riguardo alla precedente aggiudicazione, improcedibile per carenza di interesse l’undicesimo motivo, inteso a far valere l’immotivato rigetto da parte del TAR dell’istanza di rinvio della discussione per la proposizione di motivi aggiunti avverso la nuova aggiudicazione in favore della Ravelli s.r.l. a seguito dell’esclusione della precedente aggiudicataria a.t.i. capeggiata dalla Edil Gigliotti s.a.s.; nel contempo, conducono alla reiezione per infondatezza, stante il legittimo operare del Comune di Milano, della domanda di risarcimento del danno a cui si riferisce il dodicesimo ed ultimo motivo.

In definitiva, l’appello dev’essere respinto. Tuttavia, la peculiarità della fattispecie sottoposta all’esame della Sezione consiglia la compensazione tra le parti presenti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/10/2010 n.7581 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – A. Cacciari Est.
Lucespettacolo S.r.l. (Avv. P. Banfi) contro Gestioni Cinematografiche S.r.l. (Avv. F. Falorni) e nei confronti di Live 95 di S. Dall’Oglio e Barbagli D. S.n.c. (Avv.ti E. Frascino e M. Paolini)

Giurisdizione e competenza – Possesso di un’impresa da parte di una P.A. – È solo uno degli elementi per verificarne l’assoggettabilità obbligatoria alle procedure di evidenza pubblica – Verifica sulla qualificazione dello scopo sociale – Necessità –Attività diretta alla produzione di servizi e beni destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza – Giurisdizione del Giudice ordinario – Sussistenza – Fattispecie

Il possesso di un’impresa da parte di una amministrazione pubblica è solo uno degli elementi per verificarne l’assoggettabilità obbligatoria alle procedure di evidenza pubblica, essendo decisiva la qualificazione del suo scopo sociale. In specie lo scopo sociale dell’intimata consiste nell’acquisto, gestione e amministrazione di sale cinematografiche per pubblici spettacoli nonché nella compravendita e conduzione di terreni agricoli. Tali attività sono dirette alla produzione di servizi e beni destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza e pertanto l’intimata non può qualificarsi come organismo di diritto pubblico, né può comunque reputarsi tenuta al rispetto delle procedure di evidenza pubblica ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. c) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Ne consegue che sussiste nel caso di specie difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario ex art. 131, comma 1, lett. e) del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (fattispecie relativa alla impugnazione dell’aggiudicazione della gestione dei servizi tecnici e di scena relativi alle attività di spettacolo presso i teatri Industri e Moderno di Grosseto per le stagioni 2010/11, 2011/12 e 2012/13)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1610 del 2010, proposto da:

Lucespettacolo S.r.l. in persona dell’amministratore unico pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Banfi e con domicilio eletto presso Domenico Zezza in Firenze, viale Milton n. 33;

Gestioni Cinematografiche S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Falorni e con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

Live 95 di Simone Dall’Oglio e Barbagli David S.n.c. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisa Frascino e Marta Paolini, con domicilio eletto presso la seconda in Firenze, via della Cernaia n. 31;

– del provvedimento (verbale di gara del 28 luglio 2010) con il quale la ditta Live ’95 snc è stata ammessa a presentare offerta nella gara, indetta mediante procedura negoziata e con lettera di invito del 1° luglio 2010, per l’affidamento dei servizi tecnici e di scena relativi alle attività di spettacolo presso i teatri Industri e Moderno di Grosseto per le stagioni 2010/11, 2011/12 e 2012/13;

– del provvedimento (verbale di gara del 28 luglio 2010) di aggiudicazione provvisoria dei servizi alla medesima Live ’95;

– del provvedimento, comunicato con lettera del 6 settembre 2010 (prot. n. 171) inviata con posta ordinaria e pervenuta alla ricorrente in data 10 settembre 2010 (all. 11), con il quale la Gestioni Cinematografiche s.r.l. ha aggiudicato in via definitiva
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché non conosciuti;

– di tutti gli atti e le verifiche effettuate dalla stazione appaltante ed inerenti la medesima procedura di gara;

– e/o dichiarazione di inefficacia del contratto di affidamento dei servizi alla Live 95 snc, qualora venisse stipulato nelle more del presente giudizio;

ed in subordine per l’annullamento,

ove occorrer possa, della “Richiesta di offerta per l’affidamento dei servizi tecnici e di scena relativi alle attività di spettacolo organizzati nei Teatri Moderno e degli Industri di Grosseto” di cui alla lettera dell’amministratore unico della Gestioni Cinematografiche s.r.l. n. prot. 107 del 1° luglio 2010, pervenuta alla ricorrente il 2 luglio 2010;

nonché per la condanna

della Gestioni Cinematografiche s.r.l. al risarcimento del danno, in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestioni Cinematografiche S.r.l. e di Live 95 S.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che con il presente ricorso é impugnata la procedura selettiva indetta dalla società intimata per acquisire i servizi necessari alla gestione di due teatri, uno di sua proprietà e un altro in proprietà del Comune di Grosseto;

