1. Ambiente – Energia – Impianto eolico – Calcolo della rendita catastale – Computazione della torre in acciaio – Elemento funzionale al processo produttivo di energia – Esclusione.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE   
    SEZIONE SESTA CIVILE    
     SOTTOSEZIONE T    
    Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:  
Dott. LUCIOTTI  Lucio     – Presidente –
Dott. CROLLA  Cosmo     – Consigliere  –
Dott. RUSSO  Rita    – Consigliere  –
Dott. D’AQUINO  Filippo    – rel. Consigliere  –
Dott. DELLI PRISCOLI Lorenzo    – Consigliere  –
ha pronunciato la seguente:      
    ORDINANZA      
sul ricorso iscritto al n. 24443/2019 R.G. proposto da:
AGENZIA DELLE ENTRATE (C.F. (OMISSIS)), in persona del Direttore pro
tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello
Stato, presso la quale domiciliata in Roma, via dei Portoghesi,
12;
– ricorrente –
contro
ENEL GREEN POWER SPA (C.F. (OMISSIS)), in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. ENRICO
PAULETTI e dall’Avv. ROSAMARIA NICASTRO, elettivamente domiciliato
presso lo studio Di Tanno e Associati in Roma, Via Crescenzio, 14;
– controricorrente –
avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale del
Molise, n. 139/1/2019, depositata il 30 gennaio 2019.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio non partecipata
del 25 novembre 2020 dal Consigliere Relatore Dott. D’Aquino
Filippo.
  
 
RILEVATO
CHE:
La società  contribuente ENEL GREEN POWER SPA ha impugnato un avviso di accertamento con il quale, a seguito di DOCFA presentata nell’aprile 2016, era stato rettificato dall’Ufficio il classamento e la conseguente rendita catastale di un impianto aerogeneratore, includendovi il palo di sostegno (torre) della navicella eolica; la società  contribuente ha ritenuto che il palo di sostegno non concorresse alla determinazione della rendita catastale, in quanto componente impiantistica esclusa da tale computo a termini della L. 28 dicembre 2015, n. 208, art. 1, comma 21.
La CTP di Isernia ha accolto il ricorso e la CTR del Molise, con sentenza in data 30 gennaio 2019, ha rigettato l’appello dell’Ufficio.
Ha ritenuto il giudice di appello che, alla luce della L. n. 208 del 2015, art. 1, comma 21, la parte impiantistica e funzionale al processo produttivo non va inclusa nella valutazione degli elementi costruttivi idonei a determinare la rendita catastale. In particolare, la CTR ha compiuto un accertamento in fatto, ritenendo che nella parte impiantistica va ricompreso anche il palo di sostegno, quale elemento integrato nell’impianto di produzione, in quanto elemento che consente all’aerogeneratore di svolgere la sua funzione a una quota altimetrica ottimale, contrastando la forza impressa dal vento e assorbendo le vibrazioni. Tale funzione, ad avviso del giudice di appello, risulta prevalente sulla funzione di mero sostegno della navicella ("utilità  statica di sostegno").
Propone ricorso per cassazione l’Ufficio affidato a un unico motivo; resiste con controricorso la società  contribuente.
La proposta del relatore stata comunicata, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza camerale, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c..
 
CONSIDERATO
CHE:
1 – Con l’unico motivo si deduce, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 208 del 2015, art. 1, comma 21, nella parte in cui la sentenza di appello ha ritenuto che il palo di sostegno debba essere ricompreso tra i macchinari funzionali al processo produttivo ed escluso dalla stima ai fini catastali. Deduce il ricorrente che il palo di sostegno ("palo eolico") costituisce costruzione, al pari delle opere di fondazione, intesa quale opera strutturalmente connessa da includere nel valore del bene ai fini della determinazione della rendita catastale. Deduce il ricorrente che il palo di sostegno gode di autonomia strutturale ed qualificabile quale costruzione ancorata al suolo, nonch impianto che contribuisce a determinare la destinazione d’uso del bene ai fini catastali.
2 – Il ricorso infondato.
2.1 – Questa Corte si recentemente pronunciata sulla medesima questione (Cass., Sez. VI, 30 settembre 2020, nn. 20726, 20727, 20728; Cass., Sez. VI, 5 ottobre 2020, nn. 21286, 21287, 21288; Cass., Sez. VI, 6 ottobre 2020, nn. 21460, 21461, 21462), ritenendo che spetta alla CTR accertare se la torre costituisca parte dell’impianto assimilabile a macchinari, congegni, attrezzature ed altri impianti, funzionali allo specifico processo produttivo, rinviando la causa alla CTR perch effettuasse il relativo accertamento ("se la torre costituisca macchinario, congegno, attrezzatura o altro impianto funzionale al processo produttivo di energia elettrica, in quanto tale soggetta ad esenzione ai sensi della L. n. 208 del 2015, art. 1, comma 21").
2.2 – Con tali precedenti, pur prendendosi atto del consolidamento dell’orientamento secondo cui i parchi eolici, al pari delle centrali elettriche, sono accatastabili nella Categoria "D/1-Opificio" (Categoria proposta dalla contribuente in sede di DOCFA, come emerge dal ricorso), questa Corte ha osservato che la norma in oggetto (L. n. 208 del 2015, art. 1, comma 21), ha stabilito che, con decorrenza dal 1 gennaio 2016, la determinazione della rendita catastale degli immobili censibili (anche) nel gruppo "D" va effettuata "tenendo conto del suolo e delle costruzioni, nonch degli elementi ad essi strutturalmente connessi che ne accrescono la qualità  e l’utilità , nei limiti dell’ordinario apprezzamento", ma con esclusione di "macchinari, congegni, attrezzature ed altri impianti, funzionali allo specifico processo produttivo". Si ritenuto che con tale disposizione normativa il legislatore, attraverso una tecnica legislativa "per esclusione", ha sottratto all’assoggettamento a imposta catastale, con decorrenza dal 1 gennaio 2016, tutte quelle componenti funzionali al processo produttivo (macchinari, congegni, attrezzature, impianti), ancorch unite al suolo, meglio note con la denominazione di "imbullonati" (già  in obiter dictum Cass., Sez. V, 6 dicembre 2016, n. 24924; conf. Cass., Sez. V, 20 dicembre 2019, n. 34249), privilegiando la destinazione ad attività  produttiva (quanto ai settori della siderurgia, della manifattura e dell’energia), intesa come componente impiantistica del manufatto. Ha, quindi, ritenuto questa Corte che il legislatore abbia sottratto dal carico impositivo il valore delle "componenti impiantistiche secondo un criterio distintivo che privilegia la destinazione ad attività  produttive (…) indipendentemente dalla natura strutturale e dalla rilevanza dimensionale del manufatto che fosse o meno infisso al suolo" Cass., n. 21462/2020, cit.).
2.3 – Questa Corte ha, poi, rimesso al giudice del merito l’accertamento se la torre eolica, bench stabilmente infissa al suolo, assolva, oltre alla "funzione passiva di sostegno al pari di un traliccio di una linea elettrica" e, quindi, di mero supporto statico, anche quella di "componente essenziale ed attiva della macchina, che svolge una funzione di contrasto della forza impressa dal vento sulle pale, al fine di consentire alle pale di offrire la massima resistenza possibile e al generatore di sfruttare la potenza del vento per generare così l’energia elettrica" (Cass., n. 21462/2020, cit.), nel qual caso la torre risulterebbe esente dal carico impositivo, al pari del rotore e della navicella.
2.4 – Nella specie, l’accertamento della funzionalità  del palo eolico allo specifico processo produttivo stato compiuto dalla CTR con accertamento in fatto, conforme ai suindicati principi ("la funzione delle torri assolutamente integrata nell’impianto di produzione tanto da esserne una componente essenziale: il vincolo di funzionalità  tale da rendere evidente che torre, rotore e navicella si atteggiano ad unico bene o impianto (…J la torre di sostegno una componente primaria per il funzionamento dell’aerogeneratore, che svolge una funzione di contrasto alla forza impressa dal vento, al fine di consentire alla pala di offrire la massima resistenza possibile e al generatore di sfruttare la potenza eolica per generare così l’energia elettrica") e, pertanto, incensurabile in cassazione.
Il ricorso non offre utili elementi per discostarsi da tale interpretazione.
3 – Il ricorso va, pertanto, rigettato. La novità  della questione comporta la compensazione delle spese processuali del giudizio di legittimità .
 
P.Q.M.
La Corte, rigetta il ricorso; dichiara compensate le spese del giudizio di legittimità .
Così deciso in Roma, il 25 novembre 2020.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2021
 

Gestione del servizio idrico – Gestione in forma autonoma – Salvaguardia disposta dall’art. 147, comma 2-bis, T.U.A.

Detta norma, rispetto al modello organizzativo del servizio idrico prescelto T.U.A., imperniato sull’ottica del superamento della frammentazione delle gestioni, fa salve “le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico. Ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui alla lettera b), l’ente di governo d’ambito territorialmente competente provvede all’accertamento dell’esistenza dei predetti requisiti”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 2287 del 2018, proposto da
Comune di Limone sul Garda, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianpaolo Sina, Fiorenzo Bertuzzi, Silvano Venturi e Paola Ramadori, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ufficio d’ambito di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Farnetani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Provincia di Brescia e Regione Lombardia, non costituite in giudizio;
nei confronti
Garda Uno s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Gatti e Federico Bulfoni, domiciliata presso Consiglio di Stato, Segreteria, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
Acque Bresciane s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Bulfoni, Giuliano Sgobbi e Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, Sezione prima, n. 300/2018.

Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio d’ambito di Brescia:
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Garda Uno s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acque Bresciane s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del d.-l. 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, che, tra altro, stabilisce ai commi 5 e 6, rispettivamente, che “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso“, e che “Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Il luogo da cui si collegano i magistrati e il personale addetto considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge“;
Visto l’art. 4 del d.-l. 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalità  dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonchè disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19), convertito dalla l. 25 giugno 2020, n. 70, che dispone al comma 1, tra altro, che “A decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito, mediante collegamento da remoto con modalità  idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità  del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici [&] In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta considerato presente a ogni effetto in udienza [&];
Visto l’art. 25 del d.-l. 28 ottobre 2020, n. 137 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), che recita, tra altro, che “1. Le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’articolo 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 25 giugno 2020, n. 70, si applicano altresì alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio del Consiglio di Stato, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana e dei tribunali amministrativi regionali che si svolgono dal 9 novembre 2020 al 31 gennaio 2021 e, fino a tale ultima data, il decreto di cui al comma 1 dell’articolo 13 dell’allegato 2 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, prescinde dai pareri previsti dallo stesso articolo 13. 2. Durante tale periodo, salvo quanto previsto dal comma 1, gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Restano fermi i poteri presidenziali di rinvio degli affari e di modifica della composizione del collegio“;
Relatore nell’udienza del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020, il Cons. Anna Bottiglieri e data la presenza per le parti, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.- l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 del d.-l. n. 137 del 2020, degli avvocati Gianpaolo Sina, Riccardo Farnetani e Federico Bulfoni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO
Con delibera consiliare n. 30/2012 il Comune di Limone sul Garda, a motivo di inefficienze riscontrate nella gestione del servizio idrico cittadino, reputate tali da influire negativamente sull’economia comunale fondata sull’attività  ricettiva di eccellenza, revocava nei confronti della società  in house Garda Uno s.p.a. l’affidamento dell’acquedotto civico disposto in suo favore nel 2007, in uno con quello del servizio idrico integrato nell’area Gardesana, dall’allora operante Autorità  d’ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia: veniva disposta contestualmente la gestione diretta del servizio.
Il Comune conseguiva effettivamente il possesso dell’impianto, ma Garda Uno promuoveva avverso la predetta delibera n. 30/2012 e gli atti conseguenti ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Il gravame – in relazione al quale presentava deduzioni, tra gli altri, l’Ufficio di ambito di Brescia, azienda speciale provinciale subentrata ai sensi della l.r. Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21, nelle competenze della predetta Autorità  d’ambito, soppressa per effetto del comma 186-bis dell’art. 2 della l. 23 dicembre 2009, n. 191, Legge finanziaria 2010 (inserito dall’art. 1, comma 1-quinquies, del d.-l. 25 gennaio 2010, n. 2, convertito dalla l. 26 marzo 2010, n. 42) – era deciso con il decreto del Presidente della Repubblica in data 8 marzo 2017 che accoglieva il ricorso sulla base del parere n. 2530 del 2 dicembre 2016 della Sezione II di questo Consiglio di Stato. In sintesi detto parere, assorbendo ogni altra censura, rilevava come l’Autorità  d’ambito, all’atto dell’adozione dei provvedimenti gravati, fosse l’unico organo preposto ai sensi degli artt. 147, 148 e 150 del d. lgs. n. 152 del 2006 a deliberare in merito alle forme di gestione del servizio idrico integrato, con conseguente illegittimità  dei provvedimenti impugnati perchè adottati da un organo privo di competenza.
L’Ufficio di ambito di Brescia chiedeva allora la riconsegna dell’impianto al Comune di Limone sul Garda che però presentava al medesimo Ufficio d’ambito istanza per poter usufruire della salvaguardia della autonoma gestione dell’impianto idrico, ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, sostenendo la ricorrenza dei relativi presupposti, e, stante l’inerzia dell’Ufficio, proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia per ottenere l’accertamento in via principale della fondatezza dell’istanza e in via subordinata della illegittimità  del silenzio sulla stessa serbato.
Pendente il ricorso, l’Ufficio d’ambito respingeva l’istanza con provvedimento n. 270 del 16 gennaio 2018, rilevando come il Comune, già  riconosciuto privo del titolo a gestire il servizio (giusta decisione del ricordato ricorso straordinario), non avesse titolo per richiedere il riconoscimento del diritto a proseguirne la gestione in forma autonoma ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006.
Con motivi aggiunti il Comune impugnava tale sopraggiunto diniego.
L’adito Tar, nella resistenza dell’Ufficio d’ambito e di Garda Uno, e con l’intervento ad opponendum di Acque Bresciane s.r.l., soggetto nelle more costituito per conferimento del ramo d’azienda idrico di Garda Uno nonchè gestore del servizio idrico integrato nella provincia di Brescia, con la sentenza segnata in epigrafe, dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse dell’impugnativa proposta avverso il silenzio e respingeva, perchè infondati, i motivi aggiunti, compensando tra le parti le spese del giudizio.
Il Comune di Limone sul Garda ha impugnato la predetta sentenza, chiedendo la riforma e, in particolare, illustrati tutti i positivi risultati conseguiti nel corso degli atti di autonoma gestione del servizio idrico, ha dedotto: 1) Non conformità  della sentenza all’art. 147, comma 2-bis, lett. b, del d.lgs. n. 152/2006, che prevede l’applicazione della salvaguardia, nella ricorrenza delle indicate condizioni, a tutte le gestioni “esistenti” al momento della sua introduzione; 2) Violazione dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b, del d.lgs. n. 152/2006; violazione degli artt. 3 e 6 e ss. della l. n. 241/90; ricorrenza nel caso di specie dei requisiti di cui alla domanda di salvaguardia.
L’Ufficio d’ambito, Acque Bresciane e Garda Uno si sono costituiti in resistenza, domandando la reiezione dell’appello. Hanno in effetti sostenuto che il Comune appellante, come accertato in sede di ricorso straordinario, (era ed) mero gestore di fatto dell’impianto per cui causa e non ha quindi alcun titolo giuridico nè per la prosecuzione della gestione, nè per l’applicazione della salvaguardia di cui all’art. 47 del d.lgs. n. 152 del 2006, essendo anzi obbligato alla sua restituzione. A conforto di tale tesi hanno richiamato la sopravvenuta sentenza 10 aprile 2018, n. 2186 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato che, decidendo il ricorso per l’ottemperanza al decreto del Presidente della Repubblica dell’8 marzo 2017, ha accertato l’inadempimento dell’amministrazione comunale agli obblighi ripristinatori derivanti da quel decreto, ordinando all’ente locale di darvi attuazione “mediante la messa a disposizione a favore di Acque Bresciane s.r.l. degli impianti dell’acquedotto comunale e conseguente attribuzione delle attività  connesse alla gestione dell’intero ciclo idrico integrato“.
Con ordinanza 20 aprile 2018, n. 1766, la Sezione ha respinto la domanda cautelare del Comune appellante di sospensione dell’esecutività  della sentenza impugnata.
Con successive memorie il Comune ha insistito nelle proprie conclusioni, mentre le parti resistenti hanno ulteriormente evidenziato che:
– con sentenza 27 novembre 2018, n. 6724, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza proposta da Garda Uno e nominato il Prefetto di Brescia quale commissario ad acta per la consegna degli impianti dell’acquedotto comunale;
– con sentenza 24 ottobre 2019, n. 7268, la stessa sezione ha respinto il reclamo proposto dal Comune ex art. 114, comma 6, Cod. proc. amm., avverso la deliberazione 14 marzo 2019, n. 17, con cui il Prefetto di Brescia, nella predetta qualità , ha disposto il subentro di Acque Bresciane nell’effettiva gestione del servizio idrico integrato e adottato i provvedimenti conseguenti, e, accertato che detto subentro non era stato in concreto ancora realizzato, ha impartito al commissario ad acta direttive idonee a tal fine.
Accolta con ordinanza 22 maggio 2020, n. 3263, anche per la mancata opposizione delle parti resistenti, l’istanza del comune appellante di rinvio della trattazione dell’appello, già  fissato per l’udienza del 14 maggio 2020, per le difficoltà  di corretto e pieno esercizio del diritto di difesa a causa della emergenza epidemiologica da COVID-19, da cui la Provincia di Brescia stata particolarmente colpita, le parti hanno ulteriormente sviluppato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive ed in particolare Acque Bresciane ed il Comune hanno dato atto dell’avvenuto avvio delle operazioni di consegna dell’acquedotto (giusta nota del 1° settembre 2020 a firma congiunta indirizzata al commissario ad acta, “ferme le rispettive posizioni giudiziali” assunte nel contenzioso di cui si tratta).
La causa stata indi trattenuta in decisione all’udienza del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020.
DIRITTO
1. Secondo la tesi del Comune di Limone sul Garda, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, sussisterebbero tutte le condizioni che gli consentirebbero di avvalersi della previsione di cui al comma 2-bis, lett. b), dell’art. 147 del d.lgs. del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
Detta norma, rispetto al modello organizzativo del servizio idrico prescelto dal d.lgs. n. 152 del 2006, imperniato sull’ottica del superamento della frammentazione delle gestioni, fa infatti salve “le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico. Ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui alla lettera b), l’ente di governo d’ambito territorialmente competente provvede all’accertamento dell’esistenza dei predetti requisiti“.
Il gravame infondato.
2. Il primo mezzo contesta l’affermazione del primo giudice secondo cui la salvaguardia di cui all’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006 si riferisce esclusivamente alle gestioni autonome del servizio idrico in atto sulla base di disposizioni legittime, novero in cui non rientrerebbe l’autonoma gestione da parte del Comune fondata su determinazioni retroattivamente annullate dal più volte citato decreto del Presidente della Repubblica dell’8 marzo 2017.
2.1. Secondo il Comune tale conclusione erronea in quanto:
a) la giurisprudenza ammette che la retroattività  dell’esecuzione del giudicato può trovare un limite intrinseco e ineludibile nel sopravvenuto mutamento della realtà  fattuale e giuridica;
b) alla luce del tenore letterale della norma, per la salvaguardia dell’autonoma gestione di cui all’art. 147, comma 2-bis, del d.lgs. n. 152 del 2006, disposizione introdotta dall’art. 7, comma 1, lett. b), n. 3), del d.-l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito dalla l. 11 novembre 2014, n. 164, rileva esclusivamente la concreta sussistenza dell’autonomia di gestione all’atto della novella del 2014 e la ricorrenza delle tre condizioni poste dalla previsione (fonti qualitativamente pregiate; aree naturali di pregio paesaggistico; utilizzo efficiente della risorsa), elementi tutti rinvenienti nella fattispecie, e non anche la conformità  della gestione alle vigenti disposizioni, anche perchè, alla data di introduzione della stessa novella, nessuna gestione autonoma in atto poteva ritenersi tale, considerando che ai sensi degli artt. 141 e ss. del d.lgs. n. 152 del 2006, il servizio idrico deve essere necessariamente esercitato dal soggetto individuato dall’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale;
c) di contro irrilevante la mancata istanza di avvalersi della previsione già  nel 2014 e la mancata impugnazione dell’assegnazione del servizio idrico integrato da parte dell’ente di governo, trattandosi di attività  che esso appellante non aveva interesse a effettuare, avendo reinternalizzato il servizio sin dal 2012, sicch correttamente la predetta istanza era stata proposta solo in esito all’annullamento giurisdizionale dei relativi provvedimenti, annullamento che peraltro (come chiarito dallo stesso parere del Consiglio di Stato n. 2530/2016) aveva tenuto conto delle disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006 nella formulazione vigente nel 2012.
Infine, poich la situazione di irregolarità  della gestione autonoma posta dal primo giudice a fondamento della reiezione del suo ricorso di primo grado non era stata menzionata nell’impugnato di diniego dell’Ufficio di Ambito di Brescia, secondo l’appellante la sentenza appellata aveva inammissibilmente integrato la motivazione del provvedimento.
2.2. Le predette argomentazioni non meritano accoglimento.
2.3. Sulla base dei principi generali elaborati dalla giurisprudenza in tema di giudicato amministrativo, la decisione sul ricorso straordinario (provvedimento equiparabile a tali fini ad una sentenza, Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 14 luglio 2015, n. 7) ha per effetto non solo l’eliminazione dell’atto impugnato, ma anche il ripristino della realtà  giuridica e di fatto quale si sarebbe determinata in assenza di tale atto, il che può tradursi anche in misure restitutorie (così, in diversa fattispecie, tra altre, Cons. Stato, III, 20 settembre 2012, n. 5021).
Tali principi sono stati fatti propri dalla ricordata sentenza n. 2186/2018, resa dalla Sezione sul ricorso di ottemperanza promosso da Garda Uno per l’ottemperanza alla decisione sul ricorso straordinario in cui il Comune rimasto soccombente: in particolare stato osservato che dall’accoglimento del predetto ricorso scaturito non solo l’effetto demolitorio dei provvedimenti di internalizzazione del 2012 assunti dal Comune, ma anche l’obbligo di quest’ultimo di ripristinare la situazione esistente al momento dell’adozione dei provvedimenti annullati mediante il riaffidamento della gestione del servizio idrico.
Il Comune, nell’invocare a suo favore la giurisprudenza secondo cui la retroattività  che connota ex se l’esecuzione del giudicato per evitare che la durata del processo vada a scapito della parte vittoriosa non assoluta, potendo trovare un limite intrinseco e ineludibile nel sopravvenuto mutamento della realtà  fattuale e giuridica (Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 giugno 2016, n. 11), non indica, nè esplicita in alcun modo in cosa consisterebbero le sopravvenienze impeditive del suo obbligo ripristinatorio.
Di contro, proprio in virt๠delle decisioni già  intervenute nella fattispecie in esame, non sussiste alcun impedimento al riaffidamento della gestione del servizio idrico per cui causa.
In particolare, in punto di diritto:
– nessun ostacolo al riaffidamento stato riscontrato dalla sentenza di ottemperanza n. 2186/2018 pronunziata sul ricorso di Garda Uno, che era peraltro la sede più idonea a effettuare un accertamento sul punto. Per completezza deve rilevarsi che le uniche sopravvenienze in tal sede considerate sono state l’avvenuta cessione da parte di Garda Uno del ramo di azienda “servizio idrico integrato” mediante conferimento a favore di Acque Bresciane s.r.l., con conseguente attribuzione a quest’ultima della qualità  di successore a titolo particolare di Garda Uno, nonchè l’avvenuto affidamento in favore di Acque Bresciane del servizio idrico integrato per tutti i comuni rientranti nell’Ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia di cui alla delibera provinciale 28 ottobre 2016, n. 35: si tratta di sopravvenienze che, lungi dal determinare l’impossibilità  del riaffidamento da parte del Comune, hanno avuto l’esclusivo effetto di indurre la Sezione a riconoscere ad Acque Bresciane (in quel giudizio interveniente) prima la legittimazione processuale a far valere la pretesa di poter disporre dell’acquedotto, e poi il diritto di gestire lo stesso (negato, invece, per converso, alla ricorrente per ottemperanza Garda Uno, non più affidataria del servizio);
– il Prefetto di Brescia, nominato commissario ad acta con sentenza n. 6724/2018, ha potuto agevolmente individuare gli adempimenti necessari al riaffidamento di cui trattasi con provvedimento n. 17 del 14 marzo 2019;
– la successiva sentenza n. 7268/2019 ha accertato che gli stessi adempimenti erano indenni dalle mende denunziate dal Comune in sede di reclamo ex art. 114, comma 6, Cod. proc. amm..
In punto di fatto poi lo stesso Comune e Acque Bresciane hanno dato atto, con la nota a firma congiunta 1° settembre 2020 indirizzata al commissario ad acta, citata in fatto, dell’avvenuto avvio delle operazioni di consegna dell’acquedotto.
La questione sub a) pertanto infondata.
2.4. E’ infondata anche la tesi, sub b), secondo cui per la salvaguardia dell’autonoma gestione di cui all’art. 147, comma 2-bis, del d.lgs. n. 152 del 2006, in presenza delle tre condizioni sostanziali poste dalla norma, rileverebbe esclusivamente l’accertamento della concreta presenza dell’autonomia di gestione, a prescindere, cio, da ogni indagine sulla sua conformità  a legge, sicch l’Ufficio d’Ambito non avrebbe potuto limitarsi nel diniego oggetto di gravame a rimarcare l’annullamento in sede di ricorso straordinario dei provvedimenti con cui il Comune aveva reinternalizzato il servizio idrico, ma avrebbe dovuto invece esaminare l’istanza di salvaguardia nel merito.
In primo luogo deve osservarsi che con la ridetta sentenza n. 2186/2018 stato già  riconosciuto come l’istanza del Comune di poter gestire in forma autonoma il servizio idrico integrato ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, per quanto ex se legittima, “costituisce un tentativo dell’amministrazione di sottrarsi agli effetti del decreto presidenziale, acquisendo, per altra via rispetto a quella dei provvedimenti annullati, la gestione diretta del servizio idrico integrato nel territorio comunale“.
Tanto premesso, e rammentato come non sia in contestazione che alla data della formulazione dell’istanza ex art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, il ricorso straordinario in parola fosse stato definito sfavorevolmente per il Comune e che l’Ufficio di ambito di Brescia avesse già  sollecitato il Comune medesimo alla riconsegna dell’impianto, deve concordarsi con il primo giudice quando afferma che la portata necessariamente retroattiva dell’annullamento dei provvedimenti di internalizzazione operato in sede di ricorso straordinario priva il Comune della possibilità  di invocare a suo favore l’attualità  della gestione dell’acquedotto idrico, presupposto per l’applicazione della misura di cui all’art. 147, comma 2-bis, lett. b).
La salvaguardia invocata non può essere infatti ragguagliata, come pretenderebbe l’appellante, a una sorta di “sanatoria” delle gestioni autonome del servizio idrico esistenti in via di fatto o addirittura accertate in giudizio come contra-legem, categoria cui appartiene quella di specie.
In primo luogo nessun elemento testuale della norma milita nel senso evocato dal Comune, mentre una espressa indicazione nello stesso senso sarebbe stata invece necessaria, tenuto conto che la proposta interpretazione, nella misura in cui estende la salvaguardia a tutte le gestioni autonome di fatto esistenti, del tutto contraria alla ratio di addivenire a un unico centro di imputazione delle funzioni di governo del servizio idrico, che connota l’art. 147, nell’ambito del quale la salvaguardia stata inserita dall’art. 7, comma 1, lett. b), n. 3), del d.-l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito dalla l. 11 novembre 2014, n. 164: si tratterebbe pertanto, nell’ipotesi, di una previsione di carattere evidentemente straordinario, eccezionale e contingente, di cui non potrebbe che esplicitato l’intento derogatorio, anche in vista della necessità  di consentire la sua stretta interpretazione letterale, tipica delle norme di sanatoria in conformità  all’esigenza di evitare la surrettizia introduzione di fattispecie derogatorie non espressamente consentite dalla legge.
Infine la fattispecie regolata dall’art. 147, comma 2-bis, lett. b) non può essere letta autonomamente rispetto a quella di cui alla lett. a), che la precede, pure introdotta dalla novella del 2014, che consente la salvaguardia delle “gestioni del servizio idrico in forma autonoma nei comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti già  istituite ai sensi del comma 5 dell’articolo 148“.
Per quest’ultima ipotesi, chiarito che la salvaguardia in parola concerne “le precedenti gestioni in economia per i soli comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti, ma a condizione dell’esistenza e dell’istituzione di esse, alla data di entrata in vigore del nuovo art. 147, secondo i canoni del successivo art. 148, comma 5“, consolidata giurisprudenza civile ha escluso l’assentibilità  della salvaguardia dell’esercizio “di fatto” della gestione in economia, non rapportabile a una sua “persistente esistenza, valida ed efficace” in quanto “priva del titolo legittimo” (costituito dal consenso dell’Autorità  d’ambito competente) antecedente alla novella del 2014, con conseguente accertamento del “difetto di entrambi i presupposti” previsti dalla norma (Cass., Sez. un., 12 giugno 2020, n. 11359).
2.5. Il Comune deduce ancora, sub c), l’irrilevanza sia della tardività  della presentazione dell’istanza di salvaguardia rispetto alla novella normativa del 2014 (che non potrebbe che essere correlata, come avvenuto, all’annullamento dei provvedimenti di internalizzazione del servizio), sia della mancata impugnativa dei provvedimenti con cui il servizio idrico di cui trattasi stato assegnato ad altro soggetto neo-costituito (essendo insussistente, secondo l’ente, in quel momento l’interesse a impugnare prima dello stesso annullamento), fatti entrambi menzionati nella sentenza appellata.
Detti rilievi non sono conducenti.
Anche la loro eventuale positiva valutazione non refluirebbe infatti nell’accertamento della validità  del diniego per cui causa, che non si fondato sulle predette circostanze.
2.6. Quanto all’ultima censura in cui articolato il primo mezzo, con cui il Comune afferma che la sentenza appellata, fondando la reiezione del suo ricorso di primo grado sulla situazione di irregolarità  della gestione autonoma posta in essere dal Comune, essa destituita di qualsiasi fondamento.
Nel diniego in parola (n. 270 del 16 gennaio 2018) l’Ufficio d’ambito ha sostenuto che il Comune “non ha titolo per la gestione del servizio, e quindi per le medesime motivazioni con le quali il Presidente della Repubblica ha accolto il ricorso di Garda Uno spa, codesta Amministrazione non ha titolo per chiedere il riconoscimento del diritto a proseguire la gestione del servizio in forma autonoma ai sensi dell’art. 147 comma 2 bis D.Lgs. n.152/2006. La richiesta di salvaguardia appare perciò elusiva della decisione del Presidente della Repubblica ormai definitiva“.
Il primo giudice ha dato espressamente e compiutamente atto della motivazione del diniego di cui trattasi alle pagine 7/8 della sentenza impugnata, e ne ha bene percepito, e confermato, il contenuto, attesa la perfetta sovrapponibilità  delle ragioni esplicitate nel diniego e di quelle che hanno sorretto la sentenza.
2.7. Il primo mezzo di gravame deve essere pertanto respinto.
3. Con il secondo mezzo il Comune avversa il capo di sentenza con cui, accertata l’illegittimità  del diniego sulla base della non conformità  a legge della gestione del servizio in atto in capo ad esso, il primo giudice ha ritenuto di assorbire ogni questione in ordine alla presenza o meno nella fattispecie dei requisiti specifici che, ai sensi dell’art. 147, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006, consentono la salvaguardia dell’autonoma gestione; sostiene inoltre la sussistenza di tali requisiti.
3.1. La doglianza va respinta.
Una volta accertato, come rilevato, che nella fattispecie non giuridicamente rilevabile l’esistenza della gestione del servizio idrico in forma autonoma costituente il presupposto essenziale per il riconoscimento della salvaguardia, resta preclusa ogni indagine relativa alla sussistenza delle ulteriori e più specifiche condizioni di legge, indagine che peraltro estranea all’odierno giudizio di legittimità , in assenza del relativo pronunciamento dell’Autorità  competente, che non lo ha effettuato, essendosi correttamente arrestata, come visto, alla negativa verifica della legittimazione del Comune a presentare la relativa istanza.
4. In definitiva l’appello deve essere respinto.
Le spese del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte appellante alla refusione in favore delle parti resistenti delle spese di giudizio del grado, che liquida nell’importo pari a ¬ 4.000,00 (euro quattromila/00) per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

1.- Edilizia ed Urbanistica – centro abitato – nozione.
 
