Avvocato Generale PAOLO MENGOZZI

sulla violazione delle norme in materia di pubblicità, nonché dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione in una concessione di lavori pubblici

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 1993/37/CE – Capitolato per la concessione di lavori pubblici – Omissione di indicazione di taluni lavori poi aggiudicati con la medesima concessione – Violazione dei principi di parità di trattamento e non discriminazione – Sussiste – Violazione della direttiva 1993/37/CE – Sussiste

Il Regno di Spagna, per una concessione di lavori pubblici per la costruzione, la gestione e lo sfruttamento dei raccordi dell’autostrada A-6 con Segovia e Ávila, nonché per la gestione e lo sfruttamento del tratto Villalba-Adanero dell’autostrada stessa a partire dall’anno 2018, ha formulato un capitolato nel quale ometteva di indicare taluni lavori, che tuttavia sono stati aggiudicati con la medesima concessione. Così facendo, il Regno di Spagna è venuto meno agli obblighi derivanti dai principi del Trattato in materia di parità di trattamento e di non discriminazione nonché da quelli cui è sottoposto ai sensi della direttiva 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

PAOLO Mengozzi

presentate il 20 ottobre 2009 (1)

Causa C 423/07

Commissione delle Comunità europee

contro

Regno di Spagna

1. Il ruolo e il significato delle concessioni nel diritto comunitario costituiscono un tema notoriamente delicato, la cui disciplina è tuttora piuttosto scarna. Le concessioni di lavori pubblici, di cui si occupa la presente causa, sono state comunque oggetto di espliciti interventi del legislatore comunitario (2), che nella recente direttiva 2004/18/CE (3) ha dedicato ad esse un intero titolo (4).

2. La situazione sulla quale la Corte deve pronunciarsi nel caso in esame, tuttavia, non dovrà essere valutata sulla base del quadro normativo creato dalla direttiva appena citata. Dal punto di vista cronologico, infatti, agli eventi oggetto di contestazione è applicabile la direttiva 93/37/CEE (5). In tale testo legislativo, la disciplina delle concessioni di lavori era molto più limitata ed essenziale di quella attualmente in vigore.

3. Nel presente ricorso per inadempimento, in particolare, la Commissione contesta al Regno di Spagna di avere violato la normativa comunitaria in materia di concessioni di lavori pubblici nell’ambito dell’aggiudicazione della concessione per la costruzione e la gestione, in particolare, di due nuovi raccordi dell’autostrada A-6, che unisce Madrid a La Coruña.

I – Contesto normativo



4. Le disposizioni comunitarie pertinenti nella presente causa sono, come anticipato, quelle della direttiva 93/37 (in prosieguo anche: la «direttiva»). In particolare, il quinto ‘considerando’ di essa osserva che «(…) è opportuno includere nella presente direttiva norme sulla pubblicità relative alle concessioni nel settore dei lavori pubblici data la crescente importanza e la natura specifica di tali concessioni». La volontà del legislatore comunitario è dunque stata quella di fissare, in materia di concessioni di lavori pubblici, alcuni punti fondamentali, lasciando per il resto alle autorità pubbliche margini di libertà più ampi di quelli di cui esse godono in materia di appalti.

5. L’art. 1 della direttiva prevede quanto segue:

«Ai fini della presente direttiva:

a) gli “appalti pubblici di lavori” sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato II o di un’opera di cui alla lettera c) oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice;

(…)

d) la “concessione di lavori pubblici” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di cui alla lettera a), ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

(…)».

6. L’art. 3 della direttiva recita:

«Qualora le amministrazioni aggiudicatrici concludano un contratto di concessione di lavori pubblici, le norme di pubblicità definite all’articolo 11, paragrafi 3, 6, 7 e da 9 a 13, nonché all’articolo 15 sono applicabili a tale contratto se il suo valore è pari o superiore a [EUR] 5 000 000

(…)».

7. Le parti dell’art. 11 della direttiva che l’art. 3 dichiara applicabili alle concessioni di lavori sono le seguenti:

« (…)

3. Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono ricorrere alla concessione di lavori pubblici rendono nota tale intenzione con un bando di gara.

(…)

6. I bandi di gara e gli avvisi di cui ai paragrafi da 1 a 5 sono redatti conformemente ai modelli che figurano negli allegati IV, V e VI e precisano le informazioni richieste nei suddetti allegati.

Le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere condizioni diverse da quelle previste agli articoli 26 e 27 allorché domandano informazioni sulle condizioni di carattere economico e tecnico che esse esigono dagli imprenditori per la loro selezione (allegato IV sezione B, punto 11, allegato IV sezione C punto 10 e allegato IV, sezione D punto 9).

7. I bandi di gara e gli avvisi di cui ai paragrafi da 1 a 5 sono inviati dalle amministrazioni aggiudicatrici, nei termini più brevi e per le vie più appropriate, all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee. Nel caso della procedura accelerata di cui all’articolo 14, i bandi di gara sono inviati per telex, telegramma o fax.

(…)

9. I bandi di gara di cui ai paragrafi 2, 3 e 4 sono pubblicati per esteso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e presso la Banca di dati TED, nelle lingue originali. Un riassunto degli elementi importanti di ciascun bando viene pubblicato nelle altre lingue ufficiali delle Comunità; il testo nella lingua originale è l’unico facente fede.

10. L’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee pubblica i bandi di gara al più tardi dodici giorni dopo la loro spedizione. Nel caso della procedura accelerata di cui all’articolo 14, tale termine è ridotto a cinque giorni.

11. La pubblicazione dei bandi di gara e degli avvisi nella Gazzetta ufficiale o nella stampa del paese dell’amministrazione aggiudicatrice non può avere luogo prima della data di spedizione all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee e deve recare menzione di tale data. Tale pubblicazione non deve contenere informazioni diverse da quelle pubblicate nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

12. Le amministrazioni aggiudicatrici devono essere in grado di provare la data di spedizione.

13. Le spese di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee sono a carico delle Comunità. L’avviso di bando di gara non può superare una pagina di detta Gazzetta, ossia 650 parole circa. Ciascun numero della Gazzetta in cui figurano uno o più bandi di gara o avvisi riproduce il modello o i modelli ai quali il bando o i bandi o l’avviso o gli avvisi pubblicati si riferiscono».

II – Il diritto nazionale applicabile e i fatti all’origine della controversia

A – Il diritto nazionale

8. La legge 10 maggio 1972, n. 8, relativa alla costruzione, alla gestione e allo sfruttamento delle autostrade in regime di concessione (in prosieguo: la «Ley de Autopistas»), nella sua versione in vigore a partire dal 1996, prevede in particolare, all’art. 8, n. 2, secondo comma, quanto segue:

«(…) fanno parte dell’oggetto sociale della società concessionaria, oltre alle attività indicate al comma precedente, la costruzione delle infrastrutture viarie, distinte da quelle oggetto della concessione ma aventi un effetto su quest’ultima, realizzate nell’area di influenza dell’autostrada o necessarie per la gestione del traffico, il cui progetto ed esecuzione, o la cui sola esecuzione, siano imposti al concessionario come controprestazione (…)».

9. Il regio decreto 16 aprile 1999, n. 597, ha fissato in 20 km l’estensione dell’area di influenza delle autostrade.

B – I fatti

10. I fatti all’origine della controversia si riferiscono al tratto dell’autostrada A–6 tra le località Villalba a sud e Adanero a nord. È un tratto autostradale a pedaggio, di primaria importanza, caratterizzato da un traffico sempre molto intenso. Il tratto di A–6 immediatamente a sud di questo, tra Madrid e Villalba, è libero da pedaggio, gestito dallo Stato.

11. Dal 1968 il tratto autostradale Villalba-Adanero è gestito in concessione dalla società Ibérica de Autopistas, SA (in prosieguo: «Iberpistas»). Tale concessione era, all’epoca dei fatti in esame, destinata a scadere nel 2018.

12. L’evento all’origine delle vicende che interessano qui è la decisione del governo spagnolo di costruire due nuovi tratti autostradali per connettere con l’autostrada A–6 le due città di Ávila e Segovia, che si trovano rispettivamente ad ovest e ad est del tratto Villalba-Adanero.

13. Con decreto ministeriale 4 giugno 1999, apparso nel Boletín Oficial del Estado (Gazzetta ufficiale spagnola; nel prosieguo: il «BOE») l’8 giugno successivo, è stato pubblicato un capitolato (in prosieguo: il «primo capitolato») per una concessione comprendente:

– la costruzione dei due raccordi tra le città di Ávila e Segovia e l’autostrada A-6, nonché la gestione di tali tratti autostradali per un periodo compreso tra 25 e 40 anni;

– la gestione del tratto Villalba-Adanero della A-6 a partire dal 2018, cioè a partire dalla scadenza della concessione in corso di Iberpistas, per un periodo di tempo da determinare sulla base della media del numero di veicoli in transito sul tratto in questione;

– la costruzione della variante di Guadarrama, sul tratto della A-6 Villalba–Adanero (all’incirca a metà strada tra le due città);

– l’ampliamento (costruzione di una quarta corsia in ciascun senso di marcia) del tratto autostradale tra Madrid e Villalba: si tratta, come indicato, del tratto libero da pedaggio, gestito dallo Stato.

14. Il corrispondente avviso nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea è stato pubblicato in data 16 giugno 1999.

15. Il successivo 7 luglio 1999 è stato però approvato un nuovo capitolato (in prosieguo: il «secondo capitolato»), pubblicato nel BOE due giorni più tardi. Tale capitolato ha sostituito il precedente.

16. In particolare, il decreto ministeriale di approvazione del secondo capitolato ha precisato che «per ragioni di ordine tecnico è necessario modificare il capitolato citato, al fine di ridefinire l’oggetto della gara e di introdurre alcune modifiche nella determinazione della durata della concessione».

17. In concreto, il secondo capitolato aveva ad oggetto:

– la costruzione dei tratti autostradali di collegamento di Ávila e Segovia con la A-6, come previsto nel primo capitolato, con la differenza che la durata della concessione era ora tra 22 e 37 anni;

– la gestione del tratto Villalba-Adanero della A-6 a partire dal 2018, come previsto nel primo capitolato, anche qui con alcuni ritocchi relativamente alla durata della concessione.

18. Il secondo capitolato ha soppresso, come si vede, l’indicazione della necessità di realizzare la variante di Guadarrama e la quarta corsia nel tratto Madrid-Villalba.

19. Tanto nel primo che nel secondo capitolato erano presenti, all’art. 5, i punti seguenti:

« (…)

13. Gli offerenti indicheranno esplicitamente nelle proprie offerte le misure che intendono adottare in relazione agli effetti derivanti dalla concessione sulla rete globale del traffico, l’interesse turistico della zona e la valorizzazione dei monumenti di interesse storico o artistico, nonché a quelli relativi alla conservazione e al mantenimento del paesaggio e alla difesa della natura, il tutto a prescindere dal rispetto della legislazione vigente in materia.

(…)

16. Gli offerenti indicheranno all’amministrazione le misure di cui propongono l’adozione al fine di una adeguata gestione del traffico interurbano delle aree interessate dalla costruzione delle strade oggetto della concessione, indicando quali tra esse l’offerente intenda realizzare a proprie spese. La creatività e la realizzabilità di tali proposte saranno valutate positivamente per aggiudicare la gara, considerato l’elevato livello di congestione delle zone sul cui traffico avranno effetti le strade oggetto di concessione».

20. I criteri per l’aggiudicazione della concessione erano specificati all’art. 10 del secondo capitolato, che è peraltro uguale all’art. 10 del primo capitolato. In particolare, uno di tali criteri era quello relativo alla valutazione delle «misure proposte per la gestione del traffico e dell’ambiente». Il peso di tale criterio era fissato in un massimo di 150 punti su un totale di 1250 possibili.

21. L’art. 29, anch’esso identico nel primo e nel secondo capitolato, recitava:

«Con riferimento ai tratti di cui ai nn. 1 e 2 dell’art. 2 del presente capitolato, il concessionario è tenuto a che in nessun punto dell’autostrada si superi il livello [di traffico] D (…), e deve effettuare a sue spese, senza pretesa alcuna e con adeguato anticipo, tutti gli ampliamenti necessari a tal fine».

22. I tratti indicati all’art. 29, cioè quelli di cui ai nn. 1 e 2 dell’art. 2 del capitolato, sono i collegamenti di Ávila e Segovia con la A-6.

23. Alla gara hanno partecipato tre concorrenti, tra i quali Iberpistas, al momento dei fatti già concessionaria, come si è visto, del tratto della A-6 tra Villalba e Adanero. Nessuno dei concorrenti ha presentato una soluzione unica: tutti hanno presentato talune varianti. In particolare, Iberpistas ha presentato ben nove diverse varianti.

24. Con regio decreto 5 novembre 1999, n. 1724, la concessione è stata aggiudicata a Iberpistas, nei termini precisati nella variante «VT B, TGE» proposta da tale concorrente.

25. In particolare, l’offerta proposta da Iberpistas e giudicata vincitrice conteneva, rispetto a quanto esplicitamente richiesto dal secondo capitolato, una serie di opere aggiuntive:

– costruzione di una corsia aggiuntiva in ciascun senso di marcia nel tratto della A-6 tra Madrid e Villalba (quindi nel tratto della A-6 di competenza statale, senza pedaggio);

– costruzione di una corsia aggiuntiva e di un nuovo tunnel sulla A-6, nel tratto Valle de los Caídos-San Rafael, a nord di Villalba (quindi nel tratto di A-6 di cui già Iberpistas aveva la concessione fino al 2018);

– costruzione di una corsia aggiuntiva per ciascun senso di marcia sulla A-6, nel tratto Villalba-Valle de los Caídos (anche qui, dunque, nel tratto di A-6 di cui già Iberpistas aveva la concessione fino al 2018).

26. Il decreto di aggiudicazione della concessione è stato oggetto, in Spagna, di due distinti ricorsi giurisdizionali, presentati l’uno da un gruppo di membri del Parlamento e l’altro da un sindacato e da un’associazione ecologista. Con due decisioni del Tribunal Supremo, entrambe pronunciate nell’anno 2003, il primo ricorso è stato dichiarato irricevibile, il secondo invece respinto nel merito.

III – La procedura precontenziosa

27. La fase precontenziosa del presente procedimento è stata piuttosto complessa. La prima lettera di messa in mora inviata alle autorità spagnole dalla Commissione in data 30 aprile 2001 partiva infatti dal presupposto che una parte della fattispecie descritta, e più precisamente l’ampliamento del tratto di A-6 tra Madrid e Villalba, libero da pedaggio e gestito dallo Stato, non costituisse una concessione ma un vero e proprio appalto di lavori, a causa della mancanza di un rischio a carico del soggetto aggiudicatario. Di conseguenza, gli addebiti formulati dalla Commissione riguardavano sia la disciplina delle concessioni che quella degli appalti: sotto entrambi tali profili, le contestazioni della Commissione riguardavano il mancato rispetto delle norme di pubblicità previste dall’art. 11 della direttiva 93/37.

28. Il Regno di Spagna ha risposto con lettera del 27 giugno 2001, contestando tutte le affermazioni della Commissione e sostenendo, tra l’altro, la necessità di considerare l’insieme di tutte le opere, ivi comprese quelle sul tratto libero da pedaggio della A-6, quali parti della concessione.

29. Nonostante un incontro con le autorità spagnole e la comunicazione di ulteriori documenti da parte di queste ultime, il 18 luglio 2002 la Commissione ha emesso un parere motivato. In tale parere motivato la Commissione ha accolto le osservazioni del Regno di Spagna circa la necessità di applicare solo la disciplina sulle concessioni, e non quella sugli appalti; per il resto, tuttavia, la Commissione ha confermato gli addebiti relativi alla violazione delle regole di pubblicità previste dalla direttiva.

30. Le autorità spagnole hanno risposto al parere motivato con lettere di data 20 settembre 2002 e 13 marzo 2003.

31. In data 25 luglio 2003 la Commissione ha inviato al Regno di Spagna una lettera di messa in mora complementare, relativa alla presunta violazione dei principi fondamentali del Trattato, in particolare quelli di parità di trattamento e di non discriminazione.

32. Le autorità spagnole hanno risposto alla nuova lettera di messa in mora in data 28 ottobre 2003; non soddisfatta di tale risposta, la Commissione ha emesso in data 24 dicembre 2004 un parere motivato complementare, a cui il Regno di Spagna ha risposto con lettera del 3 marzo 2005.

IV – Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

33. Ritenendo persistente la situazione di inadempimento, la Commissione ha introdotto il presente ricorso, pervenuto in cancelleria il 13 settembre 2007.

34. Successivamente allo scambio delle osservazioni scritte, le parti sono state sentite all’udienza del 9 settembre 2009.

35. La Commissione chiede che la Corte voglia:

– dichiarare che il Regno di Spagna, non avendo incluso, tra i lavori oggetto di concessione indicati nel bando e nel capitolato per l’aggiudicazione della concessione amministrativa per la costruzione, la gestione e lo sfruttamento dei raccordi dell’autostrada A-6 con Segovia e Ávila, nonché per la gestione e lo sfruttamento del tratto Villalba-Adanero dell’autostrada stessa a partire dall’anno 2018, taluni lavori che sono stati poi oggetto di aggiudicazione nell’ambito della concessione, tra i quali alcuni relativi al tratto della A-6 libero da pedaggio, è venuto meno agli obblighi che ad esso incombono in base agli artt. 3 e 11, nn. 3, 6, 7, 11 e 12 della direttiva 93/37/CEE, nonché ai principi del Trattato CE, in particolare di parità di trattamento e di non discriminazione;

– condannare il Regno di Spagna alle spese.

36. Il Regno di Spagna chiede che la Corte voglia:

– respingere il ricorso in quanto irricevibile o, in via subordinata, in quanto infondato;

– condannare la Commissione alle spese.

V – Sulla ricevibilità del ricorso

37. Il Regno di Spagna sostiene l’irricevibilità del ricorso sotto due diversi profili. In primo luogo, la Commissione non avrebbe dimostrato la capacità di rappresentarla in giudizio dell’avvocato che, insieme all’agente della Commissione, ha redatto il ricorso. In secondo luogo, il ricorso avrebbe un oggetto indeterminato, non indicando con precisione le norme che sarebbero state oggetto di violazione da parte dello Stato membro convenuto in giudizio.

38. Le due eccezioni del Regno di Spagna sono prive di fondamento. Per quanto riguarda la prima, basti osservare che la Commissione ha allegato al ricorso una copia della tessera di iscrizione all’ordine dell’avvocato. Tale documento è esplicitamente indicato, nella guida per le parti pubblicata dalla cancelleria della Corte, quale sufficiente per il rispetto di quanto richiesto dall’art. 38, n. 3, del regolamento di procedura. Va peraltro osservato che la Commissione è altresì rappresentata da un proprio agente. Quanto alla seconda eccezione, la Commissione ha chiaramente ed esplicitamente indicato le norme di cui ritiene vi sia stata violazione. Il Regno di Spagna, del resto, le ha considerate una per una nelle proprie difese. Non si pone dunque alcun problema di ricevibilità, ma solo di verifica del fondamento delle censure avanzate dalla Commissione.

39. Il ricorso è dunque ricevibile.

VI – Sull’inadempimento

A – Le posizioni delle parti

40. La Commissione ritiene che la Spagna sia venuta meno agli obblighi derivanti dal diritto comunitario sotto due diversi profili. Da un lato, vi sarebbe stata violazione dell’art. 3 e dei nn. 3, 6, 7, 11 e 12 dell’art. 11 della direttiva 93/37. Dall’altro lato, l’aggiudicazione a favore di Iberpistas sarebbe contrastante con i principi fondamentali del Trattato, e più specificamente con quelli di parità di trattamento e di non discriminazione.

1. Gli argomenti della Commissione

41. Il principale argomento utilizzato dalla Commissione per affermare l’esistenza di una violazione della direttiva 93/37 si fonda sulla presenza, nell’offerta giudicata vincitrice, di opere non previste nel capitolato: tali opere, in particolare, avrebbero un valore complessivo di poco inferiore a quello delle opere la cui realizzazione era esplicitamente richiesta.

42. La Commissione osserva inoltre che la formulazione del capitolato, in cui si richiedeva genericamente ai concorrenti di indicare possibili soluzioni per risolvere il problema del traffico, non era tale da indurre nei partecipanti la convinzione che fosse possibile proporre opere aggiuntive aventi un’importanza e una collocazione paragonabili a quelle delle opere aggiuntive proposte da Iberpistas. In particolare, dal momento che le sole opere da realizzare esplicitamente indicate nel secondo capitolato erano i due collegamenti di Segovia e Ávila con la A-6, anche le misure per la riduzione del traffico che i concorrenti avrebbero potuto proporre sarebbero state soltanto misure direttamente connesse a tali due tratti. Non sarebbe dunque stato possibile accogliere offerte che, come quella vincitrice, contenessero opere collocate altrove, come gli ampliamenti del tratto Villalba-Adanero della A-6 proposti da Iberpistas.

43. La Commissione respinge gli argomenti del governo spagnolo secondo i quali la decisione di annullare il primo capitolato e di sostituirlo con un secondo in cui non era più presente l’esplicita indicazione di talune opere da realizzare avrebbe reso evidente che i partecipanti avrebbero dovuto proporre soluzioni alternative rispetto a quelle previste nel capitolato originale e poi abbandonate. Secondo la Commissione nulla, nel testo del secondo capitolato, permetterebbe di interpretare lo stesso in questi termini. Del resto, gli altri partecipanti alla gara avrebbero proposto solo varianti limitate ai due raccordi della A-6 con le città di Ávila e Segovia.

44. Secondo la Commissione, infine, il comportamento del Regno di Spagna avrebbe anche violato i principi fondamentali del Trattato , in particolare quelli di parità di trattamento e di non discriminazione.

2. La posizione del governo spagnolo

45. Il Regno di Spagna contesta con forza gli addebiti: in particolare, non solo la Commissione non avrebbe dimostrato l’esistenza di alcun inadempimento, ma avrebbe anche fornito una rappresentazione distorta dei fatti.

46. Il governo spagnolo sottolinea in primo luogo la gravità della situazione del traffico sull’autostrada A-6 al momento della pubblicazione del bando di gara. Tale gravità, oltre ad essere notoria in quanto oggetto costante di articoli di stampa, sarebbe anche stata chiaramente indicata e descritta in documenti ufficiali delle amministrazioni spagnole, tra i quali la stessa documentazione alla base della gara in esame.

47. La tesi di fondo del governo spagnolo è che l’esistenza notoria dei problemi di traffico avrebbe reso del tutto ovvio il fatto che i concorrenti, nonostante il capitolato indicasse esplicitamente solo la costruzione dei collegamenti delle città di Ávila e Segovia con la A-6, avrebbero potuto proporre misure per la riduzione del traffico collocate fisicamente sia sul tratto Villalba-Adanero della A-6, destinato ad essere dato in concessione al vincitore a partire dal 2018, sia sul tratto di A-6 tra Madrid e Villalba. Per quanto riguarda in particolare quest’ultimo tratto, che come si è visto è gratuito e gestito dallo Stato, il governo spagnolo sostiene che la possibilità di interventi su di esso sarebbe garantita dalla legislazione nazionale. In particolare, la Ley de Autopistas permetterebbe di realizzare misure per la riduzione del traffico anche al di fuori della c.d. «area di influenza» delle autostrade. In ogni caso, tale area di influenza sarebbe oggi fissata in 20 km, cosicché anche il tratto di A-6 a sud di Villalba rientrerebbe comunque nell’area di influenza del tratto di A-6 Villalba-Adanero, oggetto esplicito della concessione.

48. Secondo il Regno di Spagna, in particolare, la possibilità per i concorrenti di proporre simili misure per il controllo del traffico emergerebbe poi dai nn. 13 e 16 dell’art. 5 del capitolato.

49. La scelta di annullare il primo capitolato e di sostituirlo con il secondo sarebbe stata dovuta alla volontà di lasciare un maggiore spazio alla creatività dei concorrenti per quanto riguarda le soluzioni da proporre circa il problema del traffico. Il fatto che il decreto di approvazione del nuovo capitolato si sia limitato ad indicare che la nuova versione dello stesso era resa necessaria da generiche ragioni di ordine tecnico, senza alcun richiamo alla necessità che i concorrenti sostituissero alle opere eliminate dal primo capitolato le proprie soluzioni, si spiegherebbe con il carattere normalmente sintetico di tutti i decreti ministeriali di approvazione dei capitolati.

50. Il governo spagnolo sottolinea con forza il fatto che gli argomenti che esso propone dinanzi alla Corte sono stati fatti propri dai giudici nazionali, e in particolare dal Tribunal Supremo. Trattandosi di una valutazione di tipo fattuale e non giuridico, la Corte dovrebbe rimettersi, in particolare per quanto concerne l’interpretazione del capitolato, a quanto accertato sul punto dal giudice nazionale: ciò sebbene, nella controreplica, il governo spagnolo riconosca che le conclusioni del Tribunal Supremo non sono vincolanti per la Corte.

51. Il Regno di Spagna osserva inoltre che Iberpistas non ha proceduto ad eseguire direttamente le opere previste, ma ha bandito a tale proposito una gara: cosicché le esigenze connesse alla pubblicità e al rispetto dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione sarebbero state anche rispettate, quantomeno, in tale fase successiva della realizzazione delle opere. A tale proposito, il governo spagnolo fa riferimento in particolare alla sentenza Ordine degli architetti (6), in cui la Corte avrebbe ammesso la compatibilità con la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di una situazione in cui l’autorità pubblica non bandisce una gara, ma vi provvede il soggetto privato a cui l’autorità pubblica affida la realizzazione delle opere.

B – Valutazione

1. Osservazioni preliminari

52. La vicenda oggetto del presente ricorso costituisce, dal punto di vista giuridico, una concessione di lavori pubblici. Come si è visto, la normativa comunitaria definisce la concessione di lavori pubblici come un contratto che possiede le stesse caratteristiche di un appalto di lavori, con l’importante differenza che la controprestazione dei lavori consiste nel diritto di gestire l’opera realizzata. Tale diritto di gestione, peraltro, può anche essere accompagnato dal pagamento di un prezzo a favore del concessionario: detto prezzo, tuttavia, non può costituire l’elemento principale della controprestazione, poiché in tal caso si sarebbe in presenza, anziché di una concessione, di un appalto (7).

53. Il diritto comunitario impone, in materia di concessioni, limiti e prescrizioni molto più ridotti rispetto a quelli imposti in materia di appalti. In particolare, come si è visto esponendo il contesto normativo, alle concessioni sono applicabili, dell’insieme delle norme sugli appalti, soltanto quelle relative alla pubblicità.

54. Ora, così come è sicura, nel caso di specie, la qualificazione dei fatti di causa come concessioni di lavori, e non come appalti, altrettanto pacifico è il fatto che i lavori in esame dovevano essere preceduti da uno specifico bando di gara, non potendosi considerare gli stessi come un semplice naturale «sviluppo» della concessione già esistente, a favore di Iberpistas, del tratto dell’autostrada A-6 tra Villalba e Adanero (8). Tale premessa non è del resto contestata da alcuna delle parti.

2. Elementi non pertinenti

55. Prima di procedere all’esame delle questioni giuridiche che sono al centro della presente causa è necessario, a mio avviso, sgombrare il campo da una serie di elementi che sono stati ampiamente discussi dalle parti ma che, in concreto, non hanno rilievo per la soluzione della controversia.

a) Le pronunce del Tribunal Supremo

56. Innanzitutto, non sono pertinenti i richiami del Regno di Spagna alle decisioni del Tribunal Supremo che hanno respinto due ricorsi proposti a livello nazionale contro l’aggiudicazione della concessione. Come infatti ammesso dalla stessa difesa del governo spagnolo nella controreplica e in udienza, la giurisprudenza della Corte che riconosce al solo giudice nazionale la valutazione dei fatti e limita l’intervento del giudice comunitario alle questioni di diritto riguarda esclusivamente le procedure di tipo pregiudiziale, in cui l’esito finale della causa nazionale è il risultato di una collaborazione tra autorità giurisdizionali nazionali e giudici comunitari. Per contro, in un giudizio relativo ad un presunto inadempimento del diritto comunitario da parte di uno Stato membro la Corte può valutare qualunque elemento sottoposto alla sua attenzione che sia pertinente rispetto all’oggetto del giudizio.

57. Del resto, ai fini del giudizio su un presunto inadempimento lo Stato costituisce l’unico soggetto di riferimento per la Corte, e lo Stato è considerato responsabile per tutte le violazioni del diritto comunitario ad esso riconducibili, anche se dovute in realtà, ad esempio, ad enti costituzionalmente indipendenti. In tale ottica, anche un’interpretazione giurisprudenziale sostenuta da una giurisdizione superiore di uno Stato membro è stata riconosciuta dalla Corte come costitutiva di un’infrazione al diritto comunitario (9). È dunque chiaro, di conseguenza, che lo schema incentrato sull’idea di una collaborazione tra giudice nazionale e giudice comunitario, che coopererebbero nell’ottica della risoluzione della controversia, non è applicabile nel giudizio di inadempimento. Ciò, va detto, non implica in alcun modo una mancanza di rispetto o un disconoscimento delle funzioni dei giudici nazionali: essi, semplicemente, non hanno un ruolo attivo nella procedura ex art. 226 CE.

58. Si deve peraltro anche aggiungere che, in ogni modo, nella presente causa è tutt’altro che agevole tracciare una netta linea di demarcazione tra gli accertamenti di fatto e le considerazioni di diritto. Richiamando le constatazioni di conformità al diritto comunitario dei bandi di gara operate dal Tribunal Supremo, infatti, il Regno di Spagna si riferisce, più che ad accertamenti di fatto, a vere e proprie conclusioni in diritto tratte da tale organo giurisdizionale.

b) L’identità dei soggetti all’origine della procedura

59. Allo stesso modo, è irrilevante l’identità dei soggetti che, secondo il Regno di Spagna, sarebbero all’origine, con una propria denuncia, del ricorso proposto dalla Commissione. In particolare, si tratterebbe dei medesimi che hanno proposto i ricorsi respinti, a livello nazionale, dal Tribunal Supremo. Anche ammesso che si tratti effettivamente degli stessi soggetti, è chiaro che ciò non può avere alcun peso nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte.

60. Il fatto che non si sia trattato di partecipanti alla procedura per aggiudicare la concessione, bensì di alcuni membri del Parlamento, di un sindacato e di un’associazione ecologista, può certo indicare che i motivi alla base della scelta di presentare un ricorso e/o una denuncia sono stati, anziché economici, politici o ideali. Resta però il fatto che l’unico obiettivo della procedura di infrazione è quello di determinare se, da un punto di vista oggettivo, uno Stato membro sia o no venuto meno agli obblighi che gli sono imposti dal diritto comunitario. Non spetta alla Corte sindacare le ragioni personali dei denuncianti all’origine di una procedura, tanto più che la decisione di presentare un ricorso per inadempimento è presa dalla sola Commissione, discrezionalmente e in piena autonomia. A tale proposito, la giurisprudenza costante della Corte afferma non solo che la Commissione non è tenuta a dimostrare il proprio interesse ad agire, ma anche che le considerazioni sulle quali si fonda la decisione di proporre un ricorso per inadempimento non hanno alcun rilievo (10).

c) L’organizzazione di una gara da parte di Iberpistas

61. Non rileva neppure il fatto, a cui il Regno di Spagna fa riferimento nelle proprie difese, che Iberpistas, dopo aver ottenuto la concessione, abbia deciso di non realizzare direttamente le opere aggiuntive e di ricorrere invece ad una gara, come peraltro imposto, per tale evenienza, dall’art. 20 del capitolato.

62. Il ragionamento alla base di tale argomentazione, esplicitato in realtà dal Regno di Spagna più nella fase precontenziosa che nelle osservazioni presentate dinanzi alla Corte, si fonda sulla possibilità di applicare quanto affermato nella citata sentenza Ordine degli Architetti (11).

63. In tale sentenza, in particolare, la Corte ha affermato che, nel caso di realizzazione di opere di urbanizzazione da parte di un lottizzante che abbia concluso una convenzione di lottizzazione con un’amministrazione comunale, l’effetto utile della direttiva 93/37 è garantito anche qualora le procedure previste dalla direttiva siano poste in essere non dall’amministrazione comunale, bensì dal lottizzante (12).

64. Si deve tuttavia osservare che la situazione esaminata dalla Corte nella causa Ordine degli Architetti è completamente diversa da quella oggetto del presente procedimento. Nella citata sentenza, infatti, si poneva il problema di interpretare talune disposizioni del diritto italiano che ammettevano la possibilità di ridurre o azzerare, a talune condizioni, i contributi per gli oneri di urbanizzazione dovuti in occasione del rilascio di una concessione edilizia. In particolare, tale possibilità era riconosciuta ai soggetti che si obbligassero a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione.

65. La Corte, ritenendo che la riduzione della cifra da pagare riconosciuta in cambio della realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione costituisse a tutti gli effetti un compenso per tale realizzazione, ha ritenuto applicabile la direttiva 93/37, sia pure precisando, come si è visto, che l’effetto utile della stessa poteva essere conseguito anche facendola applicare, anziché al comune, al lottizzante realizzatore delle opere di urbanizzazione.

66. L’elemento determinante alla base della sentenza Ordine degli Architetti, come si vede, era costituito dal fatto che l’amministrazione comunale non aveva la possibilità di scegliere la propria controparte contrattuale, dal momento che, per la natura stessa delle cose, tale controparte era il soggetto che richiedeva la concessione edilizia. Di conseguenza, ammettere la possibilità che ad applicare la direttiva 93/37 fosse il soggetto lottizzante era, in concreto, l’unico modo per assicurare la realizzazione degli obiettivi perseguiti dal legislatore comunitario in materia di appalti pubblici.

67. Nella presente causa, invece, Iberpistas, lungi dal costituire una controparte obbligata per il governo spagnolo, è stata scelta, e si è vista attribuire la concessione, in quanto vincitrice di una procedura di gara. È dunque chiaro che, qui, la disciplina comunitaria relativa alla scelta del contraente poteva essere applicata fin dalla prima fase della procedura, quella cioè per la scelta del soggetto concessionario. La situazione, pertanto, non è comparabile a quella esaminata nella sentenza Ordine degli Architetti, che non può dunque essere qui applicata, neppure per analogia (13).

d) Il valore delle opere aggiuntive

68. Il Regno di Spagna e la Commissione controvertono aspramente sul valore delle opere aggiuntive rispetto al valore totale della concessione.

69. Nel ricorso, in particolare, Commissione ha calcolato che le opere aggiuntive avrebbero un valore pari all’87% delle opere principali, cioè di quelle esplicitamente indicate nel bando. Dal canto suo, il Regno di Spagna contesta tale quantificazione, sottolineando, in particolare, la necessità di includere nel valore delle opere principali anche il valore della gestione, a partire dal 2018, del tratto Villalba-Adanero della A-6. Secondo il Regno di Spagna l’importo delle opere aggiuntive proposte da Iberpistas nell’offerta vincitrice sarebbe di poco superiore al 27% del valore delle opere principali.

70. Ritengo tuttavia che l’esatta quantificazione in termini numerici del valore delle opere aggiuntive rispetto al contenuto principale della concessione non sia qui necessaria ai fini della decisione sul ricorso.

71. Da un lato, infatti, non sono pertinenti i richiami delle parti all’art. 61 della nuova direttiva comunitaria in materia di appalti pubblici, vale a dire la direttiva 2004/18. Tale disposizione stabilisce che, nei limiti del 50% dell’importo dell’opera iniziale oggetto della concessione, e al ricorrere di talune condizioni specifiche, le disposizioni sulla pubblicità previste per le concessioni di lavori pubblici non si applicano «ai lavori complementari che non figurano nel progetto inizialmente previsto della concessione né nel contratto iniziale e che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, per l’esecuzione dell’opera descritta, che l’amministrazione aggiudicatrice affida al concessionario (…)».

72. Innanzitutto, come si è già avuto modo di notare, la direttiva 2004/18 non è applicabile ratione temporis ai fatti di causa. D’altra parte, anche volendo ritenere tale disposizione come un semplice consolidamento di un principio giuridico preesistente (operazione ermeneutica, sia detto per inciso, il cui fondamento mi pare piuttosto debole), resta il fatto che l’art. 61 di tale direttiva fa riferimento a lavori «che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza imprevista, per l’esecuzione dell’opera descritta». Si tratta pertanto, come è evidente, di una fattispecie che non ricorre nel presente caso. La disposizione dell’art. 61 si riferisce a situazioni impreviste sopravvenute successivamente all’aggiudicazione, e non ad elementi preesistenti all’aggiudicazione stessa.

73. D’altra parte, al di là dei contrasti sulla quantificazione specifica del valore delle opere aggiuntive, mi sembra si possa considerare che la Commissione e il Regno di Spagna concordano su un dato di fatto incontrovertibile: nell’economia complessiva della fattispecie sottoposta all’esame della Corte, le opere aggiuntive hanno avuto un peso considerevole, certamente non marginale o secondario rispetto all’oggetto principale della concessione.

3. Il ricorso della Commissione: osservazioni preliminari

74. Per quanto non sia irricevibile, come ho osservato sopra, il ricorso della Commissione presenta una certa imprecisione, in particolare nell’indicazione delle disposizioni che si presumono violate. In particolare, nell’atto introduttivo la Commissione ha contestato al Regno di Spagna, oltre alla violazione del Trattato, quella dell’art. 3 nonché, in generale, quella dei nn. 3, 6, 7, 11 e 12 dell’art. 11 della direttiva 93/37.

75. A fronte delle obiezioni della difesa del Regno di Spagna, in sede di replica la Commissione ha precisato che, in concreto, il ricorso deve considerarsi riferito al n. 1 dell’art. 3 e, di conseguenza, alle disposizioni dell’art. 11 che esso richiama.

76. In particolare, dal momento che la Commissione non contesta il fatto che il bando sia stato pubblicato, né i tempi e le modalità della pubblicazione dello stesso, si deve ritenere che le disposizioni della direttiva che sarebbero state violate sono, essenzialmente, i nn. 3 e 6 dell’art. 11. Più precisamente, la violazione consisterebbe nella considerevole disparità tra l’oggetto del bando di gara pubblicato e l’oggetto della concessione effettivamente aggiudicata a favore di Iberpistas. In altri termini, si imputa al Regno di Spagna di aver pubblicato un bando incompleto o, in alternativa, di non aver pubblicato un bando per tutte le opere comprese nella concessione aggiudicata ad Iberpistas ma non nel bando pubblicato.

77. Si deve anche osservare che le disposizioni della direttiva devono essere considerate come l’applicazione pratica, nell’ambito degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, dei principi del Trattato, in particolare del divieto di discriminazione e dell’obbligo di parità di trattamento (14). Di conseguenza, le censure della Commissione nei confronti del Regno di Spagna per violazione della direttiva e quelle per violazione del Trattato possono essere discusse congiuntamente.

78. Tutto ciò premesso, è possibile ora concentrarsi sul problema principale, vale a dire la presunta incompletezza del capitolato pubblicato dalle autorità spagnole. Sarà necessario a tal fine individuare, in primo luogo, quali siano esattamente i requisiti di pubblicità di un bando per una concessione di lavori pubblici. Una volta chiarito tale aspetto, si dovrà vedere se tali requisiti siano stati soddisfatti nel presente caso.

4. Sui requisiti di un bando in materia di concessioni

79. Il primo aspetto da chiarire concerne dunque i requisiti che, in generale, deve possedere un bando per una concessione di lavori pubblici.

80. Non vi sono dubbi sul fatto che un bando per un appalto di lavori deve contenere una descrizione completa di tutte le opere da realizzare. Ciò costituisce una naturale conseguenza sia del fatto che i concorrenti devono poter proporre un prezzo per la realizzazione delle opere – il che presuppone, ovviamente, una esatta conoscenza delle stesse – sia del più generale principio, a cui si è appena fatto riferimento, secondo il quale le disposizioni della direttiva costituiscono la concreta realizzazione dei principi del Trattato in materia di parità di trattamento e divieto di discriminazione. La Corte ha del resto affermato che, proprio al fine di rispettare il principio di parità di trattamento degli offerenti, tutte le offerte devono essere conformi alle prescrizioni del capitolato (15).

81. A mio parere, tale principio fondamentale in materia di pubblicità deve essere applicato anche alle concessioni, i cui bandi devono pertanto indicare in modo completo tutte le opere oggetto di concessione. Diverse considerazioni militano a favore di ciò.

82. In primo luogo, vi sono evidenti motivi legati alla trasparenza e alla parità di trattamento. Tali due principi, come si è visto, derivano direttamente dal Trattato, e la Corte li ha dichiarati applicabili, in via generale, a tutte le concessioni, ivi comprese quelle sprovviste di una disciplina specifica (16).

83. In secondo luogo, la direttiva prevede che, tra le norme relative agli appalti, trovino applicazione alle concessioni soltanto quelle relative alla pubblicità, o meglio una parte di esse. Ammettere che anche le poche norme applicabili alle concessioni debbano trovare un’interpretazione diversa e più limitativa rispetto a quella richiesta in materia di appalti finirebbe, mi sembra, per ridurre considerevolmente l’effetto utile del quadro normativo applicabile alle concessioni.

84. Il fatto che il modello di bando di gara previsto per le concessioni (all’allegato VI della direttiva) sia considerevolmente più sintetico rispetto a quello previsto per gli appalti (all’allegato V della direttiva) non significa che la descrizione delle opere da realizzare possa essere effettuata in termini significativamente diversi. Del resto, i due modelli di bando sono pressoché identici nella parte in cui si richiede di descrivere l’oggetto dell’appalto e quello della concessione (v. la sezione II di ciascuno dei due modelli).

85. Tra l’altro, nella stessa giurisprudenza della Corte si ritrovano affermazioni che equiparano, senza menzionare alcun tipo di differenza, le norme di pubblicità applicabili agli appalti e quelle applicabili alle concessioni (17).

86. Il fatto di imporre che un bando di gara descriva in modo completo le opere da realizzare non significa naturalmente escludere qualunque tipo di creatività e di libertà nelle offerte che possono essere presentate. Tuttavia, il rispetto del principio della parità di trattamento impone che, in tal caso, i potenziali offerenti siano posti in condizione di conoscere sia l’esistenza di un tale margine di libertà, sia i limiti dello stesso. Può essere in proposito opportuno citare un passaggio della Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario (18) (in prosieguo: la «Comunicazione interpretativa»), il quale mi sembra del tutto corretto e condivisibile:

«Accade, talvolta, che il concedente non avendo la possibilità di definire i propri bisogni in termini tecnici sufficientemente precisi, ricorra a offerte alternative idonee a fornire soluzioni diverse a un problema espresso in termini generali. In queste ipotesi, tuttavia, il capitolato d’oneri deve comunque, al fine di garantire una concorrenza sana ed efficace, presentare in maniera non discriminatoria ed obiettiva quanto è richiesto ai candidati e, soprattutto, le modalità dell’approccio che essi devono seguire nel preparare le loro offerte. In questo modo, ciascun offerente sa in anticipo di poter prospettare soluzioni tecniche diverse. Più in generale, il capitolato d’oneri non deve comportare elementi contrari alle norme e ai principi anzidetti del trattato. I bisogni del concedente possono anche essere determinati in collaborazione con imprese del settore, a condizione che ciò non abbia l’effetto di limitare la concorrenza» (punto 3.1.1, paragrafo 9).

87. Del resto, in materia di appalti l’art. 19 della direttiva prevede esplicitamente, attraverso il meccanismo delle varianti, la possibilità che agli offerenti sia lasciato un certo grado di libertà nella presentazione delle proprie offerte. Tuttavia, nella sentenza Traunfellner la Corte ha interpretato il citato articolo, al fine di rispettare il principio della parità di trattamento degli offerenti, in modo piuttosto rigido, escludendo ad esempio che, per soddisfare la condizione di cui al secondo comma dell’art. 19 della direttiva – il quale impone alle amministrazioni aggiudicatrici di indicare nel capitolato le condizioni minime che le varianti devono rispettare – possa bastare il rinvio ad una norma nazionale (19).

88. L’argomento del Regno di Spagna secondo il quale la giurisprudenza Traunfellner, appena citata, non sarebbe applicabile nel caso di specie, in quanto si riferisce a varianti e non ad opere aggiuntive, non mi pare convincente. In primo luogo, infatti, anche ammesso che la distinzione tra varianti e opere aggiuntive abbia un fondamento, rimane il fatto che la giurisprudenza Traunfellner si basa sull’obiettivo essenziale di garantire la parità di trattamento degli offerenti, e che tale obiettivo non può essere considerato meno rilevante in materia di opere aggiuntive di quanto non lo sia in materia di varianti. In ogni modo tale giurisprudenza, in quanto riferita all’art. 19 della direttiva, cioè ad una disposizione non applicabile alle concessioni di lavori, non è direttamente applicabile nella presente causa, e deve piuttosto essere considerata un’indicazione e una guida, peraltro estremamente persuasiva.

89. Un’ulteriore utile indicazione, applicabile in via essenzialmente analogica, può essere anche tratta dalla giurisprudenza della Corte che, sempre in applicazione del principio della parità di trattamento degli offerenti, ha sottolineato la necessità che, una volta indicati, i criteri di aggiudicazione di una gara debbano rimanere gli stessi nel corso di tutta la procedura (20).

90. In conclusione, un bando per l’aggiudicazione di una concessione di lavori pubblici deve indicare in modo completo le opere oggetto della concessione stessa. Eventuali varianti ed opere aggiuntive sono ammissibili se tale possibilità, e i limiti entro cui essa può essere esercitata, sono indicati nel bando stesso.

5. Sull’interpretazione del secondo capitolato

91. Chiariti dunque i requisiti che un bando per una concessione di lavori deve possedere al fine di soddisfare gli obblighi di pubblicità imposti dal diritto comunitario, è necessario verificare se, nel caso concreto, il capitolato per la concessione in esame fosse conforme a tali requisiti.

92. Ritengo che la risposta debba essere negativa, e che non vi sia stata una sufficiente corrispondenza tra quanto indicato nel secondo capitolato e le opere aggiudicate nella concessione a favore di Iberpistas.

93. In primo luogo, come si è visto, il governo spagnolo sostiene che la scelta di sostituire il primo capitolato con il secondo sarebbe stata motivata dalla volontà di lasciare uno spazio maggiore alla libera iniziativa degli offerenti, al fine di individuare adeguate soluzioni al problema del traffico. Tale governo sostiene inoltre che ciò sarebbe stato agevolmente comprensibile per i potenziali partecipanti alla gara. Queste argomentazioni non possono tuttavia essere accettate.

94. Va infatti osservato che, in apertura del secondo capitolato, si legge semplicemente che «per ragioni di ordine tecnico è necessario modificare il capitolato citato, al fine di ridefinire l’oggetto della gara e di introdurre alcune modifiche nella determinazione della durata della concessione». Si tratta di una formulazione assai vaga, che è ben lontana dall’indicare con precisione la ragione specifica che ha portato alla riformulazione del capitolato (salvo il cambiamento della durata della concessione). Come minimo, se la ragione di fondo alla base della decisione di annullare il capitolato precedente era quella di lasciare uno spazio maggiore alla libera iniziativa degli offerenti per la risoluzione dei problemi del traffico, la cosa avrebbe potuto e dovuto essere indicata in modo esplicito. Ciò non è tuttavia avvenuto.

95. Allo stesso modo, non possono neppure trovare accoglimento le argomentazioni del governo spagnolo secondo le quali la possibilità di offrire opere aggiuntive come quelle proposte da Iberpistas deriverebbe da un serie di disposizioni del capitolato. Si tratta, in particolare, dei punti 13 e 16 dell’art. 5 del bando, nonché dell’art. 29 dello stesso.

96. Ebbene, per quanto riguarda l’art. 29, è sufficiente osservare che lo stesso si riferisce in modo esplicito ai soli due raccordi della A-6 con Ávila e Segovia (21).

97. Analoga osservazione può essere effettuata per quanto concerne il punto 16 dell’art. 5 del capitolato, il quale indica espressamente che le misure relative al traffico che avrebbero potuto essere proposte all’amministrazione erano relative alle «aree interessate dalla costruzione delle strade oggetto della concessione». Il riferimento alla «costruzione» di dette strade limita dunque in modo chiaro alle connessioni della A-6 con Ávila e Segovia l’area di riferimento di tale disposizione.

98. Per quanto poi concerne il punto 13 del medesimo articolo del capitolato, si deve rilevare che esso fa riferimento, in modo generale, alle misure che gli offerenti avrebbero potuto proporsi di adottare rispetto a tutta una serie di fattori che sono tipicamente da prendere in considerazione nella realizzazione di opere viarie: non solo quindi il traffico, ma anche il possibile impatto sul paesaggio, l’ambiente, il turismo, etc. È chiaro che una simile generica disposizione, che fa riferimento a realizzazioni meramente accessorie rispetto ai lavori menzionati in modo esplicito nel capitolato, non può essere considerata come una pubblicità sufficiente a indicare come oggetto del capitolato una serie di opere di costruzione di grande importanza, anche dal punto di vista economico, collocate peraltro al di fuori delle aree di costruzione esplicitamente indicate nel bando.

99. Per di più, il citato punto 13 fa riferimento agli «effetti» della concessione sul problema globale del traffico, ma non fa riferimento alla localizzazione delle misure da prendere per la riduzione di tale problema. Non è pertanto da trascurare l’argomento della Commissione secondo il quale, visto il tenore del capitolato, tali misure avrebbero potuto essere interpretate dai partecipanti alla gara solo come collocate nella zona delle opere la cui costruzione era esplicitamente prevista.

100. Infine, non va dimenticato che le disposizioni appena ricordate sono rimaste identiche nel primo e nel secondo capitolato. Di conseguenza, non può essere sostenuto che, tenendo conto di esse, un potenziale partecipante alla gara avrebbe potuto ritenere che la scelta delle autorità spagnole di annullare il primo bando eliminando da esso talune opere fosse stata determinata dalla volontà di ottenere proposte alternative rispetto a tali opere «cancellate».

101. Per quanto riguarda poi gli argomenti aggiuntivi proposti dal Regno di Spagna circa la possibilità di interpretare il secondo capitolato alla luce delle altre disposizioni pertinenti del diritto spagnolo, le quali avrebbero riconosciuto ampio spazio alla libertà e alla creatività degli offerenti, osservo quanto segue.

102. Da un lato, in linea di principio, per le ragioni sopra indicate ritengo applicabili anche in materia di concessioni i principi che la giurisprudenza della Corte ha affermato in relazione alla pubblicità degli appalti. In tale sede, come si è visto, è stata esclusa anche la legittimità di un bando che, relativamente all’ammissibilità delle varianti, conteneva un rinvio esplicito alla normativa nazionale (22).

103. Dall’altro lato, anche volendo ammettere per assurdo la possibilità, che si porrebbe in totale contrasto con la giurisprudenza della Corte, di un’integrazione implicita di un bando di gara sulla base del diritto nazionale, rimane il fatto che, a mio avviso, l’art. 8 della Ley de Autopistas non supporta la posizione del Regno di Spagna. Tale norma infatti, lungi dal riconoscere ai potenziali offerenti un’ampia libertà creativa ai fini della presentazione delle offerte, fa riferimento ad opere che, sebbene non previste nell’originario oggetto della concessione, siano «impost[e] al concessionario come controprestazione». In altri termini, pare trattarsi di opere che sono comunque esplicitamente richieste al concessionario, e non liberamente da questo proposte e realizzate. Appare di conseguenza inutile verificare se, ai sensi della normativa nazionale, tutte le opere aggiuntive proposte da Iberpistas rientrino nell’area di influenza delle opere esplicitamente indicate come oggetto della concessione.

104. Nemmeno la Comunicazione interpretativa può fornire argomenti a sostegno della posizione del governo spagnolo. In particolare, come si è visto, sebbene in tale documento la Commissione ammetta la possibilità che agli offerenti sia riconosciuto un ampio grado di libertà e creatività nelle proprie offerte, viene ivi anche ricordata, in maniera esplicita, la necessità di «presentare in maniera non discriminatoria ed obiettiva quanto richiesto ai candidati» (23).

105. Per di più, la Commissione ha mostrato in modo piuttosto convincente, nonostante le argomentazioni contrarie del Regno di Spagna, che gli altri offerenti non hanno interpretato le clausole relative alla necessità di proporre misure per la riduzione del traffico in modo analogo a quanto fatto da Iberpistas. In particolare, gli altri offerenti hanno proposto soluzioni tutte imperniate sulla realizzazione di opere aggiuntive strettamente connesse alle opere la cui costruzione era esplicitamente richiesta dal capitolato. Si tratta evidentemente di un dato di fatto che, di per sé, non è determinante, dal momento che la valutazione del capitolato operata dagli altri concorrenti non può certo vincolare il giudizio della Corte. Inoltre, non può essere escluso che gli altri concorrenti abbiano interpretato il capitolato in modo erroneo. È però un elemento che, comunque, può essere tenuto presente per delineare il quadro completo della fattispecie.

106. Un’ultima osservazione, infine, concerne gli aspetti pratici conseguenti all’interpretazione del capitolato fatta propria da Iberpistas e avvalorata dal Regno di Spagna. Sulla base dell’offerta vincitrice, la società Iberpistas ha realizzato, oltre ai raccordi tra l’autostrada A-6 e le città di Ávila di Segovia, una serie di opere aggiuntive sul tratto Villalba-Adanero della medesima autostrada, tratto sul quale, al momento della gara oggetto della presente causa, esisteva già una concessione, a favore della stessa Iberpistas, fino al 2018. Ebbene, mi sembra difficilmente immaginabile che un offerente diverso da Iberpistas potesse, in concreto, proporre di propria iniziativa, senza alcuna indicazione in tal senso nel capitolato, di realizzare opere in un tratto autostradale gestito da quest’ultima società.

VII – Conclusioni

107. Sulla base delle considerazioni svolte, propongo alla Corte di statuire nei termini seguenti:

Il Regno di Spagna, non avendo incluso, tra i lavori oggetto di concessione indicati nel capitolato per l’aggiudicazione di una concessione amministrativa per la costruzione, la gestione e lo sfruttamento dei raccordi dell’autostrada A-6 con Segovia e Ávila, nonché per la gestione e lo sfruttamento del tratto Villalba-Adanero dell’autostrada stessa a partire dall’anno 2018, taluni lavori che sono stati poi oggetto di aggiudicazione nell’ambito della concessione, è venuto meno agli obblighi che ad esso incombono ai sensi della direttiva 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, nonché sulla base dei principi del Trattato in materia di parità di trattamento e di non discriminazione

Il Regno di Spagna è condannato alle spese.

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1 – Lingua originale: l’italiano.

2 – Al contrario, invece, le concessioni di servizi sono tuttora prive di una disciplina specifica, fatta eccezione per alcuni importanti principi che sono stati affermati dalla giurisprudenza della Corte. In particolare, la giurisprudenza è costante nell’affermare che, sebbene prive di una esplicita disciplina legislativa, le concessioni di servizi debbono rispettare i principi fondamentali dei trattati, in particolare quello di non discriminazione in base alla nazionalità. V., con riferimento ai servizi di cui alla direttiva 93/38/CEE, sentenza 7 dicembre 2000, causa C 324/98, Telaustria e Telefonadress (Racc. pag. I 10745, punto 60). Con riferimento invece ai servizi di cui alla direttiva 92/50/CEE, v. sentenza 13 ottobre 2005, causa C 458/03, Parking Brixen (Racc. pag. I 8585, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

3 – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).

4 – Si tratta del Titolo III, che comprende gli artt. 56 65.

5 – Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54).

6 – Sentenza 12 luglio 2001, causa C 399/98, Ordine degli Architetti e a. (Racc. pag. I 5409).

7 – Nei singoli casi concreti, la distinzione tra appalto e concessione può essere piuttosto difficile. Si tratta, in ultima analisi, di un compito che spetta al giudice nazionale: v. sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen, cit. supra alla nota 2 (punto 32).

8 – V., in proposito, sentenza 7 ottobre 2005, cause riunite C 187/04 e C 188/04, Commissione/Italia (punto 23).

9 – Sentenza 9 dicembre 2003, causa C 129/00, Commissione/Italia (Racc. pag. I 14637, punti 29 32).

10 – V., ad esempio, sentenza 8 dicembre 2005, causa C 33/04, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. I 10629, punti 65 67 e giurisprudenza ivi citata).

11 – Cit. supra alla nota 6.

12 – Ibidem, punto 100.

13 – V., sulla specificità della giurisprudenza Ordine degli Architetti e sulla sua non applicabilità in una situazione in cui la controparte può essere scelta, sentenza 20 ottobre 2005, causa C 264/03, Commissione/Francia (Racc. pag. I 8831, punto 57).

14 – V. sentenze 22 giugno 1993, causa C 243/89, Commissione/Danimarca, detta «Storebaelt» (Racc. pag. I 3353, punto 33), e 18 ottobre 2001, causa C 19/00, SIAC (Racc. pag. I 7725, punto 33). Tali sentenze si riferiscono alla precedente direttiva 71/305, ma la ratio delle disposizioni resta evidentemente la stessa. V. anche, ad esempio, sentenza 25 aprile 1996, causa C 87/94, Commissione/Belgio, detta «autobus valloni» (Racc. pag. I 2043, punti 51 52), nonché, in termini più generali, sentenza Parking Brixen, cit. supra alla nota 2 (punto 48).

15 – Sentenza Commissione/Danimarca, cit. supra alla nota 14 (punto 37).

16 – V. supra alla nota 2.

17 – Sentenza 27 ottobre 2005, Commissione/Italia, cit. supra alla nota 8 (punto 19).

18 – GU 2000, C 121, pag. 2.

19 – Sentenza 16 ottobre 2003, causa C 421/01, Traunfellner (Racc. pag. I 11941, punti 27-29).

20 – Sentenze Commissione/Belgio, cit. supra alla nota 14 (punti 88 89), e SIAC, cit. supra alla nota 14 (punti 41 43).

21 – V. supra, paragrafi 21-22.

22 – Sentenza Traunfellner, cit. supra alla nota 19.

23 – V. supra, paragrafo 86.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Conclusioni dell’Avv. Generale – 20/10/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Italo Vitellio – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore
ANCE della Provincia di Reggio Calabria (avv. F.G. Formica) c. Provincia di Reggio Calabria (avv. D. Barresi), Gival s.r.l. e altro (n.c.)

sulla legittimazione, in capo ad un’ Associazione rappresentativa degli interessi delle imprese edili di una Provincia, ad impugnare un bando di gara pubblica per mancato adeguamento del prezziario a base d’asta agli effettivi valori di mercato

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Associazione rappresentativa degli interessi delle imprese edili di una Provincia – Bando di gara – Impugnazione – Per mancato adeguamento del prezziario a base d’asta agli effettivi valori di mercato – Legittimazione – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Associazione rappresentativa degli interessi delle imprese edili – Prezzi a base d’asta – Mancanza di rimuneratività – Doglianza – Lesione dell’interesse collettivo – Idonee allegazioni – Necessità.

1. Sussiste, in capo alla Associazione rappresentativa degli interessi delle imprese edili di una Provincia, la legittimazione ad impugnare il bando di gara riguardante l’affidamento di un appalto di lavori pubblici per mancato adeguamento del prezziario a base d’asta agli effettivi valori di mercato.

2. In caso di gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, un’Associazione rappresentativa degli interessi delle imprese edili, che agisce lamentando la mancanza di rimuneratività dei prezzi a base d’asta, deve offrire idonee (o quantomeno sufficienti) allegazioni di come l’interesse collettivo che rappresenta sia stato concretamente leso dal mancato adeguamento dei prezziari.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1270 del 2008, proposto da:

Ance Associazione Costruttori Edili della Provincia di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Giuseppe Formica, con domicilio eletto presso Francesco Giuseppe Formica Avv. in Reggio Calabria, via Torrione c/o Ance;

Provincia di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Barresi, con domicilio eletto presso Domenico Barresi Avv. C/O Amm.Prov.Rc in , via S.Anna Ii.Tr.,Spirito Santo.;

Gival S.r.l., Impresa Massarella Guido;

del bando di gara pubblicato dall’Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria il 24 agosto 2008, relativo all’affidamento dei lavori di “Costruzione del polo scolastico a servizio dell’Istituto di Istruzione Superiore G.Renda di Polistena”

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Reggio Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2009 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Ricorre l’ANCE, che impugna il bando di gara, pubblicato dall’Amministrazione provinciale di Reggio Calabria il 24 agosto 2008, relativo all’affidamento dei lavori di “Costruzione del Polo scolastico a servizio dell’Istituto di Istruzione superiore G.Renda di Polistena”, dolendosi del mancato adeguamento dei prezzi posti a base d’asta.

Con l’unica articolata censura di ricorso, l’ANCE lamenta che il mancato adeguamento dei prezzi determinerebbe la previsione di un corrispettivo non corrispondente all’effettivo valore di mercato delle opere appaltate, così in violazione o falsa applicazione degli artt. 2, 133, 86-bis del Dlgs 163/2006, dell’art. 34 del DPR 554/1999,dei principi di imparzialità, buon andamento e tutela della concorrenza, nonché con eccesso di potere per difetto di istruttoria ed irrazionalità manifesta.

Si è costituita la Provincia che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto per inammissibilità ed infondatezza: in particolare l’Associazione ricorrente sarebbe priva di legittimazione attiva e, comunque, i prezzi sarebbero effettivamente adeguati all’attuale valore di mercato, essendo stato il progetto revisionato in forza di nuovi 244 prezzi su un totale di 444 e con una quantificazione di opere provvisionali ed oneri per la sicurezza portata dal 2,2% al 3, 2% dei lavori oggetto d’appalto.

Alla camera di consiglio del 19 novembre 2008 è stata disposta la fissazione della causa nel merito, con rinvio alla pubblica udienza del 28 gennaio 2009 (ord. nr. 461/08).

All’udienza pubblica del 28 gennaio 2009, è stata disposta istruttoria (ord. nr. 25/09), evasa dalla Provincia nei termini.

Alla udienza pubblica del 7 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione a ricorrere dell’ANCE.

Come già ritenuto nella recente pronuncia nr. 131 del 9 marzo 2009, il Collegio riconosce in capo alla predetta associazione di categoria la legittimazione a ricorrere: è principio pacifico in giurisprudenza (così Tar Palermo, III, 27 dicembre 2007, n. 3494) che gli enti esponenziali sono legittimati a tutelare in sede giurisdizionale gli interessi della categoria rappresentata, non solo quando si tratti di violazione di norme poste a tutela di tali soggetti, ma anche ogni qualvolta si tratti di perseguire comunque vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera dell’intera categoria, con l’unico limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti e di quelle relative ad attività estranee ai compiti dell’ente (cfr., in tema di Ordini professionali, Cons. St., IV, 23 gennaio 2002, n. 391; Tar Venezia, 25 novembre 2003, n. 5909). Ne consegue che la legittimazione di tali enti non può essere esclusa da un ipotetico conflitto di interessi tra essi e i singoli iscritti che eventualmente intendano partecipare alla gara così bandita, atteso che la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi, per essere idoneo ad escludere la legittimazione dell’ente, va valutato in astratto, essendo all’uopo insufficiente la circostanza, meramente eventuale e giuridicamente insignificante, che alcuni rappresentati possano beneficiare del provvedimento che l’associazione, viceversa, assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria, che non equivale, infatti, ad una mera somma di interessi particolari di identico contenuto, ma si connota per una sua oggettiva ed autonoma utilità che trascende, pur presupponendoli, i singoli interessi e che è data dalla esigenza di tutela delle condizioni e delle regole generali del mercato di riferimento.

Parimenti è indiscusso che la legittimazione processuale dell’associazione dei costruttori edili non sussisterebbe solo per l’impugnazione di provvedimenti lesivi non della categoria unitariamente considerata, ma solo di alcuni dei soggetti associati. Orbene, nel caso di specie non sembra al Collegio che ricorra quest’ultima ipotesi, in quanto l’Associazione ricorrente, rappresentativa degli interessi delle imprese edili della Provincia di Reggio Calabria, impugna le clausole del bando di cui in epigrafe nell’evidente interesse collettivo della categoria rappresentata, volto a far sì che le pubbliche gare di appalto si svolgano in regime di effettiva concorrenza, ossia in termini tali da consentire la formulazione di offerte serie ed attendibili, fondate su una concreta remuneratività degli appalti e non vadano così a vantaggio di operatori economici in grado (per il mancato rispetto delle garanzie di qualità nel prodotto e nell’organizzazione del lavoro) di produrre sotto costo (così anche Tar Catania, 5 dicembre 2008 n. 2281).

II) Così risolte le questioni preliminari e passando all’esame del merito del ricorso, si osserva che con quest’ultimo gravame l’ANCE chiede l’annullamento del bando di gara meglio indicato in premessa, per non essere stato adeguato il prezziario a base d’asta gli effettivi valori di mercato.

La Provincia si oppone, articolatamente deducendo che il prezziario utilizzato è competitivo.

In fatto, osserva il Collegio che il bando di gara ha ad oggetto l’affidamento di lavori di completamento di una struttura scolastica, la cui costruzione è stata in precedenza abbandonata dalla ditta originaria appaltatrice (secondo parte ricorrente per insufficienza dei prezzi dell’originario appalto, secondo parte resistente per intervenuto sequestro del cantiere da parte dell’Autorità giudiziaria). La Provincia ha documentato che, prima di porre a gara il completamento dell’Istituto, ha revisionato il precedente progetto sostituendo ed aggiornando 244 prezzi rispetto alle originarie 444 voci di listino, ed adeguando opere provvisionali e oneri per la sicurezza. La difesa di ANCE rispetto a tale argomento, oggetto, peraltro, della istruttoria disposta dal Tribunale, non ha opposto alcuna contestazione in fatto.

Il Tribunale, conformemente alla più recente giurisprudenza, ha già avuto modo di ritenere illegittimi i bandi che pongano a base di gara un prezzario non aggiornato ai sensi dell’art. 133, co. 8, d.lgs. n. 163/2006, ovvero con prezzi incongrui e non attualizzati, oggettivamente inferiori a quelli di mercato come rilevabili dal tariffario regionale (cfr. la citata sentenza nr. 131/2009 e le pronunce ivi richiamate: Tar Veneto, I, 17 marzo 2008 n. 670; Tar Catania, I, 20 maggio 2008 n. 938 e n. 2281/08 cit.; Tar Umbria, I, 7 giugno 2008 n. 247).

Tuttavia, nella odierna fattispecie, osserva il Collegio che la questione oggetto di giudizio (ossia la legittimità o meno di un bando di gara in relazione al preteso mancato adeguamento dei prezzi all’ultimo listino in vigore) è proposta in termini puramente nominali perché la difesa di ANCE non offre alcuna indicazione, né in sede di ricorso introduttivo, né soprattutto, nell’ulteriore corso di giudizio (dopo le puntuali difese dell’Amministrazione provinciale), della effettiva quantità e della concreta rilevanza di tali pretese differenze in relazione all’interesse generale alla concorrenza che si presume essere stato leso, anche alla luce della tipologia dell’appalto.

Da ciò consegue che il gravame è inammissibile per genericità e per carenza di interesse processuale ex art. 100 cpc.

Invero, non è dubbio che i bandi di gara vadano aggiornati ai prezziari in vigore e che, a tale proposito, vada osservata la prescritta procedura di legge, che serve a conferire pubblica evidenza al fatto che la Stazione appaltante si avvale, per l’appunto, di prezzi aggiornati e concorrenziali.

Tuttavia, una più meditata rielaborazione di tale principio (condotta anche sulla scorta di quanto comunque già ritenuto dal Tribunale nella sentenza nr. 131/2009, nella quale si è riscontrata una oggettiva inadeguatezza dei prezziari concretamente utilizzati), impone di ritenere che l’Associazione di categoria che agisce lamentando la mancanza di rimuneratività dei prezzi a base d’asta di una pubblica gara, deve offrire idonee (o quantomeno sufficienti) allegazioni di come l’interesse collettivo che rappresenta sia stato concretamente leso dal mancato adeguamento dei prezziari.

In altri termini, la tutela sostanziale ed effettiva dell’interesse generale e di categoria alla concorrenza ed al confronto tra imprese che è sotteso all’istituto dell’obbligo di adeguamento dei prezziari nelle pubbliche gare, comporta la necessità che, nei ricorsi volti a censurare un bando di gara per violazione di tale obbligo, si quantifichi puntualmente la differenza tra i prezzi utilizzati e quelli che avrebbero dovuto essere posti a base d’asta, solo così dimostrando la sussistenza di un effettivo interesse al ricorso, ex art. 100 cpc. Tale dimostrazione, infatti, è volta a fare emergere in sede processuale il concreto vantaggio che la categoria di imprenditori rappresentata dall’Associazione ricorrente persegue per il tramite dell’annullamento del bando, e quindi costituisce, nell’ambito specifico dei giudizi proposti a tutela di interessi generali nei pubblici incanti, il requisito equivalente alla sussistenza dell’interesse processuale della impresa individuale che ricorre per l’annullamento di una aggiudicazione, che è costituito, in quel caso, dalla aspirazione ad ottenere la suddetta aggiudicazione, o comunque un vantaggio quantificabile in termini di chance, dalla ripetizione delle operazioni di gara.

Ciò, peraltro, appare tanto più evidente quando, come nel caso di specie, l’Ente pubblico resistente si difende deducendo una sostanziale (ancorchè non debitamente formalizzata nel bando con riferimento alle prescritte procedure) competitività dei prezzi, nel silenzio di parte ricorrente, che, invero, non può non essere considerato quale argomento di prova ex art. 116 cpc della fondatezza delle tesi difensive della Provincia, aspetto questo che condurrebbe, in ogni caso, ad una pronuncia di infondatezza del gravame nel merito.

Il ricorso è dunque inammissibile per carenza di interesse processuale ex art. 100 cpc e come tale va respinto.

La più puntuale rielaborazione dei principi di giurisprudenza in precedenza maturati secondo le pronunce prima richiamate, in punto di necessaria dimostrazione dell’interesse a ricorrere nella fattispecie in esame, costituisce per il Collegio una ragione equa per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 20/10/2009 n.646 proviene da Giustamm.

Concetta Anastasi – Presidente f.f. ed Estensore
Agenzia del Demanio (Avv. Stato) c. Comune di Montalto Uffugo (avv. C. Pugliese)

sul potere di ordinanza ex art. 192, d.lg. n. 152 del 2006

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Ordinanze contingibili ed urgenti – Adozione – Potere del Sindaco – Presupposti.

2. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Bonifica di siti inquinati – Potere di ordinanza ex art.192, d.lg. n.152 del 2006 – Natura.

3. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Bonifica di siti inquinati – Potere di ordinanza ex art.192, d.lg. n.152 del 2006 – Adozione – Organo competente – E’ il Sindaco.

4. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Bonifica di siti inquinati – Assetto normativo confermato dal d.lg. n.152 del 2006 – E’ ispirato al principio “chi inquina paga”.

1. Il potere del Sindaco di adottare ordinanze contingibili ed urgenti non può mai trasmodare in una violazione del principio di legalità e va ancorato ad una serie di principî che devono guidarne l’utilizzo, quali appunto la necessità e l’urgenza, la durata limitata nel tempo, la motivazione, ovvero la insussistenza di altri poteri per risolvere la questione: in sostanza, esso presuppone un’oggettiva situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva.

2. In tema di bonifica di siti inquinati, il potere di ordinanza previsto dall’art. 14, d.lg. 5 febbraio 1997 n. 22 (ed in precedenza dall’art. 9, d.P.R. n. 915 del 1982), oggi riprodotto dall’ art. 192, d.lg. 3 aprile 2006 n.152, ha un diverso fondamento rispetto alle ordinanze disciplinate dall’art. 54 t.u. enti locali: infatti, mentre, il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti deve essere atipico e residuale e, cioè, esercitabile, sussistendone i presupposti, tutte le volte in cui non sia conferito dalla legge il potere di emanare atti tipici, in presenza di presupposti indicati da specifiche normative di settore, viceversa, l’art. 14 comma 3, d.lg. n. 22 del 1997, e poi l’art. 192, d.lg. n. 152 del 2006, configurano una specifica normativa con la previsione d’un ordinario potere d’intervento, attribuito all’autorità amministrativa, a carattere sanzionatorio.

3. In tema di bonifica di siti inquinati, l’adozione dell’ordinanza ex art.192, d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, pur essendo astrattamente suscettibile di potersi far rientrare nella sfera di competenza del responsabile dell’area tecnica, ai sensi dell’art. 107 comma 5, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, viene attribuita al Sindaco dall’insuperabile dato testuale dell’art. 192 comma 3 secondo periodo.

4. In tema di bonifica di siti inquinati, l’assetto normativo confermato dal vigente d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, che pone l’obbligo di bonifica in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244, d.lg. n. 152 del 2006), appare ispirata al c.d. principio del “chi inquina paga”, da intendersi in senso sostanzialistico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 264 del 2008, proposto da

“Agenzia del Demanio”, in persona del Direttore pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore, n. 34;

Comune di Montalto Uffugo, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelina Pugliese, con domicilio eletto presso Giuseppe Spadafora, in Catanzaro, via XX Settembre, n. 63;

dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 2 del 24 gennaio 2008, notificata all’Agenzia fiscale odierna ricorrente in data 28 gennaio 2008, emessa dal Sindaco del Comune di Montalto Uffugo (CS), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Montalto Uffugo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 10/07/2009, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 13.3.2008 e depositato in data 17.3.2008, l’Amministrazione ricorrente premetteva che, con ordinanza contingibile ed urgente adottata ai sensi dell’art. 117, del D. Lgvo n. 112/1998 e degli artt. 50 e 54 D. Lgvo n. 267/2000, il Sindaco del Comune di Montalto Uffugo (CS) ingiungeva all’Agenzia del Demanio, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. 3.4.2006 n. 152 (recante norme in materia ambientale) , di provvedere, “immediatamente entro e non oltre dieci giorni” dalla relativa notifica, allo smaltimento dei rifiuti ed alla bonifica del sito in agro di Montalto Uffugo, località S. Antonello, via Lorica, sulle sponde del torrente Mavigliano, ove il Corpo di Polizia Provinciale di Cosenza aveva accertato, con verbale del 25.10.2007, la presenza di rifiuti speciali e pericolosi abbandonati ed aveva altresì disposto il sequestro dell’area per circa mq. 1500.

Dopo aver premesso alcune considerazioni in ordine alla sussistenza della legittimazione passiva del Comune intimato nonché in ordine alla correttezza della notifica effettuata presso la casa comunale, deduceva:

-incompetenza – violazione erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 244, 2° comma, D.Lgvo n. 152 del 2006 (recante “norme in materia ambientale”). Violazione e falsa applicazione dell’art. 50, 4° e 5° comma e dell’art. 54 , 2° comma, del
L’impugnato provvedimento sarebbe illegittimo, poiché emesso, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgvo n. 152 del 2006, nell’esercizio di una potestà ascrivibile all’ente Provincia, ma non al Sindaco.

-mancata comunicazione di avvio del procedimento: art. 7, l. n. 24171990 e art. 192 , comma 3° D. L.gvo n. 15272006.- Violazione del contraddittorio. Mancanza assoluta di motivazione del provvedimento. Mancanza assoluta di istruttoria. Violazione dei prin
L’ordinanza impugnata sarebbe stata emessa in dispregio dei fondamentali principi inerenti l’azione amministrativa, che presuppongono il rispetto della garanzie partecipative, l’onere motivazionale, l’espletamento di idonea e congrua istruttoria, che avrebbe dovuto prevedere altresì l’acquisizione del parere dell’A.R.P.A.

– mancanza assoluta di istruttoria – violazione del principio “chi inquina paga”. Violazione dell’art. 244, comma 2, D. Lgvo n. 152 del 2006: omesso compimento delle opportune indagini “ volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento”. V
La P.A. avrebbe illegittimamente posto a carico dell’Agenzia del Demanio una misura di bonifica, senza aver previamente accertato la sussistenza o meno delle responsabilità dell’Amministrazione proprietaria per l’inquinamento del sito.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 18.4.2008, si costituiva il Comune di Montalto Uffugo e deduceva l’inammissibilità del presente gravame per omessa impugnativa dell’atto decisorio della Conferenza dei Servizi che, ad avviso dell’Amministrazione esponente, avrebbe natura provvedimentale.

Nel merito, insisteva per l’infondatezza del ricorso e concludeva per il suo rigetto, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con memoria depositata in data 18.3.2008, parte ricorrente ribadiva le proprie posizioni difensive.

Questa Sezione, con ordinanza n. 331 del 23.4.2008, accoglieva la domanda di interinale sospensione dell’impugnato provvedimento proposta dalla parte ricorrente, ritenendo fondato il primo profilo di censura con cui si deduceva la competenza a provvedere da parte della Provincia, ai sensi dell’art. 244, comma 2, D. Lgvo n. 152 del 2006.

Con memoria depositata in data 17 giugno 2008, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 29.6.2009, il Comune intimato rendeva noto che, con ordinanza Cons. Stato n. 4330 del 29.7.2008, era stata annullata la precitata ordinanza di questa Sezione n. 331/08, ritenendosi che il Sindaco avesse agito ex artt. 50 e 54 del D. Lgs. n. 267 del 2000, cioè con lo strumento atipico dell’ordinanza contingibile ed urgente, data la straordinarietà della situazione venutasi a creare anche a causa dell’inerzia della Provincia competente ad agire in via ordinaria.

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2009, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene impugnata l’ordinanza contingibile ed urgente n. 2 del 24 gennaio 2008, con cui il Sindaco del Comune di Montalto Uffugo (CS) ha ingiunto all’Agenzia del Demanio-Filiale della Calabria, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. 3.4.2006 n. 152 (recante norme in materia ambientale) , di provvedere, “immediatamente entro e non oltre dieci giorni” dalla relativa notifica, allo smaltimento dei rifiuti ed alla bonifica del sito in agro di Montalto Uffugo, località S. Antonello, via Lorica, sulle sponde del torrente Mavigliano, ove il Corpo di Polizia Provinciale di Cosenza ha accertato, con verbale del 25.10.2007, la presenza di rifiuti speciali e pericolosi abbandonati ed ha altresì disposto il sequestro dell’area per circa mq. 1500.

2. Va rigettata l’eccezione, sollevata dal Comune di Montalto Uffugo, di inammissibilità del presente gravame per omessa impugnativa dell’atto decisorio della Conferenza dei Servizi del 28.12.2007, che, ad avviso dell’Amministrazione esponente, avrebbe natura provvedimentale.

Com’è noto, la conferenza dei servizi costituisce un modulo organizzativo, volto all’acquisizione dell’avviso di tutte le amministrazioni preposte alla cura dei diversi interessi rilevanti, finalizzato all’accelerazione dei tempi procedurali, mediante un esame contestuale di tutti gli interessi pubblici coinvolti.

Essa non si identifica con un nuovo organo separato dai singoli partecipanti, per cui l’avviso espresso in conferenza dei servizi dai rappresentanti delle varie amministrazioni partecipanti rimane sempre imputabile alle stesse.

Ciò non implica, tuttavia, che gli atti posti in essere in sede di conferenza e quelli precedenti e, in particolare, quelli con i quali sia espresso l’avviso delle singole amministrazione, siano idonei a ledere in modo diretto ed immediato la sfera del cittadino inciso dal provvedimento emanato a seguito della conferenza di servizio.

L’esito della conferenza dei servizi costituisce, infatti, il necessario atto di impulso di un’autonoma fase, volta all’emanazione di un nuovo provvedimento dell’amministrazione che ha indetto la conferenza dei servizi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 maggio 2004 n. 2874).

È solo quest’ultimo atto che è direttamente ed immediatamente lesivo ed è contro di esso, pertanto, che deve dirigersi l’impugnazione, in quanto gli altri atti o hanno carattere meramente endoprocedimentale ovvero non risultano impugnabili, se non unitamente al provvedimento conclusivo, in quanto non immediatamente lesivi (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 17 maggio 2002, n. 2696).

Nella specie, quindi, alla stregua delle suesposte considerazioni, l’atto conclusivo del procedimento in questione è da rinvenirsi nell’epigrafata ordinanza sindacale n. 2 del 24.1.2008, notificata all’Amministrazione ricorrente in data 28.1.2008 e, quindi, tempestivamente impugnata con atto notificato il 13.3.2008.

3. Con il primo motivo, parte ricorrente deduce illegittimità per difetto di competenza, poichè, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgvo n. 152 del 2006, la potestà esercitata sarebbe ascrivibile non già al Sindaco, ma alla Provincia.

Osserva il Collegio che, dalla disamina del provvedimento impugnato nonché dagli prodotti in giudizio, emerge che il Comune di Montalto Uffugo, nella specie, non ha esercitato il potere “extra ordinem” divisato dall’art. 54, comma 2°, del D. L.gvo18 agosto 2000 n. 267 ( t.u. enti locali), ma quello diverso, previsto dall’art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n. 152, non sussumibile nel “genus” del potere di ordinanza contingibile e urgente.

Ed invero, l’ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati, prevista dall’art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n. 152, riproduce, nella sostanza, il modulo già previsto dall’art. 14 del D. L.gvo 5 febbraio 1997 n. 22, non avente i connotati tipici dell’ordinanza contingibile ed urgente.

Giova, all’uopo, premettere che il profilo della “contingibilità” delle ordinanze indica l’urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza in ordine a situazioni eccezionali di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica, che impone al sindaco di dare adeguata contezza delle ragioni che lo hanno spinto ad usare tale strumento “extra ordinem”, la cui “ratio” non consiste tanto nell’imprevedibilità dell’evento, quanto nell’impossibilità di utilizzare tempestivamente i rimedi normali offerti dall’ordinamento (ex plurimis: Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1844).

Già l’art. 38 della legge n.142 del 1990, poi trasfuso nell’art. 54, comma 2° del del D. L.gvo 18 agosto 2000 n. 267 ( t.u. enti locali), attribuiva al sindaco il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti «al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini», in assenza di indicazioni circa le modalità di esercizio del potere, a fronte di situazioni eccezionali di necessità e di urgenza.

Comunque, tale potere non può mai trasmodare in una violazione del principio di legalità e va ancorato ad una serie di principî che devono guidarne l’utilizzo, quali appunto la necessità e l’urgenza, la durata limitata nel tempo, la motivazione, ovvero la insussistenza di altri poteri per risolvere la questione: in sostanza, esso presuppone un’oggettiva situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva (ex plurimis: Cons. St., Ad. Plen., 30.7.2007, n. 10; Sez. V, 28.5.2007, n. 2109; Sez. II, 24.10.2007, n.2210; che precisa, proprio che tali provvedimenti sono consentiti anche quando vi è una apposita disciplina che regoli in via ordinaria determinate situazioni, laddove la necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza alla tutela del bene risulti tanto urgente da non consentirne il tempestivo utilizzo).

Dalle precitate considerazioni, discende che il potere di ordinanza previsto dall’art. 14 del D. L.gvo 5 febbraio 1997 n. 22 (ed in precedenza dall’art. 9, D.P.R. n. 915 del 1982), oggi riprodotto dall’ art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n.152, ha un diverso fondamento rispetto alle ordinanze disciplinate dall’art. 54 t.u. enti locali.

Ed invero, mentre, il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti deve essere atipico e residuale e, cioè, esercitabile, sussistendone i presupposti, tutte le volte in cui non sia conferito dalla legge il potere di emanare atti tipici, in presenza di presupposti indicati da specifiche normative di settore, viceversa, l’art. 14, comma 3, del D. L.gvo n. 22 del 1997 e poi l’art. 192 del D. L.gvo n. 152 del 2006 configurano una specifica normativa con la previsione d’un ordinario potere d’intervento, attribuito all’autorità amministrativa, a carattere sanzionatorio: tanto è vero che, per la sua applicazione a carico dei soggetti obbligati in solido, prevede in capo agli stessi l’imputazione a titolo di dolo o colpa del comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge.

Tale interpretazione acquista ulteriore rilievo se si considera che sia il D.P.R. n. 915 del 1982, sia il D. Lgs. n. 22 del 1997, sia il D. Lgs. n. 152 del 2006, hanno espressamente attribuito al sindaco la titolarità del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di rifiuti, rispettivamente agli art. 12, 13 e 191, aventi gli elementi propri del potere di ordinanza ex art. 38 della legge n. 142 del 1990 (oggi art. 54, t.u. enti locali), ossia i presupposti di una situazione di necessità ed urgenza oltre all’impossibilità di provvedere in altro modo (cfr. Cons. St., Sez. V, 25.8.2008, n. 4067; C.G.A., 2.3.2007 n. 97).

Nel caso di specie, dal preambolo dell’ordinanza impugnata nonché dalla stessa documentazione prodotta, emerge una scansione procedimentale e cronologica che dimostra in modo inequivocabile che il Sindaco abbia agito non già avvalendosi dei poteri “extra ordinem”, ma seguendo la procedura ordinaria.

Ed infatti, l’epigrafata ordinanza n. 2 del 24 gennaio 2008 conclude un procedimento, durato complessivamente oltre tre mesi, i cui prodromi vanno rinvenuti nel verbale del 25.10.2007, con cui il Corpo di Polizia Provinciale di Cosenza appartenente al Nucleo Ambiente ha accertato la presenza del sito abusivo di rifiuti speciali e pericolosi per cui è causa e ne ha predisposto il sequestro, nel corso del quale sono, poi, intervenuti:

– la comunicazione prot. 94416 del 26.10.2007, resa dal Corpo di Polizia della Provincia di Cosenza alle autorità interessate ai sensi dell’art. 304 del D. Lgvo n. 152 del 2006, a riscontro della quale sono, poi, pervenute, fra l’altro, la nota del 19.11.
– la Conferenza dei Servizi, indetta dal Comune di Montalto Uffugo per il giorno 28.12.2007, cui hanno partecipato, oltre che i responsabili del settore Sanità e Legale del Comune di Montalto Uffugo, anche l’Agenzia del Demanio-Filiale della Calabria e la
– infine, il provvedimento conclusivo impugnato n. 2 del 24.1.2008.

Quanto all’individuazione dell’organo competente, osserva il Collegio che, pur essendo l’ordinanza ex art.192 del D. Lgs. n. 152 del 2006 astrattamente suscettibile di poter rientrare nella sfera di competenza del responsabile dell’area tecnica, ai sensi dell’art. 107, comma 5°, del D. L.gvo18 agosto 2000 n. 267 ( «l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti…»), essa viene attribuita al Sindaco dall’insuperabile dato testuale dell’art. 192, comma 3°, del D. Lgs. n. 152 del 2006, secondo periodo, il quale prevede che “Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”, in coerente applicazione del anone ermeneutico “lex posterior specialis derogat anteriori generali” nonché ai sensi dello stesso art. 107, comma 4°, del t.u. enti locali, il quale consente che “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’art. 1, comma 4°, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.

Pertanto, al di là del riferimento dell’Amministrazione procedente all’ordinanza contingibile ed urgente, la durata del procedimento che, complessivamente, si è sviluppato per quasi tre mesi, nonchè l’intervento di varie comunicazioni rese alle autorità interessate e di una Conferenza dei Servizi ex art. 14 della legge n. 241/90, depongono certamente per una procedura ordinaria, a prescindere dal “nomen juris” formalmente attribuito al tipo provvedimentale impiegato.

Pertanto, la censura non merita adesione.

4.1. Possono essere esaminati congiuntamente il secondo ed il terzo profilo di gravame, con cui l’Amministrazione ricorrente deduce che l’ordinanza impugnata sarebbe stata emessa in dispregio dei fondamentali principi inerenti l’azione amministrativa, che presuppongono il rispetto della garanzie partecipative, l’onere motivazionale, l’espletamento di idonea e congrua istruttoria, con acquisizione anche del parere dell’A.R.P.A. (2° motivo), e che la P.A. avrebbe illegittimamente posto, a carico dell’Agenzia del Demanio, una misura di bonifica senza aver previamente accertato la sussistenza o meno delle responsabilità dell’Amministrazione proprietaria per l’inquinamento del sito (3° motivo).

Nell’attuale sistema normativo, l’obbligo di bonifica dei siti inquinati grava, in primo luogo, sull’effettivo responsabile dell’inquinamento stesso, mentre la mera qualifica di proprietario o detentore del terreno inquinato non implica di per sé l’obbligo di effettuarne la relativa bonifica.

In tal senso disponevano già il D.Lgs. 22/1997 (c.d. decreto “Ronchi”) ed il DM 471/1999 ed allo stesso modo era orientata la giurisprudenza (si vedano, fra le tante, TAR Lombardia, Milano, sez. I, 8.11.2004, n. 5681, per la quale l’ordine di bonifica può essere posto a carico dei proprietari “solo se responsabili o corresponsabili dell’illecito abbandono” ed ancora TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 7.9.2007 n. 5782 e 18.12.2007, n. 6684 ; Cons. Stato, Sez. VI 5.9.2005 n. 4525).

La fattispecie del mero abbandono o deposito di rifiuto -che coinvolge anche i proprietari delle aree – va distinta da una situazione di vero e proprio inquinamento di un determinato sito, che è invece disciplinata dall’art. 17 dello stesso decreto legislativo –seguito dal regolamento attuativo di cui al D.M. 25 ottobre 1999 n. 471- che disciplina la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati, ponendone l’obbligo a carico dei responsabili dell’inquinamento (comma 2); demandando al Comune (comma 9), ove i responsabili non provvedano o non siano individuabili, la realizzazione d’ufficio dei relativi interventi; e disponendo che detti interventi costituiscano onere reale sulle aree inquinate (comma 10), con relativa spesa è assistita da privilegio speciale immobiliare sulle aree stesse oltre che da privilegio generale mobiliare (comma 11).

4.2. Il suindicato assetto normativo sul dovere di bonifica è stato confermato dal vigente D.Lgs. 152/2006 (abrogativo il D.Lgs. 22/1997), che pone l’obbligo di bonifica in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244 D.Lgs. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica (art. 245); nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253).

Il complesso di questa disciplina, conforme al diritto comunitario, appare ispirata al cosiddetto principio del “chi inquina paga”, da intendersi in senso sostanzialistico (per un richiamo all’effettività come criterio guida nell’interpretazione del diritto comunitario ambientale: Corte di Giustizia Ce 15 giugno 2000 in causa Arco).

Detto principio del “chi inquina paga” consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa) al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita (poiché esiste una compromissione ecologica lecita data dall’attività di trasformazione industriale dell’ambiente che non supera gli standards legali).

Ciò, sia nel quadro di una logica risarcitoria ex “post factum”, che nel quadro di una logica preventiva dei fatti dannosi, poiché il principio esprime anche il tentativo di internalizzare detti costi sociali e di incentivare – per effetto del calcolo dei rischi di impresa – la loro generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci, e, quindi, nelle dinamiche di mercato dei costi di alterazione dell’ambiente (con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente).

Esso trova molteplici significative applicazioni nel campo della disciplina dei rifiuti e del danno ambientale.

Con specifico riguardo alla contaminazione dei siti, pare rilevante quanto stabilito dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004, “sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale”.

Anche tale direttiva è conformata dal principio “chi inquina paga”, per cui l’operatore che provoca un danno ambientale o è all’origine di una minaccia imminente di tale danno, dovrebbe, di massima, sostenere il costo delle necessarie misure di prevenzione o di riparazione. Quando l’autorità competente interviene direttamente o tramite terzi al posto di un operatore, detta autorità dovrebbe far sì che il costo da essa sostenuto sia a carico dell’operatore. E’ inoltre opportuno che gli operatori sostengano in via definitiva il costo della valutazione del danno ambientale ed eventualmente della valutazione della minaccia imminente di tale danno.”

La direttiva non si applica al danno di carattere diffuso se non in presenza di un nesso causale tra il danno e l’attività di singoli operatori.

Va quindi precisato, alla luce di tale esigenza di effettività della protezione dell’ambiente, che, ferma la doverosità degli accertamenti indirizzati ad individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, l’imputabilità dell’inquinamento può avvenire per condotte attive ma anche per condotte omissive, e che la prova può essere data in via diretta od indiretta, ossia mediante “presunzioni semplici”, ai sensi dell’art. 2727 c c. (le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato), prendendo in considerazione elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’ “id quod plerumque accidit”, che sia verificato un inquinamento e che questo sia attribuibile a determinati autori.

Ai sensi dell’art. 2729 del cod. civ. “le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti.”

Orbene tale norma – che spiega il proprio effetto diretto nel giudizio civile – pone un principio generale, che consente alla pubblica amministrazione , specie quando deve svolgere complesse attività di indagine su fatti che non sono a sua diretta conoscenza ma che, per essere illeciti, sono conosciuti dai privati, il ricorso alla prova logica, alle presunzioni semplici, ad indizi gravi precisi e concordanti per la prova di determinati fatti (per un’applicazione del principio in materia di accertamenti di illeciti anticoncorrenziali: cfr. Cons. Stato, Sez. VI 29.2.2008 n.760; per un’applicazione in tema di urbanistica ai sensi dell’ art.18 della legge 28.2.1985, n.47: Cons. Stato, Sez.V, 13.9.1991, n. 1157).

Né il difetto della prova testimoniale nel processo amministrativo ( arg. ex art. 2729 comma 2 cod. civ. ) esclude la possibilità per la pubblica amministrazione di ricorrere a presunzioni semplici, poiché il canone costituzionale dell’imparzialità della pubblica amministrazione e la previsione del sindacato giurisdizionale sugli atti della medesima (artt. 97 e 113 Cost.) nonché delle preventive garanzie procedimentali (artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990) sono sufficienti per ritenere che vi sia un sistema equilibrato di pesi e contrappesi, nel riconoscimento del potere (sindacabile) della p.a. di ricostruzione dei fatti rilevanti ai fini dell’adozione di provvedimenti amministrativi sfavorevoli ai privati , anche a mezzo di presunzioni semplici ove ciò sia imposto dalla natura degli accertamenti da espletare.

Va rilevato che il potere è attivabile anche a fronte di una situazione di mero pericolo di inquinamento come imposto dal principio comunitario di precauzione come enunciato sin dalla Conferenza di Rio del 2004 (secondo l’art. 15 del documento conclusivo della Conferenza « in caso di rischi di danni gravi o irreversibili, l’assenza di certezza scientifiche non deve servire come pretesto per rinviare l’adozione di misure efficaci volte a prevenire il degrado dell’ambiente ») e dal principio di doverosa prevenzione dei danni.

4.3. L’art. 14, 3° comma, del D.Lgs. n. 22 del 1997, dispone: “fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.

Al comma 1 del medesimo articolo, invece, si stabilisce, in termini più generali, che “l’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati”.

L’esegesi della norma è tracciata da C.d.S., V, 25 agosto 2008, n. 4061, la quale, ha precisato che, “in tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, già con riferimento alla misura reintegratoria prevista e disciplinata dall’art. 14 del D.lgs. n. 22/1997 (c.d. “Decreto Ronchi”), statuì che il proprietario dell’area fosse tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo (v., tra le molte, Cons. St., sez. V, 25.1.2005 , n. 136), escludendo, conseguentemente, che la norma configurasse un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva (vieppiù, per fatto altrui)”.

“In particolare, fu affermata l’illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta”.

I suddetti principi “a fortiori” si attagliano al disposto di cui all’art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che siffatta disposizione legislativa non soltanto riproduce il tenore dell’abrogato art. 14 del D.lgs. n. 22/1997, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma, in più, integra il precedente precetto, precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo” .

Orbene, applicando le superiori considerazioni al caso in esame, si osserva che non è stata né accertata, né tantomeno dimostrata dall’ente civico la sussistenza dell’elemento psicologico (ossia almeno la colpa), che avrebbe dovuto sorreggere la condotta omissiva imputabile all’Amministrazione ricorrente, quale condizione necessaria per la legittimità del provvedimento impugnato, essendosi l’Amministrazione Comunale unicamente limitata a rilevare l’appartenenza del bene interessato alla Agenzia Demaniale e, per ciò soltanto, ordinandole di bonificare il fondo, come risulta altresì confermato dallo stesso verbale della Conferenza dei Servizi del 28.12.2007, in cui il rappresentante dell’Agenzia del Demanio ha proprio evidenziato che la responsabilità dovrebbe essere attribuita al responsabile dell’abuso (pag. 3) .

Ritiene, quindi, il Collegio che, la decisione amministrativa non possa assumersi sul mero rilievo, secondo cui, in mancanza di un responsabile individuato (“id quod prelumque accidit”), verrebbe del tutto vanificata la previsione tassativa e fondamentale inerente il divieto di depositi di rifiuti sul fondo”, poiché ciò sarebbe esatto se il legislatore avesse strutturato la concorrente responsabilità del proprietario (rispetto a quella del terzo autore dell’abbandono dei rifiuti) in termini meramente oggettivi – ossia in assenza di alcun riferimento all’elemento soggettivo della fattispecie – poiché soltanto in tal caso l’interprete avrebbe potuto esattamente ravvisare l’obbligazione di ripristino a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene, quale “obbligazione propter rem”.

Ma, poiché il diritto positivo, come si evince anche dalla semplice lettura dell’art. 192 del D. Lg.vo n. 152 del 2006, ha stabilito l’esatto contrario – ossia il legislatore ha strutturato la fattispecie in esame in termini indiscutibilmente soggettivi, radicando solo sulla riscontrata presenza di colpevolezza del proprietario la sua concorrente responsabilità – in difetto di accertato concorso con il terzo autore dell’illecito, di una condotta colpevole del proprietario del fondo, non è dato ricavare alcuna sua responsabilità per la bonifica da effettuare.

Con il corollario, evidentissimo sebbene implicito, che l’onere economico della bonifica del fondo -ovviamente necessaria – non potrà porsi a carico del proprietario, ma resterà per forza di cose socializzato, nei modi e secondo la scansione procedimentale di cui all’art. 250 del D. L.gvo n. 152 del 2006 ( “ 1. Qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente agli adempimenti disposti dal presente titolo ovvero non siano individuabili e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati, le procedure e gli interventi di cui all’articolo 242 sono realizzati d’ufficio dal comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla regione, secondo l’ordine di priorità fissati dal piano regionale per la bonifica delle aree inquinate, avvalendosi anche di altri soggetti pubblici o privati, individuati ad esito di apposite procedure ad evidenza pubblica. Al fine di anticipare le somme per i predetti interventi le regioni possono istituire appositi fondi nell’ambito delle proprie disponibilità di bilancio”), nella specie non certo correttamente applicato, sebbene richiamato.

.Né, nel caso che occupa, è ipotizzabile ravvisare colpa nel fatto che l’Amministrazione proprietaria non abbia recintato l’area de qua, poiché, a prescindere dalla peculiare posizione della stessa, lungo le sponde del torrente Mavigliano, secondo un principio generale del diritto, riveniente dall’art. 841 c. c., la “chiusura del fondo” costituisce una mera facoltà del proprietario, e, dunque, giammai un suo obbligo.

Tantomeno la colpa può ravvisarsi nel fatto negativo di non avere il proprietario spontaneamente bonificato il proprio fondo, perché un’interpretazione che ciò sostenga sarebbe in palese circonvenzione rispetto all’inserimento normativo della colpevolezza all’interno della fattispecie costitutiva della responsabilità di cui qui trattasi.

Invero, il sistema non è quello che l’Amministrazione procedente reputi “più funzionale”, ma quello che il legislatore ha positivamente tratteggiato.

Il che, nella specie, porta ad escludere che il legislatore abbia voluto introdurre una sorta di obbligazione “propter rem” di diritto pubblico (in quanto funzionale al pubblico interesse e coercibile da parte dell’amministrazione nell’ambito dei suoi poteri di polizia amministrativa) a carico del proprietario o del titolare di un diritto reale sul fondo (ed estesa anche ai titolari di un diritto personale di godimento, nel caso in cui il contenuto di questo conferisca al suo titolare i poteri di disposizione necessari per provvedere alla rimozione), con riferimento all’ipotesi in cui non sia stato accertato il responsabile del deposito abusivo di rifiuti, e, cioè, qualora non possa trovare applicazione la sanzione amministrativa ripristinatoria prevista.

Ed invero, soltanto nel caso in cui l’obbligazione ripristinatoria fosse connessa alla mera titolarità del diritto sul bene (in tal senso “propter rem”), a prescindere dalla sua responsabilità in ordine alla formazione di un deposito abusivo attraverso l’abbandono di rifiuti, si potrebbe pervenire alle conclusioni cui, nella specie, è pervenuto l’ente locale, ma, poiché il legislatore ha positivamente stabilito l’inserimento della colpa fra gli elementi costitutivi della fattispecie in discorso, se ne trae sicura conferma della non condivisibilità dell’esegesi seguita dal Comune di Montalto Uffugo.

Né, al riguardo, vi è riferimento in atti o nel provvedimento impugnato ad eventuali acquisizioni istruttorie e/o valutazioni compiute dall’ente locale e dall’ARPA., anche ai fini della ricostruzione del nesso di causalità.

Infatti, nella specie, a fronte di inquinamenti conclamati ed indiscutibili, non risulta alcun accenno ad eventuali circostanze indiziarie, atte a far concludere per la sussistenza di un nesso causale fra la contaminazione rilevata ed una qualche condotta comunque ascrivibile all’Agenzia del Demanio, cui appartiene l’area interessata dall’inquinamento, con la conseguenza che, nella specie, la bonifica del sito potrà essere effettuata soltanto applicando correttamente il già indicato art. 250 del D. L.gvo n. 152 del 2006.

4.3. Sotto altro aspetto, osserva il Collegio che, nella specie, non risultano, nel complesso, violate le garanzie procedimentali, poiché l’Amministrazione ricorrente è stata resa edotta del procedimento mediante la comunicazione ex art. 304 del D. L.gvo n. 152 del 2006 e, inoltre, ha potuto rappresentare le proprie osservazioni alla Conferenza dei Servizi del 28.12.2007, indetta dal Comune, per cui non si possono ritenere, su un piano sostanziale, violate le regole del contraddittorio procedimentale, ancorchè non risulta essere stata condotta una doverosa azione di accertamento delle responsabilità.

Ne consegue la condivisibilità delle doglianze svolte dalla parte ricorrente, particolarmente sotto il profilo dell’insufficiente istruttoria e del deficit motivazionale.

La complessità della fattispecie consiglia di disporre l’integrale le spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente, Estensore

Giovanni Iannini, Consigliere

Anna Corrado, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 20/10/2009 n.1118 proviene da Giustamm.

Pres. De Zotti, Est. Perrelli
Anodall S.p.a. (Avv.ti A. Casali e D. Venturi) c/ Provincia di Verona (Avv.ti F. Scappini e A. Sartori)

il rispetto dei limiti tabellari relativi allo scarico di reflui industriali non deve essere conseguito mediante diluzione

Ambiente e territorio – Inquinamento – Scarichi industriali – Limiti tabellari – Rispetto – Diluzione – Inammissibilità

In materia di scarichi dei reflui industriali, ai sensi del combinato disposto dagli artt. 101 e 108 del D.Lgs. n.152/06 così come modificato dal D.Lgs. n. 4/08, il rispetto dei limiti tabellari di scarico non deve essere conseguito mediante la diluzione sia che avvenga con acque prelevate esclusivamente per questo scopo, sia che avvenga con acque di raffreddamento e di lavaggio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 708 del 2009, proposto da

Anodall S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Casali e Dora Venturi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Venezia, San Marco, 941;

Provincia di Verona, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fausto Scappini e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

della determinazione del Dirigente del Settore ambiente – Servizio difesa del suolo n. 7751 del 22.12.2008 con la quale la Provincia di Verona ha autorizzato la Anodall s.p.a. in via temporanea, e comunque non oltre il 30.9.2009, all’esercizio dell’impianto di depurazione sito in Comune di Trevenzuolo, nonché lo scarico in corso d’acqua superficiale, nella parte in cui prescrive che “non è consentito di diluire gli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose con le acque tecnologiche e di riscaldamento, pertanto il rispetto dei limiti va verificato distintamente prima del loro congiungimento” e che “la ditta Anodall s.p.a. è tenuta a: a. rispettare, per lo scarico dei reflui industriali, i limiti di accettabilità della tab. 3 dell’allegato 5, alla parte terza del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152 e successive modifiche”, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, anche se non conosciuto.

Visto il ricorso, notificato il 19.2.2009 e depositato presso la Segreteria il 16.3.2009, con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione resistente;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti di causa;

Uditi nella pubblica udienza del 18.6.2009 – relatore il Referendario Marina Perrelli – i procuratori delle parti, presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente svolge un’attività di ossidazione e verniciatura di profili in alluminio.

L’insediamento produttivo gestito dalla Anodall s.p.a. è dotato di un articolato impianto di linee di raccolta delle acque produttive e di processo, comprensivo di un impianto di depurazione chimico – fisico delle acque di lavorazione e di una linea generale di scarico nel fosso Gambisa.

In particolare le acque produttive si distinguono in acque di lavorazione che sono i reflui provenienti da ogni fase intermedia di lavorazione dell’alluminio, in acque tecnologiche che caratterizzano il processo di ossidazione anodica dell’alluminio e in acque di raffreddamento che raffreddano le morsettiere nelle quali passa la corrente ad alto voltaggio.

L’impianto di raccolta delle acque produttive si articola in due linee : la linea 1 in cui confluiscono le acque reflue di lavorazione che porta al c.d. decantatore ovest e la linea 2 in cui confluiscono le acque tecniche di lavorazione e di raffreddamento che porta al c.d. decantatore est.

Entrambe le predette linee poi si ricongiungono in un unico ulteriore decantatore per essere poi immesse nel fosso Gambisa, previo passaggio delle acque provenienti dalla linea 1 attraverso l’impianto di depurazione chimico – fisico, ubicato a monte del decantatore ovest, per ottenere concentrazioni di nichel, cromo esavalente e cromo totale entro i limiti previsti dalla tabella 3 dell’allegato 5 alla parte terza del D.Lgs. n. 152/2006.

L’autorizzazione della Provincia di Verona n. 403 del 3.7.2000 prevedeva che lo scarico avrebbe dovuto adeguarsi ai limiti della tabella 3 (scarico in acque superficiali) dell’allegato 5 del D.lgs. n. 152/1999. Successivamente con la determina n. 5492 del 20.9.2004 la Provincia, dato atto che “allo scarico sono presenti sostanze pericolose”, prescriveva che “non è consentito diluire gli scarichi parziali contenenti dette sostanze con le acque di raffreddamento e meteoriche: il rispetto dei limiti va verificato distintamente prima del loro congiungimento”.

In particolare la Provincia di Verona statuiva che “la ditta Anodall dovrà rispettare, per ogni tipologia di scarico, i limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5, di cui al decreto legislativo 11.5.1999 n. 152 e successive modifiche ed integrazioni”.

Quindi con la determinazione n. 5674 del 22.9.2008, poi sostituita dalla determinazione n. 7751 del 28.12.2008, oggetto di impugnazione, la Provincia di Verona autorizzava la società Anodall “1. a proseguire nell’esercizio di depurazione chimico fisico; 2. allo scarico, nella fossa Gambisa, delle acque reflue industriali depurate e di quelle tecnologiche e di raffreddamento “, prescrivendo che “non è consentito diluire gli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose, con le acque tecnologiche e di raffreddamento” con verifica del rispetto dei limiti prima del loro congiungimento e il rispetto, per lo scarico dei reflui industriali, dei limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5, alla parte terza del decreto legislativo 3.4.2006 n. 152 e successive modifiche”.

Secondo la prospettazione della società ricorrente il fatto che nella parte deliberativa della determina la Provincia abbia distinto le acque reflue industriali depurate e le acque tecnologiche e di raffreddamento potrebbe indurre a ritenere che l’Amministrazione resistente abbia inteso individuare lo scarico dei reflui industriali nello scarico parziale del processo relativo alla linea 1.

La determinazione impugnata sembrerebbe, dunque, prescrivere il rispetto dei limiti della tabella 3 dell’allegato 5 anche per le sostanze non pericolose – quali il BOD e i solfati – non comprese nella tabella 5 dell’allegato 5 all’uscita dei reflui industriali dell’impianto di depurazione chimico – fisico della linea 1 e non allo scarico generale nella fossa Gambisa.

Tale interpretazione risulta avvalorata anche dall’ordinanza n. 558 del 24.12.2008 con la quale la Provincia di Verona, sulla scorta del verbale dell’A.R.P.A.V. dell’11.7.2007, irrogava alla Anodall s.p.a. una sanzione ai sensi dell’art. 133, comma 1, del D.lgs. n. 152/2006 per avere riscontrato il superamento dei limiti della tabella 3 dell’allegato 5 al D.lgs. n. 152/1999 per i valori BOD e solfati.

Con un unico articolato motivo la Anodall s.p.a. deduce l’illegittimità in parte qua della determinazione impugnata per violazione degli artt. 74, comma 1, 101, 105 e 108 e dell’Allegato 5 alla Parte terza del D.lgs. 3.4.2006 n. 152, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per carenza di motivazione, per eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per insufficienza e perplessità della motivazione giacché la determinazione impugnata prescrive per i reflui produttivi in uscita dal decantatore ovest il rispetto dei limiti previsti dalla tabella 3 dell’allegato 5 della parte terza del d.lgs. n. 152/2006 per tutte le 50 sostanze ivi indicate e non solo per le 18 sostanze pericolose di cui alla tabella 5 dell’allegato medesimo, senza che una simile imposizione trovi riscontri nella normativa vigente.

Secondo la tesi della società ricorrente, infatti, dal combinato disposto dei richiamati artt. 101, 105 e 108 emerge che non è consentito per le sostanze non pericolose – cioè non incluse nella tabella 5 dell’allegato 5 – di anticipare il campionamento dei reflui ad un punto che non sia quello “immediatamente a monte della immissione nel recapito in tutti gli impluvi naturali delle acque superficiali…” con conseguente impossibilità di imporre l’obbligo di rispettare i limiti previsti dalla tabella 3 dell’allegato 5. Al contrario l’amministrazione provinciale può solo richiedere che, ai sensi dell’art. 101 citato, gli scarichi parziali contenenti alcune sostanze pericolose subiscano un trattamento particolare prima della loro confluenza nello scarico generale, accorgimento del resto già adottato dalla Anodall s.p.a. che ha dotato l’impianto della linea 1 all’uscita del decantatore ovest di un impianto di depurazione chimico – fisico per ricondurre le acque reflue di lavorazione ai valori limite di cui alla tabella 3 dell’allegato 5.

La Provincia di Verona, ritualmente costituitasi in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso evidenziando che il divieto di diluizione sancito dall’art. 101, comma 5, del D.lgs. n. 152/2006 riguarda anche le acque di raffreddamento e le acque di lavaggio per cui non è comunque consentito conseguire i valori limite con una simile modalità a prescindere dal fatto che le acque siano esclusivamente prelevate per questo scopo. L’amministrazione resistente ha, inoltre, ribadito la legittimità dell’individuazione del punto di misurazione dello scarico prima che il refluo subisca la diluizione con altre acque tanto più che le acque reflue che derivano dalla linea 1 contengono anche le sostanze pericolose di cui alla tabella 5 dell’allegato 5 alla parte terza del citato decreto.

Alla pubblica udienza del 18.6.2009 il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione.

DIRITTO

La Anodall s.p.a. impugna la determinazione del Settore Ambiente della Provincia di Verona n. 7751 del 22.12.2008 nella parte in cui prescrive che “non è consentito diluire gli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose con le acque tecnologiche e di riscaldamento, pertanto il rispetto dei limiti va verificato distintamente prima del loro congiungimento” e che la società ricorrente “ è tenuta a rispettare per lo scarico dei reflui industriali, i limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5, alla parte terza del decreto legislativo 3.4.2006 n. 152 e successive modifiche”.

Il ricorso non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.

Il Collegio ritiene opportuno ai fini della decisione riassumere le disposizioni che disciplinano la materia degli scarichi dei reflui industriali.

L’art. 101 del D.Lgs. n. 152/2006 e successive modifiche ed integrazioni al comma 1 stabilisce che “Tutti gli scarichi sono disciplinati in funzione del rispetto degli obiettivi di qualità dei corpi idrici e devono comunque rispettare i valori limite previsti nell’Allegato 5 alla parte terza del presente decreto” e al comma 3 prescrive che “Tutti gli scarichi, ad eccezione di quelli domestici e di quelli ad essi assimilati ai sensi del comma 7, lettera e), devono essere resi accessibili per il campionamento da parte dell’autorità competente per il controllo nel punto assunto a riferimento per il campionamento, che, salvo quanto previsto dall’art. 108, comma 4, va effettuato immediatamente a monte della immissione nel recapito in tutti gli impluvi naturali, le acque superficiali e sotterranee, interne e marine, le fognature, sul suolo e nel sottosuolo”.

Il successivo comma 4 del citato art. 101 statuisce che “L’autorità competente per il controllo (…) può richiedere che scarichi parziali contenenti le sostanze di cui ai numeri 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 15, 16, 17 e 18 della tabella 5 dell’Allegato 5 alla parte terza del presente decreto subiscano un trattamento particolare prima della loro confluenza nello scarico generale”, mentre il comma 5 prescrive che “ I valori limite di emissione non possono in alcun caso essere conseguiti mediante diluizione con acque prelevate esclusivamente allo scopo. Non e’ comunque consentito diluire con acque di raffreddamento, di lavaggio o prelevate esclusivamente allo scopo gli scarichi parziali di cui al comma 4, prima del trattamento degli stessi per adeguarli ai limiti previsti dalla parte terza dal presente decreto. L’autorità competente, in sede di autorizzazione prescrive che lo scarico delle acque di raffreddamento, di lavaggio, ovvero impiegate per la produzione di energia, sia separato dagli scarichi terminali contenenti le sostanze di cui al comma 4”.

L’art. 108, comma 5, stabilisce poi che “Per le acque reflue industriali contenenti le sostanze della Tabella 5 dell’Allegato 5 alla parte terza del presente decreto, il punto di misurazione dello scarico e’ fissato secondo quanto previsto dall’autorizzazione integrata ambientale di cui al decreto legislativo 18 febbraio 2005, n. 59, e, nel caso di attività non rientranti nel campo di applicazione del suddetto decreto, subito dopo l’uscita dallo stabilimento o dall’impianto di trattamento che serve lo stabilimento medesimo. L’autorità competente può richiedere che gli scarichi parziali contenenti le sostanze della tabella 5 del medesimo Allegato 5 siano tenuti separati dallo scarico generale e disciplinati come rifiuti. Qualora, come nel caso dell’art. 124, comma 2, secondo periodo, l’impianto di trattamento di acque reflue industriali che tratta le sostanze pericolose, di cui alla tabella 5 del medesimo allegato 5, riceva, tramite condotta, acque reflue provenienti da altri stabilimenti industriali o acque reflue urbane, contenenti sostanze diverse non utili ad un modifica o ad una riduzione delle sostanze pericolose, in sede di autorizzazione l’autorità competente ridurrà opportunamente i valori limite di emissione indicati nella tabella 3 del medesimo Allegato 5 per ciascuna delle predette sostanze pericolose indicate in Tabella 5, tenendo conto della diluizione operata dalla miscelazione delle diverse acque reflue.”.

Orbene dalla lettura in combinato disposto delle richiamate disposizioni di legge si evince che la disciplina in materia di tutela delle acque dall’inquinamento annovera, tra i criteri generali della disciplina degli scarichi, il principio che prevede che il rispetto dei limiti tabellari di scarico non deve essere conseguito mediante la semplice diluizione.

Tale principio viene espresso quale divieto nell’art. 101, comma 5, del d.lgs. n. 152/2006 (analogamente a quanto già disponeva lo stesso comma 5 dell’art. 28 del d.lgs. n. 152/1999) che prevede anche che l’autorità competente, in sede di autorizzazione, possa prescrivere che lo scarico delle acque di raffreddamento, di lavaggio, ovvero impiegate per la produzione di energia, debba essere separato dallo scarico terminale di ciascuno stabilimento.

Le modifiche apportate all’art. 101, comma 5, dal d.lgs. n. 4/2008 (art. 2, comma 8) hanno, inoltre, disposto: a) l’obbligo, piuttosto che la mera facoltà, da parte dell’autorità competente di prescrivere la separazione degli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose da quelli delle acque di raffreddamento, di lavaggio, ovvero impiegate per la produzione di energia;

b) la specificazione che tale obbligo riguarda, per l’appunto, gli scarichi parziali contenenti sostanze pericolose e non solo lo scarico terminale di ciascun stabilimento.

Tale divieto di diluizione viene recepito anche nella disciplina relativa agli scarichi pericolosi prevista nel successivo art. 108, comma 5, anch’esso modificato dal d.lgs. n. 4/2008 (art. 2, comma 5), già sopra rammentato.

Alla luce dei richiamati principi stabiliti dal d.lgs. n. 152/2006 non appare dunque condivisibile la prospettazione della società ricorrente secondo la quale la Provincia avrebbe erroneamente individuato per tutte le sostanze della tabella 3 il punto di misurazione dei limiti allo scarico parziale della linea 1, nonché avrebbe imposto per lo scarico dei reflui industriali i limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5 alla parte terza del d.lgs. n. 152/2006, senza estenderlo anche alle acque tecnologiche e di raffreddamento.

E’, infatti, evidente sulla base dei criteri di interpretazione letterale e sistematico la volontà del legislatore di ricomprendere , tra i criteri generali della disciplina degli scarichi, il principio che prevede che il rispetto dei limiti tabellari di scarico non deve essere conseguito mediante la diluizione sia che essa avvenga con acque prelevate esclusivamente per questo scopo, sia che avvenga con acque di raffreddamento e di lavaggio.

Infine non appare neanche condivisibile l’interpretazione fornita dalla società ricorrente per sostenere l’illegittimità della prescrizione relativa al rispetto dei limiti di accettabilità della tabella 3 dell’allegato 5 per lo scarico dei reflui industriali atteso che il citato art. 101 espressamente prevede sia il divieto di diluizione dei reflui industriali sia addirittura la separazione dello scarico delle acque di raffreddamento, di lavaggio, ovvero impiegate per la produzione di energia, dagli scarichi terminali contenenti le sostanze pericolose di cui alla richiamata tabella.

Sulla scorta delle predette argomentazioni il ricorso proposto deve, quindi, essere respinto.

Appaiono nondimeno sussistere giustificati motivi, in considerazione della peculiarità della fattispecie sottoposta all’esame del Collegio e della complessità della normativa di settore, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Terza Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Stefano Mielli, Primo Referendario

Marina Perrelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 20/10/2009 n.2624 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. I. Caso Est.
Immobiliare Elle.Bi S.r.l. (Avv.ti O. Di
Benedetto, U. Eller e V. Zambotti) contro il Ministero per i Beni e le
Attività culturali (Avvocatura dello Stato di Bologna) e nei confronti di
Italia Nostra (non costituita)

sul c.d. “vincolo di tutela indiretta” ex art. 49 del d.lgs. n. 490 del 1999 posto a salvaguardia delle c.d. “Mura di Cinta di Piacenza”, inerente anche il sottosuolo della c.d. “fascia di rispetto”

Edilizia ed urbanistica – Beni culturali – Vincolo di tutela indiretta ex art. 49 del d.lgs. 490/99 – Fattispecie – Prescrizione del divieto di intervento nel sottosuolo della «fascia di rispetto» – Legittimità – Motivazione – È insita nelle caratteristiche dell’immobile – Prescrizione della necessità di autorizzazione della Soprintendenza per ogni intervento anche di manutenzione ordinaria – Legittimità

L’imposizione del vincolo di tutela indiretta, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 490 del 1999 (nella specie posto a salvaguardia delle c.d. “Mura di Cinta di Piacenza”) è legittima ancorchè nella «fascia di rispetto» siano stati vietati anche interventi nel sottosuolo. Difatti qualsiasi alterazione dello stato dei luoghi in prossimità del bene tutelato, invero, può comprometterne il valore storico-testimoniale, perché varia le condizioni ambientali che contraddistinguevano l’opera all’epoca in cui la stessa fu realizzata, alla luce dei compiti di difesa della città che si era in tal modo inteso garantire, e della conseguente necessità che sia ora lasciato integro il contesto territoriale connaturato alla funzione storicamente assegnata al bene. La motivazione di una simile scelta, d’altra parte, è insita nelle caratteristiche dell’immobile, quali desumibili dalla relazione tecnico-scientifica, e non necessita dunque di specifiche e aggiuntive considerazioni. Né rivela un cattivo esercizio del potere amministrativo la prevista necessità di autorizzazione della Soprintendenza per ogni intervento da effettuare nella zona soggetta al vincolo indiretto – ivi compresi quelli di manutenzione ordinaria –, trattandosi di una misura prudenziale che, lungi dal precludere in sé l’attività edificatoria, mira semplicemente a consentire una preventiva verifica sui vari interventi ed evitare che la c.d. “cornice ambientale” assuma connotazioni incompatibili con la piena fruizione del bene di interesse storico-artistico. D’altronde il “vincolo indiretto” non ha un contenuto prescrittivo tipico, sicché l’Amministrazione deve valutare caso per caso, con proprio apprezzamento discrezionale, le misure da adottare per la conservazione e piena fruibilità del bene

N. 00684/2009 REG.SEN.

N. 00605/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 605 del 2000 proposto da

Immobiliare Elle.Bi S.p.A. in liquidazione, ora Immobiliare Elle.Bi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dall’avv. Ornella Di Benedetto, dall’avv. Ulrich Eller e dall’avv. Verena Zambotti, ed elettivamente domiciliata in Parma, viale Mentana n. 92, presso lo studio dell’avv. Marina Ronchini;

contro

il Ministero per i Beni e le Attività culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

nei confronti di

Italia Nostra, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del decreto n. 12612 in data 8 luglio 2000, con cui il Direttore generale del Ministero per i Beni e le Attività culturali, Ufficio centrale per i beni archeologici architettonici artistici e storici, ha sottoposto a vincolo di tutela indiretta, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 490 del 1999, un immobile di proprietà della società ricorrente, a salvaguardia delle c.d. “Mura di Cinta di Piacenza (da via Campagna a Porta del Soccorso)”;

per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno, anche per la parte conseguente al ritardato e incompleto riscontro all’istanza di accesso agli atti del procedimento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività culturali;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 6 ottobre 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la società ricorrente che con decreto n. 12612 in data 8 luglio 2000 il Direttore generale del Ministero per i Beni e le Attività culturali, Ufficio centrale per i beni archeologici architettonici artistici e storici, sottoponeva a vincolo di tutela indiretta, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 490 del 1999, vari immobili ubicati in prossimità delle c.d. “Mura di Cinta di Piacenza (da via Campagna a Porta del Soccorso)”, bene ritenuto di interesse particolarmente importante; che, tra gli immobili interessati dal provvedimento, veniva incluso anche uno di sua proprietà; che, in particolare, risultavano impartite prescrizioni volte ad introdurre l’obbligo dell’approvazione da parte della Soprintendenza di tutti gli interventi da realizzare all’interno delle aree soggette al vincolo, una fascia di rispetto di 40 metri nello spazio prospiciente il canale di pertinenza del bene tutelato, un limite massimo di altezza del nuovo edificato; che le conseguenti limitazioni impediscono la piena realizzazione di un progetto planivolumetrico già inserito nel piano regolatore adottato, con relativa grave restrizione dello ius aedificandi del privato, così costretto ad una perdita di volumetria di circa il 20% rispetto alle previsioni di piano; che, presentata in data 25 settembre 2000 una formale istanza di accesso agli atti del procedimento, la ricorrente vedeva evasa la sua richiesta (il 31 ottobre 2000) con colpevole ritardo rispetto ai termini di legge, e senza neppure l’esibizione di tutta la documentazione invocata.

Avverso il provvedimento ministeriale ha proposto impugnativa l’interessata, deducendo:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 490/1999. Eccesso di potere, mancanza dei presupposti di legge, illogicità manifesta.

Le prescrizioni adottate, con una fascia di rispetto di 64 metri dalle “Mura” e il divieto anche di interventi nel sottosuolo oltre che la necessità di autorizzazione per ogni opera da realizzare nell’intera area ex-ACNA, appaiono eccedere l’ambito di competenza dell’Amministrazione ex art. 49 del d.lgs. n. 490 del 1999. In effetti, la nuova disciplina di piano già reca limiti che comportano una volumetria inferiore a quella preesistente e distanze di sicurezza superiori a quelle in essere, onde non v’è motivo di temere un pericolo (di peggioramento della situazione pregressa) legato a nuovi interventi. Quanto, poi, all’obbligo dell’approvazione da parte della Soprintendenza di tutti gli interventi da realizzare all’interno delle aree soggette al vincolo, non si comprende come vi si possa includere anche le opere di manutenzione ordinaria, che alcun pregiudizio sono in grado di arrecare al bene tutelato. Ingiustificato è anche il limite di altezza edificabile, a fronte della presenza di alberi alti circa venti metri e dunque di per sé idonei a schermare il bene tutelato dalle costruzioni circostanti.

2) Violazione e falsa applicazione del concetto normativo di pertinenza. Eccesso di potere. Illegittimità del divieto di edificare nella fascia di rispetto di 40 metri dall’argine del canale.

Il canale non presenta alcuna destinazione funzionale o strumentale alle esigenze del bene tutelato, onde è stato erroneamente qualificato come “stretta pertinenza delle mura”. Ne consegue che esso non può formare oggetto di vincolo primario, e tantomeno può servire da linea di riferimento per la delimitazione dell’area sottoposta a vincolo secondario, con l’ulteriore conseguenza che la fascia di rispetto di 40 metri deve iniziare dall’immobile tutelato, dovendo così essere arretrato il limite del divieto di edificazione.

3) Eccesso di potere per difetto e contraddittorietà di motivazione. Travisamento dei fatti. Violazione degli artt. 3 e segg. della legge n. 241/90. Violazione del giusto procedimento.

La relazione tecnico-scientifica appare carente di dati essenziali per la corretta determinazione delle prescrizioni, oltre a difettare della motivazione della scelta di non fare salvo l’esistente. Né è motivata la prescrizione che fa divieto di interventi nel sottosuolo, tanto più che la stessa è stata introdotta nel corso del procedimento. E’ mancato infine il necessario contemperamento degli interessi in gioco, ovvero il dovuto confronto tra il sacrificio imposto al privato e le finalità di pubblico interesse perseguite.

4) Illegittimità della “riserva di autorizzazione” per interventi riguardanti l’intera area ex-ACNA. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 490/1999. Sviamento di potere. Arbitrarietà.

L’obbligo dell’approvazione da parte della Soprintendenza di tutti gli interventi da realizzare all’interno delle aree soggette al vincolo integra una “riserva di autorizzazione” che il d.lgs. n. 490 del 1999 circoscrive in realtà ai beni sottoposti a vincolo diretto. Seppure l’art. 49 della disciplina in esame rimette all’Amministrazione l’introduzione di qualsiasi altra prescrizione utile, non appare ragionevole e congrua una disposizione che ignori come la prescrizione di tutela indiretta si atteggi a forma attenuata e meno invasiva di tutela del bene di rilievo storico-architettonico.

Conclude dunque la società ricorrente per l’annullamento del provvedimento impugnato e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, anche per la parte conseguente alla tardiva ed imparziale evasione della domanda di accesso agli atti del procedimento.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività culturali, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 5 dicembre 2000 (ord. n. 487/2000).

All’udienza del 6 ottobre 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Proprietaria di un’area ubicata nei pressi dell’immobile denominato “Mura di Cinta di Piacenza (da via Campagna a Porta del Soccorso)”, la società ricorrente impugna il provvedimento con cui, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 490 del 1999, il Ministero per i Beni e le Attività culturali ha assoggettato a vincolo indiretto l’ambito territoriale circostante il suindicato bene. Censura, in particolare, talune delle prescrizioni adottate dall’Amministrazione, cui imputa l’indebita e immotivata introduzione di un divieto assoluto di interventi nel sottosuolo corrispondente alla «fascia di rispetto», l’ingiustificata e non ammissibile previsione di un potere di autorizzazione della Soprintendenza per qualsiasi opera – anche di sola manutenzione ordinaria – da realizzare nelle aree interessate dal vincolo indiretto, l’omessa considerazione che già la disciplina di piano recherebbe un regime più restrittivo dell’attuale stato dei luoghi, l’incomprensibile e arbitraria imposizione di un limite di altezza edificabile nonostante la presenza di alberi di dimensioni tali da “schermare” il bene protetto rispetto alle costruzioni circostanti, l’erronea determinazione della «fascia di rispetto» con riferimento ad un canale che non avrebbe in realtà carattere pertinenziale rispetto all’immobile di interesse storico-artistico, il carente contemperamento degli interessi coinvolti. Di qui la richiesta di annullamento del provvedimento impugnato e di risarcimento del danno, con pretesa altresì al ristoro del pregiudizio patrimoniale sofferto in conseguenza del tardivo e solo parziale riscontro alla domanda di accesso agli atti del procedimento.

Il ricorso è infondato.

Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 23 maggio 2006 n. 3078 e 5 ottobre 2004 n. 6488; TAR Lazio, Sez. II, 16 febbraio 2006 n. 1171; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 10 maggio 2004 n. 1664), l’imposizione del “vincolo indiretto” disciplinato dall’art. 49 del d.lgs. n. 490 del 1999 (in cui è stato trasfuso l’art. 21 della legge n. 1089 del 1939) costituisce espressione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, sindacabile in sede giurisdizionale quando l’istruttoria si riveli insufficiente o errata o la motivazione risulti inadeguata o presenti manifeste incongruenze o illogicità, e si basa sull’esigenza che il bene sottoposto al “vincolo diretto” sia valorizzato nella sua complessiva prospettiva e cornice ambientale, onde possono essere interessate dai relativi divieti e limitazioni anche immobili non adiacenti a quello tutelato purché allo stesso accomunati dall’appartenenza ad un unitario e inscindibile contesto territoriale. Il “vincolo indiretto”, inoltre, non ha contenuto prescrittivo tipico, per essere rimessa all’autonomo apprezzamento dell’Amministrazione la determinazione delle disposizioni utili all’ottimale protezione del bene – fino alla inedificabilità assoluta –, se e nei limiti in cui tanto è richiesto dall’obiettivo di scongiurare un “vulnus” ai valori oggetto di salvaguardia (integrità dei beni protetti, difesa della prospettiva e della luce degli stessi, cura delle relative condizioni di ambiente e decoro), in un ambito territoriale che si estende fino a ricomprendere ogni immobile, anche non contiguo, la cui manomissione si valuta idonea ad alterare il complesso delle condizioni e caratteristiche fisiche e culturali che connotano lo spazio circostante.

Ciò premesso, e venendo alla vicenda oggetto della presente controversia, la relazione tecnico-scientifica della Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici dell’Emilia allegata al provvedimento impugnato evidenza, tra l’altro, che la “…cinta muraria di Piacenza costituisce uno dei pochi esempi italiani … di mura antiche ancora più o meno integralmente conservate …”, che “…il sistema bastionato di Piacenza, frutto del lavoro della migliore èquipe di architetti militari del momento, costituisce senza alcun dubbio uno dei più rilevanti esempi di architettura fortificatoria del Cinquecento …”, che le “…mura, realizzate in muratura di mattoni a facciavista, con alta scarpa verso il fossato e una struttura portante ad archi su pilastri verso il terrapieno (ancora in parte conservato), furono rinforzate nel 1625 …”, che il “…tratto settentrionale delle mura da via Campagna a Porta del Soccorso comprende il bastione di Campagna, l’importante bastione e torrione del Borghetto, oggetto di un intervento di recupero finanziato dalla scrivente Soprintendenza, e l’omonima porta …”, che “…l’importanza storica delle mura, in particolare nel tratto in oggetto, impone la creazione di una zona di rispetto del bene tutelato … che preveda limiti di altezza e di distanza dalle mura …”, che “…si ritiene necessario, pertanto, al fine di garantire una congrua fascia di rispetto non edificata, che gli eventuali muovi immobili mantengano una certa distanza dall’argine del canale posto sul confine settentrionale dell’area, lungo via Alessio Tramello; distanza che riprenda quella degli edifici storici già presenti, come il convento di Santa Maria di Campagna posto ad ovest …”, che appare “…fondamentale limitare l’altezza massima dei nuovi edifici, al fine di garantire un corretto rapporto proporzionale con le mura, molto più basse, che rischierebbero altrimenti di perdere quel rilievo e quella preminenza che, come monumento tra i più rilevanti del territorio piacentino, loro compete …”.

In questo quadro, non si presenta censurabile la circostanza che nella «fascia di rispetto» siano stati vietati anche interventi nel sottosuolo. Qualsiasi alterazione dello stato dei luoghi in prossimità del bene tutelato, invero, può comprometterne il valore storico-testimoniale, perché varia le condizioni ambientali che contraddistinguevano l’opera all’epoca in cui la stessa fu realizzata, alla luce dei compiti di difesa della città che si era in tal modo inteso garantire, e della conseguente necessità che sia ora lasciato integro il contesto territoriale connaturato alla funzione storicamente assegnata al bene. La motivazione di una simile scelta, d’altra parte, è insita nelle caratteristiche dell’immobile, quali desumibili dalla relazione tecnico-scientifica, e non necessitava dunque di specifiche e aggiuntive considerazioni, la cui assenza la società ricorrente lamenta imputando all’Amministrazione un’insufficiente illustrazione delle ragioni della misura.

Né rivela un cattivo esercizio del potere amministrativo la prevista necessità di autorizzazione della Soprintendenza per ogni intervento da effettuare nella zona soggetta al vincolo indiretto – ivi compresi quelli di manutenzione ordinaria –, trattandosi di una misura prudenziale che, lungi dal precludere in sé l’attività edificatoria, mira semplicemente a consentire una preventiva verifica sui vari interventi ed evitare che la c.d. “cornice ambientale” assuma connotazioni incompatibili con la piena fruizione del bene di interesse storico-artistico; onde, a fronte di ogni singolo diniego di autorizzazione, il privato potrà poi far valere dinanzi al giudice amministrativo l’eventuale assenza di ragioni che giustifichino il mancato rilascio dell’atto permissivo, essendo quella la sede per verificare, caso per caso, la corretta ponderazione dell’interesse pubblico alla salvaguardia della complessiva prospettiva e del decoro dell’opera vincolata e dell’interesse privato all’esercizio dello ius aedificandi. Non convince neppure l’assunto per cui si sarebbe in questo modo indebitamente introdotta una “riserva di autorizzazione” che la normativa limiterebbe agli interventi da effettuare sul bene vincolato in via diretta – non anche sugli immobili vincolati in via indiretta –, avendo già la giurisprudenza escluso l’irragionevolezza di una simile prescrizione, coerente con il rilievo che il “vincolo indiretto” non ha un contenuto prescrittivo tipico, sicché l’Amministrazione deve valutare, con proprio apprezzamento discrezionale, le misure da adottare per la conservazione e piena fruibilità del bene (v., tra le altre, TAR Lazio, Sez. II, n. 1171/2006 cit.).

La circostanza, poi, che la normativa di piano già recherebbe una disciplina più rigorosa di quanto risultante dallo stato dei luoghi – sì da rendere inutile l’introduzione di limitazioni non giustificate da reali rischi di peggioramento delle condizioni ambientali – non osta in realtà a che la competente Amministrazione appronti un regime autonomo per il bene protetto, in esito a valutazioni che, avuto riguardo all’esigenza di salvaguardia del bene stesso, si risolvano nella individuazione delle caratteristiche locali ottimali per garantire la visione, la prospettiva e il godimento dell’immobile vincolato; tanto anche perché la normativa di settore non limita le prescrizioni alla difesa dell’esistente, ma rende astrattamente possibile la fissazione di regole che, in presenza di una modifica delle attività in essere, ne prevedano un assetto tale da ridurre il precedente impatto sul bene tutelato.

Né, ancora, è significativo che nelle immediate vicinanze delle “Mura” siano presenti alberi di circa venti metri di altezza e dunque di dimensioni tali da “schermare” l’immobile rispetto alle costruzioni circostanti, in quanto la relazione tecnico-scientifica ha chiarito che alla base del prescritto limite di altezza dei nuovi edifici è la necessità di non sminuire il pregio acquisito nel tempo dal bene, il cui valore testimoniale, per la funzione storicamente assolta, richiede resti inalterato anche il rapporto di proporzionalità materiale con gli altri fabbricati del comprensorio; il tutto in coerenza con il principio per cui possono essere sottoposte al vincolo indiretto non solo le aree dalle quali risulti visibile il bene protetto, ma anche e soprattutto quelle che con tale bene facciano parte di un unitario e inscindibile contesto ambientale (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 6488/2004 cit.). La relazione tecnico-scientifica, da parte sua, lungi dal rivelare significative carenze istruttorie, ha fornito gli elementi di valutazione fondamentali per l’assunzione delle determinazioni conclusive – pur in assenza di indicazioni dettagliate in ordine alle dimensioni delle “Mura” –, per risolversi ogni successivo approfondimento in un accertamento di carattere meramente ricognitivo dello stato di fatto, sì da poter essere legittimamente esercitato dall’Autorità decidente sulla base dei criteri fissati dall’organo tecnico.

Un’ulteriore doglianza è imperniata sull’erronea qualificazione del canale come “… stretta pertinenza delle mura …” , onde – a dire della società ricorrente – illegittima sarebbe la prescrizione che vi àncora l’inizio della fascia di rispetto. La questione, tuttavia, appare ininfluente, perché la relazione tecnico-scientifica ha essenzialmente preso a riferimento la distanza dagli edifici storici esistenti “in loco”, ed in particolare dal convento di Santa Maria di Campagna; con la conseguenza che, in presenza di simili parametri, anche ad arretrare il confine del bene monumentale, il limite esterno della «fascia di rispetto» resterebbe comunque immutato, e si tratterebbe solo di rideterminare la lunghezza dell’area inedificabile, senza variazioni sostanziali sul vincolo indiretto.

Quanto, infine, alla dedotta carenza del profilo del contemperamento degli interessi coinvolti, ha rilevato la giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. VI, n. 3078/2006 cit.) come in tali casi sia sufficiente che l’Amministrazione dia conto della necessità di date misure per la tutela della c.d. “cornice ambientale” del bene protetto, dovendosene desumere la prevalenza sugli interessi urbanistico-edilizi dei privati, il cui diritto di proprietà, del resto, è intrinsecamente assoggettato a limiti, vincoli ed obblighi di varia natura e contenuto, per ragioni di preminente interesse generale.

Un’ultima questione è legata al pregiudizio patrimoniale che avrebbe sofferto la società ricorrente per effetto del tardivo e incompleto soddisfacimento del suo diritto di accesso agli atti. Sennonché, indipendentemente da ogni indagine circa la condotta dell’Amministrazione a seguito della presentazione dell’istanza ex art. 25 della legge n. 241 del 1990, risulta decisivo il rilievo che la pretesa risarcitoria è stata fatta valere in termini del tutto generici, ovvero senza l’imprescindibile dimostrazione dell’esistenza del danno ingiusto e del suo ammontare, il che è sufficiente perché il giudice non provveda sulla domanda.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Vista la peculiarità delle questioni dedotte, e valutata complessivamente la controversia, si ravvisa la sussistenza dei presupposti per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 6 ottobre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 20/10/2009 n.684 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – I. Caso Est.
F. Cagliari (Avv. L. Maggiolo) contro il Comune di Reggio Emilia (Avv. S. Gnoni) e nei confronti di Casa di Cura Salus S.p.A. (Avv.ti A. Astolfi e G. De Angelis)

sulla decorrenza del termine per impugnare un titolo edilizio da parte di terzi

Edilizia ed urbanistica – Titolo abilitativo – Impugnazione da parte di terzi lesi dall’intervento – Termine – Decorrenza – Dal materiale avvio dell’esecuzione dell’intervento edilizio laddove esso sia in sé rivelatore delle fondamentali caratteristiche dell’opera e dell’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia – Fattispecie

Quando il materiale avvio dell’esecuzione di un intervento edilizio – per la peculiarità del caso concreto – sia in sé rivelatore delle fondamentali caratteristiche dell’opera e dell’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia, a tale momento va ricondotta la piena conoscenza del titolo abilitativo, ai fini della determinazione della tempestività dell’impugnativa dell’atto da parte di chi vi abbia interesse (fattispecie in cui la deliberazione consiliare in sede di nulla-osta al rilascio della concessione edilizia in deroga aveva reso di pubblico dominio – per effetto della presunzione legale di conoscenza derivante dalla pubblicazione all’albo pretorio – il contenuto essenziale dell’intervento edilizio che avrebbe interessato la struttura sanitaria privata, ovvero la realizzazione di opere in deroga alla disciplina pianificatoria locale, e pertanto, il mero inizio dei lavori rendeva percepibile ai confinanti che era sopraggiunto il titolo edilizio applicativo della deliberazione consiliare, sì che il Collegio ha ritenuto che anche la ricorrente doveva a questo punto ritenersi in possesso degli elementi di conoscenza idonei a far decorrere il termine decadenziale per adire il giudice amministrativo).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 220 del 2002 proposto da

Cagliari Fausta, rappresentata e difesa dall’avv. Lucia Maggiolo ed elettivamente domiciliata in Parma, piazzale Arrigo Boito n. 5, presso lo studio dell’avv. Laura Toschi;

il Comune di Reggio Emilia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Santo Gnoni ed elettivamente domiciliato in Parma, borgo Antini n. 3, presso lo studio dell’avv. Giorgio Pagliari;

Casa di Cura Salus S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dall’avv. Andrea Astolfi e dall’avv. Giovanni De Angelis, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, via Farini n. 37;

– quanto all’atto introduttivo della lite – della concessione edilizia n. 16188/2000 del 19 ottobre 2000 e della deliberazione consiliare n. 133/19530 del 15 settembre 2000 (con cui il Comune di Reggio Emilia ha assentito l’esecuzione di lavori di ampliamento dell’immobile di proprietà della società controinteressata), nonché delle varianti alla concessione edilizia assentite con atti n. 14760 del 25 giugno 2001 e n. 20745 del 14 settembre 2001;

– quanto all’atto di “motivi aggiunti” depositato il 2 gennaio 2004 – della concessione edilizia n. 24510/2002 del 15 aprile 2003 (recante l’autorizzazione all’esecuzione di lavori per il cambio di destinazione d’uso da abitazione ad attrezzature socio-sa
per la condanna

dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Emilia e della Casa di Cura Salus S.p.A.;

Visto l’atto di “motivi aggiunti” depositato il 2 gennaio 2004;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 6 ottobre 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce la società ricorrente che con concessione edilizia n. 16188/2000 del 19 ottobre 2000 il Comune di Reggio Emilia assentiva l’esecuzione di lavori di ampliamento di una struttura sanitaria ubicata al confine della sua proprietà; che tale concessione, rilasciata in deroga agli strumenti urbanistici vigenti (art. 54 legge reg. n. 47/78 e art. 102 reg. com.), si ricollegava alla deliberazione consiliare n. 133/19530 del 15 settembre 2000; che si veniva in tal modo a determinare il notevole incremento di una piccola struttura ospedaliera insediata in un tessuto urbano a destinazione residenziale; che con atti n. 14760 del 25 giugno 2001 e n. 20745 del 14 settembre 2001 venivano infine assentite delle varianti alla concessione edilizia.

Ritenendo illegittimi i suindicati provvedimenti, l’interessata ha proposto impugnativa. Deduce:

1) Violazione dell’art. 54 della legge reg. n. 47/78, dell’art. 3 della legge n. 1357/55 e dell’art. 41-quater della legge n. 1150/42. Eccesso di potere per sviamento.

Per costante giurisprudenza, le concessioni edilizie in deroga non possono essere utilizzate per discostarsi da una destinazione di zona prevista dal piano regolatore. Nella fattispecie, pertanto, trattandosi di un intervento localizzato in zona a destinazione residenziale e in cui non sono previsti insediamenti socio-sanitari, il titolo abilitativo rilasciato alla controinteressata avrebbe dovuto essere preceduto da una variante specifica allo strumento urbanistico.

2) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, per difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità.

La concessione edilizia in deroga, stante il suo carattere eccezionale, avrebbe dovuto in ogni caso essere adeguatamente motivata circa la scelta operata. Si sarebbero dovuti cioè indicare in modo puntuale le circostanze e gli elementi ritenuti idonei a legittimare la trasgressione del precetto generale, con conseguente sacrificio degli interessi istituzionali da quel precetto tutelati.

3) Violazione del d.P.R. 14 gennaio 1997, dell’art. 8-ter del d.lgs. n. 502/92, della legge reg. n. 34/98. Eccesso di potere per inosservanza e violazione della deliberazione regionale n. 555 del 1° marzo 2000.

L’intervento edilizio di che trattasi, concernendo l’adeguamento e l’ampliamento di una struttura sanitaria preesistente, rientra nell’ambito di operatività delle norme indicate in rubrica, onde il relativo titolo abilitativo avrebbe dovuto essere sottoposto al parere vincolante della Regione Emilia-Romagna. Né è stato acquisito il parere della competente USL a proposito della sussistenza dei requisiti minimi richiesti dal d.P.R. 14 gennaio 1997.

4) Eccesso di potere per carenza assoluta dell’attività istruttoria, per illogicità manifesta, per carenza di motivazione. Eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo. Violazione delle n.t.a. del Comune di Reggio Emilia.

L’illegittimità del titolo edilizio scaturisce altresì dalla circostanza che risultano insufficienti i parcheggi asserviti al nuovo polo sanitario, essendo quelli privati pari a 44 anziché a 110 posti auto, ed essendo quelli pubblici pari a 35 anziché a 154 posti auto. Non si presentano rispettati neppure gli indici di permeabilità, emergendone una carenza di superficie pari a 886 mq. Infine, si rinvengono alcune violazioni in materia di distanze legali, come si evince dalla relazione tecnica prodotta in giudizio.

Conclude dunque la ricorrente per l’annullamento degli impugnati e per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Reggio Emilia e la Casa di Cura Salus S.p.A., resistendo al gravame.

Successivamente, a mezzo di concessione edilizia n. 24510/2002 del 15 aprile 2003 l’Amministrazione comunale assentiva l’esecuzione di lavori per il cambio di destinazione d’uso da abitazione ad attrezzature socio-sanitarie, con opere interne e demolizione di bassi servizi, ed in tal modo permetteva alla controinteressata di adibire due edifici a supporto dell’adiacente clinica.

Avverso il nuovo titolo edilizio la ricorrente ha formulato “motivi aggiunti” (depositati il 2 gennaio 2004), ed ha riproposto i vizi sub 1), 2) e 3) dei motivi originari; inoltre, ha dedotto la circostanza che la concessione edilizia non richiama la deliberazione consiliare del 2000, nonostante questa ne debba costituire il necessario presupposto. Di qui la richiesta di annullamento dell’atto impugnato e di condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

All’udienza del 6 ottobre 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Proprietaria di un edificio ad uso abitativo confinante con una struttura sanitaria privata, la ricorrente impugna, anche a mezzo di “motivi aggiunti”, gli atti con cui l’Amministrazione comunale ha assentito i lavori di ampliamento e la variazione della destinazione d’uso del vicino complesso immobiliare. Imputa all’ente locale di non avere tenuto conto della circostanza che l’istituto della concessione edilizia in deroga non potrebbe incidere sulla destinazione di zona prevista dal piano regolatore, lamenta in ogni caso il difetto di motivazione circa la scelta operata, deduce – in relazione all’attività sanitaria da svolgervi – la carenza del prescritto nulla-osta regionale e la mancata acquisizione del parere della competente azienda sanitaria, si duole dell’insufficienza dei parcheggi asserviti alla struttura, dell’inadeguatezza della superficie permeabile, dell’inosservanza di talune prescrizioni in materia di distanze legali; quanto, poi, al titolo edilizio censurato a mezzo di “motivi aggiunti”, lo assume viziato anche nella parte in cui omette di richiamare la deliberazione consiliare che, consentendo nella fattispecie il ricorso alla concessione edilizia in deroga, ne avrebbe dovuto costituire il presupposto legittimante. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di condanna dell’Amministrazione locale al risarcimento del danno.

Muovendo dalle questioni dedotte con l’atto introduttivo della lite, il Collegio ritiene fondata l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla controinteressata.

Per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 12 febbraio 2007 n. 599), se è vero che, al fine della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi, l’effettiva conoscenza dell’atto si ha quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia – onde in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori bensì con il loro completamento –, è altresì vero che a differenti conclusioni occorre giungere quando viene provata una conoscenza anticipata o si deducono censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe doglianze, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso. Nella fattispecie, a ben vedere, già la deliberazione consiliare del 15 luglio 2000, in sede di nulla-osta al rilascio della concessione edilizia in deroga ex art. 54 della legge reg. n. 47 del 1978, aveva reso di pubblico dominio (per effetto della presunzione legale di conoscenza derivante dalla pubblicazione all’albo pretorio nel periodo 19 settembre – 4 ottobre 2000) il contenuto essenziale dell’intervento edilizio che avrebbe interessato la struttura sanitaria privata, ovvero la realizzazione di opere in deroga alla disciplina pianificatoria locale; pertanto, il mero inizio dei lavori rendeva percepibile ai confinanti che era sopraggiunto il titolo edilizio applicativo della deliberazione consiliare, sì che anche la ricorrente doveva a questo punto ritenersi in possesso degli elementi di conoscenza idonei a far decorrere il termine decadenziale per adire il giudice amministrativo. Va insomma ribadito che, quando il materiale avvio dell’esecuzione di un intervento edilizio – per la peculiarità del caso concreto – è in sé rivelatore delle fondamentali caratteristiche dell’opera e dell’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia, a tale momento va ricondotta la piena conoscenza del titolo abilitativo, ai fini della determinazione della tempestività dell’impugnativa dell’atto da parte di chi vi abbia interesse. Non è dunque condivisibile la tesi della ricorrente, che vorrebbe invece prendere a riferimento solo ed unicamente l’epoca di ultimazione dei lavori, come se alcun rilievo avesse nella vicenda la pregressa conoscenza del nulla-osta concesso dal Consiglio comunale per l’effettuazione di quell’intervento edilizio. E’ appena il caso di rilevare, poi, che la successiva individuazione di ulteriori profili di censura non vale a riaprire i termini di impugnativa, alla luce del consolidato orientamento per cui, al fine di concretare la piena conoscenza di un atto, non è necessario che esso sia noto in tutti i suoi elementi, ma è sufficiente la conoscenza della sua esistenza e della sua lesività, salvo il ricorso ai “motivi aggiunti” se emergano altri vizi in seguito all’integrale cognizione del provvedimento lesivo. In conclusione, tardiva è l’instaurazione della lite avvenuta nel giugno 2002, a fronte di lavori iniziati fin dal novembre 2000.

Altre questioni concernono la concessione edilizia impugnata con “motivi aggiunti”.

Al riguardo, però, il Collegio ritiene preliminarmente necessario acquisire ulteriori elementi di giudizio. Il Comune di Reggio Emilia è a tale scopo tenuto a produrre una dettagliata relazione sui fatti di causa, specificando se e quale rapporto esiste tra il nuovo titolo edilizio e la deliberazione consiliare n. 133/19530 del 15 settembre 2000, e fornendo ogni utile indicazione circa la conformità urbanistica dell’intervento edificatorio assentito con il provvedimento del 15 aprile 2003. Al deposito di detta relazione e dei relativi atti (ivi compresa la disciplina pianificatoria dell’area interessata) l’Amministrazione provvederà entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza parziale, mentre la nuova udienza di trattazione del ricorso è fissata al 26 gennaio 2010. Resta sospesa, nel frattempo, ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando in via parziale sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– quanto all’atto introduttivo della lite, ne dichiara l’irricevibilità;

– quanto all’atto di “motivi aggiunti”, ordina al Comune di Reggio Emilia di adempiere all’incombente istruttorio di cui in motivazione, secondo le modalità e nel termine ivi indicati.

Fissa al 26 gennaio 2010 la nuova udienza di trattazione del ricorso, con riserva di ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 6 ottobre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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