Considerato che:

– la società intimata è costituita in forma di società a responsabilità con unico socio, il quale ultimo è identificabile nella Investia s.r.l. il cui capitale appartiene a sua volta al Comune di Grosseto;

– il possesso di un’impresa da parte di una amministrazione pubblica è solo uno degli elementi per verificarne l’assoggettabilità obbligatoria alle procedure di evidenza pubblica, essendo decisiva la qualificazione del suo scopo sociale;

– lo scopo sociale dell’intimata consiste nell’acquisto, gestione e amministrazione di sale cinematografiche per pubblici spettacoli nonché nella compravendita e conduzione di terreni agricoli;

– tali attività sono dirette alla produzione di servizi e beni destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza e pertanto l’intimata non può qualificarsi come organismo di diritto pubblico, né può comunque reputarsi tenuta al ris
Ritenuto pertanto, come correttamente eccepito dalla difesa dell’intimata, che sussista nel caso di specie difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario ex art. 131, comma 1, lett. e) del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, al quale le parti vengono pertanto rimesse ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del d.lgs. 104/2010;

Ritenuto inoltre di condannare la ricorrente al pagamento delle spese legali nella misura di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA, a favore di Gestioni Cinematografiche S.r.l. e di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA, a favore di Live 95 S.n.c.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione e rimette le parti al giudice ordinario.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 20/10/2010 n.6473 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Polito
Comune di Veggiano (Avv. L. Pignoloni) c. Alcatel Italia s.p.a. (Avv. V. Cassola)

Telecomunicazioni – Radiobase di telefonia cellulare – Localizzazione del p.r.g. – Natura cogente ed inderogabile – Esclusione – Verifica dell’idoneità dell’impianto a soddisfare sviluppo di rete – Necessità

E’ illegittimo il provvedimento di diniego di autorizzazione alla installazione di una stazione radiobase di telefonia cellulare motivato con riferimento alla localizzazione dell’impianto al di fuori dei siti all’uopo indicati nel p.r.g. Infatti, la selezione dei criteri di insediamento degli impianti deve tener conto della nozione di “rete di telecomunicazione”, che per definizione richiede una diffusione capillare sul territorio, segnatamente nei casi di telefonia mobile (c.d. “cellulare”), che alla debolezza del segnale di antenna associa un rapporto di maggiore contiguità delle singole stazioni radio base. Pertanto, nel pronunciarsi sulla domanda di autorizzazione, il Comune non doveva limitarsi alla mera ricognizione della regolamentazione di P.r.g. sui siti di localizzazione preferenziale degli impianti, attribuendo ad essa assoluto valore cogente e non derogabile, ma era tenuto a verificare – attivando eventualmente ogni utile accertamento istruttorio – l’idoneità della localizzazione indicata a soddisfare lo sviluppo di rete prefigurato dal gestore di telefonia mobile, con riferimento alla stessa presenza e distribuzione della popolazione sul territorio cui assicurare in condizioni congrue il servizio di telefonia mobile.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8337 del 2005, proposto dal Comune di Veggiano, rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Penasa, con domicilio eletto presso l’ avv. Loredana Pignoloni in Roma, via Boezio, n. 16;

Alcatel Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Valter Cassola, con domicilio eletto presso l’avv. Giammaria Camici in Roma, via Monte Zebio, n. 30;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE II n. 02339/2005, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE PER INSTALLAZIONE IMPIANTO DI TELEFONIA MOBILE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le note difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Scalone e Camici in sostituzione, rispettivamente, degli avv.ti Penasa e Cassola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1). Con ricorso proposto avanti al Tribunale amministrativo per il Veneto, Alcatel Italia s.p.a. impugnava, per violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, il provvedimento del Comune di Veggiano n. 2324 del 7 marzo 2005, a firma del responsabile dell’ Area gestione del territorio, recante il diniego di autorizzazione all’ installazione di una stazione radiobase di telefonia cellulare.

A motivazione dell’atto di diniego era posto in rilievo il contrasto della richiesta “con la variante al p.r.g. ai sensi del 3° comma dell’ art. 50 della L.R. n. 61/1985, adottata don d.d.c. n. 4 del 25.02.2005, con la quale sono stati individuati alcuni siti nei quali è possibile installare antenne per telefonia mobile”.