2.- Edilizia ed Urbanistica – zona “bianca” insediamento produttivo ex art. 9, c. 1, lett. B) DPR n. 380/2001 – realizzabilità  – condizioni.
 
3.- Edilizia ed Urbanistica – cessione di cubatura – condizioni necessarie.

1. E’ legittimo riferirsi ad un centro abitato quando i terreni siano compresi in una zona contrassegnata dalla presenza di case continue e vicine.

2.Ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 380/2001, per la realizzazione di un insediamento produttivo in “zona bianca” e fuori dal perimetro del centro abitato, richiesto un doppio limite previsto dalla citata disposizione, riferito sia alla soglia di cubatura consentita, sia alla misura massima della superficie coperta realizzabile.
 
3. Sono da considerarsi ormai attestate alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura, che attengono, oltre che all’ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea (o compatibile), alla contiguità  degli immobili per gli effetti urbanistici, cio ubicati della medesima zona e aventi la medesima destinazione residenziale, l’identità  delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura e la non alterazione del carico urbanistico della zona, e l’immutata densità  territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi.
 

Pubblicato il 20/01/2021
N. 00045/2021REG.PROV.COLL.
N. 00571/2020 REG.RIC.
 

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 571 del 2020, proposto da A. Impianti s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Ciraolo e Giovanni Malinconico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Messina, Dipartimento servizi territoriali e urbanistici, Servizio edilizia privata non costituito in giudizio; Comune di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Moschella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Moschella Carmelo in Messina, via XXIV Maggio, n. 18;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 717/2020, resa tra le parti,
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Messina;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Malinconico e Carmelo Moschella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. La controversia ha a oggetto il provvedimento 14 ottobre 2019 n. 20, con cui il Comune di Messina ha respinto l’istanza 15 maggio 2019 di A. Impianti s.r.l. in liquidazione per l’approvazione di un “progetto di ristrutturazione urbanistica e di recupero ambientale di un’area degradata, con la realizzazione di un insieme di medie strutture commerciali e di un’attrezzatura culturale” da realizzare in Messina, località  Le Grotte, su terreno distinto in catasto al foglio 61, particelle 144, 581, 83, 84, 85, 86, 166, 453, 981 e 454.
2. Il diniego stato impugnato davanti al Tar Sicilia – Catania, che ha respinto il ricorso con sentenza 24 marzo 2020, n. 717.
3. La sentenza stata appellata davanti a questo CGARS con il presente ricorso.
4. Nel giudizio di appello si costituito il Comune di Messina.
5. All’udienza del 16 dicembre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
6. L’appello non meritevole di accoglimento.
7. Con il primo motivo l’appellante ha censurato la sentenza nella parte in cui il Tar ha affermato che il provvedimento impugnato non potesse avere altro contenuto dispositivo, facendo, in tesi, erronea applicazione della disposizione di cui all’art. 4, commi 3° e 4°, l.r. n. 16/2016.
Così facendo il giudice di primo grado avrebbe fatto cattiva applicazione delle disposizioni di cui all’art. 4 l.r. n. 16/2016 laddove ha affermato che nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione sono ammessi i soli interventi di ristrutturazione edilizia ma non anche quelli di ristrutturazione urbanistica, in quanto l’inserimento nell’art. 4, comma 3 l.r. n. 16/2016 del riferimento alla fattispecie di intervento edilizio di cui alla lett. f) dell’art. 3, comma 1, d.P.R. n. 380/2001, riguardante la ristrutturazione urbanistica, sarebbe frutto di un errore del legislatore. Ciò stato desunto dal giudice di primo grado dall’esistenza della proposta di disegno di legge di cui alla deliberazione di giunta regionale n. 349 del 18 ottobre 2016, finalizzata a emendare il comma 3 sul punto, e, sul piano sistematico, dalla contraddittorietà  derivante dall’assentibilità  nelle cosiddette “zone bianche” (prive, cio, di regolamentazione urbanistica) degli interventi di ristrutturazione urbanistica (lettera f), ma non dei progetti (meno invasivi) di ristrutturazione edilizia (lettera d) e di nuova costruzione (lettera e)
L’appellante ha invece dedotto in primo grado la sussistenza, a vantaggio di A., dei presupposti applicativi della (diversa) fattispecie di cui al comma 4 dell’art. 4 l.r. n. 16/2016, rispetto alla quale non si potrebbe porre un problema di errore, anche perchè la proposta di disegno di legge regionale volta a emendare l’art. 4 l.r. n. 16/2016 si riferirebbe al solo comma 3. Sul piano sistematico, poi, il suddetto comma 4 aggiunge la fattispecie della ristrutturazione urbanistica a quelle assentibili in base agli altri commi, non potendo quindi ravvisarsi un problema di compatibilità  fra la pretesa ammissione di interventi più invasivi e la non assentibilità  di interventi di impatto limitato.
7.1. Il Collegio rileva che l’appello volto a censurare la pronuncia gravata nella parte in cui il Tar ha rinvenuto nell’art. 4 (comma 3) l.r. n. 16/2016 un ulteriore motivo di diniego dell’istanza presentata da A.. Il primo giudice ha argomentato in tal senso dopo avere affermato che il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere diverso contenuto in ragione della sua natura vincolata (art. 21-octies, secondo comma, l. n. 241/1990) e ciò a prescindere dalle motivazioni addotte dal Comune al fine di giustificare il rigetto dell’istanza.
Dalla suddetta considerazione derivano due conseguenze.
7.2. Innanzitutto, il motivo di appello si configura come inammissibile.
L’appellante si limitato a criticare la sentenza del Tar che ha individuato, in modo consequenziale rispetto a quanto sopra richiamato, un motivo di rigetto dell’istanza presentata dalla società  ulteriore (fondato sul terzo comma dell’art. 4 l.r. n. 16/2016) rispetto a quelli di cui al provvedimento dell’Amministrazione, non avendo invece censurato la qualificazione operata dal primo giudice circa la natura vincolata del diniego e l’applicabilità  al medesimo dell’art. 21-octies l. n. 241/1990.
Neppure sono state riproposte davanti a questo Giudice d’appello le censure dedotte in primo grado, con le quali il ricorrente aveva lamentato l’erroneità  delle varie argomentazioni spese dall’Amministrazione a fondamento della propria scelta di diniego. Nè può ritenersi che ciò sia stato effettuato con la memoria depositata dalla società  in data 13 novembre 2020 e non notificata (che pertanto non viene scrutinata laddove contiene argomentazioni estranee al perimetro del presente giudizio, così come delineato dal ricorso in appello) o con il secondo (e ultimo) motivo di appello, che si illustreà  infra.
In mancanza della riproposizione di motivi di annullamento riguardanti (tutte) le ragioni addotte dall’Amministrazione a fondamento della propria determinazione il provvedimento impugnato divenuto inoppugnabile, con conseguente inammissibilità  della presente doglianza. Se anche venisse accolta la censura, infatti, non verrebbe coinvolto il diniego, fondato su altre, e plurime, ragioni.
8. In ogni caso il motivo di appello in esame anche infondato nel merito.
8.1. Si premette, attesi il contenuto della pronuncia appellata e la portata del ricorso in appello, che costituiscono presupposti incontrovertibili, in quanto non contestati, la natura vincolata del provvedimento, l’applicabilità  al medesimo dell’art. 21-octies l. n. 241/1990 e la circostanza che si possa prescindere dal valutare le motivazioni addotte dall’Amministrazione per giustificare la scelta (di diniego) effettuata, non oggetto di specifica critica.
A fronte di quanto appena sopra considerato, il Collegio ritiene che l’istanza presentata abbia ad oggetto un’iniziativa che presenta plurimi profili di criticità , i quali, in mancanza di una censura volta a far valere un interesse procedimentale (non dedotta in appello), non possono che determinare la conferma della statuizione del giudice di primo grado di rigetto della domanda demolitoria.
A. ha presentato infatti un’istanza digitale per il rilascio di un permesso di costruire per ristrutturazione urbanistica e recupero ambientale di un’area degradata attraverso la realizzazione di medie strutture commerciali e una struttura culturale.
L’area interessa un lotto di terreno di proprietà  della società , a favore del quale previsto l'”atterraggio”, tramite contratto preliminare di cessione di cubatura, della volumetria edificabile di altro terreno (pari a mc. 64.555,33), di proprietà  di altri soggetti, ubicato in località  Bordonaro, destinato a “zona C” nel Piano Regolatore vigente, con un indice di mc/mq (C1e) 0,75 e (C2e) 1,50 e avente una superficie di mq 62.273.
E’ incontestato che il terreno di proprietà  di A., sul quale la società  intende realizzare il progetto di cui al provvedimento impugnato, costituisca una zona bianca (che anzi la società  ha sostenuta l’applicabilità  dell’art. 4, comma 4 l.r. n. 16/2016 proprio in ragione di tale qualificazione).
8.2. La normativa regionale di riferimento contenuta ne:
– l’art. 20 l.r. n. 16/2016, che disciplina l’istituto della cessione di cubatura e trasferimento di volumetrie;
– l’art. 22 l.r. n. 16/2016, che stabilisce i presupposti del permesso di costruire convenzionato;
– l’art. 4, comma 4 l.r. n. 16/2016, che consente, sulla base del tenore letterale, la ristrutturazione urbanistica nelle zone nelle quali sono decaduti i vincoli espropriativi.
8.3. Rispetto alla disciplina di settore l’istanza presentata evidenzia plurime criticità .
L’art. 4, comma 4, l.r. n. 16/2016 prevede che gli interventi di cui alla lett. f) del comma 1 dell’art. 3, d.P.R. n. 380/2001 siano assentibili nel caso in cui i vincoli di cui all’art. 9 d.P.R. n. 327/2001 siano scaduti da più di tre anni. Così facendo la norma consente l’applicabilità  delle disposizioni contenute nei commi precedenti anche ai casi di ristrutturazione urbanistica.
Il presupposto comunque costituito dal ricorrere delle condizioni previste per la realizzazione degli interventi edilizi (meno invasivi) citati nei commi precedenti.
Ai sensi dell’art. 4, comma 1 l.r. n. 16/2016, fuori dal perimetro dei centri abitati, gli interventi di nuova edificazione sono ammessi nel limite della densità  massima fondiaria di 0,03 metri cubi per metro quadro e, in caso di interventi a destinazione produttiva, la superficie coperta non può comunque superare un decimo dell’area di proprietà  (sulla necessità  di rispettare entrambi i limiti Corte cost., 19 aprile 2017, n. 84).
Posto che l’area interessata dal progetto di A. si trova al di fuori del centro abitato – laddove, secondo la giurisprudenza, si può parlare di centro abitato quando i terreni siano compresi in una zona contrassegnata dalla presenza di case continue e vicine (Cons. St., 21 ottobre 2014, n. 5173), circostanza non ricorrente nel caso di specie (così come ammesso anche dall’appellante) – le costruzioni progettate devono rispettare entrambi gli indici indicati.
Nella relazione depositata dall’Amministrazione nel corso del primo grado di giudizio si legge che l’operazione urbanistica prospettata supera “abbondantemente il doppio limite“.
A fronte di tale constatazione non vengono apportati dalla società  specifici elementi di fatto idonei a superarla.
8.4. Nè può ritenersi che non siano applicabili detti indici in caso di ristrutturazione urbanistica, dal momento che aspetti testuali e sistematici depongono nel senso che i presupposti degli interventi assentibili in base al primo comma dell’art. 4 l.r. n. 16/2016 costituiscano requisiti per l’applicazione del comma 4 (riferito alla ristrutturazione urbanistica). Il comma 4 costituisce, infatti, l’ultimo comma di un articolo, appunto il numero quattro, dedicato all’attività  edilizia in assenza di pianificazione urbanistica e viene subito dopo i commi che individuano i parametri degli interventi ivi indicati, oltre al fatto che l’uso dell’avverbio “anche” sta proprio ad indicare l’ampliamento di ciò che prima indicato a ciò che viene dopo.
In ogni caso, sul piano sistematico, non si comprende come un intervento meno invasivo possa avere un requisito più stringente rispetto a un progetto maggiormente incisivo sul piano urbanistico-edilizio.
La giurisprudenza ha affermato sul punto che “Ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 380/2001, per la realizzazione di un insediamento produttivo in “zona bianca” e fuori dal perimetro del centro abitato, richiesto un doppio limite previsto dalla citata disposizione, riferito sia alla soglia di cubatura consentita, sia alla misura massima della superficie coperta realizzabile” (Cons. St. sez. IV, 14 aprile 2020, n. 2390).
8.5. Si rileva altresì che la l.r. n. 16/2016, dopo che con l’art. 1 recepisce in modo dinamico l’art. 28 bis d.P.R. n. 380/2001, stabilisce, nell’art. 22, l’applicabilità  di quanto previsto dall’art. 5 d.l. n. 70/2011, convertito con modificazioni dall’art. 1 l. n. 106/2011, per la delocalizzazione delle volumetrie in aree e zone diverse ma comunque compatibili per destinazione urbanistica e tipologia edilizia.
L’applicazione di tale disposizione nel caso di specie sconta due tematiche.
8.6. E’ innanzitutto incontestata l’affermazione dell’Amministrazione circa l’appartenenza del terreno ricevente alla zona bianca.
La zona bianca di cui all’art. 4, comma 4 l.r. n. 16/2016 deriva dalla decadenza del vincolo espropriativo contenuto nel piano regolatore generale. Tale area, fino al nuovo esercizio del potere pubblico di regolazione, costituisce un’area non pianificata, con le dovute conseguenze in punto di valutazione della compatibilità  della stessa con la destinazione del terreno cedente la volumetria, nei termini indicati dall’art. 22 l.r. n. 16/2016.
8.7. In secondo luogo, l’art. 5 d.l. n. 70/2011, richiamato dall’art. 22 della l.r. n. 16/2016, dispone, al comma 9, che le regioni approvino entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione specifiche leggi per incentivare interventi che prevedano il riconoscimento di una volumetria aggiuntiva rispetto a quella preesistente come misura premiale, la delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse e l’ammissibilità  delle modifiche di destinazione d’uso, purchè si tratti di destinazioni tra loro compatibili o complementari.
La Regione Siciliana intervenuta sul punto disponendo che, ai fini della cessione dei diritti edificatori, di cubatura e di trasferimento di volumetrie, si applica quanto previsto dall’art. 5 d.l. n. 70/2011 ai fini della delocalizzazione delle volumetrie specificando che essa può avvenire in aree e zone diverse purchè per destinazione urbanistica e tipologia edilizia.
Nel caso di specie viene in evidenza la compatibilità  delle destinazioni urbanistiche.
Il fondo ricevente (la cubatura edificabile) una zona bianca nei termini di cui all’art. 4, comma 4 l.r. n. 16/2016.
Il fondo cedente (la cubatura edificabile) presenta invece una zonizzazione variegata.
In parte (terreni di cui all’atto d’obbligo 6 febbraio 2013) risulta avere una destinazione di provenienza quale zona “C1e” (indice di edificabilità  0,75 mc/mq), di espansione anche per l’edilizia economica e popolare (così dall’atto d’obbligo depositato in giudizio), per poi essere collocata, in seguito all’operazione che ha consentito ai proprietari di cedere volumetria edificabile, in zona E. In base alle NTA del piano regolatore del Comune di Messina tutte le zone C1 “di espansione”, comprese le zone C1e, comprendono parti del territorio comunale destinate all’espansione dell’edilizia residenziale. In particolare, nelle zone “C1e” consentita l’edificazione promiscua a schiera o in linea, anche per l’edilizia economica e popolare.
Altra parte dell’area (terreni di cui all’atto d’obbligo 21 marzo 2016, 11 maggio 2017 e 14 marzo 2018) qualificata come zona “C2c” (indice di edificabilità  1,50 mc/mq), che comprende le nuove zone di espansione destinate all’edilizia economica e popolare, sovvenzionata, convenzionata ed agevolata, da attuarsi attraverso piani di zona.
Risulta pertanto, da un lato, inconferente l’argomentazione della società  circa la destinazione prevalente di un’area e la compatibilità  di quella destinazione con inserti di diversa tipologia dal momento che nel caso di specie non si pone tale problema. I due termini di raffronto, infatti, – peraltro eterogenei essendo uno, quello relativo al fondo cedente, derivante dal piano regolatore generale e l’altro, quello relativo al fondo ricevente, derivante, di fatto, dal progetto di permesso di costruire convenzionato (trovandosi in zona bianca) -, sono costituiti, da un lato, dalla vocazione edificatoria di tipo residenziale, specie popolare ed economica, e, dall’altro lato, da costruzioni prevalentemente commerciali mentre il tema non cosa prevalente all’interno delle due aree ma come sono compatibili fra loro le destinazioni delle due aree.
Inoltre l’asserita compatibilità  fra destinazione del fondo cedente e destinazione del fondo ricevente sconta la diversità  fra zona residenziale, con prevalente funzionalizzazione all’edilizia economica e popolare, del terreno cedente (la cui destinazione urbanistica poi mutata a seguito della cessione di cubatura, essendo ricompresa ora in zona “E1”, destinato al verde agricolo) e la situazione della zona ricevente, priva di qualificazione pianificatoria e destinata, sulla base del progetto presentato da A., a contenere edifici commerciali e, in parte minore, culturali. Ciò specie se si considera che l’art. 23 ter d.P.R. n. 380/2001 qualifica quale mutamento rilevante quello che intercorre fra la zonizzazione in termini di area residenziale, oppure turistico-ricettiva, oppure produttiva e direzionale, oppure commerciale o, ancora, rurale.
Neppure può dirsi comprovato, pertanto, il requisito della compatibilità  fra destinazioni urbanistiche del fondo cedente e del fondo ricevente.
Si aggiunge che la giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura, che attengono, oltre che all’ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea (o compatibile), alla contiguità  degli immobili per gli effetti urbanistici, cio ubicati della medesima zona e aventi la medesima destinazione residenziale, l’identità  delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura e la non alterazione del carico urbanistico della zona, e immutata densità  territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi (CGARS 8 aprile 2019, n. 314).
A fronte dell’impostazione appena riferita non risultano altresì essere stati comprovati ulteriori aspetti condizionanti l’assentibilità  del progetto, primo fra tutti quello relativo alle opere di urbanizzazione primaria e alla non alterazione del carico urbanistico della zona.
8.8. Da ultimo rileva la stessa nozione di ristrutturazione urbanistica di cui all’art. 4, comma 4 l.r. n. 16/2016, norma che consente, sulla base del tenore letterale, la ristrutturazione urbanistica nelle zone nelle quali sono decaduti i vincoli espropriativi (che costituisce, sulla base dell’impostazione giuridica formulata da A., uno dei fondamenti normativi del progetto presentato del progetto).
Ai sensi dell’art. 3, comma 1 lett. f) d.P.R. n. 380/2001, recepito dall’art. 1 l.r. n. 16/2016, gli interventi di ristrutturazione urbanistica sono quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico – edilizio con altro diverso.
Anche il regolamento edilizio del Comune di Messina reca un’analoga nozione di ristrutturazione urbanistica nell’art. 38 (“gli interventi di ristrutturazione urbanistica sono quelli rivolti a sostituire l’esistente tessuto urbanistico-edilizio con altro diverso mediante un insieme sistematico di interventi edilizi, anche con la modificazione del disegno dei lotti degli isolati e della rete stradale, fermi restando i limiti di densità  fondiaria previsti dal Decreto Ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, per ciascuna delle zone interessate dagli interventi stessi“).
Per la configurabilità  di un intervento di ristrutturazione urbanistica occorre, pertanto, un complesso di interventi modificativi della fisionomia di un tessuto urbanistico-edilizio già  esistente.
Il presupposto quindi costituito dalla presenza di un’area già  urbanizzata pur se da riqualificare.
Del resto l’utilizzo del termine “ristrutturazione” indicativo di un’attività  volta a trasformare, anche in modo radicale, quanto già  esiste laddove l’esistente qualificato dall’essere della stessa natura antropomorfa rispetto alla successiva attività  di ristrutturazione, che indica proprio il tornare a “mettere le mani” su quanto realizzato in precedenza.
8.9. A ciò si aggiunge che l’art. 20 l.r. n. 16/2016 fa riferimento, ai fini della cessione dei diritti edificatori, di cubatura e di trasferimento di volumetrie in ambito regionale, a quanto previsto dall’art. 5 d.l. n. 70/2011, che funzionalizza la vendita di cubatura edificabile a “incentivare la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente” nonchè a “promuovere e agevolare la riqualificazione di aree urbane degradate con presenza di funzioni eterogenee e tessuti edilizi disorganici o incompiuti nonchè di edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare“.
Anche la suddetta previsione, dettata con riferimento specifico alla cessione di volumetria, configura una fattispecie che interviene rispetto a un tessuto urbanistico edilizio già  esistente.
Nel caso di specie, invece, il progetto presentato non si sofferma a comprovare la presenza di un tessuto urbanistico da trasformare (se non attraverso un riferimento a una preesistente cava) e gli elementi deducibili dalla documentazione depositata depongono piuttosto nel senso di ritenere che tale tessuto non vi sia.
Depone in tal senso innanzitutto il progetto presentato, nel quale la realizzazione di opere di urbanizzazione anche primaria (rete idrica e fognaria, rete elettrica, illuminazione pubblica) costituisce uno dei contenuti dell’intervento proposto e senza che sia indicata la preesistenza di obsolete opere di urbanizzazione da sostituire.
La foto allegata alla relazione presentata in adempimento all’ordinanza istruttoria del Tar, inoltre, lascia intravedere una zona non urbanizzata, ricoperta di terreno sabbioso, nel quale non si intravede la presenza di opere di urbanizzazione o di edifici già  esistenti.
Del resto la stessa società , allorquando nella relazione di presentazione del progetto affronta il tema della ristrutturazione urbanistica, collega il tema alla necessità  di ridefinire un’area priva di disciplina regolatoria “persa in conseguenza della decadenza ultra-triennale del vincolo espropriativo a suo tempo imposto“, che costituisce, a dire dell’appellante, “uno dei presupposti tipici per l’attuazione di interventi di ristrutturazione urbanistica“, laddove invece la nozione di ristrutturazione urbanistica richiede di adoperare, quale parametro di riferimento, la realtà  antropomorfa precedente.
Nel caso di specie, pertanto, non risulta adeguatamente indagata la preesistenza di un tessuto urbanistico da ristrutturare.
8.10. Quanto sopra sufficiente a delineare motivi di rigetto dell’istanza presentata da A..
Risulta pertanto da confermare la statuizione del Tar in base alla quale il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere diverso contenuto (art. 21-octies, secondo comma, l. n. 241/1990), nel senso che, sulla base delle argomentazioni prodotte dalla società  nel corso del procedimento, l’istanza non avrebbe comunque potuto essere accolta.
9. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza per non avere scrutinato la doglianza volta a criticare l’Amministrazione per non avere vagliato l’istanza come progetto minore, compreso nel più ampio intervento proposto.
In particolare l’appellante ha dapprima affermato che il Tar “ha vagliato e respinto solo i motivi di ricorso che si fondavano sulla rilevanza del progetto in termini di “ristrutturazione urbanistica” ovvero: a- l’incompetenza, dedotta sul presupposto che, sulla base dell’impianto norma-tivo di riferimento, il dirigente del settore avrebbe avuto la competenza in caso di assenso, ma non anche in caso di rigetto; b- la ammissibilità , nel caso di specie, di una richiesta di “ristrutturazione urbanistica” e la sua assentibilità ” e poi ha dedotto che “il primo giudice non ha vagliato il secondo – articolato – motivo di ricorso, con il quale, tra l’altro, veniva dedotta l’ammissibilità  e assentibilità  del progetto anche in via diretta senza la necessità  dello svolgimento di un procedimento di “variante urbanistica” (seppure nella forma semplificata ammessa in casi consimili), quale intervento “minore“, aggiungendo che “Si tratta di motivi che, aventi in sostanza natura pregiudiziale e per i quali il rigetto degli altri profili non assumeva alcuna natura assorbente, avrebbero dovuto essere comunque decisi autonomamente“.
9.1. In disparte il profilo di genericità  della censura, non può convenirsi con quanto in essa sostenuto non solo nel merito ma anche nell’impostazione processuale.
Il Tar, dopo avere elencato i motivi di ricorso, ha ritenuto di non poter procedere all’annullamento dell’atto in quanto il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso per la sua natura vincolata, che ha rinvenuto in un aspetto (il disposto dell’art. 4, comma 3 l.r. n. 16/2016) che non era stato evidenziato dall’Amministrazione.
Il giudice di primo grado ha quindi deciso indipendentemente dai motivi di ricorso, sulla base della presupposta (e incontestata) qualificazione del provvedimento impugnato quale atto di natura vincolata, al quale applicabile l’istituto di cui all’art. 21-octies l. n. 241/1990.
Detto ciò risulta di difficile comprensione l’incipit del motivo di appello, anche in ragione del fatto che fra i profili di censura dedotti con il secondo motivo del ricorso introduttivo vi sono la violazione dell’art. 4, comma 4 l.r. n. 16/2016, il tema del vincolo imposto dal regolamento edilizio del Comune di Messina a utilizzare l’istituto della cessione di cubatura per le zone ex ZIR e ZIS, il difetto dei presupposti di prossimità  e compatibilità  e l’istituto del permesso di costruire convenzionato.
A fronte di un atto plurimotivato e delle suddette censure, sollevate in primo grado e quindi costituenti il thema decidendum entro il quale può prodursi l’effetto devolutivo dell’appello, A. ha in modo alquanto generico fatto riferimento al mancato scrutinio del secondo motivo di ricorso e, in modo più specifico ma non approfondito e comunque oscuro, a “l’ammissibilità  e assentibilità  del progetto anche in via diretta senza la necessità  dello svolgimento di un procedimento di “variante urbanistica” (seppure nella forma semplificata ammessa in casi consimili), quale intervento “minore“.
9.2. Questo Collegio, ritenuto di non poter considerare riproposto il secondo motivo di ricorso nei termini anzidetti e comunque avendo scrutinato il merito del provvedimento impugnato con riferimento alla prima censura contenuta nell’appello, esamina il motivo nella parte in cui richiede che l’Amministrazione valuti, a fronte di un’istanza, non solo il progetto nei termini evidenziati dal richiedente ma anche, in caso di non assentibilità  di esso, eventuali progetti ridotti (e ciò anche se non facilmente rinvenibile nel ricorso di primo grado l’analoga doglianza).
La censura non può essere accolta.
Quando un privato presenta un’istanza lo fa per soddisfare il suo interesse sostanziale.
L’Amministrazione tenuta a scrutinarla nei termini nei quali proposta, che anzi se l’Amministrazione prescindesse da quel contenuto violerebbe i suoi doveri di condotta.
La PA, pertanto, non deve esaminare istanze non formulate espressamente, se non c’ una istanza di rimodulazione in corso di procedimento a cura dell’interessato.
Di fronte all’istanza di A., quindi, non può rimproverarsi all’Amministrazione di non avere valutato se il progetto presentato poteva essere approvato come intervento “minore”.
10. In conclusione, l’appello non meritevole di accoglimento.
Le spese processuali seguono la regola della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Condanna la parte appellante al rimborso all’Amministrazione costituita delle spese processuali del presente grado, che liquida nella complessiva misura di euro duemila, oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto e con la contemporanea e continua presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere.

1.- Contratti pubblici – principio di pubblicità  -indefettibile momento qualificante della procedura di evidenza pubblica – tale.