Con la sentenza in forma semplificata di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso.

Il Tribunale amministrativo in particolare, sul rilievo che la menzionata delibera consiliare non esclude che le antenne di telefonia mobile possono trovare collocazione, oltre che nei siti individuati nella variante al P.r.g., anche in altre porzioni del territorio comunale, se ciò necessario ai fini della sua intera copertura per l’ irradiazione del segnale, dichiarava in conseguenza l’illegittimità dell’ atto di diniego impugnato.

Avverso detta sentenza ha proposto appello il Comune di Veggiano, che ha confutato le conclusioni del Tribunale amministrativo e chiesto, in riforma della decisione impugnata, il rigetto del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio Alcatel Italia s.p.a. ed ha contraddetto i motivi di impugnativa e rinnovato le censure non esaminate per assorbimento dal Tribunale amministrativo, concludendo per la conferma della sentenza appellata.

All’ udienza del 13 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’ appello è infondato.

2.1). Con la delibera consigliare n. 4 del 25. febbraio 2005 di variante parziale al P.r.g. il Comune di Veggiano individuava tre siti per l’ installazione di impianti di telefonia mobile rispettivamente in area industriale nord, in area industriale sud ed in zona limitrofa al cimitero.

La localizzazione di detti impianti di telecomunicazione dà seguito alla circolare della Regione Veneto n. 12 del 12 luglio 2001 volta a sollecitare i Comuni a “definire le aree maggiormente idonee all’ installazione degli impianti nel rispetto delle caratteristiche storiche, ambientali e paesaggistiche del contesto territoriale comunale”, favorendo, in particolare, la scelta di ambiti territoriali già compromessi dal punto di vista urbanistico edilizio, ed indirizzando, ove possibile, i gestori a localizzare gli impianti in aree produttive o comunque interessate già dalla presenza di impianti tecnologici. La circolare precisava, inoltre, che “l’ eventuale installazione in siti diversi debba essere accompagnata da un’ adeguata motivazione”.

Alla luce del riferito atto di indirizzo, la selezione di aree nel cui ambito localizzare gli impianti di telefonia mobile non assume carattere tassativo e non preclude – proprio in relazione alla peculiarità degli impianti di telefoni cellulare ed all’esigenza sul piano tecnico, per la bassa intensità del segnale irradiato, di una loro capillare ed organica distribuzione sul territorio – – la possibilità di installazione anche al di fuori dei siti a ciò appositamente individuati. Tanto più che i criteri di localizzazione recepiti dal Comune di Veggiano assumono a riferimento tre zone (con destinazione cimiteriale ed industriale) tutte esterne al centro abitato, nel quale è maggiore la presenza dell’ utenza e sussiste, pertanto, l’ esigenza di assicurare l’ idonea irradiazione del segnale di telefonia mobile.

In fattispecie analoghe la giurisprudenza di questa Sezione ha ripetutamente posto in rilievo che la selezione dei criteri di insediamento degli impianti deve tener conto della nozione di “rete di telecomunicazione”, che per definizione richiede una diffusione capillare sul territorio, segnatamente nei casi di telefonia mobile (c.d. “cellulare”), che alla debolezza del segnale di antenna associa un rapporto di maggiore contiguità delle singole stazioni radio base. L’ assimilazione per effetto del’ art. 86 del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259,delle infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, implica che le stesse debbano collegarsi ed essere poste al servizio dell’insediamento abitativo e non essere dalle stesso avulse (cfr. da ultimo Cons. Stato, VI, 28 aprile 2010, n. 304)

La determinazione a regime di limiti di localizzazione degli impianti non può tradursi, inoltre, per il suo carattere generalizzato e il riferimento al dato oggettivo dell’esistenza di insediamenti abitativi, in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione e obiettivi di qualità, da introdursi con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (cfr. Cons. Stato, VI, 3 marzo 2007, n. 1017; 5 giugno 2006, n. 3332; 5 agosto 2005, n. 4159; 20 dicembre 2002, n. 7274; 3 giugno 2002, n. 3095).

Alla luce dei riferiti principi, come correttamente posto in rilievo dal Tribunale amministrativo, il Comune di Veggiano nel pronunciarsi sulla domanda della Soc. Alcatel di installazione dell’ impianto di telefonia mobile non doveva limitarsi alla mera ricognizione della regolamentazione di P.r.g. sui siti di localizzazione preferenziale degli impianti, attribuendo ad essa assoluto valore cogente e non derogabile in presenza di specifiche esigenze di sviluppo della rete di telecomunicazione di cui Wind S.p.a. è gestore.

È pur vero che ai sensi dell’art. 8, comma 6, l. n. 36 del 2001 “i comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.” Ma la giurisprudenza, anche recente, di questa Sezione ha affermato che ne debbono discendere regole comunali ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico (es., per il particolare valore paesaggistico e ambientale o storico-artistico di certe porzioni del territorio, ovvero alla presenza di siti che per la loro destinazione d’uso possano essere qualificati particolarmente sensibili alle immissioni elettromagnetiche), non già un generalizzato divieto di installazione in identificate zone urbanistiche (Cons. Stato, VI, 15 luglio 2010, n. 4557). Nel caso di specie il Comune, prima dell’adozione dell’ atto negativo, era tenuto a verificare – attivando eventualmente ogni utile accertamento istruttorio – l’ idoneità della localizzazione indicata a soddisfare lo sviluppo di rete prefigurato dal gestore di telefonia mobile, con riferimento alla stessa presenza e distribuzione della popolazione sul territorio cui assicurare in condizioni congrue il servizio di telefonia mobile, ove si consideri la non contiguità con il centro abitato delle tre aree indicate a ciò destinate in via ordinaria. In tal senso è del resto è orientato il richiamato atto di indirizzo della Regione Veneto , che rimette all’ amministrazione comunale la possibilità di consentire, con determinazione corredata da idonea motivazione, l’ installazione delle stazioni radio base in siti diversi da quelli all’ uopo individuati nell’atto di pianificazione.

Per le considerazioni che precedono il ricorso va respinto; ciò esime il collegio dall’esame degli motivi di impugnativa assorbiti dal Tribunale amministrativo e reiterati in controricorso da Alcatel Italia s.p.a..

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari del giudizio vanno compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/10/2010 n.7588 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Contessa
AVP Investimenti Spa (Avv.ti M.E. Verino, F. Zambelli) c/ RTP Lamanna (Avv.ti M. Almansi, P.L. Duò)

sulla esclusione del concorrente che in un concorso di progettazione si sia discostato nella propria proposta progettuale in maniera rilevante da quanto previsto dalla lex specialis

1. Contratti P.A. – Gara – Concorso di progettazione – Proposta progettuale – Previsioni del disciplinare di gara – Difformità – Esclusione – Ragioni – Comparabilità delle offerte – Impossibilità.

2. Processo Amministrativo – Concorso di progettazione – Gara – Aggiudicazione – Controversia – Annullamento – Obbligo di aggiudicare alla seconda – In assenza della richiesta di reintegrazione in forma specifica – Sussiste.

1. In un concorso di progettazione per la realizzazione di un’opera pubblica deve essere escluso il concorrente che abbia indicato nella propria proposta progettuale un rapporto di distribuzione fra le volumetrie riferibili alle diverse destinazioni d’uso diverso rispetto a quanto previsto dal disciplinare di gara, anche in assenza di una clausola che ne preveda l’esclusione. Infatti anche a voler ammettere la possibilità di discostarsi in maniera minima dalle previsioni della lex specialis, non può non rilevarsi che una valutazione attendibile in ordine all’idoneità delle diverse proposte è possibile solo a fronte di proposte obiettivamente comparabili.

2. Una volta accertata in sede giurisdizionale l’inammissibilità della partecipazione alla gara dell’originaria aggiudicataria, l’obbligo di assegnare la gara stessa alla ricorrente seconda classificata rappresenterebbe comunque una ineludibile conseguenza conformativa del dictum giurisdizionale, la quale vincolerebbe l’operato dell’Amministrazione anche laddove tale richiesta non fosse stata formulata in sede risarcitoria.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9401 del 2005, proposto:
dalla

soc. A.P.V. Investimenti Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Mario Ettore Verino e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso Mario Ettore Verino in Roma, via Lima, n. 15;

R.T.P. Lamanna Claudio, R.T.P. Ferreira Nunes Joao Antonio Ribeiro, R.T.P. De Valsassina Heitor Frederico Lucio, rappresentati e difesi dagli Avvocati Marino Almansi e Pier Luigi Duo’, con domicilio eletto presso Pier Luigi Duo’ in Roma, via Pietro Castrucci, n. 13;

Camerino Ugo, inqualità di capogruppo di R.T.P., R.T.P. Croci Giorgio, R.T.P. Sint Ing. Srl, R.T.P. Areatecnica Vigne Associati, R.T.P. Tedeschi Benedetto, R.T.P. Studio Eu;

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 3574/2005, resa tra le parti, concernente CONCORSO PER LA PROGETTAZIONE DI UN NUOVO COMPLESSO DIREZIONALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Verino e Duo’;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società APV Investimenti s.p.a. riferisce che nel luglio del 2003 ebbe ad indire un concorso di progettazione per la realizzazione del nuovo complesso direzionale di via delle Macchine a Porto Marghera.