Il principio di pubblicità , quale diretto corollario del principio di trasparenza, con le sue puntuali applicazioni, costituisce un indefettibile momento qualificante delle procedure di evidenza pubblica anche in ragione dei rapporti di immediato e diretto collegamento con le esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.
Proprio in ragione di ciò l’applicazione del suddetto principio stata declinata in modo da assicurare ampia latitudine operativa e consapevole rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese: si così ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità  del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati. Parimenti rigorose sono le implicazioni invalidanti che ordinariamente conseguono alla violazione del suddetto obbligo in ragione del fatto che le conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato, con la conseguenza che la peculiarità  del bene giuridico protetto dal principio di pubblicità  impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, con la conseguenza che la violazione del relativo obbligo dovrebbe condurre necessariamente alla riedizione della gara: in altri termini, occorre che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara con le garanzie della seduta pubblica.
 

Pubblicato il 20/01/2021
N. 00627/2021REG.PROV.COLL.
N. 10720/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10720 del 2019, proposto da C. Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri 11;
contro
Aria s.p.a. – Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Viviana Fidani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Cristiano Bosin in Roma, viale delle Milizie n.34;
nei confronti
A.N.A.C. – Autorità  Nazionale Anticorruzione, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 2450/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aria s.p.a. – Azienda Regionale per L’Innovazione e gli Acquisti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da Smith & Nephew S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2020, svolta in modalità  da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con determina prot. n. ARCA.2017.0017238 del 30.11.2017, ARCA – Azienda Regionale Centrale Acquisti s.p.a. (“ARCA”), ora ARIA s.p.a., indiceva una procedura di gara per l’affidamento della fornitura di dispositivi per medicazioni con terapia a pressione negativa a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della legge regionale n. 30/2006 e s.m.i. finalizzata alla stipula di convenzioni ex art. 26, legge n. 488/1999.
1.1. Il bando prevedeva un valore complessivo dell’appalto stimato in ¬ 4.033.203,00 e la suddivisione della gara in 4 lotti. Il disciplinare di gara, al punto 1.1, stabiliva che i concorrenti potessero presentare offerte per uno o più lotti, fino al numero massimo di lotti previsto dalla procedura e, al successivo punto 6.1, disponeva che “stante il vincolo che prevede la possibilità  di aggiudicare un numero massimo di lotti pari a due per ciascun Operatore Economico, [&] nel caso in cui un concorrente si sia aggiudicato due lotti, non si procedeà  all’apertura della sua offerta riferita ai lotti successivi“.
1.2. Con riferimento al lotto n. 4, relativo alla fornitura di un “sistema portatile per medicazione a pressione negativa monopaziente di dimensioni e peso contenuti con sistema di aspirazione a batteria – in ambito ospedaliero o territoriale“, partecipavano alla gara due sole imprese: C. Italia s.r.l. e S.&N. s.r.l.
1.3. Tale ultima società , a differenza di C., presentava offerte anche per i lotti nn. 1 e 2 e ne conseguiva l’aggiudicazione. In applicazione della richiamata disposizione del disciplinare di cui al punto 6.1., la sua offerta in relazione al lotto n. 4 non veniva valutata e, pertanto, la stazione appaltante aggiudicava il lotto n. 4 a C. Italia, con la quale veniva stipulata la convenzione con pec inoltrata in data 15.3.2019.
1.4. Ciò nondimeno, a seguito della proposizione di ricorso giurisdizionale n.r.g. 583/2019 da parte di altro concorrente, il seggio di gara, nella seduta del 19 marzo 2019, in autotutela, escludeva S.&N. dall’aggiudicazione del lotto n. 1 e, per l’effetto, nella medesima seduta riammetteva e valutava le offerte, tecnica ed economica, di S.&N. per il lotto n. 4 in considerazione del venir meno del vincolo di aggiudicazione di massimo 2 lotti previsti dalla disciplina di gara. Ad esito dell’esperimento della procedura di gara relativamente al lotto n. 4 S.&N. veniva graduata davanti a C. Italia, conseguendone l’aggiudicazione.
2. C. Italia, da parte sua, impugnava gli esiti della detta selezione e, con sentenza n. 2450 del 20.11.2019, qui appellata, il TAR per la Lombardia, sede di Milano, Sez. IV, dopo aver dichiarato inammissibili ovvero respinto nel merito le altre censure del ricorso principale, nonchè dopo aver disatteso il ricorso incidentale, accoglieva il ricorso proposto da C. nella parte in cui la ricorrente lamentava la violazione delle regole in tema di pubblicità  della gara relativamente alla fase dell’apertura dell’offerta economica e del connesso obbligo di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità  di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante. Il giudice di prime cure, dunque, ordinava alla stazione appaltante la rinnovazione della fase di gara relativa all’aggiudicazione del lotto n. 4 “successiva al “reingresso” della controinteressata“, ritenendo che, in tal modo, l’istanza risarcitoria proposta da C. fosse stata adeguatamente soddisfatta in forma specifica.
3. C., ritenendo equivoca la portata conformativa della sentenza del TAR sulla rinnovazione, ha proposto appello per l’ipotesi in cui dovesse essere intesa come semplicemente volta alla riapertura della offerta economica in presenza delle parti, all’uopo articolando le seguenti censure:
a) se e nel caso in cui l’ordine impartito dal TAR alla stazione appaltante dovesse essere interpretato non come volto a disporre l’aggiudicazione del lotto n. 4 in favore di C. Italia s.r.l., ovvero l’annullamento della procedura di gara inerente al lotto citato, la relativa statuizione sarebbe erronea, contraddittoria, illegittima oltrechè, negli effetti, inutiliter data perchè inidonea a ripristinare gli interessi violati. Tanto si evincerebbe dal raffronto tra le premesse contenute nel suindicato decisum sul rilievo sostanziale della violazione e le conseguenze contenute, in termini di invalidità  parziale, che si intenderebbe da essa trarre;
b) in via subordinata, la sentenza sarebbe in ogni caso illegittima, in quanto in contrasto con il generale principio della domanda di cui all’art. 112 c.p.c. Il TAR, infatti, avrebbe errato nel circoscrivere l’effetto conseguente all’accoglimento della domanda demolitoria azionata, dovendo più correttamente disporre l’annullamento di tutti gli atti della gara volta all’aggiudicazione del lotto n. 4;
c) in via ulteriormente subordinata l’appellante lamenta l’erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato in parte inammissibile per carenza di interesse e in parte infondato il primo motivo di ricorso, con il quale C. aveva lamentato l’illegittimità  dell’intera procedura di gara, facendo valere, rispetto alla suddetta pretesa, un interesse meramente strumentale. Sotto tale profilo, l’appellante ribadisce:
– l’illegittimità  della procedura di gara per le evidenti contraddizioni tra bando e disciplinare quanto al numero dei lotti aggiudicabili;
– che anche a voler ritenere applicabile il disciplinare, che fissava in 2 lotti il limite dei lotti aggiudicabili, sussisterebbe, comunque, a cagione della concentrazione che ne deriverebbe, la violazione del principio di concorrenza e, in particolare, dell’articolo 51 del d. lgs. 50/2016;
– l’illegittimità  dell’articolo 6.1. del disciplinare nella parte in cui prevede la possibilità  di riaprire la procedura di gara in modo non trasparente, anti – economico ed in violazione del principio di legittimo affidamento;
d) l’appellante ripropone, quindi, il terzo motivo del ricorso di primo grado, dichiarato assorbito ed incentrato sulla violazione del principio di affidamento maturato anche sul tenore della corrispondenza epistolare intercorsa con la stazione appaltante;
e) del pari, ripropone l’istanza risarcitoria che il TAR aveva ritenuto soddisfatta in forma specifica, dal momento che l’integrale soddisfazione degli interessi tutelati con la proposizione del ricorso giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo può discendere esclusivamente dal conseguimento dell’aggiudicazione o, al più, dall’integrale riedizione della procedura di gara.
3.1 Con atto depositato il 22 gennaio 2020 si costituita nel presente giudizio di appello la controinteressata Smith&Nephew, spiegando contestualmente appello incidentale col quale ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado, previa sospensione cautelare della sua efficacia, affidando tale iniziativa alle seguenti censure:
a) l’unico effetto desumibile dalla decisione del TAR sarebbe l’onere di riconvocazione delle concorrenti nel corso di una seduta in cui, ferme restando le offerte legittimamente presentate dalle offerenti nell’ambito della procedura di gara, la stazione appaltante dovrebbe limitarsi a confermare le valutazioni compiute: l’offerta di S&N era, infatti, rimasta sospesa e la postergazione della riapertura dell’offerta economica non determinerebbe la riapertura della gara ovvero la rinnovazione dell’offerta;
b) la mancata partecipazione di C. alla seduta del 19.03.2019, comunque pubblica, nel corso della quale la Stazione appaltante ha proceduto alla mera apertura della busta economica, non integrerebbe un vulnus procedimentale, tale da legittimare la riedizione della valutazione, nel merito non contestata con specifiche censure;
c) il TAR avrebbe ulteriormente mancato di rilevare la carenza di interesse all’azione da parte di C., che non avrebbe allegato in giudizio elementi attestanti un plausibile esito a sè favorevole della successiva fase valutativa delle offerte;
d) S.&N. ha formalmente riproposto i motivi non esaminati dal giudice di primo grado, introdotti col ricorso incidentale e illustrati con le memorie del 23.05.2019, redatta in vista della camera di consiglio, e del 26.09.2019, in replica, redatta in vista della pubblica udienza.
3.2 Si , altresì, costituita l’Amministrazione intimata, che ha chiesto la reiezione dell’appello nonchè di tutte le domande proposte col ricorso di primo grado, con vittoria di spese e onorari.
Secondo l’Amministrazione il segmento procedimentale da rinnovare sarebbe solo quello successivo alla riammissione in gara della società  controinteressata, appellante incidentale, tenendo ferme le offerte presentate dai concorrenti e, dunque, senza necessità  di reiterare ab initio l’intera gara per il lotto in questione.
3.3. In data 12.06.2020, la stazione appaltante ha riunito la commissione giudicatrice, previa convocazione delle due ditte, ed ha proceduto alla rinnovazione della fase successiva al reingresso della società  Smith & Nephew S.r.l. Di poi, con determinazione del 18.09.2020, n. 637, ha annullato l’aggiudicazione disposta con determinazione n. 63 del 29.02.2019 in stretto riferimento ai lotti nn. 1 e 4 e aggiudicato rispettivamente il lotto n. 1 a Lohmann&Rauscher S.r.l. ed il lotto n. 4 a S.&N. S.r.l., atto comunque sub iudice per il nuovo ricorso (n. 1903/2020) depositato al TAR da C..
Al contempo, con sentenza n. 1152/2020, il Giudice dell’ottemperanza ha dichiarato il ricorso in executivis improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
3.4. All’udienza del 2.7.2020 il ricorso, già  rinviato d’ufficio in applicazione dell’84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, veniva nuovamente rinviato su istanza dell’appellante C. e, alla successiva udienza del 15.12.2020, stato trattenuto in decisione.
4. Ritiene il Collegio che l’appello principale sia infondato. A tanto consegue l’improcedibilità  dell’appello incidentale.
4.1. Va, anzitutto, disattesa l’eccezione di improcedibilità  sollevata dall’appellata S.&N. S.r.l. secondo cui l’appello principale sarebbe improcedibile a cagione dell’omessa impugnativa del provvedimento prot.IA.20200030723 del 8.06.2020 con il quale la stazione appaltante comunicava di procedere con la rinnovazione della fase e convocava le società  alla seduta pubblica del 12.06.2020. E tanto, nella prospettazione di parte, troverebbe conferma nella decisione di improcedibilità  del giudice dell’ottemperanza pubblicata il 22.6.2020.
Di contro, giova rammentare che C. ha dichiaratamente spiegato appello avverso la sentenza di prime cure a fini cautelativi, vale a dire per il caso in cui la statuizione resa dal TAR dovesse essere interpretata nel senso di consentire, previa riconvocazione in seduta pubblica anche di C. Italia s.r.l., l’aggiudicazione del Lotto n. 4 a S.&N. s.r.l. sulla scorta della rivalutazione di buste già  aperte in assenza dell’appellante. E’, dunque, di tutta evidenza che la condizione sotto la quale C. Italia S.r.l. aveva proposto appello si , per effetto dei suindicati sviluppi, addirittura stabilizzata in via definitiva, conclamando, pertanto, la permanenza dell’interesse dell’appellante principale all’ulteriore coltivazione del gravame.
4.2. Vanno, inoltre, qualificati come tardivi ai sensi e per gli effetti di cui al combinato disposto degli articoli 73 e 119 del c.p.a. i documenti depositati in data 26.11.2020 da S.&N. s.r.l. e la memoria depositata da Aria il 30.11.2020, sicchè di essi non si terà  conto.
E’, infatti, noto che, nel processo amministrativo, i termini fissati dall’ art. 73 c.p.a . per il deposito in giudizio di memorie difensive e documenti hanno carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico sostanziale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice, con la conseguenza che la loro violazione conduce alla inutilizzabilità  processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, da considerarsi tamquam non essent (cfr. Consiglio di Stato , sez. V , 09/01/2019 , n. 194).
5. In prospettiva metodologica il Collegio ritiene di dover muovere dalla disamina dell’appello principale anche in ragione del fatto che non hanno pregio, le eccezioni formulate dalla controinteressata nella parte in cui sono volte ad estendere, in apice, all’intero ricorso, per profili ulteriori e diversi, la sanzione di inammissibilità  già  in parte comminata dal giudice di prime cure.
5.1. Ed, invero, di certo non possibile assegnare alla clausola di cui all’articolo 6.1. del disciplinare, per i riflessi penalizzanti concretizzatisi nell’assegnazione del lotto 4, una valenza ab imis preclusiva al punto da pretenderne l’immediata impugnazione secondo i principi espressi da ultimo nella decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 26.4.2018.
L’effetto lesivo rinveniente dall’applicazione di tale clausola, nella parte in cui governa secondo un meccanismo progressivo l’assegnazione dei lotti, si , invero, qui determinato solo a seguito ed in ragione della concreta operatività  del meccanismo di recupero dell’operatore originariamente aggiudicatario del lotto 1, evenienza questa imprevedibile al momento della pubblicazione degli atti di gara, di per se stessi privi di immediata valenza lesiva.
Deve, pertanto, concludersi per la ritualità  e tempestività  dell’impugnazione di tale prescrizione unitamente all’atto di aggiudicazione in favore della controinteressata.
5.2. Nè possibile convalidare l’ulteriore obiezione qui riproposta da S&N come motivo di gravame nell’appello incidentale ed incentrata sulla pretesa carenza di interesse di C. alla coltivazione della propria azione impugnatoria per mancato superamento della prova di resistenza, nonostante l’essenzialità  di tale adempimento nell’ipotesi in cui l’impugnativa prefiguri, come nel caso di specie, un annullamento parziale della gara e una rinnovazione della stessa mediante rivalutazione delle offerte già  formulate.
E ciò in considerazione della ragione assorbente per cui le deduzioni censoree di C. riflettono una portata più ampia estendendosi, anche indipendentemente dalle implicazioni connesse alla violazione dell’obbligo di pubblicità  della seduta dedicata all’apertura delle offerte, all’intera disciplina di gara sì da attrarre nel fuoco della contestazione, tra l’altro, la predicabilità , nei termini in cui stato concretamente applicato, del meccanismo di recupero previsto dalla citata disposizione di cui all’articolo 6.1. del disciplinare.
6. Tanto premesso, e procedendo nel medesimo ordine espositivo seguito dall’appellante deve, anzitutto, rilevarsi come il giudice di prime cure abbia chiaramente perimetrato nel proprio decisum gli effetti della propria statuizione di annullamento evidenziando, a tal riguardo, che l’accoglimento del ricorso sufficiente a “travolgere l’intera fase della gara successiva al reingresso della controinteressata, con il conseguente obbligo per la stazione appaltante di rinnovare tale fase”.
6.1. E’, dunque, di tutta evidenza come l’effetto demolitorio, in ragione di quanto espressamente previsto nel suindicato dictum, non involga l’intera procedura di gara ma resti circoscritto solo ad una parte di essa, vale a dire al segmento successivo al reingresso della controinteressata conseguente all’aggiudicazione in suo favore del lotto 1, tenendo dunque ferme le offerte presentate dai concorrenti.
Resta, dunque, confermata la lettura della sentenza impugnata che, nel costrutto giuridico dell’appellante, costituisce la premessa da cui muovono le contestazioni affidate al mezzo qui in rilievo.
7. Orbene, passando in rassegna secondo l’ordine tracciato i motivi del gravame principale, vanno anzitutto esaminate le doglianze incentrate sull’effetto di totale invalidazione che, nella detta prospettazione, necessariamente consegue alla violazione del principio di pubblicità  riferito alla seduta pubblica del 19 marzo 2019 relativamente al lotto n. 4.
7.1. A tal riguardo, deve rilevarsi, in punto di fatto, come costituisca un dato acquisito la circostanza che l’odierna appellante non sia stata posta in condizione di partecipare alla detta seduta con la conseguenza che non può dubitarsi come, dal punto di vista procedurale, lo svolgimento dei lavori del seggio di gara, per quanto di più diretto interesse, sia avvenuto in palese distonia con il divisato principio di pubblicità  che, anche alla stregua del chiaro disposto di cui all’articolo 30 del d. lgs. 50 del 2016, nonchè dello stesso articolo 6.1. del disciplinare, avrebbe dovuto informare le modalità  di incedere della stazione appaltante.
7.2. Com’ noto il principio di pubblicità , quale diretto corollario del principio di trasparenza, con le sue puntuali applicazioni, costituisce un indefettibile momento qualificante delle procedure di evidenza pubblica anche in ragione dei rapporti di immediato e diretto collegamento con le esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.
Proprio in ragione di ciò l’applicazione del suddetto principio stata declinata in modo da assicurare ampia latitudine operativa e consapevole rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese: la giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità  del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati (cfr. C.d.S., Adunanza Plenaria, n. 13 del 4.1.2011; n. 31 del 31.7.2012).
Parimenti rigorose sono le implicazioni invalidanti che ordinariamente conseguono alla violazione del suddetto obbligo in ragione del fatto che le conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato, con la conseguenza che la peculiarità  del bene giuridico protetto dal principio di pubblicità  impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, con la conseguenza che la violazione del relativo obbligo dovrebbe condurre necessariamente alla riedizione della gara (cfr. Cds, Sez. V n. 3844 del 16.6.2009; 04 marzo 2008 , n. 901).
In altri termini, occorre che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara con le garanzie della seduta pubblica.
7.3. Pur tuttavia, i suddetti principi, la cui astratta validità  non qui in discussione, vanno necessariamente verificati, quanto alla predicabilità  nei rigidi termini suesposti delle relative implicazioni, in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l’effettiva replicabilità  del rischio che mirano a scongiurare.
In altri termini, il pericolo presunto che si riconnette ad ogni possibile violazione delle regole che governano la pubblicità  delle sedute di gara va pur sempre coniugato con il principio di potenziale offensività  della specifica condotta, che deve mostrare, in concreto, l’attitudine a condizionare, anche in via potenziale, ma pur sempre in termini obiettivamente apprezzabili, il corretto sviluppo della procedura di gara.
7.4. Orbene, occorre tener conto che, nel caso qui in rilievo, la procedura di gara, per quanto attiene almeno al lotto in questione ed alle offerte presentate, si svolta in modalità  telematica – non essendo sul punto sollevate contestazioni di sorta – che consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.
Ed proprio in ragione di ciò che anche questa stessa Sezione ha affermato, anche di recente (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 05/12/2019, n.8333), che non sarebbe comunque, e a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità  degli atti (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/12/2018, n.7039; Cons. St., sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377).
Ne discende, pertanto, che, sul punto, le pretese attoree ad una invalidazione dell’intera procedura (ovvero alla non valutabilità  dell’offerta della controinteressata) non possono trovare ingresso come conseguenza della violazione sopra descritta.
E ciò vieppiù in mancanza di pertinenti allegazioni da parte dell’appellante su cui, viceversa, gravava l’onere di provare l’astratta potenzialità  lesiva della detta violazione anche rispetto alle specifiche modalità  telematiche di conduzione della procedura selettiva qui in rilievo e, segnatamente, del fatto che, fermi i limiti di modificabilità  dei dati e dei file allegati e trasmessi con firma digitale, la piattaforma telematica non accetta offerte presentate dopo la data e l’orario stabiliti come termine ultimo di presentazione delle offerte.
8. In via subordinata l’appellante deduce che la sentenza sarebbe in ogni caso illegittima, in quanto assunta in contrasto con il generale principio della domanda di cui all’art. 112 c.p.c. Il TAR, infatti, prescindendo dal contenuto specifico del petitum azionato in giudizio, avrebbe errato nel circoscrivere l’effetto conseguente all’accoglimento della domanda demolitoria azionata, dovendo più correttamente disporre l’annullamento di tutti gli atti della gara volta all’aggiudicazione del lotto in argomento.
Il motivo per come confezionato non può essere accolto avendo la pronuncia del giudice di prime cure assicurato un effetto comunque utile alla censura attorea nei limiti in cui l’ha ritenuta suscettiva di valorizzazione essendo il suddetto effetto contenuto nei limiti del perimetro del suddetto petitum.
In altri termini, una volta accolto il motivo di gravame e, dunque, rilevato il vizio di legittimità  dell’atto della sequenza procedimentale qui in rilievo, la sentenza gravata ha fatto applicazione del principio generale secondo cui l’annullamento ( irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori.
Tale risultato, ancorchè non coincidente per la sua più circoscritta portata con le rivendicazioni dell’appellante, , comunque, coerente con il principio della domanda, perchè giustappunto in esso contenuto.
D’altro canto, ad immaginare una rigida ed immodificabile simmetria tra utilità  dichiaratamente rivendicate ed effetti della decisione che accolgono solo entro certi limiti la domanda si arriverebbe alla conseguenza della totale reiezione del ricorso anche per quella parte di domanda suscettiva, viceversa, di favorevole apprezzamento, con conseguente venir meno dell’interesse della parte a sostenere tale opzione ermeneutica.
9. In via ulteriormente gradata l’appellante lamenta l’erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato in parte inammissibile per carenza di interesse e in parte infondato il primo motivo di ricorso, con il quale C. aveva lamentato l’illegittimità  dell’intera procedura di gara, facendo valere, rispetto alla suddetta pretesa, un interesse meramente strumentale. Sotto tale profilo, l’appellante ribadisce:
– l’illegittimità  della procedura di gara per le evidenti contraddizioni tra bando e disciplinare quanto al numero dei lotti aggiudicabili;
– che anche a voler ritenere applicabile il disciplinare, che fissava in 2 lotti il limite dei lotti aggiudicabili, sussisterebbe, comunque, a cagione della concentrazione che ne deriverebbe, la violazione del principio di concorrenza e, in particolare, dell’articolo 51 del d. lgs. 50/2016;
– l’illegittimità  dell’articolo 6.1. del disciplinare nella parte in cui prevede la possibilità  di riaprire la procedura di gara in modo non trasparente, anti – economico ed in violazione del principio di legittimo affidamento.
9.1. Rispetto ai primi due profili la decisione appellata merita conferma con le precisazioni e integrazioni di seguito esposte: in particolare, rispetto ai lotti 1) e 2) va ribadito che la parte non ha presentato domanda di partecipazione e, dunque, non vanta legittimazione ed interesse a contestare, in parte qua, la procedura di gara.
9.2. Del pari, quanto al dedotto contrasto tra bando e disciplinare di gara – consentendo il primo l’aggiudicazione ad un medesimo operatore dei quattro lotti in cui articolato l’appalto mentre il secondo pone il vincolo di due lotti – parimenti la parte appellante non ha interesse a coltivare la censura in argomento anche perchè l’opzione ermeneutica concretamente sostenuta e portata avanti dalla stazione appaltante stata quella di riconoscere efficacia al vincolo di aggiudicazione per massimo due lotti, con la conseguenza che il paventato rischio di un operatore che possa monopolizzare l’intera commessa rimasto confinato ad uno stadio astratto, del tutto superato e smentito dallo sviluppo della procedura.
9. Nè hanno fondamento i rilievi attorei estesi nei confronti della lex specialis pur applicata in coerenza con il suindicato vincolo di aggiudicazione.
Com’ noto, l’articolo 51 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, al comma 1, prevede che “..le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità  alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” soggiungendo nel successivo periodo che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139“.
9.1. La prescrizione in argomento si dispiega nel senso di favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese.
9.2. Rispondono alla medesima logica di valorizzazione dei principi di concorrenza anche le successive disposizioni dell’articolo in argomento.
“2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.
3. Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà  di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.
9.3. La piana lettura della disciplina in argomento evidenzia come in subiecta materia il legislatore non abbia inteso imporre soluzioni cogenti e definite nel loro contenuto precettivo riconoscendo alla stazione appaltante possibilità  di scelta nell’ambito di un’ampia discrezionalità , ponendo come criteri di orientamento quello del favor per le piccole e medie imprese nell’ambito dell’esigenza di fondo di valorizzazione della libera concorrenza.
9.4. In tal modo, saà  compito della singola Amministrazione individuare la formula di sintesi che valga come bilanciamento complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento alla stregua dei principi di proporzionalità  e di ragionevolezza, con la conseguenza che le conseguenti determinazioni si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità  (cfr. CdS, III Sezione, n. 2881 del 7.5.2020).
9.5. Orbene, nella detta prospettiva si rivelano del tutto apodittiche le argomentazioni censoree svolte dall’appellante il quale si duole della violazione della richiamata disciplina normativa per il solo fatto che la lex specialis consentirebbe l’aggiudicabilità  ad un medesimo operatore del 50 % dei lotti banditi, facendo derivare tale conclusione, con inaccettabile pretesa automaticità , direttamente dal raggiungimento della detta soglia percentuale. Quest’ultima, infatti, quale parametro di riferimento, non ha alcun appiglio giuridico nel dato normativo sopra trascritto.
9.6. La suddetta impostazione, che oltretutto privilegia una disamina astratta e statica, prescindendo dunque dalle dinamiche del mercato di riferimento e dagli equilibri allo stesso sottesi, riposa in definitiva su basi autoreferenziali del tutto sganciate dal contesto di riferimento e, come tale, si mostra del tutto idonea a conseguire sul piano logico, oltre che probatorio, quel risultato di manifesta illogicità  ed irragionevolezza apprezzabile in questa sede.
9.7. E di ciò una chiara riprova, come efficacemente eccepito da S&N, lo stesso andamento della procedura in argomento, che ha visto partecipare pochissimi operatori, facendo registrare addirittura una mancanza di domande per il lotto 3.
In tale contesto la pretesa ad ulteriormente irrigidire il divieto di aggiudicazione plurimo avrebbe conseguito, senza alcun vantaggio in termini di concorrenza, l’effetto di incidere negativamente sull’interesse pubblico ad aggiudicare l’appalto alle migliori condizioni tecniche ed economiche.
10. Del pari, non condivisibili si rivelano le residue osservazioni censoree compendiate nel mezzo qui in rilievo nella parte in cui lamentano la violazione dei principi di trasparenza e di tutelabilità  delle posizioni soggettive degli operatori concorrenti discendente dall’applicazione del meccanismo di cui al citato art. 6.1. del disciplinare di gara.
10.1. Tale clausola, per quanto qui di più diretto interesse, prevede che “nel caso in cui un concorrente si sia aggiudicato due lotti, non si procedeà  all’apertura della sua offerta riferita ai lotti successivi“.
10.2. E le operazioni di gara si sono svolte in stretta aderenza al divisato criterio con l’effetto che:
– il 24.09.2018 avevano inizio le operazioni di apertura delle buste tecniche;
– lo scrutinio seguiva la numerazione dei lotti, iniziando, dunque, dal n. 1;
– i lotti nn. 1 e 2 venivano aggiudicati alla ditta S.&N. s.r.l.;
– le operazioni di gara, essendo andato deserto il lotto n. 3, proseguivano con l’assegnazione dei punteggi tecnici per il lotto n. 4, che però veniva limitata alla sola offerta tecnica di C. mentre non veniva attribuito il punteggio a S.&N. S.r.l., in quanto ditta già  aggiudicataria dei Lotti nn. 1 e 2 (cfr. verbale n.10 del 31.10.2018).
Solo a seguito e per effetto della successiva esclusione, in data 19.3.2019, di S&N dal lotto 1, il seggio di gara, con riferimento al lotto 4, ha dapprima valutato l’offerta tecnica e poi proceduto all’apertura ed alla valutazione dell’offerta economica di S&N.
10.3. L’appellante principale contesta la disciplina di gara (id est articolo 6.1. del disciplinare) nella parte in cui si risolve nello sfalsare da un punto di vista cronologico la valutazione delle offerte dei singoli concorrenti con conseguente violazione del principio di trasparenza che, per essere salvaguardato, avrebbe dovuto implicare – nella tesi dell’appellante – l’apertura di tutte le offerte di tutte le ditte partecipanti per l’aggiudicazione di tutti i lotti banditi con conseguente formazione di una graduatoria di merito relativa a ciascun lotto.
L’opposta soluzione organizzativa su cui si fonda la disciplina di gara avrebbe finito per rivelarsi:
– non trasparente, dal momento che ha impedito alle società  partecipanti di rendersi conto del reale valore delle proprie offerte rispetto a quello delle concorrenti, e del proprio concreto posizionamento nella graduatoria di ciascun lotto;
– anti-economico, in quanto ha, alla fine, condotto la Pubblica Amministrazione a dover riconvocare il Seggio di gara per la riapertura della procedura di gara, già  conclusa a favore della ricorrente, inerente al Lotto n. 4, quando noto che le gare pubbliche devono essere improntate al canone di concentrazione delle sedute della Commissione,
– violativo del principio del legittimo affidamento, dal momento che ha finito per incidere negativamente sulla posizione soggettiva di C. Italia S.r.l. che, in relazione al Lotto n. 4, aveva non solo ottenuto l’aggiudicazione, ma addirittura già  stipulato anche la relativa Convenzione.
10.4. Ritiene il Collegio che, sul punto, si rivelino, viceversa, condivisibili i rilievi del TAR. Quest’ultimo ha convalidato il funzionamento del suddetto meccanismo di valutazione progressiva all’uopo prevedendo che “La gravata previsione del Disciplinare non comporta (almeno nella fase “fisiologica” della gara) alcun appesantimento della procedura evidenziale ma, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, si ispira proprio ad esigenze di speditezza e concentrazione dell’azione amministrativa, consentendo di evitare lo svolgimento di operazioni potenzialmente inutili in tutti i casi in cui opera il vincolo di aggiudicazione stabilito dalla lex specialis; nè ad una diversa conclusione può giungersi per il sol fatto che, in caso di evenienze “patologiche”, può diventare necessario, come accaduto nella fattispecie, rimettere in discussione gli esiti di gara relativi a un determinato lotto in conseguenza di eventi riferibili ad altri lotti, trattandosi di accadimenti soltanto eventuali e dagli esiti sempre incerti. In quest’ottica, le imprese partecipanti alla gara non possono vantare alcuna pretesa a conoscere il valore delle offerte di altri concorrenti “pretermessi” dalla gara in virt๠del meccanismo previsto dal punto 6.1 del Disciplinare, essendo evidente che il perseguimento delle esigenze di “trasparenza” invocate dalla ricorrente condurrebbe, ogniqualvolta gli esiti della gara restino impregiudicati, a sicuri, ingiustificati aggravamenti dell’iter procedurale”.
10.4. I chiari e vincolanti meccanismi operativi della clausola in argomento, noti agli operatori concorrenti, consentono, altresì, di escludere la dedotta violazione dell’affidamento, vieppiù in considerazione del contenuto torno temporale in cui hanno avuto luogo le operazioni “correttive” di revisione della graduatoria relativa al lotto 4.
10.5. A tali considerazioni deve altresì soggiungersi che nemmeno persuade la tesi della assoluta impossibilità  di rinnovare parzialmente una gara in presenza di offerte già  conosciute, senza che perciò non venga violato il principio di segretezza delle offerte economiche. La impossibilità  di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non prevista tassativamente dall’ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità  ordinamentale sul piano giuridico, quali, nella specie, da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive (Consiglio di Stato sez. III, 15/11/2018, n.6439; Cons. Stato, III, 6.8.2018 n. 4830; Cons. Stato Sez. VI, Sent., 04-09-2014, n. 4514; Ad. Plen. 7.5.2013 n. 13).
Tanto in aderenza anche ai principi già  espressi da questo Consiglio di Stato, in composizione plenaria (cfr. Cons. St., Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30; ) in virt๠dei quali si ritenuta possibile la valutazione dell’offerta tecnica dell’offerta illegittimamente pretermessa perchè la valutazione si inserisce in un quadro di regole oramai definite (anche sul modo di operare della Commissione) di guisa che devono ritenersi scongiurati possibili abusi.
Tanto sufficiente per il rigetto dell’appello principale, assorbendo le considerazioni sopra svolte anche la domanda risarcitoria che muove da premesse inconciliabili con le divisate statuizioni.
Nelle suesposte considerazioni reiettive restano parimenti assorbite le ragioni sottese alla impugnativa incidentale, che va pertanto dichiarata improcedibile.
Sussistono nondimeno giusti motivi, in ragione della novità  e dell’obiettiva controvertibilità  delle questioni scrutinate, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, così provvede:
– respinge l’appello principale;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale;
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2020, svolta in modalità  da remoto, con l’intervento dei magistrati:
Giulio Veltri, Presidente FF
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore
 

1.- Contratti pubblici – servizi di rilevazione automatica della velocità  veicolare – necessità  di iscrizione nell’albo ex art. 53 comma 1 Dlgs n. 44671997 – necessità  – limiti.

In riferimento ai servizi di rilevazione automatica della velocità  veicolare, va affermata la distinzione, di due diverse fattispecie, secondo che la prestazione che ne costituisce programmatico oggetto integri “un compito di mero supporto all’attività  dell’ente e/o di attività  di recupero di crediti”, restando in capo all’Ente locale “la titolarità  delle attività  relative all’accertamento e riscossione delle entrate”; ovvero si accompagni ad una “vera e propria attività  di accertamento (dovendosi individuare il soggetto debitore e notificargli il verbale) e di riscossione”: solo nel secondo caso sussiste la necessità  che, in base all’art. 52, comma 5, lettera b) n. 1 del d. lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 l’affidamento operi a favore di soggetti “iscritti nell’albo di cui all’art. 53, comma 1” del Dlgs. cit. .
L’interpretazione letterale e restrittiva della norma si giustifica alla luce della necessità  che solo quando si trovino concretamente “a gestire entrate pubbliche e l’incasso delle stesse su propri conti correnti” i soggetti affidatari, abilitati al “maneggio di danaro pubblico”, siano sottoposti ad un preventivo e formale vaglio di “affidabilità  patrimoniale”, attraverso il controllo ministeriale sulla capacità  economica, sulla capacità  organizzativa e in ordine ai requisiti di moralità  prescritti; altresì in base al principio di proporzionalità , che – difettando tali speciali condizioni – renderebbe il requisito, in quanto arbitrariamente limitativo della concorrenza, non solo non necessario, ma irragionevole e sproporzionato.
 
 

Pubblicato il 20/01/2021
N. 00623/2021REG.PROV.COLL.
N. 04557/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4557 del 2020, proposto da
F. Engineering s.r.l. in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con P. A. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Gabriele Bicego, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
contro
Consorzio Oltrepò Mantovano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Colombo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Comune di Pegognaga, in persone del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Colombo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Unione dei Comuni Terre di Zara e Po, non costituita in giudizio;
nei confronti
M.  S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Galli, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sezione staccata di Brescia, sez. I, n. 334/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Oltrepò Mantovano, di M.  S.p.A. e del Comune di Pegognaga;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 7948 dell’11 dicembre 2020;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Bicego, Paolo Colombo e Sergio Galli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Lombardia – sede di Brescia, F. s.r.l. e Project s.r.l., nella rispettiva qualità  di mandataria e mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, impugnavano provvedimenti relativi alla procedura di gara indetta dall’Unione di Comuni Terre di Zara e Po per l'”affidamento del servizio di rilevazione automatica della velocità  veicolare in postazione fissa in due posizioni e servizi complementari“.
Con un primo ordine di doglianze lamentavano l’illegittimità  della mancata esclusione della controinteressata M.  s.p.a. per difetto dell’iscrizione all’albo degli agenti di riscossione di cui all’art. 52, comma 5 del d. lgs. 15.12.1997, n. 446 e del D.M. n. 289/2000: iscrizione asseritamente necessaria, in ragione delle attività  di accertamento e riscossione previste dal capitolato speciale d’appalto.
Con un secondo motivo deducevano violazione dei principi di trasparenza e pubblicità  delle operazioni di gara, di cui agli artt. 30, comma 1, 40 e 58, comma 7, d. Lgs. n. 50/2016, nonchè violazione delle norme di procedura fissate dall’art. 13 del disciplinare, in quanto la procedura evidenziale – benchè indetta in forma telematica – si era poi, di fatto, svolta in forma cartacea (senza utilizzo della firma digitale), con pubblicazione dei relativi verbali sulla piattaforma Sintel, prescelta per lo svolgimento della procedura, in semplice formato .pdf.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti impugnavano anche la determinazione n. 17 del 9.10.2019 di “aggiudicazione definitiva della gara alla M.  S.p.a.”, lamentando anche, in aggiunta ai motivi già  fatti valere con il ricorso introduttivo, violazione dell’art. 58, comma 1 del d. lgs. n. 50/2016, relativamente all’obbligo per le stazioni appaltanti di ricorrere “a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice“, di nuovo denunziando che la gara in questione, pur essendo stata indetta in forma telematica, si era poi svolta per la gran parte delle operazioni in modalità  off line.
2.- Nel rituale contraddittorio delle parti, con la sentenza n. 334/2020, il TAR adito respingeva il ricorso, sul complessivo ed argomentato assunto:
a) che il bando e il capitolato di gara non prevedessero l’affidamento dell’attività  di accertamento e riscossione coattiva delle sanzioni, ma mere attività  di supporto a tali attività  riservate, con la conseguenza che per il loro svolgimento non sarebbe stata necessaria l’iscrizione all’albo ministeriale di cui all’art. 52, comma 5, del d. lgs. 446/1997;
b) che, pur trattandosi di gara telematica, non sarebbe stato necessario che i verbali fossero caricati sulla piattaforma elettronica o redatti in formato digitale idoneo a consentirne la sottoscrizione e datazione, potendosi ammettere il ricorso a modalità  di verbalizzazione cartacea, di suo assistita da fede privilegiata, fino a querela di falso;
c) che, più in generale, non potesse ritenersi precluso lo svolgimento con modalità  cartacee delle gare, quand’anche indette in forma telematica.
3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, F. Engineering s.r.l. e P. A. s.p.a. impugnano la ridetta statuizione, di cui lamentano la complessiva erroneità  ed ingiustizia, invocandone l’integrale riforma.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al gravame, il Consorzio Oltrepò Mantovano, il Comune di Pegognaga e M.  s.p.a..
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2020, tenuta da remoto, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti, la causa stata riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello non fondato e va respinto.
2.- Con il primo motivo le appellanti deducono illegittimità  della sentenza impugnata nelle parte in cui ha ritenuto che la lex specialis e, di conserva, l’offerta formulata dall’aggiudicataria non prevedessero lo svolgimento di attività  di accertamento e riscossione riservata agli iscritti all’albo di cui al d. lgs. n. 446/1997. In particolare, sull’assunto che l’attività  oggetto di affidamento comprendesse l’accertamento delle infrazioni e la riscossione delle relative sanzioni, ribadiscono che M.  s.p.a. avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara, in quanto non iscritta al relativo albo di e priva, quindi, di un essenziale requisito di partecipazione.
2.1.- Il motivo non fondato.
2.1.1.- Importa premettere che la giurisprudenza consolidata nella distinzione, in relazione ai servizi di rilevazione automatica della velocità  veicolare, di due diverse fattispecie, secondo che la prestazione che ne costituisce programmatico oggetto: a) integri “un compito di mero supporto all’attività  dell’ente e/o di attività  di recupero di crediti“, restando in capo all’Ente locale “la titolarità  [&] delle attività  relative all’accertamento e riscossione delle entrate“; b) si accompagni ad una “vera e propria attività  di accertamento (dovendosi individuare il soggetto debitore e notificargli il verbale) e di riscossione“.
Solo nel secondo caso sussiste (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2014, n. 1421; Id., 20 aprile 2015, n. 1999; Id., 31 gennaio 2017, n. 380) la necessità  che, in base all’art. 52, comma 5, lettera b) n. 1 del d. lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 l’affidamento operi a favore di soggetti “iscritti nell’albo di cui all’art. 53, comma 1“.
L’interpretazione letterale e restrittiva della norma si giustifica: a) alla luce della necessità  che solo quando si trovino concretamente “a gestire entrate pubbliche e l’incasso delle stesse su propri conti correnti” i soggetti affidatari, abilitati al “maneggio di danaro pubblico“, siano sottoposti ad un preventivo e formale vaglio di “affidabilità  patrimoniale“, attraverso il controllo ministeriale sulla capacità  economica, sulla capacità  organizzativa e in ordine ai requisiti di moralità  prescritti; b) in base al principio di proporzionalità , che – difettando tali speciali condizioni – renderebbe il requisito, in quanto arbitrariamente limitativo della concorrenza, non solo non necessario, ma irragionevole e sproporzionato.
Invero, come statuito dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza 10 maggio 2012, C-357/10 e C-359/10, l’applicazione generalizzata ad ogni tipologia di gara, a prescindere dall’importo del contratto, del requisito di capitale minimo necessario per l’iscrizione all’albo dei concessionari, costituisce una misura sproporzionata rispetto al pur legittimo obiettivo perseguito dall’Amministrazione di tutelarsi rispetto all’inadempimento del privato affidatario, poichè quest’ultimo può essere realizzato senza arbitrarie barriere di ingresso, semplicemente modulando i requisiti di capacità  tecnica e finanziaria “in funzione del valore dei contratti di cui essa effettivamente titolare” (§ 44 della motivazione).
Per giunta, qualora l’oggetto dell’appalto sia costituito solo dall’attività  di supporto alla gestione, accertamento e riscossione delle entrate, tributarie e non, degli Enti locali, e non già  dall’affidamento di una concessione omnicomprensiva del servizio, non viene in rilievo l’attribuzione di funzioni pubbliche, giacchè il controllo e la responsabilità  su tutte le attività  di accertamento e riscossione rimane in capo alla stazione appaltante, attraverso l’utilizzo di modelli da questa predisposti, nonchè attraverso il controllo e l’assunzione di responsabilità  da parte del funzionario responsabile del Comune su tutte le attività  svolte dall’aggiudicataria (cfr. Cons. Stato, V,. n. 380/2017 cit.).
Non inutile soggiungere, infine, che il tentativo – operato con l’art. 1, comma 1 d.l. 16 ottobre 2017, n.148 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili), convertito, con modificazioni, dalla l. 4 dicembre 2017, n. 172 – di generalizzare a “tutte le funzioni e le attività  di supporto propedeutiche all’accertamento e alla riscossione” il requisito della iscrizione all’albo, non ha avuto seguito, essendo stato soppresso, a decorrere dal 1° gennaio 2018, dall’art. 1, comma 39, l. 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020).
2.1.2.- Ciò posto, nel caso di specie – come si evince dalla lettura degli artt. 1 e 2 del capitolato speciale d’appalto – oggetto di gara erano esclusivamente attività  materiali, propedeutiche e di supporto, restando alla stazione appaltante tanto l’accertamento delle violazioni e l’irrogazione delle conseguenti sanzioni, quanto la riscossione dei crediti.
Ne discende che – non trattandosi di concessione del servizio di riscossione, ma di mero appalto di compiti strumentali – non fosse necessario, come esattamente ritenuto dal primo giudice, il requisito dell’iscrizione all’albo da parte degli operatori economici concorrenti.
3.- Con il secondo ed il terzo motivo di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente perchè strettamente connessi, le appellanti censurano la sentenza nella parte in cui ha ritenuto, per un verso, che le gare telematiche non debbano essere gestite in modalità  “interamente telematica” e che, per altro verso, nelle stesse non debba essere rispettato il principio di pubblicità  e che i verbali possano essere redatti in forma solo cartacea, avendo gli stessi natura di atto pubblico facente piena prova fino a querela di falso.
Assumono, in particolare, che la mancata pubblicazione sulla piattaforma Sintel dei verbali delle sedute della Commissione giudicatrice del 2 e del 16 luglio 2019, e le modalità  di redazione e di pubblicazione degli stessi, lascerebbero presumere un’illecita commistione fra la valutazione dell’offerta tecnica e la valutazione dell’offerta economica, senza escludere il sospetto di una possibile e successiva alterazione: eventualità , questa, che troverebbe conferma nella evidenziata discordanza fra i punteggi pubblicati sulla piattaforma e quelli contenuti nel verbale di gara e nella proposta di aggiudicazione.
3.1.- Il motivo non fondato.
3.1.1.- Osserva, in premessa, il Collegio che la critica delle appellanti muove su due fronti: a) per un verso, contesta –in generale ed in astratto – la possibilità  di gestire, anche solo in parte, in modalità  c.d.off line, con verbalizzazione cartacea e successiva pubblicazione dei verbali in formato .pdf, procedure bandite secondo modalità  telematiche; b) per altro verso denuncia –in particolare e in concreto – la violazione, nel caso di specie, delle regole di trasparenza e di pubblicità  evidenziale, alla luce della disciplina prevista dalla lex specialis ed in considerazione della denunziata discrasia tra le risultanze dell’attività  di verbalizzazione.
3.1.2.- Sotto il primo profilo va osservato che l’art. 58 del d. lgs. n. 50/2016 abilita le stazioni appaltanti – nel rispetto dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia e ferma restando l’integrale applicazione delle ordinarie regole procedimentali – a fare ricorso “a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici” (comma 1), con la presentazione di un’unica offerta, ovvero “attraverso un’asta elettronica” (comma 2).
Sul piano tecnico, “il colloquio e la condivisione dei dati“, in termini di “comunicazioni e cambio di informazioni” deve avvenire nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 maggio 2005, n. 82 e delle specifiche operative di cui all’art. 52 del d. lgs. n. 50/2016, integrate da “regole tecniche aggiuntive” emanate, ai sensi dell’art. 58, comma 10, dalla Agenzia per l’Italia Digitale (AGID), che, allo stato, vi ha provveduto con circolare n. 3 del 6 dicembre 2016.
Importa evidenziare che, in base a tali regole tecniche, la “dematerializzazione” dei dati e lo scambio di informazioni “con mezzi elettronici” concerne, relativamente alla fase di pre-aggiudicazione: a) la c.d.e-notification (cio la pubblicazione elettronica dei bandi di gara); b) il c.d.e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); c) la c.d.e-submission (cio la presentazione delle offerte in formato elettronico, con attribuzione dei codici identificativi personali necessari ad operare sulla relativa piattaforma telematica: cfr. art. 58, comma 4); d) il c.d.e-Certis (il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle gare d’appalto); e) il ricorso all’ESPD (documento europeo unico di gara).
E’ evidente, per contro, che, una volta scaduto il termine di ricezione delle offerte, l’esame delle dichiarazioni e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, all’esito, la valutazione, in successione, delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono effettuate dalla stazione appaltante secondo le ordinarie modalità  off line (cfr. art. 58, comma 6, la cui abrogazione, ad opera dell’art. 37, comma 1, lettera b) del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 dovuta, come emerge dalla relazione illustrativa, alla inutilità  della previsione, in quanto già  operante alla luce delle regole generali, comprensivamente richiamate dal comma 1).
Per queste attività , la mera comunicazione (attraverso la pubblicazione sulla piattaforma telematica) avviene con il mezzo elettronico, senza ricorso alla verbalizzazione cartacea.
Nondimeno, le quante volte la stazione appaltante (e, segnatamente, la Commissione giudicatrice) abbia materialmente redatto verbale “cartaceo” delle operazioni effettuate, sottoscrivendolo senza ricorso alla firma digitale, si in presenza – semprechè sia stata curata la pubblicazione dei verbali, anche in formato .pdf., a fini di trasparenza e di accesso – di una mera irregolarità  formale, non idonea ad inficiare la correttezza e la legittimità  delle operazioni valutative effettuate. E ciò in quanto siffatte modalità  sono perfettamente in grado di conseguire comunque lo scopo informativo, a cui sono normativamente preordinate.
Esattamente, perciò, il primo giudice ha, per un verso, escluso che l’intera procedura dovesse svolgersi in forma telematica (il che era, del resto, espressamente previsto dalla stessa lex specialis, cui l’Amministrazione si puntualmente conformata: cfr. art. 11.2, con riferimento alle modalità  ‘miste’ di elaborazione della graduatoria, all’esito della valutazione delle offerte economiche); ma, soprattutto, ha ribadito, in conformità  all’orientamento consolidato, l’attitudine fidefaciente dei verbali di gara, la cui ventilata falsità , materiale od ideologica, avrebbe dovuto essere fatta valere con querela di falso (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270; Id. 18 febbraio 2013, n. 978; Id., III, 27 settembre 2016, n. 3970).
Il motivo perciò infondato.
4.- Con il quarto motivo di gravame, le appellanti censurano la sentenza nella parte in cui ha disposto la liquidazione delle spese di lite nella misura, ritenuta eccessiva, di ¬ 12.000,00, ponendole per due terzi a carico delle ricorrenti.
4.1.- Il motivo non può essere accolto.
Come noto, l’apprezzamento del giudice in merito alla liquidazione delle spese connotato da ampia discrezionalità , ancorata anche a principi di equità  e convenienza, come tale insindacabile in appello, se non per il caso di condanna della parte totalmente vittoriosa o di liquidazione di somme palesemente eccedenti le spese sostenute o illogicamente superiori ai valori massimi previsti nelle tariffe professionali (cfr. Cons. Stato, V, 29 ottobre 2014, n. 5361; Id, IV, 14 aprile 2006, n. 2107).
Nel caso di specie, avuto riguardo al valore della controversia (€ 212.000,00), la liquidazione risulta operata nel pieno rispetto dei parametri di cui alla Tabella 21 allegata al D.M. Giustizia n. 55/2014.
5.- Alla luce delle considerazioni che seguono, l’appello deve essere complessivamente respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite, che liquida in complessivi ¬ 5.000,00, oltre accessori di legge, a favore del Comune di Pegognaga, ¬ 5.000,00, oltre accessori, a favore del Consorzio Oltrepò Mantovano ed ¬ 5.000,00, oltre accessori, a favore di M.  s.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri, Consigliere

1.- Telecomunicazioni – art. 87 bis Dlgs. n. 259/2003 – procedimento SCIA – aggravamento procedimentale – inibito.

 
Pubblicato il 20/01/2021
N. 00813/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02773/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2773 del 2020, proposto da  W. Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Tommaso Gulli n. 11;
contro
Comune di Civitavecchia non costituito in giudizio; Comune Civitavecchia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvio Sbragaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
 
PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
a) della nota prot. n.10765 del 4.2.2020 (doc. n.2) con la quale il Comune di Civitavecchia, Ufficio Tecnico, ha vietato i lavori oggetto della s.c.i.a. ai sensi dell’art.87 bis del D.Lgs. n.259/03, presentata da W. Tre in data 20.01.2020, per la realizzazione di un proprio impianto su una preesistente infrastruttura di telecomunicazioni di altro operatore ubicata in Via Lamarmora snc, ed ha invitato la società  a conformare l’attività  a quanto richiesto con nota n.10580 del 3.2.2020 del Servizio n.4 Ambiente e Beni Culturali; di ogni atto ad essa preordinato connesso e/o conseguenziale, ivi inclusa la nota n.10580 del 3.2.2020 del Servizio n.4 Ambiente e Beni Culturali, con cui si comunica al Servizio Sviluppo Attività  produttive la necessità  di acquisire la seguente ulteriore documentazione: “autorizzazione del proprietario dell’infrastruttura esistente sulla quale W. Tre intende posare nuove antenne e parabole; -rivalutazione complessiva delle emissioni complessive di onde elettromagnetiche e verifica progettuale dei vari punti evidenziati e sopracitati confluente sull’area sensibile dell’Ospedale San Paolo”
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Civitavecchia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2021 il dott. Marco Bignami
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso ritualmente notificato e depositato la ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Civitavecchia ha inibito gli effetti della SCIA presentata ai sensi dell’art. 87 bis del d.lgs. n. 259 del 2003, per realizzare 3 antenne ed una parabola in via Lamarmora, fg 17, mappale 1183, salva la presentazione, da parte della ricorrente, di documentazione integrativa.
Posto che, in difetto di tale integrazione, la SCIA si intende definitivamente inibita, l’atto ha senza dubbio carattere provvedimentale, contrariamente a quanto dedotto dalla difesa comunale.
Ciò premesso, l’atto impugnato contesta a W. spa di non avere depositato l’autorizzazione del proprietario della infrastruttura su cui le antenne sono da collocare, e di non avere esposto correttamente all’ARPA, ai fini del necessario parere di compatibilità  con i limiti legali di esposizione ai campi elettromagnetici, i dati rilevanti.
Difatti, non si sarebbe tenuto conto dell’emittente sita in via Adriana presso la palestra Athos. Inoltre, le misurazioni sarebbero state eseguite in più punti da terra, anzichè ad altezza corrispondente alle emissioni.
Il parere favorevole dell’Arpa si sarebbe perciò fondato su presupposti tecnici erroneamente prospettati dalla ricorrente.
Quest’ultima, dopo avere depositato la autorizzazione del proprietario della infrastruttura alla installazione dell’impianto (pur contestando la legittimità  della richiesta) ha svolte le seguenti censure:
-violazione dell’art. 87 bis del d.lgs, n. 259 del 2003, posto che il Comune non avrebbe potuto richiedere altra documentazione che quella indicata dall’allegato 13, tra la quale non indicata la predetta autorizzazione;
– violazione dell’art. 87 bis e dell’art. 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, perchè il Comune, a fronte di un parere favorevole dell’ARPA, non avrebbe potuto avanzare dubbi sulla compatibilità  dell’impianto con i livelli legali di esposizione ai campi elettromagnetici;
-eccesso di potere, per essere del tutto prive di fondamento le perplessità  tecniche espresse dal Comune;
-violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, perchè l’inibizione della SCIA non stata preceduta dal preavviso di rigetto.
Il Tribunale ha ordinato in sede cautelare all’ARPA di rivalutare il livello delle emissioni, alla luce delle contestazioni mosse dal Comune.
All’esito di tale verifica, l’ARPA ha confermato il proprio parere favorevole, e lo stesso Ufficio ambiente del Comune ha modificato la propria posizione, esprimendo un nuovo parere favorevole sulla SCIA originaria (che,ovviamente, non vale a far cessare la materia del contendere, se non quando seguito da un provvedimento ad esso conforme).
2. Alla luce di tali elementi, il ricorso fondato.
Quanto alla richiesta dell’autorizzazione del proprietario dell’infrastruttura, va ritenuto che l’atto impugnato, nell’esigere un atto ulteriore rispetto a quelli indicati dalla normativa statale come necessari ai fini dell’autorizzazione di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, ha illegittimamente aggravato un procedimento che il legislatore statale esige celere e snello.
Questo Tribunale ha infatti già  ritenuto (sentenza n. 7858 del 2020) che inibito all’amministrazione introdurre ragioni di appesantimento del procedimento di SCIA disciplinato dall’art. 87 bis del d.lgs. n. 259 del 2003, quand’anche esse rispondano, in linea di principio, ad interessi intestabili all’autonomia territoriale, posto che la massima celerità  del procedimento stesso a costituire principio fondamentale della materia oggetto di riparto concorrente della potestà  legislativa.
Si perciò precisato in giurisprudenza che "per opinione consolidata in tale ipotesi l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all’allegato 13, modello B, del D.lgs. n. 259/2003 attese le finalità  acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87 bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità  urbanistica ed edilizia dell’intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa" (Tar Napoli, n. 2542/17; nello stesso senso, Tar L’Aquila n. 713 del 2016; Tar Napoli, n. 2077 del 2019).
Anche il Consiglio di Stato ha più volte ribadito la sussistenza del principio fondamentale di divieto di aggravio del procedimento relativo alla SCIA (Cons. Stato. n. 1431 del 2007; id. n. 355 del 2009).
Il primo motivo di ricorso perciò fondato.
3. Quanto ai dubbi relativi alla correttezza tecnica dei dati forniti da W. all’ARPA, in relazione al primo parere reso da quest’ultima, essi si sono dimostrati infondati a seguito del nuovo accertamento disposto dal Tribunale.
Si rivelata perciò fondata la censura di travisamento dei fatti implicitamente contenuta nella parte del ricorso che (a partire dal punto 2.2) ha denunciato come le contestazioni tecniche del Comune fossero “del tutto prive di fondamento”.
4. L’atto impugnato va perciò annullato, con assorbimento delle ulteriori censure, alla cui trattazione la ricorrente non ha più interesse.
5. Le spese, in ragione della complessità  in fatto della vicenda, meritano di essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto
Accoglie il ricorso ed annulla l’atto impugnato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2021 tenutasi da remoto ex art. 25 dl 137/21 con l’intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente
Marco Bignami, Consigliere, Estensore
Silvia Coppari, Consigliere.

1.- Costituzione Italiana – Leggi regionali – giudizio di costituzionalità  – individuazione della materia in cui si colloca la norma impugnata criteri.
 
2.- Legislazione regionale – art. 3, comma 3, della legge della Regione Toscana 25 novembre 2019, n. 70 (Disposizioni urgenti per il rafforzamento delle funzioni della polizia provinciale e della polizia della Città  metropolitana di Firenze e per il contenimento degli ungulati in aree urbane e ulteriori disposizioni in materia di istituti faunistico venatori. Modifiche alla L. R. 3/1994 e alla L. R. 22/2015) – invasione della competenza statale in materia di Ambiente ed Ordine Pubblico – non sussiste.

1. L’individuazione della materia nella quale si colloca la disposizione impugnata va operata avendo riguardo all’oggetto, alla ratio e alla finalità  della disciplina e verificando il nucleo delle prescrizioni e la finalità  dell’intervento legislativo, a prescindere dagli effetti della stessa.
 
2. L’allontanamento degli ungulati dalle aree urbane, ancorchè veda coinvolte le guardie venatorie volontarie, non rientra nella materia dell’ambiente.
E’ proprio la genericità  della prescrizione dettata dall’art. 3, comma 3, della legge reg. Toscana n. 70 del 2019 ad escludere che si verifichi l’interferenza nella materia di cui all’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., poichè la mera previsione di un indeterminato obbligo di segnalazione, senza l’attribuzione di alcuna specifica competenza e la previsione di alcuno specifico provvedimento, non può che rinviare alle vigenti disposizioni in materia di ordine e sicurezza pubblica per la definizione del concreto intervento da effettuare.
 

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 3, della legge della Regione Toscana 25 novembre 2019, n. 70 (Disposizioni urgenti per il rafforzamento delle funzioni della polizia provinciale e della polizia della Città  metropolitana di Firenze e per il contenimento degli ungulati in aree urbane e ulteriori disposizioni in materia di istituti faunistico venatori. Modifiche alla L.R. 3/1994 e alla L.R. 22/2015), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 24-29 gennaio 2020, depositato in cancelleria il 30 gennaio 2020, iscritto al n. 10 del registro ricorsi 2020 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 9, prima serie speciale, dell’anno 2020.
Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;
udito nell’udienza pubblica del 2 dicembre 2020 il Giudice relatore Giulio Prosperetti;
uditi l’avvocato dello Stato Daniela Giacobbe per il Presidente del Consiglio dei ministri, in collegamento da remoto, ai sensi del punto 1) del decreto del Presidente della Corte del 30 ottobre 2020, e l’avvocato Marcello Cecchetti per la Regione Toscana;
deliberato nella camera di consiglio del 2 dicembre 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ricorso notificato il 24-29 gennaio 2020 e depositato il 30 gennaio 2020 (reg. ric. n. 10 del 2020), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di legittimità  costituzionale del primo e del secondo periodo dell’art. 3, comma 3, della legge della Regione Toscana 25 novembre 2019, n. 70 (Disposizioni urgenti per il rafforzamento delle funzioni della polizia provinciale e della polizia della Città  metropolitana di Firenze e per il contenimento degli ungulati in aree urbane e ulteriori disposizioni in materia di istituti faunistico venatori. Modifiche alla L.R. 3/1994 e alla L.R. 22/2015), in riferimento, rispettivamente, all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in relazione all’art. 19, comma 2, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), e all’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.
La disposizione regionale impugnata al primo periodo stabilisce che «[l]a struttura regionale competente autorizza la polizia provinciale e la polizia della Città  metropolitana di Firenze ad attuare gli interventi richiesti dal sindaco, anche tramite coordinamento delle guardie venatorie volontarie di cui all’articolo 52 della L.R. 3/1994 nel rispetto della sicurezza pubblica.»; al secondo periodo stabilisce che «[a] tal fine la polizia provinciale e la polizia della Città  metropolitana di Firenze possono richiedere all’autorità  competente l’emissione dei provvedimenti necessari a garantire la tutela e l’incolumità  pubblica nell’attuazione degli interventi».
2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri si duole del fatto che la legge regionale oggetto di impugnativa, che definisce le competenze della polizia provinciale in relazione alle funzioni di contenimento degli ungulati nei centri abitati, interviene nella materia ambientale, di esclusiva competenza statale, attribuendo al personale in possesso di decreto prefettizio come guardia particolare giurata l’attuazione delle misure di controllo faunistico, in violazione di quanto stabilito dall’art. 19 della legge n. 157 del 1992.
Quest’ultima disposizione, infatti, attribuisce alle Regioni il controllo della fauna selvatica anche nelle zone vietate alla caccia, ma impone che il suo esercizio avvenga in maniera selettiva, mediante metodi ecologici e su parere dell’Istituto nazionale per la fauna selvatica (oggi Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale-ISPRA); qualora tali metodi si rivelino inefficaci, le Regioni possono autorizzare piani di abbattimento, la cui esecuzione compete alle guardie provinciali, coadiuvate solo dai proprietari e conduttori dei fondi interessati e dalle guardie forestali e comunali muniti di licenza per l’esercizio venatorio, e tale elenco, in quanto considerato tassativo, non potrebbe essere esteso alle guardie venatorie volontarie, come previsto dalla legge impugnata.
3.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, nel presupposto che la questione rientri nella competenza esclusiva in materia di tutela dell’ambiente, ritiene che l’attribuzione, da parte della legge regionale, dell’attuazione delle misure di controllo faunistico a soggetti diversi da quelli indicati dalla norma nazionale comporterebbe un abbassamento del livello di tutela ambientale prescritto dal legislatore statale.
Pertanto, la legge regionale impugnata, violando la prescrizione dell’art. 19 della legge n. 157 del 1992, avrebbe determinato un’illegittima invasione nelle competenze statali in materia ambientale, in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.
4.- Inoltre, il ricorrente censura la seconda parte dell’art. 3, comma 3, della legge reg. Toscana n. 70 del 2019 per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., che consente alla polizia provinciale e alla polizia della Città  metropolitana di Firenze di richiedere all’autorità  competente l’emissione dei provvedimenti necessari a garantire la tutela e l’incolumità  pubblica, nell’attuazione degli interventi di controllo faunistico.
Secondo la difesa dello Stato la norma suscettibile di ambiguità  interpretative, non essendo specificato nè quale sia l’autorità  competente, nè quali siano i provvedimenti adottabili, così da comportare possibili illegittime invasioni nell’ambito della materia dell’ordine pubblico e della sicurezza, riservata alla competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.
5.- Si costituita in giudizio la Regione Toscana eccependo l’infondatezza della questione relativa alla violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. e l’inammissibilità  e l’infondatezza di quella riferita alla violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.
6.- Quanto alla supposta lesione della competenza esclusiva dello Stato in materia ambientale, la Regione sottolinea come la figura della guardia venatoria volontaria sia stata introdotta dall’art. 27 della legge quadro n. 157 del 1992, che ne ha definito le competenze stabilendo che la qualifica di guardia giurata sia acquisita a norma del testo unico di pubblica sicurezza, a seguito di apposito esame.
Le guardie venatorie, chiarisce la Regione resistente, hanno specifiche funzioni di vigilanza venatoria nell’ambito del sistema pubblico ed operano sotto il coordinamento della polizia provinciale. Si sarebbe, dunque, in presenza di un modello organizzatorio che consente di attribuire la qualifica pubblicistica anche alle guardie venatorie private, e che quindi ne permetterebbe l’assimilazione alle guardie venatorie dipendenti dalle amministrazioni provinciali, anche perchè le guardie giurate rivestono la qualifica di pubblico ufficiale, per cui l’attribuzione in loro favore di compiti di attuazione del controllo faunistico non violerebbe l’art. 19 della legge n. 157 del 1992.
7.- Invero, prosegue la Regione resistente, la Corte costituzionale ha attribuito all’elenco di cui all’art. 19 della legge n. 157 del 1992 natura tassativa al solo fine di escludere i cacciatori dal controllo faunistico, al quale erano abilitati in base alla pregressa disciplina stabilita dall’art. 12 della legge 27 dicembre 1977, n. 968 (Principi generali e disposizioni per la protezione e la tutela della fauna e la disciplina della caccia).
8.- Pertanto, la difesa regionale ritiene che l’elenco contenuto nell’art. 19 della legge n. 157 del 1992 abbia il limitato scopo di escludere i cacciatori abilitati dalla precedente disciplina, senza costituire un principio fondamentale della materia di tutela ambientale, tutela che invece troverebbe sufficiente disciplina nel procedimento delineato dall’art. 19, che subordina l’esecuzione degli abbattimenti alla verifica dell’inefficacia dei metodi ecologici e al parere dell’ISPRA.
Quanto al personale abilitato agli abbattimenti, l’elenco, pertanto, potrebbe anche essere esteso ad altri soggetti, purchè le soluzioni organizzative prescelte assicurino la preparazione scientifica ed ecologica di questi.
9.- In subordine, qualora questa Corte non ritenesse che le guardie giurate possano essere incluse tra i soggetti abilitati agli abbattimenti faunistici, la Regione Toscana prospetta l’illegittimità  costituzionale, per ritenuta violazione degli artt. 3, 97, secondo comma, e 119 Cost., dell’art. 19 della legge n. 157 del 1992 che, alla luce del mutato contesto, non sarebbe più in grado di assicurare la tutela dell’ecosistema dalla fauna nociva, e chiede che la Corte si autorimetta la questione di legittimità  costituzionale.
10.- Quanto all’illegittimità  costituzionale del secondo periodo dell’art. 3, comma 3, della legge reg. Toscana n. 70 del 2019, la Regione ha eccepito l’inammissibilità  della questione per difetto di motivazione, non avendo il ricorrente esplicitato i dubbi interpretativi a cui potrebbe dar luogo la norma impugnata.
11.- In ogni caso, la questione non sarebbe fondata, perchè la disposizione regionale, nel prevedere che la polizia provinciale possa richiedere all’autorità  competente i provvedimenti necessari a garantire la tutela e l’incolumità  pubblica nell’attuazione degli interventi di contenimento della fauna, sarebbe volutamente generica, in quanto finalizzata ad assicurare gli interventi di volta in volta concretamente necessari, senza con ciò interferire nella materia dell’ordine pubblico. La norma, quindi, costituirebbe legittima espressione della competenza residuale regionale in materia di polizia amministrativa.
12.- Con successiva memoria del 5 ottobre 2020 la difesa statale ha precisato gli argomenti già  svolti, insistendo per la declaratoria di illegittimità  costituzionale della norma impugnata.
13.- Con riferimento alla richiesta formulata dalla Regione Toscana a questa Corte di autorimessione della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 19 della legge n. 157 del 1992 per violazione degli artt. 3, 97, secondo comma, e 119 Cost., la difesa dello Stato ne sostiene l’inammissibilità  per incongruenza dei parametri e, in ogni caso, la non fondatezza.
14.- Con memoria del 10 novembre 2020 la Regione Toscana ha insistito sull’inammissibilità  del ricorso per difetto di motivazione, rilevando che il ricorrente non avrebbe adeguatamente motivato il contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., in relazione alla più recente giurisprudenza costituzionale.
15.- Infine, la difesa della Regione ripercorre le argomentazioni spese nella memoria di costituzione, sia in riferimento alla supposta lesione del parametro ambientale, chiedendo, in subordine, che sia dichiarata l’incostituzionalità  dell’art. 19 della legge n. 157 del 1992 per violazione degli artt. 3, 97, secondo comma, e 119 Cost., sia in relazione alla supposta lesione dell’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.
 
Considerato in diritto
1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 3, comma 3, della legge della Regione Toscana 25 novembre 2019, n. 70 (Disposizioni urgenti per il rafforzamento delle funzioni della polizia provinciale e della polizia della Città  metropolitana di Firenze e per il contenimento degli ungulati in aree urbane e ulteriori disposizioni in materia di istituti faunistico venatori. Modifiche alla L.R. 3/1994 e alla L.R. 22/2015).
1.1.- La disposizione impugnata si compone di due periodi, entrambi impugnati. Nell’ambito delle disposizioni per il rafforzamento delle funzioni di polizia provinciale e della polizia della Città  metropolitana di Firenze, si dispone al primo periodo che la Regione può autorizzare gli interventi di contenimento degli ungulati in area urbana richiesti dal sindaco, delegandone l’attuazione alla polizia provinciale e alla polizia della Città  metropolitana di Firenze, anche mediante il coordinamento delle guardie venatorie volontarie di cui all’art. 52 della legge della Regione Toscana 12 gennaio 1994, n. 3 (Recepimento della legge 11 febbraio 1992, n. 157 «Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio»).
Secondo la difesa dello Stato l’impiego delle guardie costituirebbe un’illegittima invasione della materia ambientale, riservata allo Stato ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in relazione all’art. 19 della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), che individua in modo tassativo i soggetti abilitati all’attuazione delle misure di controllo faunistico, senza includervi le guardie venatorie volontarie.
2.- E’ impugnato anche il secondo periodo del comma 3 dell’art. 3 della legge reg. Toscana n. 70 del 2019, che consente alla polizia provinciale e alla polizia della Città  metropolitana di Firenze, nell’attuazione degli interventi di contenimento degli ungulati, di chiedere all’autorità  competente l’emissione dei provvedimenti necessari a garantire la tutela e l’incolumità  pubblica, poichè, secondo la difesa dello Stato, potrebbe generare dubbi interpretativi comportanti ricadute nella materia «ordine pubblico e sicurezza», in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.
3.- La prima questione non fondata.
4.- Va innanzitutto precisato che il ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, in ordine al primo periodo del comma 3 dell’art. 3 della legge reg. Toscana n. 70 del 2019, ne invoca l’illegittimità  costituzionale esclusivamente sotto il profilo dell’invasione da parte della legge regionale della competenza legislativa esclusiva statale in materia ambientale, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.
Tuttavia, l’individuazione della materia nella quale si colloca la disposizione impugnata va operata avendo riguardo all’oggetto, alla ratio e alla finalità  della disciplina e verificando il nucleo delle prescrizioni e la finalità  dell’intervento legislativo, a prescindere dagli effetti della stessa (sentenze n. 291 e n. 116 del 2019, n. 108 e n. 81 del 2017, e n. 21 del 2016).
5.- Ora, la disposizione impugnata contenuta nella legge reg. Toscana n. 70 del 2019 che, ai fini del contenimento degli ungulati in aree urbane, si limita a prevedere, su autorizzazione della Regione, l’eventuale utilizzazione, da parte dei sindaci, della polizia provinciale e della polizia della Città  metropolitana di Firenze, cui rimesso anche il coordinamento delle guardie venatorie volontarie.
Seppure gli interventi di contenimento della fauna selvatica possono anche arrivare all’abbattimento degli ungulati che invadono le aree urbane, di tutta evidenza come tale fattispecie si differenzi totalmente dagli interventi in materia di abbattimenti selettivi, che prevedono il preventivo parere dell’Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (ISPRA) e che, in quanto tali, rientrano nella competenza statale in materia di ambiente.
Pertanto, l’allontanamento degli ungulati dalle aree urbane, ancorchè veda coinvolte le guardie venatorie volontarie, non rientra nella materia dell’ambiente.
6.- La normativa regionale in esame, limitandosi a consentire ai sindaci, titolari di poteri contingibili e urgenti, di avvalersi su loro richiesta della polizia amministrativa e delle suddette guardie giurate, non può neppure essere ricondotta alla normativa statale interposta in materia di caccia e di protezione della fauna selvatica, stante la peculiare natura e finalità  degli interventi di contenimento in questione.
E’ evidente che la sicurezza e il decoro delle aree urbane non possano consentire la presenza di una fauna selvatica di grossa taglia quali gli ungulati, e ciò distingue i richiamati interventi di contenimento da quelli previsti in ambito ambientale dall’art. 19 della legge n. 157 del 1992 «per la migliore gestione del patrimonio zootecnico, per la tutela del suolo, per motivi sanitari, per la selezione biologica, per la tutela del patrimonio storico-artistico, per la tutela delle produzioni zoo-agro-forestali ed ittiche».
7.- In riferimento alla seconda questione di costituzionalità , il ricorrente ritiene il secondo periodo dell’art. 3, comma 3, della legge reg. Toscana n. 70 del 2019 lesivo della competenza statale in materia di ordine pubblico e sicurezza, e ciò per i dubbi che la disposizione potrebbe generare ponendo in capo alla polizia locale, nel corso dell’attuazione degli interventi di contenimento degli ungulati, la facoltà  di chiedere all’autorità  competente l’adozione dei provvedimenti necessari a garantire la pubblica incolumità .
8.- In via preliminare, va rigettata l’eccezione di inammissibilità  per difetto di motivazione sollevata dalla Regione, secondo la quale la difesa statale non avrebbe chiarito i dubbi interpretativi che la disposizione impugnata potrebbe generare.
La motivazione posta a fondamento del ricorso, infatti, seppure stringata, sufficientemente chiara e idonea ad enucleare il dubbio di legittimità  costituzionale prospettato dal Presidente del Consiglio dei ministri, temendo che il conferimento alla polizia provinciale e alla polizia metropolitana del generico potere di chiedere l’emissione dei provvedimenti necessari alla tutela della pubblica incolumità  possa generare dubbi sul contenuto del provvedimento e sul soggetto competente ad adottarlo.
9.- Nel merito anche la seconda questione non fondata.
La norma impugnata prevede che la polizia amministrativa possa richiedere all’autorità  competente i «provvedimenti necessari» a garantire la tutela e l’incolumità  pubblica e, quindi, conferisce un mero potere di segnalazione volto a sollecitare l’intervento dei soggetti di volta in volta deputati a provvedere, in base alle disposizioni di legge vigenti e in relazione alle circostanze del caso concreto.
Invero, proprio la genericità  della prescrizione dettata dall’art. 3, comma 3, della legge reg. Toscana n. 70 del 2019 ad escludere che si verifichino la confusione e i dubbi interpretativi prospettati dalla difesa dello Stato e l’interferenza nella materia di cui all’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., poichè la mera previsione di un indeterminato obbligo di segnalazione, senza l’attribuzione di alcuna specifica competenza e la previsione di alcuno specifico provvedimento, non può che rinviare alle vigenti disposizioni in materia di ordine e sicurezza pubblica per la definizione del concreto intervento da effettuare.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale, promosse dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe, dell’art. 3, comma 3, primo periodo, della legge della Regione Toscana 25 novembre 2019, n. 70 (Disposizioni urgenti per il rafforzamento delle funzioni della polizia provinciale e della polizia della Città  metropolitana di Firenze e per il contenimento degli ungulati in aree urbane e ulteriori disposizioni in materia di istituti faunistico venatori. Modifiche alla L.R. 3/1994 e alla L.R. 22/2015), in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in relazione all’art. 19, comma 2, della legge 11 febbraio 1992, n. 157 (Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio), e dell’art. 3, comma 3, secondo periodo, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 2 dicembre 2020.
F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Giulio PROSPERETTI, Redattore
Roberto MILANA, Direttore della Cancelleria
Depositata in Cancelleria il 20 gennaio 2021.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA
 

Emergenza – covid 19 – istruzione – didattica a distanza (DAD) – sospensione delle attività  didattiche in presenza per scuole elementari e medie – ordinanza della Regione Campania – va sospesa – riprese delle attività  in presenza – va disposta.

 
Pubblicato il 20/01/2021
N. 00142/2021 REG.PROV.CAU.
N. 00173/2021 REG.RIC.

DECRETO
sul ricorso numero di registro generale 173 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Luciano Butti, Giovanni Taddei Elmi, Silvia Brizzi, Attilio Balestreri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Almerina Bove, Michele Cioffi, Tiziana Monti, Massimo Consoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Presidente della Giunta della Regione Campania, Ministero dell’Istruzione dell’Università  e della Ricerca, Ministero della Salute, Asl 108 – Napoli 3 – Sud, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia ed emanazione di misure cautelari ex art. 56 c.p.a.:
dell’Ordinanza del Presidente della Regione Campania n. 2 del 16 gennaio 2021, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania n. 6 del 16 gennaio 2021, dell’Ordinanza del Presidente della Regione Campania n. 1 del 5 gennaio 2021, pubblicata sul BURC n. 2 del 5 gennaio 2021, dell’Ordinanza del Presidente della Regione Campania n. 95 del 7 dicembre 2020, pubblicata sul BURC n. 239 del 7 dicembre 2020, dell’Ordinanza del Presidente della Regione Campania n. 93 del 28 novembre 2020, pubblicata sul BURC n. 234 del 28 novembre 2020, e di ogni altro provvedimento, atto, comportamento presupposto, connesso e consequenziale, anche se non conosciuto, nonchè per il risarcimento dei danni conseguenti patrimoniali e non patrimoniali subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dai ricorrenti, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della regione Campania;
Visti tutti gli atti e documenti depositati in giudizio;
Ritenuto e considerato quanto segue:
I. Quadro fattuale
I ricorrenti, in proprio e quali genitori di figli minori iscritti a classi del primo e secondo ciclo di istruzione (rispettivamente, prima media, terza elementare e terza media), lamentano che, con le ordinanze impugnate, emanate sul presupposto della persistente necessità  di contenere il contagio da COVID-19, tuttora permanga la sospensione delle attività  didattiche in presenza oramai risalente a diversi mesi, nonostante le pertinenti disposizioni normative emanate a livello statuale prescrivano un diverso regime di interventi e, per quanto rileva, garantiscano, “per i servizi educativi per l’infanzia, per la scuola dell’infanzia e per il primo ciclo di istruzione”, in via esclusiva, la modalità  in presenza e, per le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado, “forme flessibili nell’organizzazione dell’attività  didattica”, a condizione della fruizione in presenza almeno al 50 per cento e fino a un massimo del 75 per cento della popolazione studentesca.
Rappresentano l’emergenza di un danno di estrema gravità  e urgenza, come tale valutabile nella presente sede cautelare monocratica, sotto il profilo del pregiudizio, de die in diem aggravantesi, in punto di lesione del diritto all’istruzione dei propri figli, tenuto conto della perdurante sospensione dell’attività  didattica in presenza (di fatto, da oltre 10 mesi), impingente anche sul diritto allo sviluppo della personalità  dei minori, compressa dalla obbligata modalità  a distanza, come documentato da studi scientifici in materia, nonchè sul diritto di essi genitori, costretti a vigilare sulla fruizione a distanza del servizio scolastico dei propri figli, al libero svolgimento delle rispettive attività , del pari compresso dal prolungamento delle misure sospensive.
II. Il quadro normativo
Il D.P.C.M. 14 gennaio 2021 (“ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35, recante “Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19”, del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74, recante “Ulteriori misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19” , e del decreto-legge 14 gennaio 2021, n. 2, recante “ulteriori disposizioni urgenti in materia di contenimento e prevenzione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 &”), nel prevedere misure uniformi sull’intero territorio nazionale volte al contenimento del contagio, variamente incidenti su pressochè tutti gli ambiti delle attività  umane, all’art. 1, comma 10, lettera s) ha previsto che “le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado adottano forme flessibili nell’organizzazione dell’attività  didattica ai sensi degli articoli 4 e 5 del decreto del presidente della repubblica 8 marzo 1999, n. 275, in modo che, a decorrere dal 18 gennaio 2021, almeno al 50 per cento e fino a un massimo del 75 per cento della popolazione studentesca delle predette istituzioni sia garantita l’attività  didattica in presenza La restante parte dell’attività  didattica svolta tramite il ricorso alla didattica a distanza (&) L’attività  didattica ed educativa per i servizi educativi per l’infanzia, per la scuola dell’infanzia e per il primo ciclo di istruzione continua a svolgersi integralmente in presenza (& ) Presso ciascuna Prefettura UTG e nell’ambito della Conferenza provinciale permanente di cui all’art. 11, comma 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, istituito un tavolo di coordinamento, presieduto dal prefetto, per la definizione del più idoneo raccordo tra gli orari di inizio e termine delle attività  didattiche e gli orari dei servizi di trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, in funzione della disponibilità  di mezzi di trasporto a tal fine utilizzabili, volta ad agevolare la frequenza scolastica anche in considerazione del carico derivante dal rientro in classe di tutti gli studenti delle scuole secondarie di secondo grado. Al predetto tavolo di coordinamento partecipano il Presidente della provincia o il sindaco della città  metropolitana, gli altri sindaci eventualmente interessati, i dirigenti degli ambiti territoriali del Ministero dell’istruzione, i rappresentanti del ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, delle regioni (&) nonchè delle aziende di trasporto pubblico locale .All’esito dei lavori del tavolo il prefetto redige un documento operativo sulla base del quale le amministrazioni coinvolte nel coordinamento adottano tutte le misure di rispettiva competenza (&). Nel caso in cui tali misure non siano assunte nel termine indicato nel suddetto documento (&) il prefetto ne dà comunicazione al presidente della regione che adotta una o più ordinanze, con efficacia limitata al pertinente ambito provinciale, volte a garantire l’applicazione, per i settore della scuola e dei trasporti pubblici locali, urbani ed extraurbani, delle misure organizzative astrattamente necessarie al raggiungimento degli obiettivi e delle finalità  di cui alla presente lettera (&)”.
Lo stesso decreto, agli artt. 2 e 3, in ipotesi di aggravamento dello scenario di rischio, pur individuando misure variamente e ulteriormente restrittive, consente gli spostamenti strettamente necessari ad assicurare lo svolgimento della didattica in presenza nei limiti in cui la stessa consentita (comma 4, lett. a) e l’uso di mezzi di trasporto motivato per ragioni di studio (comma 4, lett. b); nel caso di scenario di massimo rischio (aree caratterizzate da uno scenario di massima gravità  e da un livello di rischio alto), “fermo restando lo svolgimento in presenza della scuola dell’infanzia, della scuola primaria, (&) e del primo anno di frequenza della scuola secondaria di primo grado, le attività  scolastiche e didattiche si svolgono esclusivamente con modalità  a distanza” (art. 3, lett f).
Il richiamato D.P.C.M., entrato in vigore in data 16 gennaio 2021, avà  vigore fino al 5 marzo 2021.
L’ordinanza regionale n.2 /2021 stata emanata in sostanziale contemporaneità  con il DPCM (entrambi risultano pubblicati in data 16 gennaio 2021), con contenuti, tuttavia, per quanto rileva, difformi dal citato DPCM, giacchè prescriventi il divieto di didattica in presenza anche per le classi del primo ciclo successive alla terza (quarta e quinta elementare, prima, seconda e terza media), per le quali invece il DPCM, come detto, esclude la didattica a distanza (se non, limitatamente alla seconda e terza media, nell’ipotesi di accertato scenario di alto rischio, che non ricorre nella specie, risultando, la Regione Campania, classificata in c.d. “fascia arancione” fino all’11 gennaio 2021, e, attualmente in c.d. “fascia gialla”).
III. Osservazioni preliminari
Preliminarmente, va chiarito che i ricorrenti, nella duplice qualità  dichiarata, sono certamente legittimati all’impugnativa azionata, giacchè gli atti contestati sono, in tesi, lesivi (anche) di situazioni soggettive tutelate agli stessi riconducibili (diritto all’istruzione dei figli minori, diritto alla formazione individuale e al libero svolgimento della personalità ).
Gli atti impugnati indubbiamente incidono sulle dette situazioni soggettive, imponendo peculiari modalità  di fruizione del servizio scolastico (esclusivamente a distanza) e così perpetuando la preclusione all’ordinaria modalità  di fruizione in presenza, pur garantita, allo stato, dalle pertinenti disposizioni statali, e impedendo l’esercizio pieno di diritti della personalità  dei minori attraverso la frequenza scolastica, oltre che la libera determinazione di essi genitori; ed anzi, secondo la prospettazione, la stessa modalità  a distanza, come imposta (e perpetuata), sarebbe lesiva del diritto alla salute dei minori, giacchè potenzialmente ingeneranti gravi patologie psicofisiche.
Va anche precisato che, degli atti impugnati, gli unici tuttora efficaci, e dunque rilevanti ai fini della presente decisione cautelare, sono l’ordinanza n. 1/2021 (nella parte in cui dispone la sospensione delle attività  didattiche in presenza per la scuola secondaria di primo e secondo grado fino al 24 gennaio 2021) e l’ordinanza n. 2/2021 (nella parte in cui dispone la sospensione delle attività  didattiche in presenza per le IV e V classe delle elementari, e, ancora per la scuola secondaria di primo e secondo grado fino al 23 gennaio 2021).
In forza dei detti atti, i figli minori dei ricorrenti, come detto iscritti rispettivamente in prima media, terza elementare e terza media, non fruiscono tuttora della didattica in presenza.
La natura temporanea delle contestate misure (come detto, efficaci a tutto il 24 gennaio 2021), tuttavia saldate, senza soluzione di continuità , con analoghe misure finora ordinate, a far data dall’autunno scorso, e l’impossibilità  di pervenire re adhuc integra alla trattazione collegiale, posto che l’efficacia temporale delle misure, al pari dei loro effetti, a quella data saranno integralmente esauriti, impone a questo giudice di delibare la questione anche nel merito, compatibilmente con la sommarietà  della fase.
A tale scopo, con proprio decreto n. 140/2020, la Regione resistente stata sollecitata a depositare agli atti del giudizio, ad ampio raggio, ogni elemento utile alla decisione, con particolare riguardo ai dati in via istruttoria utilizzati per pervenire alla più gravosa misura restrittiva e agli atti eventualmente adottati per contenere il contagio, ovvero farvi fronte, relativi alle attività  didattiche e ai settori di supporto alle stesse, così come ogni ulteriore misura posta in essere per contenere aliunde il contagio, non necessariamente aventi quali destinatari gli utenti del servizio scolastico.
Tanto anche in considerazione dell’esigenza di acquisire elementi conoscitivi tali da far emergere l’effettiva incidenza delle misure sulla auspicata riduzione del contagio, e dunque utilizzabili per la complessiva valutazione di idoneità  e proporzionalità  delle misure stesse ove, come nella specie, impattanti su contrapposte situazioni tutelate (cfr., ancora, Cons. di Stato, III, decreto n. 6734/2020.).
IV. Il merito delle questioni
Le prospettate questioni non sono nuove a questo giudice, che si trovato a doverle trattare sin dal loro primo insorgere.
Sotto il profilo cautelare, e a fronte di un quadro normativo e fattuale in continua evoluzione (come dimostrano i plurimi DD.LL., DD.PP.CC.MM., Ordinanze Ministeriali e, a cascata, ordinanze regionali e comunali, tutti regolanti, in parte qua, la materia che ne occupa), ha ritenuto non irragionevole la previsione di una temporanea sospensione dell’attività  didattica in presenza, a fronte dell’esigenza di tutela del diritto collettivo e individuale alla salute, messo in pericolo dal contagio da COVID-19, e dunque in considerazione del principio di precauzione applicato ad attività  potenzialmente pericolose per la salute umana, quali, in teoria, sono, allo stato, tutte le attività  che consentono i contatti sociali, e dunque anche quelle connesse alla frequenza scolastica (cfr. propri decreti nn. 2025/2020, 2026/2020, 2153/2020, ex pluris; nonchè Cons. di Stato, III, decreto n. 6734/2020).
Si al riguardo osservato che “per la prima volta nel dopoguerra si sono definite ed applicate disposizioni fortemente compressive di diritti anche fondamentali della persona – dal libero movimento, al lavoro, alla privacy – in nome di un valore di ancor più primario e generale rango costituzionale, la salute pubblica, e cio la salute della generalità  dei cittadini, messa in pericolo dalla permanenza di comportamenti individuali pur pienamente riconosciuti in via ordinaria dall’ordinamento, ma potenzialmente tali da diffondere il contagio, secondo le evidenza scientifiche e le tragiche statistiche del periodo” (cfr. Cons. di Stato, III, decreto n. 1553/2020).
La perdurante e perpetuata sospensione dell’attività  didattica in presenza, tuttavia, impone una rivalutazione dell’intero quadro, sotto distinti profili che saranno di seguito esaminati:
compatibilità  giuridica delle misure regionali oggetto di impugnazione a fronte delle sopravvenute disposizioni statuali e limiti delle stesse;
idoneità  e proporzionalità  delle misure adottate;
sussistenza di ragioni di estrema gravità  e urgenza a sostegno dell’invocata tutela cautelare monocratica.
IV. a) Sulla compatibilità  giuridica delle misure regionali
Come sopra evidenziato, il D.P.C.M. 14 gennaio 2021 individua uno strumentario di misure, qualificate idonee a fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, alla luce di continue attività  di monitoraggio di rischio sanitario – svolte sulla base dei criteri predefiniti, come da allegato 10 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 26 aprile 2020, adottati dal decreto del Ministero della salute 30 aprile 2020, e delegate alla “Cabina di regia per il monitoraggio del livello di rischio”, di cui al decreto del Ministero della salute 30 aprile 2020 – e di valutazioni tecniche operate dal Comitato tecnico-scientifico di cui all’ordinanza del Capo del Dipartimento della protezione civile 3 febbraio 2020 n. 630 e successive modificazioni e integrazioni, con l’apporto partecipativo esterno della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano; tutti i passaggi procedimentali predetti risultano aggiornati a data immediatamente precedente, compatibilmente con la tempistica consentita dalla naturale durata della prevista obbligata sequenza, la pubblicazione del D.P.C.M..
La valutazione di idoneità  e proporzionalità  delle indicate misure stata dunque operata già  a livello statale, con un grado di attualità  che non risulta messo in dubbio, e tale valutazione non sembra sia stata contestata, finora, dalla Regione Campania.
Si già  osservato che “l’intervento statale, tanto più se mediante l’adozione di norme giuridiche di rango primario, volta a fronteggiare l’epidemia in atto, deve ritenersi caratterizzato da un previo bilanciamento e ricomposizione a livello nazionale dei vari interessi coinvolti” (cfr. TAR Calabria, CZ, sez.I, decreto n.2/2021, che richiama TAR Calabria, CZ, I, sentenze nn. 2075 e 2077 del 2020).
In tale ottica, i parametri individuati a livello centrale per “misurare” il livello di gravità  locale del contagio e la distinzione dei territori in “fasce”, su scala regionale, in base al livello misurato e in via automatica, fanno corrispondere un predefinito livello di protezione e la previa identificazione del contenuto delle misure restrittive.
Tale sostanziale corrispondenza tra livello misurato del contagio e contenuto delle misure restrittive apprestate, consustanziale al meccanismo delle “fasce”, esclude senz’altro la possibilità  di misure ampliative, finanche con norme di rango primario (cfr. Corte Cost., ord. 14 gennaio 2021, n. 4), ma rende assai problematica anche la possibilità  di emanare misure più restrittive per gli enti substatali negli ambiti già  presi in considerazione dalle disposizioni governative.
Al riguardo, si già  ritenuto, in generale, che “non in discussione, in presenza di istruttoria conforme ai principi di attualità  e completezza, il potere di ciascun presidente regionale di adottare provvedimenti più restrittivi rispetto a quanto il D.P.C.M. prevede per la “zona di rischio” in cui la Regione inserita” (cfr. Cons. di Stato. III, dec. n. 6453/2020).
La giuridica possibilità  di discostarsi dalle adottate misure, quindi, ove pure astrattamente configurabile, alla stregua della non espressamente abrogata disposizione di chiusura tuttora prevista dall’art. 32 della L. 833/1978 – che fonda i consentiti poteri extra ordinem sulla “necessitas” (che, come noto, “non habet legem, sed ipsa sibi facit legem”) – non può tuttavia prescindere, conformemente del resto alla consolidata giurisprudenza in materia, necessariamente adattata alla fattispecie all’esame: a) dall’acquisizione di dati attuali, pertinenti e rilevanti, sotto il profilo della “quantificazione” del contagio e dell’idoneità  delle misure individuate, tenuto conto della già  prevista, a livello centrale, flessibilità  delle stesse al verificato mutamento delle condizioni fattuali, progressivamente e continuamente monitorate; b) dalla valutazione di tendenziale completezza del sofisticato apparato di protezione apprestato, che copre, attualmente, pressochè tutte le attività  umane; c) della esplicita individuazione, in taluni casi, di livelli non riducibili di protezione di interessi confliggenti.Come evidente, la concreta possibilità  di intervento ulteriore su base substatuale (regionale o comunale, che sia) resta confinata alle ipotesi, appunto residuali, di necessità , ravvisabili nei casi in cui circostanze, non previste e non prevedibili, impongano l’improcrastinabile adozione di misure straordinarie finalizzate a fronteggiare idoneamente, con carattere di ineludibilità , situazioni di emergenza-urgenza.
Particolarmente rigoroso dunque si prospetta lo scrutinio di proporzionalità -congruità  della scelta compiuta dall’Autorità  amministrativa, in astratto e tanto più in concreto, a fronte del sopra rappresentato quadro di protezione già  apprestato dal Governo, al quale si potrebbe derogare solo ove risultino verificati eventi effettivamente contingibili, di durata limitata, non previsti e non regolati da altri atti, che impongano la necessità  della nuova misura pur a fronte di altre misure già  apprestate o apprestabili, concretamente idonea a fronteggiare il pericolo; inoltre, proporzionata, e dunque imposta anche a sacrificio di altri diritti e interessi, ma nella misura, temporale e contenutistica, strettamente necessaria a fronteggiare il pericolo e meno impattante per le situazioni contrapposte.
Tutti i predetti elementi costituiscono parametro del sindacato giurisdizionale di proporzionalità  e ragionevolezza e vanno verificati sulla base dell’istruttoria svolta a monte del provvedimento emergenziale emanato, che di tutti i predetti elementi deve tendenzialmente dare conto o che quantomeno deve fare emergere dagli atti.
IV. b) Necessità , idoneità  e proporzionalità  della misura
Non revocabile in dubbio che ricorra tuttora una situazione di emergenza sanitaria, peraltro normativamente dichiarata; che ha, nel recente passato, giustificato misure variamente restrittive di diritti e interessi e che ne richiedeà  probabilmente, in prospettiva, altre; quel che occorre dimostrare l’insufficienza, desunta da elementi sopravvenuti o comunque non considerati, e tuttavia rilevanti, delle misure già  apprestate, che, allo stato, costituiscono l’ordinaria gestione centralizzata dell’emergenza, che in tesi rende necessario l’ulteriore intervento extra-ordinem.
Tale insufficienza non sembra allo stato dimostrata, nonostante la produzione in giudizio della odierna relazione dell’Unità  di crisi regionale, che intende riscontrare i quesiti posti dal decreto istruttorio n. 141/2021.
Emerge, anzitutto, il dato della sostanziale contemporaneità  del D.P.C.M. e dell’ordinanza regionale.
Quest’ultima si basa sull’avviso dell’Unità  di crisi regionale, difforme da quello degli organi tecnici che hanno suggerito il contenuto delle misure individuate nel D.P.C.M., che, secondo quanto chiarito dalla relazione dell’Unità  di crisi, sarebbe fondato su dati più vecchi di circa una settimana; ma i dati parzialmente diversi non modificano la classificazione della Regione nella fascia attribuita e soprattutto non modificano la valutazione di idoneità  e sufficienza operata a livello centrale delle misure di contenimento del contagio applicate alla frequenza scolastica (che la regione Campania non ha finora contestato); e non valgono dunque a modificare il già  operato bilanciamento tra misure volte a contenere il contagio e situazioni contrapposte, non essendone peraltro dimostrata, ma neppure vagamente prospettata, l’insufficienza o l’inidoneità , che, in ogni caso, avrebbe dovuto farsi valere nella competente sede procedimentale prodromica all’emanazione del D.P.C.M. (Conferenza Stato-Regioni, tavoli tecnici, ecc.).
Peraltro, i dati utilizzati dall’Unità  regionale, in ragione della sostanziale contemporaneità  (sfalsata di una sola settimana), non sono, nella sostanza, significativamente diversi da quelli posti a base della valutazione degli organi centrali e non dimostrato che determinino la ricorrenza di una situazione “contingibile e urgente” di gravità  tale da radicare il potere di ordinanza regionale.
Non dato rinvenire, dunque, alcun elemento sopravvenuto (rispetto alla regolamentazione contenuta nel D.P.C.M. 16 gennaio 2021) tale da radicare, nella materia de qua, un potere extra ordinem regionale, tale non potendosi qualificare, per quanto sopra detto, l’acquisizione di dati non significativamente diversi da quelli posti a base del D.P.C.M. e non modificativi delle condizioni generali del territorio regionale ai fini dell’apprestamento di misure diverse da quelle individuate a livello centrale.
L’istruttoria svolta ha poi consentito di verificare ulteriori profili di criticità  nel potere esercitato:
non si dato conto, neppure nel contesto giurisdizionale che ne occupa, di un’attività  di rilevazione sul territorio che desse conto dell’effettiva utilità  della misura restrittiva, incidente sul diritto all’istruzione, sul contenimento del contagio, che ha, nonostante le disposte sospensioni della frequenza scolastica (anche per effetto della chiusura natalizia), continuato a diffondersi; i dati acquisiti, anche quelli “aggiornati”, dimostrano invece che il contagio si sviluppa anche quando le scuole sono chiuse (appunto, durante le vacanze natalizie); il che fa sorgere il legittimo dubbio sull’effettiva idoneità  della misura restrittiva dell’attività  scolastica in presenza ai fini della riduzione del contagio, in assoluto ma anche ove si sposti l’attenzione sul piano della relazione costi/benefici, che parte integrante del sindacato sulle ordinanze contingibili e urgenti; quantomeno dubbio, quindi, che si tratti di misura “idonea” all’auspicato contenimento e men che meno di misura “significativamente idonea” a tale scopo, anche tenuto conto delle misure di prevenzione comunque apprestate nell’esercizio delle attività  scolastiche e di cui la regione ha dato conto (tracciamento, isolamento del caso positivo, dispositivi di protezione); tanto più che occorrerebbe dimostrare che si tratti di misura anche indispensabile, escluse tutte le altre ipotizzabili, a tale scopo; e che si tratti di misura “proporzionata”, ossia oggettivamente limitata a quanto strettamente necessario a fronteggiare il pericolo, il che da escludersi in ragione della operata generalizzazione della misura restrittiva in tutto l’ambito regionale, e ciò nonostante la notoria differenziazione dei territori, metropolitani, urbani e rurali, che, anche sotto il profilo della pressione demografica, compongono il territorio di pertinenza; e, infine, che si tratti di misura temporalmente limitata, il che, considerata la saldatura con le precedenti disposte sospensioni, che rimontano a diversi mesi or sono, rende non più ragionevole la imposta restrizione.
IV. c) Sussistenza di estrema gravità  e urgenza
La gravità  del pregiudizio lamentato dipende, come già  sopra detto, dall’effetto perpetuativo della misura sospensiva, senza indicazione di data certa di ripresa delle attività  scolastiche in presenza.
Le misure di supporto, pur previste a livello di tavolo tecnico (cfr. documento n. 22 della produzione di parte ricorrente in data 20 gennaio 2021, significativamente titolato “documento operativo per la ripresa delle attività  didattiche in presenza nell’Area Metropolitana di Napoli”), per quanto limitate, a quanto sembra, alla sola Area Metropolitana di Napoli, non risulta siano state finora poste in essere, essendo l’adozione già  “sottoposta a verifica nel corso di apposita riunione del Tavolo di coordinamento, prevista per il 4 gennaio 2021”, e poi rinviata all’esito della riunione calendarizzata il 21 gennaio 2021 (cfr. punto 5 della nota Unità  di crisi regionale del 20 gennaio 2021).
Tuttavia, posta la scarsa incidenza delle problematiche relative al trasporto pubblico per gli alunni delle scuole elementari e medie (cfr. TAR Calabria, CZ, n. 2/2021), non vi motivo alcuno di perpetuare la sospensione per tali classi, non essendo la sospensione ulteriormente giustificata ed incidendo la stessa sulla piena fruizione del servizio scolastico nella ordinaria modalità  in presenza, che garantisce anche il pieno sviluppo della personalità  dei minori (cfr. proprio decreto n. 119/2021, nel senso che “la persistente durata della sospensione della modalità  in presenza per gli alunni più piccoli (e dunque evidentemente più bisognosi di supportare, per rendere effettivo l’esercizio del diritto, l’apprendimento cognitivo con la dimensione affettiva e sociale propria della scuola (in presenza”) avrebbe determinato la irragionevole compromissione oltre misure, temporale contenutistca, del diritto all’istruzione”).
V. Gli effetti del presente provvedimento
La richiesta cautelare merita dunque positiva delibazione.
A tale riguardo, opportuno precisare che, in accoglimento della richiesta misura cautelare, la sospensione delle ordinanze impugnate in parte qua (nei limiti dell’interesse dei ricorrenti, e dunque relativamente alle scuole elementari e medie) da intendersi autoesecutiva quanto alle classi della scuola elementare, che sono allo stato già  aperte sia pure per un numero più limitato di studenti e che non richiedono misure ulteriori ai fini della riapertura totale; quanto alle scuole medie, essendo invece necessarie attività  propedeutiche alla materiale riapertura, di competenza dei singoli Dirigenti scolastici, l’accoglimento deve intendersi nel senso che non possa essere reiterata analoga ordinanza soprassessoria disponente ulteriore sospensione delle attività  didattiche in presenza oltre il 24 gennaio 2021, e che incomba agli organi regionali impartire ogni disposizione necessaria o opportuna per consentire la riapertura delle scuole medie entro il 25 gennaio 2021, fatte salve le competenze dei Sindaci e del Dirigenti scolastici.
In ogni caso, l’eventuale ulteriore dilazione, purchè di ragionevole e certa durata, potrebbe essere presa in considerazione solo quale misura determinata da specifiche e peculiari difficoltà  operative locali, ma non potrebbe comunque essere giustificata come misura generalizzata su tutto il territorio regionale.
L’istanza cautelare va pertanto accolta nei sensi e limiti di cui sopra.
La fissazione dell’udienza di trattazione innanzi al collegio fissata come in dispositivo, in accoglimento dell’istanza di abbreviazione proposta dagli istanti, nella ricorrenza dei presupposti di legge.

P.Q.M.
Accoglie l’istanza cautelare nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Fissa per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare la camera di consiglio del 2 febbraio 2021, così intendendosi abbreviati i termini processuali di legge per la detta comparizione.
Il presente decreto saà  eseguito dall’Amministrazione ed depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvedeà  a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti.
Così deciso in Napoli il giorno 20 gennaio 2021.
 

E’ rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’esame dei seguenti quesiti di diritto:
a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;

b) tempi e modalità  per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:

b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;

b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 815 del 2020, proposto da
Lupò Costruzioni s.r.l. e Gff Impianti s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Caldarera, Andrea Scuderi, Fabrizio Belfiore e Antonio Sottile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Caterina Maria Rita Marangia e Sergio De Salvo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ital System s.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Co.Ge.O. s.r.l., Di piazza s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Immordino in Palermo, viale Libertà  n. 171;
Fallimento Sikelia Costruzioni s.p.a., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del TAR Sicilia, sezione prima, n. 1870/2020, depositata il 21.9.2020, resa tra le parti nel ricorso n. 1275/2020 proposto avverso:
a) la comunicazione/provvedimento datata 2 luglio 2020, CDG.CDG UFF GACO.REGISTRO UFFICIALE.P.0331595.02-07-2020, con cui l’Anas s.p.a. ha disposto l’esclusione dalla gara (DG 34/18) per l’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale (Lotto 19 – Area Compartimentale Palermo – BIS – Codice CIG 768517248F) del costituendo raggruppamento composto dalla mandataria Sikelia Costruzioni s.p.a. e dalle mandanti Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l. a seguito del fallimento della prima e precluso, in carenza di motivazione ed in violazione della normativa di settore, alle suddette mandanti la prosecuzione della gara con altra impresa indicata e costituita mandataria in possesso dei requisiti;
b) ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli impugnati, ivi compresi, nei limiti d’interesse, il silenzio dell’Anas s.p.a. a seguito della nota-diffida trasmessa dalle ricorrenti il 13 agosto 2020 ai fini della riammissione in gara e della prosecuzione nella procedura ad evidenza pubblica con altra mandataria ivi indicata, tutti i verbali di seduta pubblica e riservata della gara in esame;
c) il provvedimento di aggiudicazione definitiva eventualmente disposto nelle more in favore della concorrente rimasta in gara ATI Ital System s.r.l., CO.GE.O. s.r.l. e Di Piazza s.r.l.
e per l’accoglimento
della domanda principale tesa al conseguimento dell’aggiudicazione, previa riammissione e prosecuzione nella gara, e alla sottoscrizione dell’accordo quadro, con declaratoria d’inefficacia dell’accordo quadro e dei contratti applicativi eventualmente sottoscritti nelle more con la contro-interessata e il subentro delle ricorrenti col relativo costituendo raggruppamento, ovvero, in subordine, della domanda di risarcimento del danno per equivalente subito e provato dalla ricorrente anche in corso di causa, comunque non inferiore all’utile d’impresa pari al 10% dell’importo a base d’asta depurato del ribasso, maggiorato di un ulteriore importo per danno curriculare pari al 5% sull’importo a base d’asta;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e di Ital System s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2021, tenutasi da remoto ai sensi dell’art.4, d.l. n. 28/2020 e dell’art. 25, d.l. n. 137/2020, il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Mario Caldarera, Fabrizio Belfiore, Sergio De Salvo e Giuseppe Immordino;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe, le società  appellanti espongono di aver partecipato, quali mandanti, in raggruppamento con mandataria la Sikelia Costruzioni s.p.a., alla gara indetta dall’Anas s.p.a. per l’affidamento dell’accordo quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria sul corpo stradale, precisamente per il lotto diciannove, riguardante l’Area Compartimentale di Palermo, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, importo a base di gara euro 20.000.000,00, e di aver conseguito il miglior punteggio.
Ma, al momento della verifica dei requisiti, il Seggio di gara veniva a conoscenza dello stato di fallimento della mandataria Sikelia Costruzioni s.p.a. (dichiarato con sentenza del Tribunale civile di Catania n.16/2020 del 28/1/2020) e della intervenuta decadenza dell’attestazione SOA n.32323/17/00 del 14.6.2019.
Pertanto, il raggruppamento veniva escluso per esser venuta meno la qualificazione alla procedura di gara.
2. Con nota del 13/8/2020, le odierne appellanti contestavano l’esclusione, lamentando di non essere state preventivamente interpellate al fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo fallita, chiedendo, pertanto, l’annullamento dell’esclusione ed indicando una nuova mandataria, in possesso dei requisiti; nel silenzio dell’Anas, con ricorso innanzi al T.A.R. Sicilia, impugnavano l’esclusione del raggruppamento e il mancato riscontro alla richiesta di sostituzione della mandataria.
3. Si costituivano in giudizio l’Anas e le odierne appellate che eccepivano l’inammissibilità  ed infondatezza del ricorso
4. Il T.A.R. Sicilia, con la sentenza appellata, ha dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo il provvedimento di esclusione plurimotivato, sicchè le ricorrenti avrebbero dovuto formulare specifiche censure avverso il profilo di esclusione, presente nell’atto impugnato, relativo al definitivo provvedimento di decadenza dell’attestato SOA della società  mandataria dell’ATI costituenda; il Tribunale ha, in parte motiva, esaminato comunque le censure, ritenendole infondate, poichè solo con riferimento alla posizione della ditta mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione “additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario, mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra delle imprese già  presenti nel raggruppamento.
5. Con l’appello in epigrafe, le società  soccombenti hanno impugnato la sentenza, deducendo, sotto un primo profilo, che il provvedimento di esclusione stato adottato dall’Amministrazione in ragione della dichiarazione di fallimento della mandataria e della correlata perdita del requisito ex art. 80 comma 5 lettera b) d.lgs. n. 50/2016, cui consegue obbligatoriamente la decadenza dell’attestazione SOA, che dunque non potrebbe costituire un’autonoma e alternativa ragione di esclusione.
Quindi, la Stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alle appellanti di manifestare o meno la volontà  di sostituire la mandataria e procedere alla successiva verifica del possesso dei requisiti della indicata nuova mandataria, ai sensi dell’art. 48 c. 17 d.lgs. n. 50/2016.
Nel merito, si sostiene che la sentenza appellata si discosterebbe dall’esegesi giurisprudenziale dell’art. 48, comma 17, citato, secondo la quale il mandatario fallito può legittimamente essere sostituito da un nuovo operatore anche se estraneo al raggruppamento originario.
6. Si sono costituite in giudizio l’Anas e l’aggiudicataria, le quali deducono che la motivazione del provvedimento impugnato si regge su due punti (il fallimento della mandataria e la decadenza dell’attestazione SOA) e che l’esclusione stata comminata non tanto e non solo per l’art. 80 comma 5 lett. b) d.lgs. n. 50/2016 (fallimento oggi liquidazione giudiziale) ma anche per la perdita dell’attestazione SOA di cui all’art. 7.1 del disciplinare di gara ed in forza del principio di continuità  dei requisiti.
L’appellata eccepisce altresì che la capogruppo risultava essere fallita sei mesi prima rispetto la data dell’esclusione, senza che le mandanti avessero ritenuto di proporre tempestivamente alcuna sostituzione e in violazione degli oneri di correttezza scolpiti dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis d.lgs. n. 50/2016.
Argomenta, poi, come la decadenza della SOA e della possibilità  di proseguire la gara non costituiscano una conseguenza automatica del fallimento, potendo il curatore essere ammesso all’esercizio provvisorio dell’azienda.
Con propria memoria l’appellante controdeduce che la ritenuta perdita della qualificazione, non dedotta quale motivazione autonoma ed espressamente indicata dalla Stazione appaltante come mera conseguenza del fallimento, verrebbe meno automaticamente, per effetto dell’accoglimento della censura dedotta dalle appellanti e del subingresso di una nuova mandataria.
Peraltro, l’argomentazione secondo cui la decadenza della SOA non sarebbe scontata, in caso di fallimento, potendo essere scongiurata da un intervento del curatore fallimentare ai fini della prosecuzione dell’attività  d’impresa, rileverebbe solo in fase di esecuzione ai fini della prosecuzione degli appalti in corso.
7. Con ordinanza n. 723/2020 stata respinta la domanda cautelare.
Le parti, in vista dell’udienza di merito, hanno svolto ulteriori deduzioni difensive scritte.
L’appellante ha chiesto, in subordine all’immediato accoglimento dell’appello, il deferimento del ricorso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 c.p.a.
All’udienza pubblica del 13 gennaio 2021, le parti hanno discusso la causa.
Su eccezione dell’avv. Giuseppe Immordino sono state dichiarate inammissibili le note d’udienza depositate dalla parte appellante, perchè alternative alla richiesta discussione orale.
Quindi, esaurita la trattazione orale, il ricorso stato trattenuto in decisione
DIRITTO
8. Preliminarmente, deve ribadirsi l’inutilizzabilità  delle note d’udienza depositate dalle appellanti, a fronte della presenza dei relativi difensori alla discussione della causa, in quando lo strumento delle note d’udienza configurato dall’art. 4 d.l. n. 28/2020 (richiamato dall’art. 25 d.l. n. 137/2020) come facoltà  difensiva alternativa a quella della discussione orale (in termini, C.G.A. ordinanza 21 dicembre 2020, n. 1151).
9. Sempre in via preliminare, deve rilevarsi che alcuni depositi documentali, che dalla “schermata” del ricorso vengono indicati come eseguiti dall’impresa CO.GE.O. s.r.l., in realtà  devono intendersi riferiti alla ITAL SYSTEM s.r.l., costituitasi in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria nel costituendo raggruppamento con le imprese CO.GE.O. s.r.l., e DI PIAZZA s.r.l., come chiaramente risulta dall’atto di costituzione, da tutte le memorie e dall’assenza di procura alle liti da parte delle mandanti.
10. Il Collegio, al più approfondito esame proprio della fese di merito, ritiene di rivedere l’orientamento espresso in sede cautelare.
10.1. Quanto al primo motivo di appello, infatti, deve osservarsi che il riferimento – contenuto nell’atto di esclusione impugnato – alla perdita della qualificazione non integra autonoma motivazione, trattandosi di mera conseguenza del fallimento della mandataria, come palesato dalla circostanza che l’Amministrazione, nelle premesse dell’atto impugnato, afferma che:
<il Seggio di gara venuto a conoscenza dello stato di fallimento della società  mandataria SIKELIA COSTRUZIONI S.P.A. (c.f. 05039970875), dichiarato con sentenza del Tribunale civile di Catania n. 16/2020 del 28/01/2020 e “della decadenza dell’attestazione n. 32323/ 17/00 del 14/06/2019 rilasciata dalla SOA LA SOATECH all’impresa SIKELIA COSTRUZIONI S.p.A. per venir meno del requisito di cui all’art. 80 comma 5 lettera b), del d.lgs. 50/2016” (annotazione Anac del 27/02/2020)>.
Prosegue ricordando che il venir meno del requisito di cui all’art. 80 comma 5 lett. b) d.lgs. n. 50/2016 comporta il difetto di legittimazione dell’intera a.t.i. a partecipare alla gara, salva l’operatività  dell’art. 48, commi 17 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016, che tuttavia l’Amministrazione non ritiene applicabile al caso in questione perchè le mandanti, da sole, non possiedono i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto (OG 3 ¬ 10.200.000,00 – OS 21 9.800.000,00), e, <in base al prevalente orientamento giurisprudenziale, non consentito il subentro nel R.T.I. di altra impresa esterna al raggruppamento stesso>, per cui il costituendo raggruppamento < viene escluso per la mancata qualificazione alla procedura di gara>.
Il percorso motivazionale, quindi, chiaro nel comminare l’esclusione in quanto la mandataria stata dichiarata fallita, ed in conseguenza di ciò ne stata dichiarata la decadenza dell’attestazione di qualificazione, e poichè le mandanti da sole non possiedono i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, nè l’Amministrazione ritiene ammissibile il subentro di altra impresa al posto della mandataria fallita.
10.2. L’art. 80 comma 5 lett. b), d.lgs. 50/2016 (nel testo modificato dall’art. 1, comma 20, lettera “o”, numero 3, d. l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55) prevede l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto dell’operatore economico che “sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267“.
Mediante l’attestazione di qualificazione i concorrenti provano l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, che costituisce presupposto ai fini della qualificazione, sicchè la sopravvenienza di una situazione ostativa quale il fallimento ne comporta la decadenza (la SOA avvia il procedimento ex art. 70, comma 1, lett. f), d.P.R. n. 207/2010 al venir meno di un requisito di ordine generale o di un requisito speciale che ha consentito il rilascio dell’attestazione).
Nel caso in questione, come si evince dalle premesse dell’atto impugnato, la mandataria ha perduto la qualificazione <per venir meno del requisito di cui all’art. 80 comma 5 lettera b), del d.lgs. 50/2016″ (annotazione Anac del 27/02/2020)>, e non per altre, autonome, ragioni.
10.3. Devono essere prese in esame l’eccezione dell’appellata (secondo la quale la perdita dell’attestazione di qualificazione non sarebbe automatica, potendo il curatore operare in regime di esercizio provvisorio) e la replica delle appellanti (il mantenimento della qualificazione varrebbe solo ai fini dell’esecuzione dei lavori).
Si deve premettere che l’art. 110 d.lgs. n. 50/2016 (Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione), nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, stabiliva che: “1. Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione dell’appaltatore, o di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 108 ovvero di recesso dal contratto ai sensi dell’articolo 88, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ovvero in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture. 2. L’affidamento avviene alle medesime condizioni già  proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta. 3. Il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità  aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, possono: a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizio ovvero essere affidatario di subappalto; b) eseguire i contratti già  stipulati o ammessa al concordato con continuità  aziendale. 4. L’impresa ammessa al concordato con continuità  aziendale non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto. L’impresa ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell’articolo 161, comma 6, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può eseguire i contratti già  stipulati, su autorizzazione del giudice delegato“.
Consentendo, quindi, all’impresa fallita, ma in esercizio provvisorio, la partecipazione a nuove gare, oltre che la prosecuzione dei contratti in corso, come correttamente evidenziato dall’impresa appellata.
Il medesimo art. 110, comma 3, del codice dei contratti pubblici, nella versione risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 2, comma 1, l. n. 55 del 2019, prevede che «Il curatore della procedura di fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio dell’impresa, può eseguire i contratti già  stipulati dall’impresa fallita con l’autorizzazione del giudice delegato».
Dunque, l’impresa fallita può essere autorizzata alla sola esecuzione dei contratti già  stipulati e non anche alla partecipazione a nuove procedure di affidamento. Il cd. decreto sblocca cantieri ha infatti eliminato la previsione contenuta nell’art. 110, comma 3, lett. a) del codice dei contratti pubblici che consentiva al curatore dell’impresa fallita (anche) di «partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto». Pertanto, l’impresa dichiarata fallita può mantenere l’attestazione di qualificazione ai soli fini della prosecuzione dei contratti in corso di svolgimento.
Il comma 2 dell’art. 2, l. n. 55 del 2019 prevede che “Le disposizioni di cui all’art. 110 del decreto legislativo n. 50 del 2016, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, si applicano alle procedure in cui il bando o l’avviso con cui si indice la gara pubblicato nel periodo temporale compreso tra la data di entrata in vigore del presente decreto e la data di entrata in vigore del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, nonchè, per i contratti non preceduti dalla pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui gli inviti a presentare le offerte sono stati inviati nel corso del medesimo periodo temporale“.
Pertanto, tale modifica (che oltretutto, per effetto dell’art. 372, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, stata differita al 15 agosto 2020) non rileva ai fini della gara in questione (indetta nell’anno 2018) e del provvedimento di esclusione (datato 2.7.2020).
Ciò posto, l’eccezione della parte appellata non può comunque avere positivo riscontro, in quanto non risulta che l’impresa mandataria del raggruppamento appellante fosse stata ammessa all’esercizio provvisorio (solo l’autorizzazione alla continuazione provvisoria dell’esercizio dell’impresa, adottato ai sensi dell’art. 104 della legge fallimentare, infatti, sospenderebbe l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione in corso di validità  rilasciata all’impresa fallita per la carenza del requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. “b”), e, d’altra parte, la decadenza dell’attestazione di qualificazione risulta essere stata comminata proprio a causa del fallimento.
10.4. Conclusivamente, considerato che il provvedimento di esclusione del 2.7.2020 non collega la decadenza della qualificazione a ragione diversa dalla perdita del requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. b) d.lgs. n. 50/2016 da parte della mandataria (con conseguente perdita della qualificazione da parte dell’intera a.t.i.), ne deriva che l’atto non contiene due autonomi motivi di esclusione (fallimento e perdita della qualificazione); la circostanza che nel preambolo siano enunciati (prima) l’intervenuto fallimento della mandataria “e” (poi) la decadenza dell’attestazione SOA declina un fatto storico seguito dalla conseguenza dello stesso in termini di qualificazione.
Poichè, dunque, la decadenza intervenuta in conseguenza del fallimento (come palese dal richiamo al citato art. 80 comma 5 cit.), la stessa non costituisce autonoma causa di esclusione sganciata dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine, nè il provvedimento potrebbe essere diversamente interpretato, ostandovi evidenti ragioni di ordine testuale e logico.
10.5. Sotto altro profilo, decisiva la circostanza che, nel ricorso introduttivo, le ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità  dell’esclusione, avvenuta senza ammetterle a sostituire, in corso di gara, la mandataria fallita con altra impresa in possesso dei requisiti di qualificazione, ciò che avrebbe consentito di ovviare alla perdita degli stessi.
Tale doglianza, riproposta in appello, assorbe, comunque, la questione della motivazione dell’atto di esclusione, avendo le interessate chiaramente dedotto l’illegittimità  dell’esclusione in quanto la sostituzione della mandataria (che l’Amministrazione ha in radice precluso) avrebbe consentito di ovviare alla perdita della qualificazione a causa del fallimento della mandataria.
Conclusivamente, il primo motivo di appello risulta fondato, e conseguentemente errata la pronuncia appellata nella parte in cui ha ritenuto il ricorso in primo grado inammissibile.
11. Quanto all’ulteriore eccezione sollevata dall’impresa appellata, si deve ribadire che il provvedimento di esclusione stato motivato unicamente con riferimento al venir meno della qualificazione a causa del fallimento della mandataria, e non per avere il raggruppamento aggiudicatario omesso di comunicare al seggio di gara tale circostanza, con conseguente – in tesi- omessa informazione ex art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. 50/2016 (a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalle procedure di appalto l’operatore economico che “abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false e fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara“). Per cui la circostanza in ipotesi escludente avrebbe dovuto essere introdotta mediante ricorso incidentale.
Tuttavia, il Collegio non si sottrae dall’esame, anche nel merito, dell’eccezione, la cui risoluzione potrebbe però dar luogo a contrasto giurisprudenziale, comportando, pertanto, la necessità  di deferimento all’Adunanza Plenaria.
11.1. Viene in rilievo il problema della fase in cui possa/debba essere chiesta la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi contemplati dall’art. 48, commi 17 e 19 ter, d. lgs n.50/2016; questione che implica delicati riflessi in tema di procedimentalizzazione dell’ anche in relazione alla conoscenza-conoscibilità  in capo alle mandanti dell’avvenuta sottoposizione della capogruppo (nel caso in esame) alla procedura concorsuale.
Il richiamato art.48, commi 17 e 19 ter, infatti, non disciplina espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, nè procedimentalizza l’eventuale iniziativa della stazione appaltante che abbia avuto notizia dell’evento ostativo che colpisce la mandataria; tant’ vero che, nel caso in questione, il seggio di gara ha disposto l’esclusione, e in proposito, come esposto in premesse, le ricorrenti in primo grado hanno censurato la sanzione espulsiva comminata senza previo interpello, al fine di consentire loro di operare la sostituzione.
Fermo restando che della tematica dell’ammissibilità  o meno della sostituzione della mandataria si tratteà  nei successivi capi, l’indagine investe la tempistica e le modalità  per l’ipotesi in cui la sostituzione venga esercitata “in fase di gara”, come consentito con la novella di cui all’art. 32, co. 1, lett. h), d. lgs. n. 56/2017.
Con riferimento al previgente sistema, questo Consiglio (decisione n.34/2016 dell’8/2/2016) ha avuto occasione di ricostruire il procedimento che conduce, dopo l’estromissione della mandataria, alla sostituzione della stessa (in quel caso, nella fase di esecuzione del contratto) in “chiave bifasica” , mediante il previo recesso della PA dal contratto originariamente stipulato e la sostituzione di questo con altro contratto che preveda altra capogruppo.
Ad avviso del Collegio, la ricostruzione può essere riconfermata ed adattata al sistema attuale, ove, per effetto della modifica normativa più volte richiamata, la facoltà  può essere esercitata in fase di gara.
Se ne deve concludere che, ordinariamente, la richiesta di sostituzione debba essere introdotta a seguito dell’iniziativa della stazione appaltante, che abbia appreso (come nel caso in questione) della vicenda ostativa che ha colpito la mandataria.
Esigenze sistematiche (di coordinamento con la normativa sul cd. procedimento) e di economicità  del procedimento di gara suggerirebbero che, appreso della situazione a carico della mandataria, la stazione appaltante interpelli le mandanti (magari attraverso l’inoltro di un preavviso di espulsione dalla gara) assegnando un termine per esercitare la facoltà  di sostituzione della mandataria.
In ogni caso, ove l’Amministrazione pervenga direttamente all’esclusione (come avvenuto nel caso in questione), ben potranno le mandanti esercitare la facoltà  di sostituzione, in coerenza con la ricostruzione di cui alla richiamata decisione di questo C.G.A. n.34/2016.
Deve anche ritenersi, ad avviso del Collegio, che, qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura.
Ma poichè si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà  di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in coerenza con l’intenzione del Legislatore che – nel bilanciamento dei contrapposti interessi – ha inteso contemperare l’iniziativa economica delle imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti.
11.2. Espresso nei superiori termini l’avviso del Collegio, poichè, tuttavia, nel silenzio della disciplina (art.48, commi 17 e 19 ter), potrebbe darsi luogo a differenti orientamenti giurisprudenziali, si ritiene di investire della questione l’Adunanza Plenaria.
12. Il Collegio osserva che la decisione dell’appello nel merito presuppone la soluzione di altra questione che può dar luogo a contrasti giurisprudenziali.
12.1. Con il secondo motivo di appello le società  appellanti deducono che dall’art. 48, commi 17 e 18, d.lgs. n. 50/2016, si evincerebbe chiaramente la sussistenza della possibilità  di sostituire – nell’ambito di un’a.t.i. – anche l’impresa capogruppo mandataria, con un soggetto esterno al raggruppamento.
12.2. Tali norme dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità  del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), consentita al raggruppamento la possibilità  di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità  di contrattare con la Pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi previsti dalla normativa antimafia. Il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità  di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara.
12.3. Le controparti oppongono che il principio di immodificabilità  dei soggetti partecipanti alla gara d’appalto temporaneamente riuniti in associazione ammette la sola eccezione della modifica “in riduzione”, anche al fine di evitare condotte elusive del necessario possesso dei requisiti di partecipazione alle gare.
La disciplina recata dal combinato disposto di cui ai commi 17, 18 e 19 ter dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016 dovrebbe essere interpretata restrittivamente, nel senso che sarebbero ammesse le modificazioni soggettive dell’a.t.i. in fase di gara esclusivamente tra le imprese già  raggruppate e comunque con riferimento solo alle mandanti e non anche alla mandataria.
12.4. Questo Consiglio ha già  avuto occasione di affermare che la sostituibilità  dell’impresa mandataria colpita da alcuni eventi pregiudizievoli indicati dalla legge, anche con addizione di un soggetto esterno all’originario raggruppamento, rientra nel paradigma dell’art. 48 d.lgs. n. 50/2016, interamente e specificamente dedicato proprio ai casi di deminutio potestatis dell’impresa mandataria (sentenza n. 706/2019 del 26/07/2019, ove vengono richiamate le decisioni n. 34 dell’8.2.2016 e n. 125 del 6.3.2018).
Ciò al fine di evitare che l’intera associazione temporanea d’imprese venga esclusa dall’aggiudicazione unicamente perchè “responsabile” di essersi associata in raggruppamento temporaneo con una impresa che solamente in momento successivo alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara stata colpita da fatti ostativi (come un’interdittiva, ovvero, nel caso in questione, da un provvedimento giudiziale di apertura di procedura concorsuale).
Quanto alla possibilità  di ingresso di soggetto economico esterno alla originaria compagine, milita in favore della tesi il dato testuale, il quale induce a ritenere che, “con altro operatore”, possa intendersi sia uno degli originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria.
Il principio della sostituibilità  della mandataria che ha pero i requisiti in corso di gara, applicato anche di recente da questo C.G.A. in sede cautelare (ordinanza n. 667/2020 del 17/9/2020), non si pone in contrasto con la decisione di questo C.G.A. n. 22 maggio 2020, n. 298, relativa ad interdittiva antimafia precedente alla presentazione delle offerte, per cui il raggruppamento in quel momento “non possedeva i requisiti di ordine generale che ha dichiarato, invece, di possedere. Attraverso la successiva modificazione l’associazione di imprese il raggruppamento in questione ha inteso sanare la pregressa situazione“.
In detta decisione si , quindi, precisato che l’art. 48, commi 18 e 19-ter, d.lgs. n. 50/2016 rappresentano ipotesi derogatorie della regola generale di immodificabilità  soggettiva dei partecipanti alla gara, intervengono per consentire ad un soggetto collettivo di sopperire alla sopravvenuta lacuna dei requisiti di ordine generale di un’impresa componente del raggruppamento, al fine di non perdere la pretesa di partecipare alla gara, consentendo che l’associazione di imprese prosegua il rapporto con la stazione appaltante in ragione di un meccanismo espulsivo dell’impresa che ha perso il requisito e configurandosi come meccanismi obbligatori di “autodifesa” dell’interesse del raggruppamento rispetto alla posizione assunta da uno dei partecipanti al medesimo; ma non configurano una dispensa dalla regola per la quale i partecipanti alla gara devono possedere i requisiti (anche di ordine generale) già  al momento di presentazione delle offerte (e devono in quell’occasione dichiarare di averli).
La concreta applicazione delle disposizioni citate presuppone, pertanto, che la causa di esclusione relativa a uno dei componenti del raggruppamento sopravvenga rispetto al tempo di presentazione dell’offerta; allorquando, invece, il raggruppamento era ab origine in possesso dei requisiti prescritti; l’operazione produrrebbe, in favore del soggetto aggregato, un vantaggio ingiustificato, idoneo ad alterare il piano di parità  con gli altri concorrenti, ai quali si richiede, per principio generale, di essere in possesso dei requisiti al momento di presentazione delle offerte (in termini, C.G.A., n. 298/2020 cit.).
12.5. Ma il caso in questione diverso, in quanto il termine per la presentazione delle offerte era previsto per il 23.1.2019 mentre il fallimento della capogruppo stato dichiarato con sentenza del Tribunale civile di Catania n. 16/2020 del 28.01.2020, sicchè il raggruppamento possedeva, al momento della presentazione delle offerte, i requisiti di partecipazione.
12.6. L’applicazione del principio affermato con la decisione di questo Consiglio n. 706/2019 (e ordinanza n. 667/2020) non appare incompatibile con il diritto dell’Unione.
Infatti, sebbene il considerando 110 della direttiva appalti 2014/24/UE ammetta l’ipotesi della sostituzione di un operatore economico raggruppato nella fase esecutiva, prevedendo che: “In linea con i principi di parità  di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza“, si deve osservare che la Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 28 marzo 2019, C-101/18 ha avuto occasione di affermare gli Stati membri hanno la facoltà  di non applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o sociale prevalenti a livello nazionale.
Nella legislazione interna, stata, quindi, espressamente prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni, alla regola generale dell’immodificabilità  del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, mediante il richiamato comma 19 ter dell’art. 48, applicabile, tra gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17.
12.7. Tuttavia, parte della giurisprudenza, muovendo dai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha, in più occasioni, affermato che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale, corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169).
Ancora di recente si affermato che dall’esclusione di una delle imprese raggruppate, determinata dalla sottoposizione ad una procedura concorsuale, non debba necessariamente derivare l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento, allorquando il venir meno della singola impresa determini una mera sottrazione, senza sostituzione da parte di da altro operatore, di modo che l’operazione non sia finalizzata ad eludere le verifiche in ordine al possesso dei requisiti e sempre che i residui membri del raggruppamento risultino da soli in possesso della totalità  dei requisiti di qualificazione richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2020, n. 1379).
A tale orientamento si dichiaratamente ispirata l’Amministrazione nel provvedimento di cui oggi si controverte.
12.8. Si pone quindi la questione della possibilità , o meno, di integrare l’originario raggruppamento con altro operatore, nel caso di specie con riferimento alla figura della mandataria. Questione risolta in senso positivo da questo C.G.A., peraltro con riferimento alla posizione della mandataria, con le sentenze sopra citate, ma che registra orientamenti dissonanti.
12.9. Di recente, con ordinanza n. 309/2021 dell’8.1.2021, il Consiglio di Stato, Sez. V, si posto il problema che <la par condicio tra i concorrenti e la salvaguardia del principio dell’immodificabilità  del raggruppamento non sembrerebbero poter ammettere – nel contesto dell’evidenza pubblica – l’inserimento nel r.t.i. di nuovi operatori estranei alla procedura e che non hanno formulato l’offerta, con l’inammissibile finalità  di sanare una causa di esclusione (nella specie, la presenza di un soggetto posto sotto procedura di insolvenza concorsuale “in bianco”) intervenuta prima dell’aggiudicazione>.
Ha pertanto rimesso all’Adunanza Plenaria -tra le altre- la questione “se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione“.
Di tale questione, dunque, l’Adunanza Plenaria già  stata investita, sebbene con riferimento alla posizione della mandante.
12.10. Il Collegio ritiene che l’Adunanza Plenaria debba essere ora investita della medesima questione, ma con riguardo alla posizione della mandataria, atteso che si delinea un contrasto tra la giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella, già  sopra riportata, di questo CGARS.
Di recente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha espresso il proprio convincimento circa l’impossibilità  della sostituzione della capogruppo colpita da uno degli eventi indicati all’art. 48 citato, proprio con l’ordinanza n. 309/2021 sopra citata, con la quale si argomenta:
<16.5. (omissis) dubbio,&&, se debbano ritenersi precluse, in quanto produttive dell’effetto elusivo sopra descritto, le variazioni soggettive “in aumento”, ovvero volte a introdurre nel R.T.I. soggetti che esso inizialmente non contemplava, e che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti.
16.6. A tale riguardo, la giurisprudenza ha affermato che i mutamenti di tipo additivo dovranno essere ritenuti ammissibili nelle soli ipotesi in cui essi siano espressamente previsti dal legislatore e che detti casi, peraltro, ponendosi come derogatori rispetto a un principio fondamentale e strumentale alla tutela della concorrenza, vanno considerati tassativi e di stretta interpretazione.
16.7. In riferimento allo specifico caso oggetto di giudizio, il Collegio osserva che l’interpretazione favorevole alla sostituzione ab extrinseco della mandante assoggettata a procedura concorsuale (&&) e colpita dalla causa di esclusione sembrerebbe essere confermata dal fatto che previsione analoga a quella contenuta nel comma 18 dell’art. 48 (che expressis verbis si riferisce ad “altro operatore economico subentrante”) non , invece, contenuta nel comma 17 dell’art. 48, che si riferisce all’ipotesi in cui la causa di esclusione in questione interessi l’impresa mandataria del raggruppamento: qui la norma stabilisce, infatti, che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice”.
Dal raffronto tra le due disposizioni parrebbe potersi evincere che il legislatore ha inteso disciplinare in modo differente il caso in cui la procedura concorsuale interessi un’impresa mandante (comma 18) da quello in cui l’evento colpisca l’impresa mandataria (comma 17), ammettendo l’ingresso di un operatore economico subentrante dall’esterno solo nella prima ipotesi (in tal senso, per la completezza delle argomentazioni a sostegno di siffatta interpretazione, si veda T.a.r. Puglia Lecce, Sez. II, 12 agosto 2019, n. 1424).
Ed infatti, se vero che i mutamenti di tipo additivo dovranno essere ritenuti ammissibili nei soli casi in cui essi siano espressamente previsti dal legislatore, sarebbe altrettanto evidente che, dalla comparazione tra l’art. 48, comma 17, d.lgs. n. 50/2016, e il successivo comma 18, che disciplina l’ipotesi di vicende patologiche che colpiscano l’impresa mandante del R.T.I, emerge chiaramente che soltanto al comma 18 si prevede espressamente l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante”, ovvero di una figura nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica.
Pertanto, solo con riferimento alla posizione della ditta mandante, sarebbe espressamente prevista una modificazione con esiti aggiuntivi dei soggetti facenti parte del raggruppamento, ferma restando la ditta mandataria (&&..).
Peraltro, si aggiunge, il differente regime applicabile all’esclusione della mandante e della mandataria trae, a sua volta, fondamento logico dal sistema normativo in materia di contratti pubblici.
Invero, la ditta mandante e quella mandataria di un raggruppamento rivestono ruoli distinti nel rapporto con l’Amministrazione appaltante. [&]”.
Si pone, dunque, in piena consonanza con il sistema ordinamentale il differente approccio del legislatore di fronte all’ipotesi di sostituzione dei due soggetti: se il mutamento del mandante, interlocutore “di secondo grado” dell’Amministrazione, costituisce una delle ipotesi nelle quali, eccezionalmente, l’ordinamento consentirebbe, persino, la modifica additiva con ingresso di nuovi operatori economici (comma 18), l’estromissione del mandatario, interlocutore primario della p.a., consente invece la sostituzione solo con un soggetto già  incluso ab origine nel raggruppamento>.
L’ordinanza ritiene di trarre elementi a favore di tale interpretazione anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che sembrerebbe avvalorare la tesi secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria (comma 17) da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante (comma 18), prevedendo solo in quest’ultimo caso la possibilità  che un soggetto esterno all’a.t.i. subentri alla mandante colpita dalla causa di esclusione.
13. Stante l’esposto contrasto giurisprudenziale sulle tematiche in oggetto, il Collegio ritiene quindi opportuno, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., deferire l’affare all’Adunanza plenaria, precisando di ritenere preferibile l’orientamento già  espresso da questo Consiglio con le decisioni indicate nel par. 12, ai cui argomenti si riporta e su cui puntualizza quanto segue:
a) non si rinvengono sul piano lessicale nel testo dell’art. 48, commi 17 e 18, d.lgs. n. 50/2016 ostacoli a tale esegesi, e in particolare un riferimento esclusivo alla sola sostituzione con soggetti interni all’a.t.i. e conseguente preclusione della sostituzione con soggetti esterni; al contrario, viene utilizzata una formulazione neutra tale da includere entrambe le ipotesi (sostituzione interna e sostituzione per addizione);
b) non si ravvisa alcuna significativa e sostanziale differenza lessicale tra il comma 17 e il comma 18 del citato art. 48, tale da giustificare una disciplina differenziata per il caso di venir meno di una mandante (per la quale figura sarebbe ammessa la sostituzione per addizione esterna) e per il caso di venir meno della mandataria (per la quale non sarebbe ammessa la sostituzione per addizione esterna);
c) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna appare più coerente con la disciplina eurounitaria dell’avvalimento, che ammette sostituzioni dell’impresa ausiliaria priva di requisiti;
d) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna appare idonea a scongiurare il rischio che la compagine del raggruppamento concorrente si trovi a subire incolpevolmente effetti negativi da vicende che colpiscono (successivamente alla presentazione di un’offerta in gara) la mandataria, eventi rispetto ai quali nessuna responsabilità  può essere ascritta alle mandanti;
e) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna non confligge con il principio, affermato dapprima dalla giurisprudenza, e poi codificato nell’art. 48, comma 19, ultimo periodo, secondo cui “la modifica soggettiva (&) non ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara“, perchè il presupposto fattuale dell’applicazione dell’art. 48 comma 17 (e comma 18) nel senso qui proposto che l’a.t.i. abbia tutti i requisiti richiesti alla data di scadenza del bando, e che gli eventi ostativi della partecipazione colpiscano una componente dell’a.t.i. dopo la scadenza del termine fissato dal bando per la presentazione dell’offerta; sicchè scongiurato ogni intento elusivo della legge di gara;
f) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna ha una funzione acceleratoria e di semplificazione delle gare, evitando esclusioni di offerte congrue a causa di eventi che colpiscono singoli componenti dell’a.t.i. e rimediabili con una sostituzione esterna, lasciando invariata l’offerta.
14. Si sottopongono, pertanto, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., le seguenti questioni:
a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;
b) tempi e modalità  per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:
b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;
b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.
14. Conclusivamente, l’appello deve essere accolto in parte, riformando in tale parte la sentenza in primo grado, e per la restante parte va rimesso all’Adunanza plenaria, come sopra indicato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, parzialmente non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e in parte ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 c.p.a., in relazione alle seguenti questioni di diritto:
a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;
b) tempi e modalità  per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:
b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;
b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.
Manda alla segreteria per gli adempimenti di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 tenutasi da remoto con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Antonino Caleca, Consigliere

L’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale e che abroga la direttiva 90/313/CEE del Consiglio, deve essere interpretato nel senso che la nozione di «comunicazioni interne» comprende tutte le informazioni che circolano all’interno di un’autorità  pubblica e che, alla data della domanda di accesso, non hanno lasciato la sfera interna di tale autorità , eventualmente dopo la loro ricezione da parte di detta autorità  e purchè non siano state o non avrebbero dovuto essere messe a disposizione del pubblico prima della suddetta ricezione. Mentre, l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 deve essere interpretato nel senso che l’applicabilità  dell’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali da esso prevista per le comunicazioni interne di un’autorità  pubblica non limitata nel tempo. Tuttavia, tale eccezione può applicarsi solo nel periodo in cui la tutela dell’informazione richiesta giustificata.

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)
20 gennaio 2021(*)
«Rinvio pregiudiziale – Ambiente – Convenzione di Aarhus – Direttiva 2003/4/CE – Accesso del pubblico all’informazione in materia ambientale – Progetto di costruzione di infrastrutture “Stuttgart 21” – Rigetto di una domanda di informazione ambientale – Articolo 4, paragrafo 1 – Motivi di rifiuto – Nozione di “comunicazioni interne” – Portata – Limitazione nel tempo della tutela di siffatte comunicazioni»
Nella causa C-619/19,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Germania), con decisione dell’8 maggio 2019, pervenuta in cancelleria il 19 agosto 2019, nel procedimento
Land Baden-Württemberg
contro
D.R.,
con l’intervento di:
Deutsche Bahn AG,
Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht,
LA CORTE (Prima Sezione),
composta da J.-C. Bonichot (relatore), presidente di sezione, L. Bay Larsen, C. Toader, M. Safjan e N. Jääskinen, giudici,
avvocato generale: G. Hogan
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
– per il Land Baden-Württemberg, da G. Torsten, Rechtsanwalt;
– per D.R., da F.-U. Mann, Rechtsanwalt;
– per la Deutsche Bahn AG, da T. Krappel, Rechtsanwalt;
– per il governo tedesco, da J. Möller e S. Eisenberg, in qualità  di agenti;
– per l’Irlanda, da M. Browne, J. Quaney e A. Joyce, in qualità  di agenti;
– per il governo del Regno Unito, da S. Brandon, in qualità  di agente, assistito da C. Knight, barrister;
– per la Commissione europea, da G. Gattinara e M. Noll-Ehlers, in qualità  di agenti;
– per il governo norvegese, da L.-M. Moen Jünge e K. Isaksen, in qualità  di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 16 luglio 2020,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale e che abroga la direttiva 90/313/CEE del Consiglio (GU 2003, L 41, pag. 26).
2 Tale domanda stata presentata nell’ambito di una controversia tra il Land Baden-Württemberg (Land Baden-Württemberg, Germania) e D.R., in merito ad una richiesta di informazioni ambientali diretta ad ottenere l’accesso a taluni documenti dello Staatsministerium Baden-Württemberg (Ministero di Stato del Land Baden-Württemberg) relativi al progetto di costruzione di infrastrutture di trasporto e sviluppo urbano, denominato «Stuttgart 21», nello Stuttgarter Schlossgarten (parco del castello di Stoccarda, Germania).
Contesto normativo
Diritto internazionale
3 La Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, firmata ad Aarhus il 25 giugno 1998 e approvata a nome della Comunità  europea con decisione 2005/370/CE del Consiglio, del 17 febbraio 2005 (GU 2005, L 124, pag. 1; in prosieguo: la «Convenzione di Aarhus»), al suo articolo 4, paragrafo 3, così dispone:
«Una richiesta di informazioni ambientali può essere respinta:
(&)
c) se riguarda documenti ancora in corso di elaborazione o comunicazioni interne delle autorità  pubbliche, qualora tale deroga sia prevista dalla legge o dalla prassi nazionale, tenendo conto dell’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione delle informazioni.
(&)».
Diritto dell’Unione
Il regolamento (CE) n. 1049/2001
4 Il regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU 2001, L 145, pag. 43), al suo articolo 4, paragrafo 3, prevede quanto segue:
«L’accesso a un documento elaborato per uso interno da un’istituzione o da essa ricevuto, relativo ad una questione su cui la stessa non abbia ancora adottato una decisione, viene rifiutato nel caso in cui la divulgazione del documento pregiudicherebbe gravemente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
L’accesso a un documento contenente riflessioni per uso interno, facenti parte di discussioni e consultazioni preliminari in seno all’istituzione interessata, viene rifiutato anche una volta adottata la decisione, qualora la divulgazione del documento pregiudicherebbe seriamente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione».
Il regolamento (CE) n. 1367/2006
5 L’articolo 3 del regolamento (CE) n. 1367/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 settembre 2006, sull’applicazione alle istituzioni e agli organi comunitari delle disposizioni della convenzione di Aarhus sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale (GU 2006, L 264, pag. 13), così recita:
«Il regolamento [n. 1049/2001] si applica a tutte le richieste di accesso alle informazioni ambientali detenute dalle istituzioni e dagli organi [dell’Unione] senza discriminazioni basate sulla cittadinanza, la nazionalità  o la residenza del richiedente e, qualora si tratti di persone giuridiche, sull’ubicazione della sede legale o del centro effettivo delle loro attività .
(&)».
6 L’articolo 6 del regolamento n. 1367/2006, intitolato «Applicazione delle eccezioni relative alla richiesta di accesso alle informazioni ambientali», al suo paragrafo 1, prevede quanto segue:
«Per quanto concerne l’articolo 4, paragrafo 2, primo e terzo trattino, del regolamento [n. 1049/2001], eccezion fatta per le indagini (&), si ritiene che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione qualora le informazioni richieste riguardino emissioni nell’ambiente. Circa le altre eccezioni di cui all’articolo 4 del regolamento [n. 1049/2001], i motivi del rifiuto di accesso vanno interpretati in modo restrittivo, tenendo conto dell’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione e del fatto che le informazioni richieste riguardino emissioni nell’ambiente».
La direttiva 2003/4
7 I considerando 1, 5 e 16 della direttiva 2003/4 sono così formulati:
«(1) Un rafforzamento dell’accesso del pubblico all’informazione ambientale e la diffusione di tale informazione contribuiscono a sensibilizzare maggiormente il pubblico alle questioni ambientali, a favorire il libero scambio di opinioni, ad una più efficace partecipazione del pubblico al processo decisionale in materia e, infine, a migliorare l’ambiente.
(&)
(5) Il 25 giugno 1998 la Comunità  europea ha firmato la [convenzione di Aarhus]. Le disposizioni di diritto comunitario devono essere compatibili con quelle di tale convenzione in vista della sua conclusione da parte della Comunità  europea.
(&)
(16) Il diritto all’informazione implica che la divulgazione dell’informazione sia ritenuta un principio generale e che alle autorità  pubbliche sia consentito respingere una richiesta di informazione ambientale in casi specifici e chiaramente definiti. Le ragioni di rifiuto dovrebbero essere interpretate in maniera restrittiva, ponderando l’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione delle informazioni con l’interesse tutelato dal rifiuto di divulgarle. Le ragioni del rifiuto dovrebbero essere comunicate al richiedente entro il periodo stabilito dalla presente direttiva».
8 A termini dell’articolo 1 della direttiva in parola:
«Gli obiettivi della presente direttiva sono i seguenti:
a) garantire il diritto di accesso all’informazione ambientale detenuta dalle autorità  pubbliche o per conto di esse e stabilire i termini e le condizioni di base nonchè modalità  pratiche per il suo esercizio;
b) garantire che l’informazione ambientale sia sistematicamente e progressivamente messa a disposizione del pubblico e diffusa, in modo da ottenere la più ampia possibile sistematica disponibilità  e diffusione al pubblico dell’informazione ambientale (&)».
9 L’articolo 2 di tale direttiva, intitolato «Definizioni», prevede quanto segue:
«Ai fini della presente direttiva, si intende per:
1) “informazione ambientale” qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica o in qualunque altra forma materiale concernente:
a) lo stato degli elementi dell’ambiente, quali l’aria e l’atmosfera, l’acqua, il suolo, il territorio, il paesaggio e i siti naturali, compresi gli igrotopi, le zone costiere e marine, la diversità  biologica e i suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, nonchè le interazioni tra questi elementi;
(&)
c) le misure (comprese quelle amministrative) quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali e le attività  che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori di cui alle lettere a) e b), nonchè le misure o attività  intese a proteggere i suddetti elementi;
(&)
f) lo stato della salute e della sicurezza umana, compresa la contaminazione della catena alimentare, ove pertinente, le condizioni della vita umana, i siti di interesse culturale e gli edifici nella misura in cui sono o possono essere influenzati dallo stato degli elementi dell’ambiente di cui alla lettera a) o, attraverso tali elementi, da qualsiasi fattore di cui alle lettere b) e c);
2) “autorità  pubblica”:
a) il governo o ogni altra amministrazione pubblica, compresi gli organi consultivi pubblici, a livello nazionale, regionale o locale;
(&)
3) “informazione detenuta da un’autorità  pubblica”: l’informazione ambientale che in suo possesso e che stata prodotta o ricevuta da detta autorità ;
(&)
5) “richiedente”: ogni persona fisica o giuridica che chiede l’informazione ambientale;
(&)».
10 L’articolo 3 della direttiva citata, intitolato «Accesso all’informazione ambientale su richiesta», al suo paragrafo 1, così recita:
«Gli Stati membri provvedono affinchè le autorità  pubbliche siano tenute, ai sensi delle disposizioni della presente direttiva, a rendere disponibile l’informazione ambientale detenuta da essi o per loro conto a chiunque ne faccia richiesta, senza che il richiedente debba dichiarare il proprio interesse».
11 A norma dell’articolo 4 della medesima direttiva, intitolato «Eccezioni»:
«1. Gli Stati membri possono disporre che una richiesta di informazione ambientale sia respinta nei seguenti casi:
(&)
d) se la richiesta riguarda materiale in corso di completamento ovvero documenti o dati incompleti;
e) se la richiesta riguarda comunicazioni interne, tenendo conto dell’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione.
Qualora una richiesta venga respinta sulla base del fatto che riguarda materiale in corso di completamento, l’autorità  pubblica riporta il nome dell’autorità  che prepara il materiale e la data approssimativa entro la quale saà  pronto.
2. Gli Stati membri possono disporre che la richiesta di informazione ambientale sia respinta qualora la divulgazione di tale informazione rechi pregiudizio:
a) alla riservatezza delle deliberazioni interne delle autorità  pubbliche qualora essa sia prevista dal diritto;
(&)
I motivi di rifiuto di cui ai paragrafi 1 e 2 sono interpretati in modo restrittivo tenendo conto nel caso specifico dell’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione. In ogni caso specifico l’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione ponderato con l’interesse tutelato dal rifiuto. Gli Stati membri non possono, in virt๠del paragrafo 2, lettere a), d), f), g) e h), disporre che una richiesta sia respinta se quest’ultima concerne informazioni sulle emissioni nell’ambiente.
(&)
4. L’informazione ambientale detenuta dalle autorità  pubbliche o per loro conto e oggetto di richiesta messa a disposizione in maniera parziale quando possibile estrarre dal resto dell’informazione richiesta le informazioni indicate al paragrafo 1, lettere d) ed e), o al paragrafo 2.
5. Il rifiuto di mettere a disposizione, in tutto o in parte, l’informazione richiesta notificato al richiedente (&). La notifica precisa i motivi del rifiuto ed informa il richiedente della procedura di riesame di cui all’articolo 6».
Diritto tedesco
12 L’articolo 28, paragrafo 2, punto 2, dell’Umweltverwaltungsgesetz Baden-Württemberg (legge del Land Baden-Württemberg in materia di gestione dell’ambiente), del 25 novembre 2014 (GBl. 2014, 592), quale modificato dall’articolo 1 della legge del 28 novembre 2018 (GBl. 2018, 439), prevede quanto segue:
«Nei limiti in cui una richiesta riguardi comunicazioni interne degli organismi tenuti a fornire informazioni ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 1, essa deve essere respinta, salvo in caso di prevalente interesse pubblico alla divulgazione».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
13 Il procedimento principale verte sulla domanda che una persona fisica, vale a dire D.R., ha inviato al Ministero di Stato del Land Baden-Württemberg, diretta ad ottenere documenti relativi all’abbattimento di alberi nel parco del castello di Stoccarda, nel mese di ottobre 2010, che ha avuto luogo nell’ambito della realizzazione del progetto di costruzione di infrastrutture e sviluppo urbano «Stuttgart 21».
14 Tali documenti contengono, da un lato, un’informazione trasmessa alla direzione del Ministero di Stato del Land Baden-Württemberg, relativa allo svolgimento dei lavori della commissione d’inchiesta interessata, in merito all’intervento della polizia, il 30 settembre 2010, nel parco del castello di Stoccarda e, dall’altro, note di tale Ministero relative all’attuazione di una procedura di conciliazione, il 10 e il 23 novembre 2010, nell’ambito del progetto «Stuttgart 21».
15 Il ricorso contenzioso, proposto da D.R. avverso la decisione di diniego di accesso che gli era stata opposta, stato respinto in primo grado, ma accolto dal Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Tribunale amministrativo superiore del Land Baden-Württemberg, Germania). Quest’ultimo, dopo aver constatato che la domanda oggetto del procedimento principale riguardava informazioni ambientali, ha dichiarato che alcun motivo di rifiuto di accesso si applicava ai documenti richiesti da D.R. Per quanto riguarda, in particolare, il motivo di rifiuto previsto per le «comunicazioni interne» delle autorità  pubbliche, esso non potrebbe più essere invocato dopo la conclusione del processo decisionale dell’autorità  alla quale stata chiesta la comunicazione.
16 Tale sentenza stata contestata dal Land Baden-Württemberg nell’ambito di un ricorso per cassazione (Revision) da esso proposto dinanzi al Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Germania).
17 Tale giudice muove dalla premessa che D.R. chiedeva l’accesso a informazioni ambientali, quali definite all’articolo 2, punto 1, lettera c), della direttiva 2003/4, che sono detenute da un’autorità  pubblica. Con le sue questioni, esso intende determinare se occorra qualificare tali informazioni come «comunicazioni interne» che rientrerebbero pertanto nel motivo di rifiuto previsto all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 e, eventualmente, se l’applicabilità  di tale motivo di rifiuto sia limitata nel tempo.
18 Per quanto riguarda la prima questione posta, il Bundesverwaltungsgericht rileva che la direttiva 2003/4 non definisce la nozione di «comunicazioni interne», ma richiede, conformemente al suo articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, prima frase, che i motivi di rifiuto elencati in tale articolo siano interpretati in modo restrittivo.
19 Alla luce di tale regola interpretativa, il Bundesverwaltungsgericht ritiene che il termine «interno» possa comprendere le informazioni che non hanno lasciato la sfera interna di un’autorità , ad eccezione di quelle destinate ad essere divulgate. Per quanto riguarda il termine «comunicazione», si porrebbe la questione se esso designi informazioni di una certa qualità  e, in particolare, se esso esiga che queste siano indirizzate ad un destinatario.
20 Peraltro, dal documento pubblicato dalla Commissione economica per l’Europa dell’Organizzazione delle Nazioni Unite, intitolato «La convenzione di Aarhus, guida all’applicazione» (Seconda edizione, 2014) (in prosieguo: la «guida all’applicazione della convenzione di Aarhus»), emergerebbe che, in taluni paesi, la deroga prevista per le «comunicazioni interne» ha lo scopo di tutelare le opinioni personali dei funzionari, ma non riguarda documenti fattuali.
21 Quanto alla seconda e alla terza questione poste, relative all’ambito di applicazione ratione temporis dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4, il giudice del rinvio ritiene che il tenore letterale di tale disposizione osti ad una limitazione rigorosa della sua applicazione nel tempo. Nulla di diverso deriverebbe dalla corrispondente disposizione della convenzione di Aarhus nonchè dalla sua guida all’applicazione. Diverso sarebbe il caso del motivo di rifiuto di accesso previsto all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera d), di tale direttiva riguardante materiale in corso di completamento nonchè documenti e dati incompleti, il cui stesso tenore letterale limiterebbe la sua applicazione nel tempo.
22 Per quanto riguarda i documenti interni detenuti dal Parlamento europeo, dal Consiglio dell’Unione europea nonchè dalla Commissione europea, l’articolo 4, paragrafo 3, del regolamento n. 1049/2001 consentirebbe peraltro la loro tutela dopo la conclusione del processo decisionale. Il regolamento n. 1367/2006, adottato specificamente al fine di applicare la convenzione di Aarhus alle istituzioni dell’Unione, non avrebbe modificato tale regola.
23 Il motivo di rifiuto previsto per le «comunicazioni interne» dovrebbe inoltre essere paragonato a quello sancito all’articolo 4, paragrafo 2, primo comma, lettera a), della direttiva 2003/4, che mira a tutelare la riservatezza delle deliberazioni delle autorità  pubbliche. Infatti, quest’ultimo motivo si applicherebbe anche dopo la conclusione dei processi decisionali, come risulterebbe dalla sentenza della Corte del 14 febbraio 2012, Flachglas Torgau (C-204/09, EU:C:2012:71, punto 57). Un’interpretazione estensiva del motivo di rifiuto previsto per le «comunicazioni interne» rischierebbe quindi di svuotare di significato quello relativo alla riservatezza delle deliberazioni.
24 Peraltro, alla luce del requisito di interpretazione restrittiva dei motivi di rifiuto, il Bundesverwaltungsgericht ritiene che la ponderazione degli interessi tutelati dalla divulgazione e dal rifiuto di divulgare, richiesta dall’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), e paragrafo 2, secondo comma, seconda frase, della direttiva 2003/4, possa limitare l’invocabilità  del motivo di rifiuto previsto per le «comunicazioni interne», in particolare quando, con il tempo, diminuirebbe l’interesse al mantenimento della riservatezza delle informazioni.
25 Infine, se l’ambito di applicazione dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 dovesse essere limitato nel tempo, al fine di determinarne la portata, la durata dei processi decisionali non sarebbe sempre un criterio adeguato. Infatti, nell’ambito di una procedura amministrativa, ogni esame di informazioni ambientali non sfocerebbe nell’adozione di una decisione.
26 Date siffatte circostanze, il Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva [2003/4] debba essere interpretato nel senso che la nozione di “comunicazioni interne” comprende tutte le comunicazioni che non lasciano l’ambito interno di un organismo tenuto a fornire informazioni.
2) Se la tutela delle “comunicazioni interne” di cui all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva [2003/4] si applichi senza limiti di tempo.
3) In caso di risposta negativa alla seconda questione: se la tutela delle “comunicazioni interne” di cui all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva [2003/4] si applichi solo fino a quando non sia stata adottata una decisione o non sia stato concluso un altro procedimento amministrativo da parte dell’organismo tenuto a fornire informazioni».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
27 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede se l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 debba essere interpretato nel senso che la nozione di «comunicazioni interne» comprende tutte le informazioni che non lasciano la sfera interna di un’autorità  pubblica.
28 In via preliminare, occorre ricordare che, adottando la direttiva 2003/4, il legislatore dell’Unione ha inteso garantire la compatibilità  del diritto dell’Unione con la convenzione di Aarhus prevedendo un regime generale volto a garantire che ogni richiedente, a norma dell’articolo 2, punto 5, di tale direttiva, abbia un diritto di accesso alle informazioni ambientali detenute dalle autorità  pubbliche o per conto di queste ultime senza che sia obbligato a far valere un interesse (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2012, Flachglas Torgau, C-204/09, EU:C:2012:71, punto 31).
29 Occorre inoltre sottolineare che il diritto di accesso garantito dalla direttiva 2003/4 si applica solo ove le informazioni richieste rientrino nelle prescrizioni relative all’accesso del pubblico da essa previste, il che presuppone in particolare che esse costituiscano «informazioni ambientali» ai sensi dell’articolo 2, punto 1, della direttiva in parola, circostanza che, nel procedimento principale, spetta al giudice del rinvio verificare (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2012, Flachglas Torgau, C-204/09, EU:C:2012:71, punto 32).
30 Per quanto riguarda le finalità  della direttiva 2003/4, il suo articolo 1 precisa in particolare che essa mira a garantire il diritto di accesso alle informazioni ambientali detenute dalle autorità  pubbliche e a che tali informazioni siano rese d’ufficio progressivamente disponibili e diffuse presso il pubblico (sentenza del 14 febbraio 2012, Flachglas Torgau, C-204/09, EU:C:2012:71, punto 39).
31 Tuttavia, il legislatore dell’Unione ha previsto, all’articolo 4 della direttiva 2003/4, che gli Stati membri possano introdurre eccezioni al diritto di accesso alle informazioni ambientali. Nei limiti in cui tali eccezioni siano state effettivamente recepite nel diritto nazionale, le autorità  pubbliche possono invocarle per opporsi alle richieste di informazioni ad esse pervenute.
32 Nel caso di specie, dalla decisione di rinvio risulta che l’articolo 28, paragrafo 2, punto 2, della legge del Baden-Württemberg in materia di gestione dell’ambiente ha recepito l’eccezione prevista all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4, in forza della quale una richiesta di informazioni ambientali può essere respinta nei casi in cui la domanda riguardi comunicazioni interne, tenendo conto dell’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione.
33 Come emerge dal sistema generale della direttiva 2003/4 e, segnatamente, dal suo articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, nonchè dal suo sedicesimo considerando, il diritto alle informazioni significa che la divulgazione delle informazioni dovrebbe essere la regola generale e che le autorità  pubbliche dovrebbero essere autorizzate ad opporre un rifiuto ad una richiesta di informazioni ambientali solo in taluni casi specifici chiaramente definiti. Le eccezioni al diritto di accesso dovrebbero essere dunque interpretate restrittivamente in modo da ponderare l’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione con l’interesse tutelato dal rifiuto di divulgare (sentenza del 28 luglio 2011, Office of Communications, C-71/10, EU:C:2011:525, punto 22).
34 Inoltre, per giurisprudenza consolidata, dalla necessità  di garantire tanto l’applicazione uniforme del diritto dell’Unione quanto il principio di uguaglianza discende che i termini di una disposizione del diritto dell’Unione, la quale non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri ai fini della determinazione del suo significato e della sua portata devono di norma essere oggetto nell’intera Unione europea di un’interpretazione autonoma e uniforme da effettuarsi tenendo conto del contesto della disposizione e della finalità  perseguita dalla normativa di cui trattasi (sentenza del 14 febbraio 2012, Flachglas Torgau, C-204/09, EU:C:2012:71, punto 37).
35 E’ alla luce di tali considerazioni che occorre interpretare l’eccezione al diritto di accesso prevista all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4, per le comunicazioni interne.
36 Per quanto riguarda la nozione di «comunicazioni interne», occorre rilevare che la direttiva 2003/4 non la definisce e non contiene alcun richiamo al diritto degli Stati membri al riguardo. Occorre pertanto fornirne un’interpretazione autonoma, conformemente alla giurisprudenza menzionata al punto 34 della presente sentenza.
37 Per quanto riguarda, in primo luogo, il termine «comunicazione», utilizzato all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4, si deve considerare che, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 20 e 21 delle sue conclusioni, tale termine riguarda un’informazione indirizzata da un autore a un destinatario, fermo restando che tale destinatario può essere tanto un’entità  astratta, quali i «membri» di un’amministrazione o il «consiglio di amministrazione» di una persona giuridica, quanto una persona specifica appartenente ad un’entità  siffatta, quale un agente o un funzionario.
38 La suddetta interpretazione della nozione di «comunicazione» corroborata dal contesto in cui si inserisce l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4.
39 Infatti, l’articolo 4, paragrafo 3, lettera c), della convenzione di Aarhus prevede un’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali nel caso in cui una richiesta riguardi documenti in corso di elaborazione o comunicazioni interne delle autorità  pubbliche. Tale disposizione distingue quindi la nozione di «documento» da quella di «comunicazione».
40 Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 23 e 24 delle sue conclusioni, la stessa distinzione stata ripresa dal legislatore dell’Unione che ha recepito l’articolo 4, paragrafo 3, lettera c), della convenzione di Aarhus con due disposizioni distinte. Da un lato, l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera d), della direttiva 2003/4 contiene un’eccezione relativa a materiale in corso di completamento ovvero documenti o dati incompleti e, dall’altro, l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), di tale direttiva prevede un’eccezione relativa alle comunicazioni interne. Ne consegue che occorre attribuire un significato distinto alle nozioni di «comunicazione» e di «materiale/documento». In particolare, contrariamente alla prima nozione, la seconda non riguarda necessariamente un’informazione indirizzata a qualcuno.
41 Per quanto riguarda, in secondo luogo, il termine «interno», dall’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2003/4 risulta che le informazioni ambientali alle quali tale direttiva cerca di dare accesso sono detenute dalle autorità  pubbliche. Conformemente all’articolo 2, punto 3, della direttiva in parola, ciò vale per le informazioni che sono in possesso di un’autorità  e che sono state ricevute o prodotte dalla stessa. In altri termini, le autorità  pubbliche che detengono un’informazione ambientale possono disporne, trattarla e analizzarla internamente, nonchè decidere in merito alla sua divulgazione.
42 Ne consegue che non tutte le informazioni ambientali detenute da un’autorità  pubblica sono necessariamente «interne». Ciò si verifica soltanto nel caso di un’informazione che non lasci la sfera interna di un’autorità  pubblica, in particolare, qualora essa non sia stata divulgata a terzi o non sia stata messa a disposizione del pubblico.
43 Nell’ipotesi in cui un’autorità  pubblica detenga un’informazione ambientale da essa ricevuta da una fonte esterna, tale informazione può anche essere «interna» se non stata o non avrebbe dovuto essere messa a disposizione del pubblico prima della sua ricezione da parte di detta autorità  e se non lascia la sfera interna di tale autorità  dopo la sua ricezione da parte di quest’ultima.
44 Tale interpretazione del termine «interno» corroborata dall’obiettivo perseguito dall’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali prevista per le comunicazioni interne. A tal proposito, emerge dalle spiegazioni relative all’articolo 4 della proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale presentata dalla Commissione il 29 giugno 2000 [COM(2000) 402 definitivo – COD 2000/0169, GU 2000, C 337 E, pag. 156] che, al pari dell’eccezione riguardante materiale in corso di completamento ovvero documenti incompleti, quella che consente di negare l’accesso alle comunicazioni interne mira a rispondere all’esigenza delle autorità  pubbliche di disporre di uno spazio protetto al fine di proseguire il lavoro di riflessione e condurre dibattiti interni.
45 Una siffatta esigenza stata altresì riconosciuta per quanto riguarda le informazioni ambientali detenute dalle istituzioni dell’Unione di cui al regolamento n. 1049/2001.
46 Tale regolamento si applica a tutte le domande di accesso alle informazioni ambientali. Ai sensi del suo articolo 4, paragrafo 3, le istituzioni dell’Unione hanno la possibilità  di rifiutare l’accesso ai documenti per uso interno o contenenti riflessioni per uso interno. La suddetta disposizione mira quindi a garantire che tali istituzioni possano beneficiare di uno spazio di riflessione al fine di poter decidere sulle scelte politiche da operare e sulle proposte eventualmente da presentare (v., in tal senso, sentenza del 4 settembre 2018, ClientEarth/Commissione, C-57/16 P, EU:C:2018:660, punti 99 e 109).
47 Alla luce delle considerazioni esposte ai punti da 37 a 46 della presente sentenza, l’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali, prevista all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 per le comunicazioni interne, deve essere intesa nel senso che riguarda le informazioni che circolano all’interno di un’autorità  pubblica e che, alla data della domanda di accesso, non hanno lasciato la sfera interna di quest’ultima, eventualmente dopo la loro ricezione da parte di tale autorità , in particolare in seguito alla loro divulgazione a terzi o alla loro messa a disposizione del pubblico.
48 Certamente, come ricordato al punto 33 della presente sentenza, le eccezioni al diritto di accesso dovrebbero essere interpretate restrittivamente, in modo da ponderare l’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione con l’interesse tutelato dal rifiuto di divulgare. Tuttavia, tale regola interpretativa non può limitare la portata dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 in violazione del suo tenore letterale.
49 Ne deriva che la circostanza che un’informazione ambientale possa lasciare la sfera interna di un’autorità  pubblica in un determinato momento, in particolare quando destinata ad essere pubblicata in futuro, non può far perdere immediatamente alla comunicazione che la contiene il suo carattere interno.
50 Inoltre, dal tenore letterale dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 non emerge in alcun modo che la nozione di «comunicazioni interne» debba essere interpretata nel senso che essa copre unicamente le opinioni personali degli agenti di un’autorità  pubblica e i documenti essenziali o, ancora, che essa non comprende le informazioni di fatto. Dette limitazioni sarebbero per giunta incompatibili con l’obiettivo della disposizione di cui trattasi, vale a dire la creazione, a favore delle autorità  pubbliche, di uno spazio protetto al fine di proseguire il lavoro di riflessione e condurre dibattiti interni.
51 La presa in considerazione della convenzione di Aarhus nonchè della sua guida all’applicazione non può nemmeno comportare una limitazione della portata della nozione di «comunicazioni interne» quale menzionata ai punti 20, 49 e 50 della presente sentenza. Da un lato, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 27 delle sue conclusioni, lo stesso articolo 4, paragrafo 3, lettera c), della convenzione di Aarhus non restringe la portata delle «comunicazioni interne» in funzione del loro contenuto o della loro importanza. D’altro lato, nella sua sentenza del 16 febbraio 2012, Solvay e a. (C-182/10, EU:C:2012:82, punto 27) la Corte ha dichiarato che, sebbene la guida all’applicazione della Convenzione di Aarhus possa essere considerata un documento esplicativo, idoneo eventualmente ad essere preso in considerazione, tra altri elementi rilevanti, al fine di interpretarla, le analisi ivi contenute non hanno alcuna forza vincolante e sono prive della portata normativa propria delle disposizioni della convenzione.
52 Nel caso di specie, secondo le informazioni contenute nella decisione di rinvio, i documenti oggetto della domanda di accesso di cui trattasi nel procedimento principale contengono, da un lato, un’informazione trasmessa alla direzione del Ministero di Stato del Land Baden-Württemberg e, dall’altro, note di tale Ministero, relative all’attuazione di una procedura di conciliazione. Dal fascicolo di cui dispone la Corte non risulta che si trattasse di informazioni aventi un’origine esterna a detto Ministero. Fatte salve le verifiche incombenti al giudice del rinvio, risulta che tali documenti siano stati redatti al fine di trasmettere informazioni all’interno del Ministero di Stato del Land Baden-Württemberg e che essi non abbiano lasciato la sfera interna di tale amministrazione. Ne consegue che tali documenti potrebbero essere qualificati come «comunicazioni interne», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4.
53 Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla prima questione posta dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 deve essere interpretato nel senso che la nozione di «comunicazioni interne» comprende tutte le informazioni che circolano all’interno di un’autorità  pubblica e che, alla data della domanda di accesso, non hanno lasciato la sfera interna di tale autorità , eventualmente dopo la loro ricezione da parte di detta autorità  e purchè non siano state o non avrebbero dovuto essere messe a disposizione del pubblico prima della suddetta ricezione.
Sulla seconda questione
54 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 debba essere interpretato nel senso che l’applicabilità  dell’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali da esso prevista per le comunicazioni interne di un’autorità  pubblica limitata nel tempo.
55 Occorre rilevare che, al pari dell’articolo 4, paragrafo 3, lettera c), della convenzione di Aarhus, recepito nel diritto dell’Unione dall’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4, quest’ultima disposizione non contiene alcun elemento che deponga a favore della limitazione della sua applicazione nel tempo. Neppure la guida all’applicazione della convenzione di Aarhus fornisce indicazioni al riguardo.
56 In particolare, contrariamente all’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali di cui all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera d), della direttiva 2003/4 e che riguarda materiale in corso di completamento nonchè documenti e dati incompleti, quella prevista per le comunicazioni interne non connessa al completamento o alla redazione di documenti. Essa non dipende neppure dal grado di avanzamento di una qualsiasi procedura amministrativa. La fine di una tale procedura o di una sua fase, caratterizzata dall’adozione di una decisione da parte di un’autorità  pubblica o dal completamento di un documento, di conseguenza, non può essere determinante ai fini dell’applicabilità  dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4.
57 La mancanza di una limitazione ratione temporis dell’ambito di applicazione di tale disposizione corrisponde al suo obiettivo, esposto ai punti 44 e 50 della presente sentenza, vale a dire la creazione, a favore delle autorità  pubbliche, di uno spazio protetto al fine di proseguire il lavoro di riflessione e di condurre dibattiti interni. Infatti, come sostanzialmente osservato dall’avvocato generale ai paragrafi 44 e 50 delle sue conclusioni, al fine di determinare se continui a sussistere la necessità  di tutelare la libertà  di pensiero dell’autore della comunicazione in questione e la facoltà  di procedere liberamente a scambi di opinioni, si deve tener conto di tutte le circostanze di fatto e di diritto del caso alla data in cui le autorità  competenti sono chiamate a pronunciarsi sulla domanda di cui sono investite, poichè, come risulta dal punto 34 della sentenza del 16 dicembre 2010, Stichting Natuur en Milieu e a. (C-266/09, EU:C:2010:779), il diritto di accesso a informazioni ambientali diventa effettivo in tale data.
58 Se vero che l’eccezione prevista all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4, non limitata nel tempo, risulta tuttavia dalla stessa disposizione nonchè dall’articolo 4, paragrafo 2, secondo comma, di tale direttiva, che il rifiuto di accesso ad un’informazione ambientale con la motivazione che essa figura in una comunicazione interna deve sempre fondarsi su una ponderazione degli interessi in gioco.
59 A tal riguardo, dalla giurisprudenza della Corte emerge che siffatta ponderazione va effettuata sulla base di un esame effettivo particolare di ciascuna situazione sottoposta alle autorità  competenti nell’ambito di una domanda di accesso ad un’informazione ambientale presentata in base alla direttiva 2003/4, senza che sia escluso che il legislatore nazionale determini con una disposizione di carattere generale criteri che consentano di facilitare tale valutazione comparata degli interessi in gioco (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2010, Stichting Natuur en Milieu e a., C-266/09, EU:C:2010:779, punto 58, nonchè del 28 luglio 2011, Office of Communications, C-71/10, EU:C:2011:525, punto 29).
60 Per quanto riguarda l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4, tale esame riveste un’importanza maggiore, dal momento che l’ambito di applicazione materiale dell’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali prevista dalla predetta disposizione per i documenti interni particolarmente ampio. Pertanto, al fine di non svuotare di contenuto la direttiva 2003/4, la ponderazione degli interessi in gioco, richiesta dall’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), e paragrafo 2, secondo comma, di tale direttiva, deve essere rigorosamente circoscritta.
61 Poichè, come ricordato al punto 28 della presente sentenza, la direttiva 2003/4 mira a garantire che ogni richiedente, ai sensi dell’articolo 2, punto 5, di tale direttiva, abbia un diritto di accesso alle informazioni ambientali detenute dalle autorità  pubbliche o per conto di queste ultime senza che sia obbligato a far valere un interesse, l’autorità  investita di una domanda di accesso non può esigere che tale richiedente le esponga un interesse particolare che giustifichi la divulgazione dell’informazione ambientale richiesta.
62 Dal considerando 1 della direttiva 2003/4 risulta che, tra i motivi che possono deporre a favore della divulgazione e di cui un’autorità  deve comunque tener conto nella ponderazione degli interessi in gioco, figurano «[una maggior sensibilizzazione] alle questioni ambientali, (&) il libero scambio di opinioni, (&) una più efficace partecipazione del pubblico al processo decisionale in materia [ambientale] e, (&) [il miglioramento del]l’ambiente» (v., in tal senso, sentenza del 28 luglio 2011, Office of Communications, C-71/10, EU:C:2011:525, punti 25 e 26).
63 Poichè, come ricordato al punto 59 della presente sentenza, l’esame di una domanda di accesso deve tener conto degli interessi specifici in gioco in ciascun caso specifico, l’autorità  pubblica altresì tenuta ad esaminare le indicazioni eventualmente fornite dal richiedente in merito ai motivi che possono giustificare la divulgazione delle informazioni richieste.
64 Inoltre, le autorità  pubbliche investite di una domanda di accesso alle informazioni ambientali contenute in una comunicazione interna devono prendere in considerazione il tempo trascorso dall’elaborazione di tale comunicazione e delle informazioni in essa contenute. Infatti, l’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali di cui all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 può applicarsi solo nel periodo in cui la tutela giustificata con riguardo al contenuto di una siffatta comunicazione (v., per analogia, sentenza del 26 gennaio 2010, Internationaler Hilfsfonds/Commissione, C-362/08 P, EU:C:2010:40, punto 56).
65 In particolare, sebbene, alla luce dell’obiettivo di creare, a favore delle autorità  pubbliche, uno spazio protetto al fine di proseguire il lavoro di riflessione e condurre dibattiti interni, informazioni contenute in una comunicazione interna possano essere validamente non divulgate alla data della domanda di accesso, un’autorità  pubblica può essere invece indotta a ritenere che, stante la loro risalenza nel tempo da quando sono state elaborate, esse siano divenute storiche e abbiano perso, per questo motivo, il carattere sensibile ad esse connesso, in quanto trascorso un determinato periodo di tempo dalla loro elaborazione (v., per analogia, sentenza del 19 giugno 2018, Baumeister, C-15/16, EU:C:2018:464, punto 54).
66 Peraltro, nell’ambito dell’esame di una domanda di accesso a informazioni ambientali, l’autorità  pubblica adita deve verificare, conformemente all’articolo 4, paragrafo 4, della direttiva 2003/4, se talune delle informazioni richieste possano essere dissociate da quelle coperte dall’eccezione al diritto di accesso applicabile, in modo che essa possa procedere a una divulgazione parziale.
67 Il rispetto di tutti gli obblighi che, come risulta dai punti da 58 a 66 della presente sentenza, incombono alle autorità  pubbliche in sede di esame di una domanda di accesso alle informazioni ambientali, tra cui, in particolare, la ponderazione degli interessi in gioco, deve essere verificabile per l’interessato e poter essere oggetto di un controllo nell’ambito dei procedimenti di ricorso amministrativo e giurisdizionale previsti a livello nazionale, conformemente all’articolo 6 della direttiva 2003/4.
68 Al fine di soddisfare tale requisito, l’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2003/4 prevede che una decisione di diniego di accesso sia notificata al richiedente e contenga i motivi di rifiuto su cui si fonda.
69 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 34 delle sue conclusioni, tale obbligo di motivazione non soddisfatto quando un’autorità  pubblica si limita a fare formalmente riferimento a una delle eccezioni previste dall’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2003/4. Al contrario, l’autorità  pubblica che adotta una decisione di diniego di accesso a informazioni ambientali deve esporre le ragioni per cui ritiene che la divulgazione di siffatte informazioni potrebbe recare concretamente ed effettivamente pregiudizio all’interesse tutelato dalle eccezioni invocate. Il rischio di un siffatto pregiudizio dev’essere ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico (v., per analogia, sentenza del 21 luglio 2011, Svezia/MyTravel e Commissione, C-506/08 P, EU:C:2011:496, punto 76).
70 Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni seconda e terza dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 deve essere interpretato nel senso che l’applicabilità  dell’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali da esso prevista per le comunicazioni interne di un’autorità  pubblica non limitata nel tempo. Tuttavia, tale eccezione può applicarsi solo nel periodo in cui la tutela dell’informazione richiesta giustificata.
Sulla terza questione
71 Alla luce della risposta fornita alla seconda questione, non occorre più rispondere alla terza questione.
Sulle spese
72 Nei confronti delle parti nel procedimento principale, la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1) L’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale e che abroga la direttiva 90/313/CEE del Consiglio, deve essere interpretato nel senso che la nozione di «comunicazioni interne» comprende tutte le informazioni che circolano all’interno di un’autorità  pubblica e che, alla data della domanda di accesso, non hanno lasciato la sfera interna di tale autorità , eventualmente dopo la loro ricezione da parte di detta autorità  e purchè non siano state o non avrebbero dovuto essere messe a disposizione del pubblico prima della suddetta ricezione.
2) L’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, lettera e), della direttiva 2003/4 deve essere interpretato nel senso che l’applicabilità  dell’eccezione al diritto di accesso alle informazioni ambientali da esso prevista per le comunicazioni interne di un’autorità  pubblica non limitata nel tempo. Tuttavia, tale eccezione può applicarsi solo nel periodo in cui la tutela dell’informazione richiesta giustificata.
Firme