Il bando di gara prevedeva che la selezione sarebbe avvenuta all’esito di una duplice fase comprendente una prequalificazione in forma palese volta all’individuazione dei partecipanti ed una fase concorsuale in senso stretto.

I progetti presentati dagli offerenti (allo stadio di progetto preliminare) sarebbero stati valutati da un’apposita Commissione sulla base di cinque criteri di valutazione.

In particolare, il disciplinare di gara prevedeva:

– al pt. 4.4. che, in sede di domanda, i partecipanti dovessero offrire una “valutazione preliminare e parametrica dei costi di realizzazione dell’opera”;

– al pt. 4.7 che il punteggio finale (massimo: 100 pt.) sarebbe stato determinato sulla base di 5 criteri di valutazione, uno dei quali (“proposte progettuali per la riduzione economica del budget”) avrebbe dato titolo a conseguire un massimo di 10
Il ‘Documento preliminare alla progettazione’ allegato alla documentazione di gara (pt. 5) prevedeva che il complesso da progettare constasse di una volumetria complessiva di circa 72.000 mc (pari ad una superficie di circa 24.000 mq.) da adibire per una quota pari al 55 per cento della volumetria al ‘terziario direzionale e relativi servizi’ e per il 45 per cento a destinazione commerciale e per servizi legati all’espansione portuale.

All’esito delle operazioni valutative, il R.T.P. Camerino si collocava al primo posto con 92,22 pt., mentre il R.T.P. Lamanna si collocava in seconda posizione con 87,31 pt.

Ai fini dell’aggiudicazione era risultato determinante il punteggio più favorevole conseguito dal R.T.P. Camerino in relazione al criterio di valutazione ‘proposte progettuali per la riduzione economica del budget’ – ribasso offerto -.

Gli atti conclusivi delle operazioni di gara venivano impugnati innanzi al T.A.R. del Veneto dal R.T.P. Lamanna il quale ne lamentava sotto svariati profili l’illegittimità e ne chiedeva l’integrale riforma.

Con la pronuncia oggetto del presente gravame il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto accoglieva il ricorso ed annullava il provvedimento di aggiudicazione disponendo altresì, in relazione alla domanda di risarcimento in forma specifica, che il concorso fosse assegnato al raggruppamento ricorrente.

In via di estrema sintesi, il Tribunale amministrativo riteneva:

– che, nel disporre l’aggiudicazione, l’Amministrazione non avesse adeguatamente tenuto in considerazione la prescrizione della lex specialis la quale imponeva una analitica e dettagliata valutazione parametrica dei costi di realizzazione (mentre,
– che, in assenza del ‘documento analitico e parametrato dei costi di realizzazione’ (previsto dalla lex specialis di gara, il progetto del R.T.P. Camerino “non poteva, né doveva essere valutato in quanto non è parametrato ai costi effettivi di
– che l’offerta del RTP Camerino dovesse comunque essere esclusa dalla procedura in quanto non rispettava i rapporti di distribuzione delle superfici come fissati dal disciplinare di gara (il disciplinare prevedeva a tal fine una percentuale pari al 55 pe
La pronuncia in questione veniva gravata in sede di appello dalla A.P.V. Investimenti, la quale ne deduceva erroneità e ne chiedeva l’integrale riforma articolando i seguenti motivi di doglianza:

1) erronea interpretazione degli artt. 26 del d.lgs. 157/95; 18-24 e 59 del d.P.R. 554/99; 4.4. e 4.7 del disciplinare di gara. Illogicità, contraddittorietà ed insufficienza della motivazione;

2) Erronea interpretazione sotto altro profilo dei punti 4.4. e 4.7. del disciplinare di gara – Illogicità e contraddittorietà della motivazione – Omessa valutazione delle risultanze istruttorie – Erronea interpretazione e falsa applicazione delle norme di gara

3) Erronea interpretazione del punto 5.2. del documento preliminare alla progettazione – Illogicità e contraddittorietà della motivazione;

4) Violazione dl principio della domanda e dell’art. 99, c.p.c. – Erronea interpretazione e falsa applicazione degli artt. 33-35, d.lgs. 80/98 e dell’art. 7 della L.N. 1034/71 così come modificato dall’art. 7 della L.N. 205/2000.

Si costituiva in giudizio il R.T.P. Lamanna il quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 i Procuratori delle Parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO