Pubblicato il 20/01/2020
N. 00467/2020REG.PROV.COLL.
N. 05505/2009 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5505 del 2009, proposto dal signor Emanuele P., in prosecuzione dell’appello proposto dalla signora Luigia L., vedova P., nelle more deceduta, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Cassanello e Antonello Garau, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Tonio Di Iacovo in Roma, viale Castro Pretorio, n. 122,
contro
il Comune di Samugheo, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Marcialis, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Nicola Giancaspro in Roma, via Postumia, n. 1; il Servizio Ufficio Tecnico del Comune di Samugheo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;
nei confronti
del signor Renato F., rappresentato e difeso dall’avvocato Piero Franceschi, elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via Nomentana, n. 316,
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Sardegna, n. 535 del 20 aprile 2009, resa inter partes, concernente l’annullamento di due concessioni edilizie per l’esecuzione di lavori in fabbricato situato nel centro storico.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Samugheo e del signor Renato F.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2019 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, gli avvocati Sergio Cassanello, Antonello Garau, Massimiliano Marcialis e Carla Valentino su delega dell’avvocato Piero Francheschi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso n. 1018 del 2000, proposto innanzi al T.a.r. per la Sardegna, la parte appellante aveva chiesto l’annullamento delle concessioni edilizie nn. 27 /98 e 16/00 rilasciate al signor Renato F. dall’amministrazione comunale di Samugheo.
2. A sostegno dell’impugnativa aveva dedotto quanto segue:
i) il volume concesso sarebbe superiore al massimo consentito dalle norme del piano particolareggiato del centro storico del Comune di Samugheo, in quanto entrambe le concessioni sarebbero state rilasciate sul falso presupposto della persistente destinazione del piano seminterrato ad autorimessa, così¬ come autorizzata con la concessione edilizia n. 88 del 1977;
ii) sarebbe stato violato, attraverso il rilascio della concessione edilizia n. 16/2000, l’art. 15 delle norme di attuazione del piano particolareggiato del centro storico del Comune di Samugheo, in quanto, da un lato, non sarebbe stata prevista la destinazione di superfici per parcheggio (in misura di almeno 1 mq ogni 20 mc), e dall’altro si sarebbe consentito l’utilizzo di una superficie ad uso ufficio pari ad oltre il 50% (quindi superiore a quella consentita del 25 %) di quella utile residenziale;
iii) sarebbe stata violata, con il rilascio della concessione edilizia n. 16/2000, la Tav. 8 del Piano Particolareggiato del Comune di Samugheo per aver consentito la realizzazione di volumi superiori a quelli ammissibili;
iv) il volume assentito con la concessione edilizia n. 27 /1998 sarebbe esorbitante rispetto a quanto consentito dall’indice fondiario (mc 4/mq 1), essendo pari a mc 636,25 (stante l’altezza del fabbricato di ml. 5,09 x mq. 125), volume in eccesso che avrebbe comportato l’illegittimità  anche della successiva concessione edilizia n. 16/2000.
3. Costituitisi l’Amministrazione comunale ed il controinteressato, entrambi in resistenza, il Tribunale adìto, Sezione II, ha così¬ deciso il gravame al suo esame:
– ha respinto sia l’eccezione di difetto di giurisdizione sia l’eccezione di tardività  sollevate da entrambe le parti resistenti;
– ha respinto tutte le censure articolate;
– ha compensato le spese di lite.
4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:
– “non può che trovare applicazione l’art. 4 del D.A. 22 dicembre 1983 n. 2266/U, per il quale i seminterrati non partecipano al computo dei volumi se destinati a cantine, depositi, ecc., e comunque se non sono adibiti ad abitazione“;
– “Per gli studi professionali, invece, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare, anche recentemente, che l’utilizzazione di un appartamento come studio professionale non modifica, a fini urbanistici, la tipologia “residenziale” dell’immobile (TAR Sardegna, Sez. II, 9 marzo 2007 n. 435; idem, n. 1056 del 24 agosto 1993)“;
– per quanto riguarda la censura secondo cui gli atti impugnati sarebbero stati adottati sulla base di un’errata misurazione dei parametri (altezza e superficie) reali del fabbricato, “il calcolo operato dalla ricorrente è errato perchè non considera, anche con riferimento ai dati della successiva sopraelevazione di cui alla concessione del 2000, che il dato complessivo della volumetria edificabile concessa nel 1998 (mc 550) è comunque inferiore a quello che sarebbe scaturito dal computo dell’intera superficie coperta assentita al genitore del controinteressato (mc 551,92) in ragione dell’estensione della sua proprietà , come detto successivamente ridotta nell’interesse della stessa amministrazione pubblica grazie alla cessione gratuita di 13 mq da destinare alla viabilità  pubblica“.
5. Avverso tale pronuncia si è interposto appello, notificato il 5-6 giugno 2009 e depositato il 26 giugno 2009, lamentandosi, attraverso un unico complesso motivo di gravame (pagine 3-24), quanto di seguito sintetizzato:
I) avrebbe errato il Tribunale nel respingere il primo motivo, in quanto con le concessioni edilizie nn. 27 /1998 e 16/2000 si è provveduto ad autorizzare non un “completamento“, ma una nuova costruzione sostanzialmente diversa dall’originario progetto assentito con l’atto concessivo n. 88/1977, tanto da dar luogo alla chiusura del piano seminterrato e alla sua adibizione a residenza (due vani e servizio) non episodica o meramente complementare, come avvalorato da un quadro presuntivo oltre che dalla documentazione fotografica che si allega;
II) non avrebbe il Tribunale preso debitamente atto della rilevanza assunta dalla sostituzione della recinzione in grigliato di mattoni con muri totalmente chiusi, muniti di finestre, ai fini della trasformazione dell’originaria autorimessa in vani residenziali;
III) avrebbe il Tribunale errato nel respingere la deduzione relativa alla lamentata violazione dell’art. 15 delle norme di attuazione del piano particolareggiato, non avendo tenuto conto della sostanziale assimilazione tra uffici pubblici e studi professionali, entrambi interessati da un certo flusso di utenza e pertanto entrambi soggetti ai parametri urbanistici dettati da questa norma;
IV) avrebbe il Tribunale erroneamente respinto anche la censura con la quale si è dedotta la violazione della Tav. 8 del piano particolareggiato, in quanto questa muoveva anche dall’autonomo presupposto che la concessione edilizia n° 16/2000 aveva compreso, soprattutto, l’assenso a sopraelevare, tale da dar luogo ad una volumetria pari a 358,15 mc., superiore di mc. 9,15 al totale disponibile;
V) il Tribunale non avrebbe considerato che, tenendo conto dei parametri costruttivi, con la concessione edilizia n. 27/1998, è stata assentita una volumetria superiore a quella consentita (per mc. 36,25).
6. L’appellante ha concluso chiedendo, in accoglimento dell’atto d’appello, l’annullamento delle concessioni edilizie impugnate in primo grado.
7. Sia il Comune che il controinteressato si sono costituiti in giudizio con memoria di controdeduzioni, al fine di resistere alle contrapposte articolazioni difensive, e proponendo rispettivi gravami incidentali. In particolare, la difesa comunale oltre a contestare il capo della sentenza impugnata che ha disposto la compensazione delle spese di giudizio, in via subordinata, per il caso di accoglimento dell’appello principale, ha impugnato la sentenza in epigrafe nella parte in cui ha rigettato le eccezioni pregiudiziali di tardività  dell’impugnazione in relazione alla concessione edilizia 271/1998, di carenza d’interesse al ricorso e di difetto di giurisdizione del giudice adìto. Il controinteressato a sua volta ha contestato il medesimo capo della sentenza, relativo alle spese del giudizio di prime cure, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 del c.p.c. e il vizio di carenza di motivazione
8. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno svolto difese scritte anche in replica.
9. La causa, chiamata per la discussione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2019, è stata ivi introitata in decisione.
Occorre premettere che le opere contestate hanno riguardato il completamento di un fabbricato costituito dal seminterrato e da un piano rialzato. In particolare, come evidenziato dallo stesso appellante, i lavori sono consistiti in un primo tempo (come da concessione n° 27/98) nella realizzazione di una cantina deposito e due vani accessori al piano seminterrato e di uno studio professionale al piano rialzato, senza aumento di volume; quindi è stata assentita, secondo le previsioni del P.P. del centro storico, anche la sopraelevazione del fabbricato (concessione n° 16/00).
9.1. Infondati sono i primi due motivi d’appello, suscettibili per il loro tenore di trattazione congiunta, assumendosi che andava computata anche la volumetria del piano seminterrato, essendo essa destinata a residenza. L’appellante corrobora le proprie deduzioni valorizzando la diversa dicitura che presentano gli elaborati progettuali allegati alle due concessioni edilizie nonchè la prevista demolizione di un grigliato laterale con la sua sostituzione con un muro munito di finestre così¬ da racchiudere un volume prima inesistente.
I rilievi sollevati non possono essere condivisi, essendo rimasta indimostrata la denunciata destinazione a residenza, tanto che lo stesso appellante assume che essa sarebbe desumibile da un quadro indiziario, corroborato da documentazione fotografica depositata per la prima volta in questa sede d’appello. Osserva il Collegio che la questione agitata, essendo sottesa all’impugnativa di titoli edilizi di cui se ne assume l’illegittimità , non attiene all’empirica destinazione riservata al manufatto, che al pìù potrebbe configurare un abuso edilizio in quanto tale estraneo al thema decidendum, quanto alla destinazione così¬ come autorizzata dai predetti titoli edilizi e che, come comprovato dagli elaborati progettuali, rimane quella non residenziale. Infatti anche la relazione allegata alla concessione edilizia n. 16/2000, benchè non indichi esplicitamente che si tratta di locali cantina o locali deposito, come invece è chiaramente indicato nella concessione n. 27/1998, cionondimeno parla di “due vani e un servizio“, concetto questo ben compatibile con la destinazione a cantina/deposito che tali locali avevano avuto precedentemente. E’ da ritenere che il tecnico non abbia ritenuto necessario, atteso che non stava apportando alcuna modifica in merito, ribadire nuovamente che i locali erano destinati a cantina/deposito. Sotto tal profilo non emerge la denunciata illegittimità  applicandosi la disciplina localmente vigente (come meglio si dirà  al § 9.3.5) secondo cui i vani seminterrati non adibiti ad abitazione non partecipano al computo dei volumi. Ne deriva, infatti, che la diversa denominazione del piano seminterrato, da piano pilotis (concessione edilizia n. 77/1977) a cantina/deposito (concessione edilizia n. 27 /1988) ovvero “due vani e un servizio” (concessione edilizia n. 16/2000) non è destinata ad incidere sul computo volumetrico non essendo mai stata autorizzata la destinazione di detta parte del fabbricato ad abitazione (in altre parole, non risulta provata la condizione scolpita da qualificata giurisprudenza, secondo cui (T.a.r., Roma, sez. I, 9 dicembre 2011, n. 9646) “il piano interrato la cui volumetria non sia computabile va ristretta alla destinazione degli stessi ad usi episodici o meramente complementari, per cui il locale seminterrato adibito ad attività  umane di tipo continuativo, con presenza e permanenza di persone, va disciplinato a tutti gli effetti come locale costruito sopra il piano di campagna).
9.2 Infondato è anche il terzo motivo d’appello, in ordine alla denunciata violazione dell’art. 15 delle norme di attuazione del piano particolareggiato, atteso che sia l’appartamento che lo studio professionale hanno la medesima destinazione residenziale e pertanto entrambi si distinguono dall’ufficio, che, al contrario, ha una destinazione non residenziale (cfr. ex multis T.a.r. Roma, sez. II, 6 febbraio 2008, n. 1074). Non si può quindi condividere l’interpretazione estensiva auspicata dall’appellante, tale da assimilare gli studi professionali agli uffici pubblici, in quanto conduce ad un approdo ermeneutico contrario a quello che potrebbe suggerire un’interpretazione sistematica che valorizzi la disposizione relativa proprio agli studi professionali.
9.3 Inammissibili sono, infine, il quarto e quinto motivo d’appello.
9.3.1 Col primo di tali rilievi, l’appellante deduce la violazione della Tav. 8 del piano particolareggiato. Sul punto, parte appellante lamenta l’erroneità  del relativo capo della sentenza impugnata, che respingeva la censura reputandola coincidente con quella (di cui al primo motivo del ricorso originario) relativa alla modifica di destinazione d’uso del piano seminterrato, non essendosi il Tribunale avveduto dell’autonomia della censura, in quanto “la lamentela muoveva anche dall’autonomo presupposto che la concessione edilizia n° 16/2000 ha compreso, soprattutto, l’assenso a sopraelevare” (cfr. pagina 20 dell’appello) ed in particolare il piano sopraelevato avrebbe un’altezza di mt. 2,90 invece che 2,80 secondo quanto si evince dalle tavole progettuali allegate alla concessione edilizia prodotte dal controinteressato nel corso del giudizio innanzi al Tribunale.
9.3.2 Con il secondo dei due rilievi in esame, l’appellante, ancora una volta facendo leva sulla documentazione tecnico-progettuale prodotta nel corso del giudizio di prime cure (pag. 2 della memoria di costituzione), deduce, con esclusivo riferimento questa volta alla concessione edilizia n. 27/1998, che con questo titolo sarebbe stato assentito un fabbricato di altezza totale di ml. 4,69 e quindi una volumetria pari a mc 586,25 per un indice di fabbricazione di mc 4,25/mq “superiore di mc 0,25 all’indice consentito” (cfr. pagina 24 dell’appello).
9.3.3 Ebbene, entrambi i rilievi, costituendo censure nuove in violazione dell’art. 104 c.p.a., sono da dichiarare inammissibili. Secondo preciso orientamento di questo Consiglio, infatti, “Nel giudizio di appello, il thema decidendum è limitato alle censure ritualmente sollevate in primo grado, non potendo essere presentate, per la prima volta in sede di appello, nuove doglianze, poichè in tal caso si concretizzerebbe una violazione del divieto dei nova stabilito dagli artt. 104, co. 1, D.Lgs. n. 104/2010 e 345 c.p.c.” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 luglio 2019, n. 5173). Tale divieto è stato introdotto già prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, quindi all’epoca cui risale la proposizione dell’appello in esame, in quanto introdotto in base al principio sancito dall’art. 345, comma 2, c.p.c., nella formulazione modificata con legge 26 novembre 1990 n. 353 (Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2015, n. 1639).
Ordunque, come sinteticamente esposto in narrativa, le censure articolate con il ricorso originario avevano ben altro tenore, essendo in esso dedotto, con riferimento alla prima delle due censure in esame, che la concessione edilizia n. 16/2000 sarebbe in violazione della Tav. 8 del Piano Particolareggiato, in quanto, richiamato il parere UTC del 3 dicembre 1999, sarebbe stato assentito “un volume di mc 370,50: superiore di mc. 21,5 a quello consentito“. Tale doglianza assume quindi una connotazione concettuale, oltre che lessicale, ben diversa da quella che trova riscontro nell’atto d’appello, nel quale, come sopra esposto, si denuncia l’erronea quantificazione dell’altezza del piano sopraelevato perchè “il punto di arrivo della misurazione [&] appare erroneamente collocato a circa la metà  dello spessore dell’ultimo solaio“, tanto da calcolare, per la prima volta, il volume del piano sopraelevato in mc. “358,15, superiore di mc. 9,15 al totale disponibile e surrichiamato“. Pur lamentandosi, sia in prime che in seconde cure, un surplus volumetrico rispetto al consentito, in questa sede d’appello perಠil rilievo, sommariamente formulato in prime cure, segue un percorso logico-argomentativo del tutto nuovo, tanto che esso si fonda sulla documentazione prodotta dal controinteressato nel corso del giudizio di prime cure.
Lo stesso vale pure per la seconda delle censure in esame, con la quale si lamenta l’illegittimità  della sola concessione edilizia n. 27/98 non pìù di una volumetria complessiva di mc 636,25 (ml 5,09 x mq 125) bensì¬ di mc 586,25 calcolata “anche seguendo le stesse modalità  di calcolo proposte dal controinteressato“. Anche in questo caso, parte appellante ha dettagliato la generica censura del surplus volumetrico autorizzato, ma secondo un diverso percorso logico-argomentativo che ha condotto ad un nuovo (peraltro ben pìù ridotto) coefficiente numerico.
9.3.4 Le censure sono comunque infondate, in quanto con la prima l’appellante, ritenendo che sia da computare il solaio dell’ultimo piano per il suo intero spessore (cm. 20) invece che per la metà , invoca l’applicazione dell’art. 12 ultimo comma delle norme tecniche del piano particolareggiato del centro storico del Comune di Samugheo, secondo cui l’altezza massima di un edificio è “da misurarsi all’intradosso dell’ultimo solaio alla linea di gronda” e pertanto introduce un criterio che è da utilizzare per calcolare l’altezza invece che il volume degli edifici. Come documentato in atti, l’altezza di m. 2.80 del fabbricato di proprietà  del controinteressato è calcolata dal pavimento dell’ultimo piano a metà  del solaio dell’ultimo piano, cioè fino al “punto di intersezione tra l’intradosso dell’ultimo solaio e la superficie esterna della parete“, in conformità  con quanto stabilito dall’art. 4 del D.P.G.R 1° agosto 1977 nr. 9743-271 e dalla lettera E), punto b), della circolare dell’assessore degli enti locali, finanze e urbanistica del 20 marzo 1978 n. 2/A, oltre che dall’art. 49 del regolamento edilizio del Comune di Samugheo. Ebbene, moltiplicandosi l’altezza di m. 2.80 per la superficie del piano di mq.123.50 si ottiene un volume di mc. 345.80, inferiore a quello disponibile per il lotto del controinteressato, pari, come è pacifico tra le parti, a mc. 349.
9.3.5 L’infondatezza della seconda censura di cui al quarto motivo d’appello si deve al fatto che, con esso, parte appellante computa, ai fini della volumetria, anche il seminterrato che, invece, non può essere considerato. In tal senso, infatti, dispone l’art. 4 del Decreto dell’Assessore degli Enti Locali, Finanze e Urbanistica della Regione Sardegna n. 2266/U del 20.12.1983, secondo cui “i piani interrati o seminterrati per almeno un lato non partecipano al computo dei volumi solo se destinati a cantine, depositi locali caldaie, garage, e se comunque non adibiti ad abitazione“. Analoga previsione era contenuta nell’art. 4 del Decreto del Presidente della Giunta Regionale della Sardegna n. 9743/271 del 01/08/1977, c.d. decreto Soddu, poi riprodotta, dopo la sua abrogazione ad opera del c.d. Decreto Floris, dal Regolamento Edilizio del Comune di Samugheo, il quale, all’art. 50, appunto rubricato “Computo dei Volumi“, statuisce che “i vani seminterrati non partecipano al computo dei volumi solo se destinati a cantine, depositi, locali caldaia, garage, e comunque non adibiti ad abitazione“.
10. Vanno respinti gli appelli incidentali, proposti rispettivamente dal Comune appellato e dal controinteressato, coi quali si contestano il capo della sentenza che ha disposto la compensazione delle spese di giudizio. L’infondatezza di tale convergente rilievo si deve alla discrezionalità  che compete al giudice del merito. Secondo consolidato orientamento di questo Consiglio, infatti, “In materia di spese processuali la decisione del giudice di merito è censurabile in sede di legittimità , sotto il profilo della violazione di legge, soltanto quando le spese siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa; non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l’esercizio del potere discrezionale del giudice di merito sull’opportunità  di compensare, in tutto o in parte, le spese medesime; tali principi trovano applicazione non soltanto quando il giudice ha emesso una pronuncia di merito, ma anche quando si è limitato a dichiarare l’inammissibilità  o l’improcedibilità  dell’atto introduttivo del giudizio, atteso che pure in tali ultimi casi sussiste pur sempre una soccombenza, sia pure virtuale, di colui che ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile, che consente al giudice di compensare parzialmente o totalmente le spese, esercitando un suo potere discrezionale che si traduce in un provvedimento, che rimane incensurabile purchè non illogicamente motivato e che ha, come suo unico limite, il divieto di condanna della parte vittoriosa” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 aprile 2019, n. 2689). A fronte di quanto dedotto dagli appellanti incidentali, nel senso della irragionevolezza e del carattere immotivato della decisione assunta dal Tribunale sulle spese di giudizio, deve invece rilevarsi che “la valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è sindacabile neppure per difetto di motivazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 dicembre 2013, n. 5861).
11. Il rigetto dell’appello principale consente al Collegio di prescindere dalla disamina delle ulteriori doglianze sollevate in via subordinata dal Comune appellante incidentale.
12. In conclusione, vanno respinti sia l’appello principale sia gli appelli incidentali,
13. La soccombenza parziale e reciproca giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (R.G. n. 5505/2009), così¬ decide:
– respinge l’appello principale, proposto in prosecuzione dal signor Emanuele P.;
– respinge entrambi gli appelli incidentali, proposti rispettivamente dal Comune di Samugheo e dal controinteressato signor Renato F..
Spese del presente grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

 

L’ordinamento processuale amministrativo offre un adeguato strumentario per evitare, nel corso del giudizio, che le domande proposte in primo grado, congruenti con quello che allora appariva il vigente quadro normativo e l’orientamento giurisprudenziale di riferimento assurto a diritto vivente, siano di ostacolo alla formulazione di istanze di tutela adeguate al diverso contesto normativo e giurisprudenziale vigente al momento della decisione della causa in appello, quali la conversione della domanda ove ne ricorrano le condizioni, la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 Cod. proc. amm. o l’invito alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale, in tutti i casi previa sottoposizione della relativa questione processuale, in ipotesi rilevata d’ufficio, al contraddittorio delle parti ex art. 73, comma 3, Cod. proc. amm., a garanzia del diritto di difesa di tutte le parti processuali.
Resta fermo che la qualificazione delle domande proposte in giudizio passa attraverso l’interpretazione dei relativi atti processuali, rimessa al giudice investito della decisione della controversia nel merito.

 
Pubblicato il 20/01/2020
N. 00004/2020REG.PROV.COLL.
N. 00012/2019 REG.RIC.A.P.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale n. 12 del 2019 dell’Adunanza plenaria, nell’ambito del giudizio d’appello promosso da Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Maggiore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;
contro
i signori B. Antonio, B. Giovanni, M. Sergio, P. Rosanna, Zampetti Massimo e Zampetti Stefania, rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandro Cecchi e Claudia Molino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Claudia Molino in Roma, via Panama, n. 58;
per la riforma
della sentenza definitiva n. 5208/2018, della sentenza parziale non definitiva n. 4491/2016 e dell’ordinanza collegiale n. 10497/2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sede di Roma, Sezione Seconda), rese tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza di rimessione con contestuale sentenza parziale n. 5400/2019 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2019, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Enrico Maggiore e Alessandro Cecchi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Gli odierni appellati sono comproprietari pro quota (per complessivi 15/18) di un terreno sito nel territorio di Roma Capitale (in località  Podere Feliciani, iscritto nel N.C.T. nel foglio 599, particella n. 412, di complessivi mq 3.060), in via Monti di Pietralata.
Con le deliberazioni della Giunta municipale n. 4057 del 20 giugno 1980 e n. 4630 del 16 giugno 1981 era stato approvato il progetto dei lavori di sistemazione a verde pubblico attrezzato (‘Parco pubblico di Pietralata Completamento’), ai sensi della l. reg. – Lazio 17 agosto 1974, n. 41, e ss.mm.ii. e dell’art. 1 l. n. 3 gennaio 1978, n. 1, per cui l’opera veniva dichiarata di pubblica utilità  nonchè indifferibile e urgente.
Con deliberazione della Giunta municipale n. 500 del 26 gennaio 1982 veniva disposta l’occupazione in via d’urgenza di detto terreno, per l’intera superficie di mq 3.060.
Tuttavia, soltanto parte di questa area, pari a mq 1.958, veniva poi ritualmente espropriata con i decreti del Presidente della Giunta regionale del Lazio n. 1420 e n. 1421 del 30 luglio 1993 (essendo la Regione competente per la fase successiva all’occupazione d’urgenza), mentre la parte residua, della superficie di mq 1.102, pure occupata in esecuzione del provvedimento d’occupazione d’urgenza, di fatto veniva utilizzata dal Comune di Roma per la realizzazione del Parco.
2. In relazione alla parte espropriata dei terreni, la sentenza n. 2043 del 12 giugno 2000 della Corte d’appello di Roma accoglieva l’opposizione alla stima proposta dai proprietari, rideterminando l’indennità  spettante.
La medesima sentenza rilevava che anche la restante parte dell’area, di mq 1.102 – non espropriata – era stata utilizzata dal Comune e indicava l’indennità  che sarebbe «virtualmente» spettata in caso di emanazione del decreto d’esproprio.
3. Con il ricorso di primo grado n. 1636 del 2003 (proposto il 10 febbraio 2003 dinanzi al TAR per il Lazio, Sede di Roma), gli interessati lamentavano la violazione del loro diritto di proprietà  con riferimento all’area di mq 1.102 e chiedevano il risarcimento del danno nella misura di euro 109.878,00, invocando la normativa allora vigente (l’art. 5-bis, comma 7-bis, d.-l. 11 luglio 1992, n. 333, come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359, introdotto dall’art. 3, comma 65, l. n. 662/1996), nonchè i criteri di valutazione stabiliti dalla Corte d’appello con la sentenza n. 2043/2000.
3.1. Con motivi aggiunti (di data 31 ottobre 2007) i ricorrenti, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 349/2007 (che ha dichiarato incostituzionale il sopra citato comma 7-bis dell’art. 5-bis d.-l. n. 333/1992, in quanto non aveva previsto il ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della pubblica amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, con conseguente contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art. 1 del Protocollo addizionale nr. 1 alla CEDU e, quindi, con l’art. 117, primo comma, della Costituzione), ad integrazione della domanda originaria chiedevano la condanna del Comune al risarcimento del danno in misura pari al valore venale del terreno, da calcolare sempre tenendo conto delle statuizioni della Corte d’appello di Roma, e indicavano la somma pretesa a tale titolo nell’importo di euro 199.304,01, oltre rivalutazione e interessi.
3.2. Con atto del 7 giugno 2013 i ricorrenti diffidavano Roma Capitale ad acquisire il terreno ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, previa determinazione e pagamento delle somme loro dovute.
3.3. Con ulteriori motivi aggiunti (notificati in data 24 maggio 2013), i ricorrenti:
– precisavano di non avere pìù interesse a riottenere il terreno e ribadivano la «richiesta principale» di risarcimento del danno;
– in subordine – «nell’eventualità  che la proprietà  del terreno appartenesse ancora a loro» – chiedevano o il «trasferimento oneroso della proprietà » o la restituzione del terreno, «fermo il risarcimento del danno per l’intero periodo di occupazione senza titolo a decorrere dal 30 luglio 1993 e fino alla restituzione».
3.4. Il TAR dapprima pronunciava l’ordinanza collegiale n. 5979/2014, con cui sollevava la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.
3.5. Dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 71/2015 (che dichiarava inammissibile la questione per difetto di rilevanza, perchè non era stato ancora emesso l’atto di acquisizione, mentre dichiarava infondate analoghe questioni di legittimità  costituzionale sollevate dalla Corte di cassazione), i ricorrenti riassumevano il giudizio, riproponendo le loro conclusioni.
3.6. Con memoria depositata in data 15 febbraio 2016, Roma Capitale chiedeva al TAR di ordinarle di valutare se andava emanato il provvedimento di acquisizione previsto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, «prendendo come valore del bene occupato l’importo pari ad euro 6.428», indicato nelle note tecniche depositate in data 14 dicembre 2011.
4. Con la successiva sentenza parziale (non definitiva) n. 4491/2016, il TAR provvedeva come segue:
– rilevava che con l’ordinanza n. 5979/2014 si era formato un giudicato interno sulla perdurante sussistenza del diritto di proprietà ;
– dichiarava il ricorso in parte inammissibile, in particolare con riferimento alla domanda di risarcimento del danno da perdita della proprietà  del bene, ritenendo inammissibile una rinuncia abdicativa al diritto di proprietà  implicita nella domanda di risarcimento, in quanto, «[i]n applicazione degli ordinari principi civilistici, l’esigenza di una piena tutela del diritto di proprietà  esige [&] che l’effetto traslativo consegua a una volontà  espressa ed inequivoca del proprietario interessato, da tradursi in strumenti negoziali formali e tipici (Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2559) dovendosi comunque tener conto dello specifico regime giuridico degli atti inter vivos con cui si può disporre, anche mercè l’abdicazione, del diritto di proprietà  (art. 1350 n. 5 c.c. e art. 2643 n. 5 c.c.)», con la conseguenza «di non poter procedere alla declaratoria dell’intervenuta abdicazione, da parte dei ricorrenti, al diritto di proprietà  delle aree sulle quali è stata realizzata l’opera pubblica, a favore della resistente amministrazione»;
– affermava l’applicabilità , alla fattispecie dedotta in giudizio, dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, disponendo che Roma Capitale fosse tenuta ad adeguare la situazione di fatto a quella di diritto ed ordinando all’amministrazione di restituire il bene (con ripristino dei luoghi e risarcimento del danno da occupazione temporanea illegittima) ovvero, in alternativa, ad acquisire l’area;
– stabiliva il termine di novanta giorni per l’eventuale emanazione dell’atto di acquisizione e la liquidazione di quanto spettante ai privati ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001;
– fissava un’ulteriore udienza per provvedere eventualmente sulla restituzione del bene in favore dei legittimi proprietari.
4.1. Sia gli originari ricorrenti che Roma Capitale formulavano riserva di appello avverso la sentenza parziale (non definitiva).
4.2. Dopo la trasmissione, da parte dell’amministrazione, di un avviso di avvio del procedimento ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, il TAR emetteva l’ordinanza collegiale n. 8589/2017, con cui veniva fissato un ulteriore termine per l’eventuale emanazione dell’atto di acquisizione.
5. All’esito dell’udienza del 10 gennaio 2018, il ricorso n. 1636 del 2003 e i motivi aggiunti venivano decisi dal TAR con la sentenza definitiva n. 5208/2018 (oggetto di correzione materiale, con l’ordinanza n. 10497/2018, in relazione all’erronea indicazione della data di notificazione del ricorso introduttivo al 21 aprile 2015, anzichè al 10 febbraio 2003).
Il TAR, previo richiamo delle statuizioni di cui alla sentenza parziale n. 4491/2016, condannava Roma Capitale:
(i) «in via principale [&], a restituire i terreni occupati liberi da persone e/o cose nella piena disponibilità  del legittimo proprietario, previo ripristino dei luoghi nello stato di fatto originario, vale a dire prima dell’intervento costruttivo» e a risarcire i danni derivanti dall’occupazione temporanea illegittima del bene (per il periodo non coperto dalla prescrizione, e da ripartirsi in ragione delle quote di comproprietà );
(ii) «[i]n via subordinata, laddove l’amministrazione resistente voglia evitare la restituzione con contestuale ripristino dei luoghi», ad emanare l’atto di acquisizione previsto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.
Il TAR aggiungeva che, «[f]erma la giurisdizione del giudice civile sulle controversie riguardanti in concreto la determinazione dei relativi importi», «[i]n entrambi i casi sopracitati, il Collegio ha cura di precisare che la stima del valore del bene (da assumere come base di calcolo), è da determinarsi con riferimento a quella già individuata dalla CTU espletata nel giudizio civile NRG. 2432/1996, in atti, non essendoci motivi per discostarsi dalle relative risultanze peritali, che il TAR ritiene di condividere e far proprie».
In tal modo, il TAR statuiva che Roma Capitale, con riferimento alle somme spettanti agli interessati o a titolo di risarcimento o a titolo di indennizzo, dovesse applicare i criteri di valutazione indicati nella sentenza della Corte d’appello di Roma n. 2043/2000, citata sopra sub§ 2.
Il TAR accoglieva inoltre in parte l’eccezione di prescrizione di quanto spettante a titolo di risarcimento per l’occupazione temporanea e indicava alcuni criteri per la liquidazione del credito di valore.
Infine, il TAR disponeva – ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), Cod. proc. amm. – le ulteriori misure volte alla attuazione della sentenza, nominando il Prefetto di Roma quale commissario ad acta (con facoltà  di delega a personale dell’Ufficio Territoriale del Governo dal medesimo designato).
6. Dopo la pubblicazione della sentenza definitiva, Roma Capitale con il decreto n. 13 del 23 novembre 2018 emanava l’atto di acquisizione del bene oggetto del giudizio, ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, con il quale l’indennizzo spettante ai proprietari veniva determinato nell’importo complessivo di euro 24.460,35.
7. Con l’appello principale indicato in epigrafe, Roma Capitale impugnava esclusivamente la sentenza definitiva n. 5208/2018, deducendo la violazione della disciplina sul riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, sotto il seguente duplice profilo:
– ai sensi degli artt. 53 d.P.R. n. 327/2001 e 133, comma 1, lettera g), Cod. proc. amm., sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità  dovute in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa, sicchè il TAR non avrebbe potuto richiamare i criteri determinati dal consulente tecnico d’ufficio nel corso del giudizio civile definito con la sentenza della Corte d’appello di Roma n. 2043/2000;
– ai sensi delle stesse disposizioni legislative, sussisteva la giurisdizione ordinaria per le controversie riguardanti la quantificazione dell’indennizzo spettante nei casi di emanazione dell’atto di acquisizione, previsto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001.
8. Con atto del 16 gennaio 2019 gli originari ricorrenti, previo richiamo della loro riserva d’appello, impugnavano in via incidentale entrambe le sentenze del TAR, manifestando la loro volontà  di non essere pìù considerati come comproprietari del bene e deducendo che:
a) il TAR, con la sentenza parziale n. 4491/2016, avrebbe errato nel ritenere che con l’ordinanza n. 5979/2014 si sarebbe formato un giudicato interno sulla perdurante sussistenza della loro proprietà , da un lato perchè si trattava di un’ordinanza che aveva sollevato questioni di costituzionalità , dall’altro lato perchè la sentenza parziale e quella definitiva si erano pronunciate nel merito sulla domanda volta ad ottenere il controvalore del bene, respingendola;
b) il TAR avrebbe anche errato nell’escludere che vi fosse stata una rinunzia abdicativa e nel ritenere applicabile l’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, poichè la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2/2016 avrebbe ammesso che l’illecito permanente perpetrato dalla pubblica amministrazione potesse cessare con la rinuncia abdicativa;
c) il TAR avrebbe, infine, errato nell’accogliere in parte l’eccezione di prescrizione di quanto spettante a titolo di risarcimento per l’occupazione temporanea e nel determinare i criteri per la liquidazione del credito di valore.
9. All’esito dell’udienza pubblica del 9 maggio 2019, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, investita della causa d’appello, pronunciava la sentenza parziale con contestuale ordinanza di rimessione a questa Adunanza plenaria n. 5400/2019, con la quale provvedeva come segue:
(i) accoglieva l’appello principale di Roma Capitale, annullando le statuizioni della sentenza non definitiva riguardanti la determinazione per relationem (alla sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 2043/2000) dei criteri di liquidazione dell’importo da corrispondere agli appellati, sia per il caso di emanazione dell’atto di acquisizione ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 (qualora fosse rilevato il consolidarsi degli effetti dell’atto di acquisizione emesso il 23 novembre 2018), sia per il caso di condanna al risarcimento del danno da perdita del bene, in particolare escludendo che alla sentenza della Corte d’appello di Roma n. 2043/2000 potesse attribuirsi autorità  di giudicato nel presente giudizio, essendosi il giudicato formato esclusivamente con riferimento all’area formalmente espropriata di mq 1.958, mentre la determinazione «virtuale» dei criteri di liquidazione dell’indennità  d’esproprio relativa all’area residua di mq 1.102 si era risolta in un obiter dictum, in quanto relativa ad un oggetto estraneo a quel giudizio;
(ii) accoglieva il motivo di appello incidentale proposto avverso la statuizione di accoglimento dell’eccezione di prescrizione del risarcimento dei danni da occupazione temporanea, in quanto, per il periodo sino al 30 luglio 1993, i danti causa degli appellanti incidentali avevano ottenuto il pagamento dell’indennità  di occupazione (come da essi stessi affermato), mentre, per il periodo dal 30 luglio 1993 al 10 febbraio 2003 (data di notificazione della domanda introduttiva del giudizio di primo grado), la prescrizione risultava interrotta con atti del 3 marzo 1994, del 20 novembre 1996 e del 3 ottobre 2001, ritualmente prodotti in giudizio;
(iii) accoglieva altresì¬ il motivo di appello incidentale proposto avverso la statuizione di determinazione degli accessori (rivalutazione monetaria e interessi) sull’importo riconosciuto a titolo risarcitorio per l’occupazione temporanea sine titulo.
9.1. Quanto alle altre censure dedotte in via di appello incidentale, relative all’emanazione dell’atto di acquisizione del 23 novembre 2018, all’erronea esclusione della configurabilità  di una rinuncia abdicativa e all’erronea affermazione dell’applicabilità  dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, la Sezione riteneva di sottoporre all’esame dell’Adunanza plenaria le seguenti questioni:
«a) se per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità  viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
b) se, pertanto, la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42 bis;
c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis, il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità  inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art. 42 bis;
d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina di cui all’art. 42 bis e, eventualmente, nominando un Commissario ad acta già in sede di cognizione;
e) se, nella specie, l’atto di acquisizione emesso da Roma Capitale in data 23 novembre 2018 vada considerato giuridicamente rilevante (ciò che dovrebbe ammettersi, qualora si dovesse ritenere che l’Amministrazione solo con l’emanazione dell’atto di data 23 novembre 2018 ha fatto venire meno l’illecito permanente conseguente alla occupazione sine titulo)».
9.2. La Sezione rimettente rileva che sulle questioni sub§Â§ 9.1.a) e 9.1.b) si è determinato un contrasto giurisprudenziale, come di seguito ricostruito:
(i) negli anni susseguenti all’entrata in vigore del testo unico, il Consiglio di Stato non ha affrontato funditus la questione sul se la volontà  del proprietario potesse comportare la perdita del suo diritto e una sua pretesa di ottenere il controvalore del bene;
(ii) una tale possibilità  è stata ammessa dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, per i casi devoluti alla giurisdizione del giudice civile, nei giudizi instaurati prima della entrata in vigore della legge n. 205/2000, che ha previsto la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia espropriativa;
(iii) a tale giurisprudenza ha poi fatto richiamo il § 5.3. della sentenza della Adunanza plenaria n. 2/2016;
(iv) dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 327/2001, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato:
– ha inizialmente osservato che la proposizione di un’azione risarcitoria non può far rinvenire un atto abdicativo del diritto di proprietà  (Sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; Sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5854);
– ha escluso la rilevanza della rinuncia abdicativa per il principio di legalità  desumibile dall’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 ed enunciato dalla Corte EDU (Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 92; Sez. IV, 29 agosto 2011, n. 4833; Sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4970; Sez. IV, 3 settembre 2014, n. 4479);
– ha esaminato le domande risarcitorie, applicando l’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 e ordinando alle amministrazioni o di emanare l’atto di acquisizione o di restituire il terreno, senza porsi la questione se da tali domande si dovessero desumere dichiarazioni di rinunzia abdicativa (Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752; Sez. IV, 16 giugno 2007, n. 2582; Sez. IV, 4 dicembre 2008, n. 5984; Sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2420; Sez. IV, 26 marzo 2010, n. 1762; Sez. IV, 10 maggio 2013, n. 2559; Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4203);
– si è attenuta alle disposizioni rilevanti ratione temporis, per rimarcare come l’art. 43 e l’art. 42-bis del testo unico abbiano tipizzato il potere dell’autorità  di acquisire i terreni occupati senza titolo e previsto i rimedi perchè si abbia l’adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto (anche con l’eventuale rimozione coattiva delle opere realizzate, se non è emanato l’atto di acquisizione: Sez. VI, 31 ottobre 2011, n. 5813);
– ha rilevato che, quando il proprietario propone le domande risarcitorie in forma specifica e per equivalente, l’Autorità  deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto ai sensi dell’art. 42-bis (Sez. IV, 10 febbraio 2014, n. 611; Sez. IV, 30 settembre 2013 n. 4868; Sez. IV, 29 agosto 2012, n. 4650; Sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4408);
(v) il richiamo, contenuto nel § 5.3. della sentenza n. 2/2016 dell’Adunanza plenaria, alla giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione, secondo cui l’illecito permanente, cagionato con l’occupazione sine titulo, può venire meno anche con la rinuncia abdicativa, ha indotto la Quarta Sezione ad attribuire, in alcune sentenze, tale valenza a domande risarcitorie da perdita della proprietà  del bene:
– la sentenza n. 4636 del 7 novembre 2016 si è pronunciata sulla trascrivibilità  dell’atto con cui l’autorità  liquida il danno;
– le sentenze n. 5262 del 15 novembre 2017, n. 5574 del 28 novembre 2017, n. 2396 del 20 aprile 2018, n. 2778 del 9 maggio 2018, n. 3097 del 24 maggio 2018 e n. 5358 del 13 settembre 2018; n. 1332 del 26 febbraio 2019, hanno ravvisato la sussistenza di rinunce;
– le sentenze n. 3234 del 30 giugno 2017, n. 3730 del 27 luglio 2017 e n. 3105 del 24 maggio 2018 hanno richiamato il § 5.3. della sentenza n. 2/2016 dell’Adunanza plenaria;
– le sentenze n. 3065 dell’11 luglio 2016 e n. 5364 del 19 dicembre 2016 hanno disposto incombenti istruttori;
(vi) pur dopo la sentenza n. 2/2016 dell’Adunanza plenaria, altre sentenze hanno invece dato applicazione all’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, nell’ottica della sua centralità  per dare tutela nel caso di occupazione senza titolo del terreno da parte dell’autorità  (sentenze n. 3658 del 31 maggio 2019; n. 3070 del 13 maggio 2019, che ha in dettaglio previsto le statuizioni cogenti per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto; n. 1868 e n. 1869 del 21 marzo 2019).
9.3. La Sezione rimettente, rilevato il persistente contrasto di giurisprudenza sulle questioni sopra enucleate, mostra di propendere per la tesi dell’inammissibilità  della domanda di risarcimento del danno da perdita del diritto di proprietà  con rinuncia abdicativa nelle fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’istituto disciplinato dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 e sottoposte all’esame del giudice amministrativo, nelle quali l’illecito permanente dell’autorità  dunque verrebbe meno soltanto nei casi da esso previsti (acquisizione del bene o sua restituzione) – salva la stipula di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva -, onde trarvi la conclusione che «l’appello incidentale potrebbe essere respinto, poichè il TAR ha correttamente ordinato a Roma Capitale di dare applicazione all’art 42 bis, con il conseguente consolidarsi degli effetti dell’atto di acquisizione, emesso in data 23 novembre 2018».
In particolare, la Sezione rimettente, a suffragio di tale tesi, in sintesi rileva che:
– l’art. 42-bis prevede che l’autorità , che utilizza sine titulo un bene immobile per scopi di interesse pubblico (con ciò perpetrando un illecito permanente), deve valutare con un provvedimento da emanare d’ufficio (e che può essere sollecitato dalla parte in caso di inerzia) «gli interessi in conflitto», adottando un provvedimento conclusivo con cui sceglie, se acquisire il bene o restituirlo;
– in altri termini, la richiamata disciplina obbliga l’amministrazione occupante all’esercizio del potere di natura discrezionale in ordine alla scelta finale da compiere all’esito della valutazione dei contrapposti interessi, ma esclude che il giudice possa decidere sulla sorte del bene nel giudizio di cognizione promosso dal proprietario e, a maggior ragione, che sia quest’ultimo a poter decidere attraverso la dichiarazione unilaterale di averlo perso o di volerlo perdere o di richiederne il controvalore o di rinunciare (implicitamente o espressamente) al diritto di proprietà ;
– l’elaborazione della teoria della rinuncia abdicativa non è essenziale per la tutela del proprietario, potendo quest’ultimo chiedere che l’autorità  adegui la situazione di fatto a quella di diritto e sollecitare l’esercizio del potere di acquisizione, proponendo ricorso avverso l’eventuale silenzio dell’autorità  con il rito speciale di cui all’art. 117 Cod. proc. amm.;
– l’art. 827 Cod. civ. prevede l’acquisizione ex lege della titolarità  del diritto di proprietà  dei beni vacanti (divenuti tali anche in esito ad un’eventuale rinuncia abdicativa) in capo allo Stato, sicchè tale norma non è neanche in astratto rilevante nei casi in cui l’illecito sia commesso da un’amministrazione non statale.
Con riguardo ai quesiti riportati sopra sub§Â§ 9.1.c) e 9.1.d), di pretta natura processuale, la Sezione rimettente, con riferimento alle ipotesi in cui in giudizio sia stata invocata solo la tutela restitutoria o risarcitoria prevista dal Codice civile, propone una soluzione per cui, in applicazione del principio di effettività  della tutela e dei principi sulla conversione della domanda processuale, dovrebbe ammettersi che il giudice amministrativo possa desumere, senza violare il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, dalla domanda restitutoria o risarcitoria la domanda volta alla tutela del coesistente interesse legittimo, in presenza della perdurante inerzia dell’amministrazione a fronte del dovere di ricondurre la situazione di fatto a legalità , e qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio e pronunciarsi ai sensi dell’art. 117 Cod. proc. amm..
10. Dopo lo scambio di ulteriori memorie, all’odierna udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
11. Premesso che le questioni decise dalla sentenza non definitiva (con contestuale ordinanza di rimessione a questa Adunanza plenaria) n. 5400/2019 con le statuizioni riportate sopra sub§ 9. sono coperte da giudicato interno ed esulano ormai dall’ambito oggettivo della presente fase processuale, si osserva che logicamente prioritario è l’esame delle questioni sub§Â§ 9.1.a) e 9.1.b), con le quali la Sezione dubita dell’ammissibilità , nelle fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’istituto disciplinato dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 ed attratte nell’ambito di giurisdizione del giudice amministrativo, della domanda di risarcimento dei danni da perdita della proprietà  con rinuncia abdicativa, proposta dal proprietario di bene immobile occupato sine titulo dall’amministrazione.
La Sezione rimettente rileva, al riguardo, un contrasto giurisprudenziale nei termini puntualmente ricostruiti sopra sub§ 9.2. attraverso la citazione delle diverse sentenze delle Sezioni semplici che si sono pronunciate in materia, cui vanno aggiunti la decisione del CGARS n. 486 del 25 maggio 2009, affermativa dell’ammissibilità  della rinuncia abdicativa implicata nella domanda di risarcimento per equivalente dei danni da perdita della proprietà  (ma in vigenza della pregressa disciplina dell’art. 43), ed alcuni ulteriori arresti, sostanzialmente coevi o sopravvenuti all’ordinanza di rimessione, segnatamente le sentenze della Seconda Sezione n. 3195 del 17 maggio 2019 e n. 5050 del 18 luglio 2019, nonchè la sentenza della Quarta Sezione n. 5703 del 13 agosto 2019, le quali hanno escluso che, nelle fattispecie concrete oggetto dei relativi giudizi e sulla base di un’interpretazione sistematica degli atti processuali di parte, potesse ravvisarsi, in concreto, una rinuncia abdicativa implicita nelle domande di risarcimento dei danni ivi proposte.
Occorre, altresì¬, rilevare che questioni sostanzialmente identiche a quelle all’esame già erano state rimesse all’Adunanza plenaria dal CGARS con l’ordinanza n. 265 del 21 febbraio 2013, ma con l’ordinanza n. 18 del 6 agosto 2013 l’Adunanza aveva disposto la restituzione degli atti al giudice a quo ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm. (ai fini del vaglio della questione di ammissibilità  dell’appello che si era posta in quel giudizio, il cui esito negativo avrebbe determinato l’irrilevanza della questione oggetto di rimessione).
12. Prima di procedere alla soluzione delle questioni sottoposte all’esame di questa Adunanza, è necessario ripercorrere sinteticamente la storia degli effetti dell’occupazione sine titulo della proprietà  privata da parte della pubblica amministrazione, che ha interessato in modo complesso la legislazione e la giurisprudenza (ordinaria ed amministrativa) degli ultimi decenni nel settore dell’espropriazione per pubblica utilità .
12.1. La giurisprudenza pìù risalente di questo Consiglio di Stato (ex multis: Sez. IV, 17 gennaio 1978, n. 14, e 19 dicembre 1975, n. 1327) conosceva l’istituto dell’espropriazione in sanatoria, rivolta ad assicurare ad opere pubbliche realizzate in virt๠di occupazione d’urgenza scaduta o di occupazione abusiva la possibilità  di sanatoria, in forza di un decreto di espropriazione emesso ex post, dotato di efficacia retroattiva. Tale giurisprudenza, idonea per un verso a ‘regolarizzare’ la situazione proprietaria del bene in capo all’amministrazione, palesava peraltro, proprio a causa dei suoi effetti retroattivi, limiti sul versante della tutela del privato, soprattutto sotto il profilo dei rapporti tra risarcimento del danno e indennità  di espropriazione. Infatti, il privato, il quale restava proprietario del bene occupato, aveva diritto al solo risarcimento del danno determinato dalla perdita del godimento del bene occupato ed era comunque soggetto alla tardiva (rispetto ai termini stabiliti per l’espropriazione) emanazione del decreto di esproprio, ritenuto comunque idoneo a ricondurre il fatto dell’occupazione nell’alveo della legittimità  procedimentale.
12.2. La Corte di cassazione – all’epoca il giudice ordinario era munito di giurisdizione in materia espropriativa sulla base del criterio generale di riparto – è, pertanto, stata indotta a elaborare un istituto volto a contemperare i problemi legati alla lesione del diritto di proprietà  conseguente all’occupazione sine titulo e alla trasformazione del bene immobile per scopo di pubblica utilità  con il riconoscimento di un’adeguata riparazione sul piano economico del proprietario. A ciò si aggiungeva la preclusione, per il giudice ordinario, di emanare sentenze di condanna della pubblica amministrazione alla restituzione dell’immobile trasformato per fini di interesse pubblico, con contestuale ordine di rimessione allo stato pristino.
Sono, così¬, stati elaborati i distinti istituti:
– della occupazione acquisitiva o appropriativa (talvolta definita anche accessione invertita) – attraverso l’inversione del principio civilistico superficies solo cedit, per cui il privato, a fronte dell’irreversibile trasformazione del bene di proprietà  privata compiuta in funzione del perseguimento di un’utilità  pubblica, perdeva la proprietà  del bene e, quindi, la possibilità  di ottenerne la restituzione, nonostante l’illegittimità  del procedimento espropriativo e la mancanza di un titolo idoneo a determinare il trasferimento della proprietà  dalla sfera privata a quella pubblica (ciò, a partire dalla sentenza fondamentale Cass. civ., Sez. un., 26 febbraio 1983, n. 1464; successivamente, ex plurimis, Cass. civ., Sez. un., 10 giugno 1988, n. 3940, e 25 novembre 1992, n. 12546) -, in relazione a fattispecie di illegittimità  meno gravi del procedimento espropriativo, nelle quali l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’opera pubblica avesse trovato consacrazione in una dichiarazione di pubblica utilità  idonea a conferire all’opera effettiva natura pubblica ma non seguita da un formale atto ablativo;
– della occupazione usurpativa, caratterizzata dalla trasformazione del fondo di proprietà  privata, in assenza di dichiarazione di pubblica utilità  valida ed efficace (o perchè mancante sin dall’inizio o perchè venuta meno a seguito di annullamento giudiziale o perchè carente dei suoi caratteri essenziali tipici, fra i quali la prefissione dei termini per il compimento delle espropriazioni e dei lavori, o perchè comunque divenuta inefficace), nella quale non operava l’accessione invertita per l’assenza di una dichiarazione di prevalenza funzionale dell’interesse pubblico e, quindi, la pubblica amministrazione non acquistava la proprietà  del bene, di cui restava titolare il privato.
Uno dei presupposti dell’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva era costituito dalla «irreversibile trasformazione» del bene del privato, che era integrata non da una semplice manipolazione del bene o dall’impiego di esso per il soddisfacimento di interessi generali, ma occorreva che «l’opera dichiarata di pubblica utilità , anche se non ultimata, [fosse] emersa come strutturalmente e fisicamente nuova, così¬ da evidenziare l’incompatibilità  con essa dell’autonoma sopravvivenza del fondo inglobato» (v., ex plurimis, Cass. civ., Sez. I, 16 marzo 1994, n. 2507). Il rigore nell’interpretazione di tale presupposto valeva ad escludere l’occupazione acquisitiva in presenza di modifiche non irreparabili del bene occupato. Anche la Corte costituzionale, occupandosi nella sentenza 23 maggio 1995, n. 188, dell’occupazione acquisitiva, aveva evidenziato la rilevanza, nella costruzione giuridica dell’istituto, della radicale trasformazione del bene, affermando la necessità  di un nesso di causalità  diretta tra l’illecito della pubblica amministrazione e la «perdita del diritto di proprietà », nel senso che quest’ultima dovesse essere determinata, in via immediata e diretta, «[dal]l’azzeramento del contenuto sostanziale del diritto e [dal]la nullificazione del bene che ne costituisce l’oggetto, ossia «[dal]la vanificazione [&] della individualità  pratico-giuridica dell’area occupata, in conseguenza della materiale manipolazione dell’immobile nella sua fisicità , che ne comporta una trasformazione così¬ totale da provocare la perdita dei caratteri e della destinazione propria del fondo, il quale in estrema sintesi non è pìù quello di prima», mentre l’acquisto in capo alla pubblica amministrazione del nuovo bene doveva considerarsi alla stregua di una «conseguenza ulteriore, eziologicamente dipendente non dall’illecito, ma dalla situazione di fatto – realizzazione dell’opera pubblica con conseguente non restituibilità  del suolo in essa incorporato – che trova il suo antecedente storico nell’illecita occupazione e nella illecita destinazione del fondo alla costruzione dell’opera stessa».
12.3. Secondo la ricostruzione pretoria degli istituti sopra richiamati, l’occupazione acquisitiva, comportante l’estinzione del diritto di proprietà  del privato e l’acquisizione a titolo originario in capo all’ente costruttore, costituiva un fatto illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti), che abilitava il privato a chiedere nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento dell’irreversibile trasformazione del fondo la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà , mediante il pagamento di una somma che – dopo la dichiarazione di incostituzionalità  dell’art. 5-bis, comma 7-bis, d.-l. n. 333/1992 – era pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per la eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta, fino al giorno della liquidazione.
Invece, nell’occupazione usurpativa si configurava una mera occupazione illegittima dell’immobile privato, ricondotta nell’alveo della responsabilità  aquiliana ex art. 2043 Cod. civ., con le necessarie implicazioni sia in punto di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante dalla permanenza dell’illecita occupazione, sia in punto di esperibilità  delle azioni reipersecutorie a tutela della non perduta proprietà  del bene. La tesi per cui il privato, previa rinuncia abdicativa alla proprietà  del bene, potesse optare per il risarcimento del danno (per equivalente) per la perdita definitiva del bene, è stata elaborata con specifico riferimento all’istituto della occupazione usurpativa, nella quale manca(va) qualsiasi collegamento tra occupazione del bene e interesse pubblico immanente al vincolo di scopo impresso all’opera dalla preventiva dichiarazione di pubblica utilità . In tale, specifico, contesto ricostruttivo la Corte di cassazione è pervenuta alla conclusione che, «poichè la valenza restitutoria dell’azione del privato potrebbe trovare ostacolo o nell’eccessiva onerosità  di essa per il debitore (art. 2058, secondo comma, c.c.) o nel pregiudizio per l’economia nazionale (art. 2933, secondo comma, c.c.) [&], o essere irragionevolmente antieconomica a cagione della irreversibilità  – anche soltanto materiale – della trasformazione del fondo, non si vede perchè il privato non dovrebbe essere ammesso a formulare la sua pretesa in termini di risarcimento del danno per la perdita del bene» (v. Cass. civ., Sez. un., 4 marzo 1997, n. 1907; v. altresì¬ Cass. civ. Sez. un., 18 febbraio 2000, n. 1814, per cui, «ove l’occupazione non sia assistita da una valida dichiarazione di pubblica utilità , la giurisprudenza pìù recente ha ammesso che l’azione risarcitoria possa essere esperita in sostituzione del rimedio restitutorio [&] anche perchè l’ordinamento non sembra sancire l’obbligatorietà  della reintegrazione in forma specifica (chè, anzi, è proprio l’impossibilità  della restituzione per superiori ragioni di economia pubblica il fondamento della negata riconsegna del bene, nella ricostruzione dell’istituto operata dalla giurisprudenza amministrativa: Cons. St., sez. V, 12 luglio 1996, n. 874»).
12.4. Diverse erano le conseguenze derivanti dalle due forme di occupazione in relazione al momento della perdita del diritto di proprietà  in capo al privato e dell’acquisto in capo all’amministrazione:
– nel caso di occupazione appropriativa, tale momento veniva individuato – sia agli effetti della perdita che dell’acquisto – in quello in cui si realizzava l’irreversibile trasformazione del bene occupato (v. Cass. civ., Sez. un., 6 maggio 2003, n. 6853; Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2004, n. 6184);
– nel caso di occupazione usurpativa, l’effetto della perdita della proprietà  veniva ancorato a un momento successivo che «dipende[va] da una scelta [causalmente indotta dalla irreversibile trasformazione del fondo e dall’azzeramento di fatto delle facoltà  proprietarie; n.d.e.] del proprietario usurpato che, rinunciando implicitamente al diritto dominicale, opta[sse] per una tutela (integralmente) risarcitoria in luogo della (pur possibile) tutela restitutoria» (v. Cass. civ., 28 marzo 2001, n. 4451), e che segnava la cessazione della permanenza dell’illecito in seguito al venir meno del dovere di far cessare l’antigiuridicità  mediante la restituzione del bene in conseguenza dell’opzione esercitata dal proprietario con «l’atto abdicativo implicito nella proposizione dell’azione di risarcimento del danno» (v. Cass. civ., Sez. un., 4 marzo 1997, n. 1907; nonchè, con particolare chiarezza, Cass. civ., Sez. Un., 6 maggio 2003, n. 6853: «[L]‘opzione del proprietario per una tutela risarcitoria in luogo della pur possibile tutela restitutoria comporta un’implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato; ma da ciò non consegue quale effetto automatico l’acquisto della proprietà  del fondo da parte dell’ente pubblico [&]; l’acquisizione del bene alla mano pubblica resta estranea alla fattispecie, e dipendendo da una scelta del proprietario usurpato, è inquadrabile in una vicenda logicamente e temporalmente successiva alla definitiva trasformazione del fondo, e se può ipotizzarsi un modo di acquisto della proprietà  a titolo originario, esso non ha carattere accessivo (art. 934 c.c.), ma semmai occupatorio in relazione ad un bene che è un novum nella realtà  giuridica (in analogia all’art. 942 c.c.), ove non rileva la soddisfazione una pubblica utilità , giacchè neppure può porsi questione di bilanciamento di interessi»).
Mentre, nel contesto di tale ultimo orientamento, l’effetto della perdita della proprietà  in capo al privato è sempre stato ricondotto, in modo unanime, all’atto abdicativo, mai è stata trovata una soluzione univoca in ordine all’individuazione del titulus e del modus adquirendi del diritto di proprietà  in capo all’amministrazione occupante: in alcune sentenze, si prospettava una rinuncia «a favore dell’amministrazione», con ciò evocando le ipotesi di abbandono liberatorio disciplinate dal Codice civile (quali gli artt. 1070, 1004, 882 e 550 Cod civ.), nelle quali tuttavia è sempre presente anche un effetto traslativo coevo a quello abdicativo, mentre altre sentenze facevano riferimento alla ‘vacanza’ dell’immobile determinata dalla rinuncia abdicativa e al successivo acquisto, a titolo originario, in capo allo Stato ai sensi dell’art. 827 Cod. civ., lasciando tuttavia aperta la questione del trasferimento della proprietà  all’ente espropriante o beneficiario, qualora diversi dallo Stato, oppure configuravano un modo di acquisto ‘occupatorio’ in analogia agli artt. 923, 940, 942 Cod. civ. (v., ad. es., Cass. civ., Sez. I., 18 febbraio 2000, n. 1814) o ad altre fattispecie civilistiche.
12.5. A ciò si aggiungeva che la spesso incerta e dibattuta riconduzione di alcune fattispecie all’occupazione acquisitiva o usurpativa – che, fino alla legge n. 205/2000, rilevava anche ai fini del riparto di giurisdizione – risentiva di un approccio tendenzialmente obsoleto ai concetti di carenza e cattivo uso del potere e faceva applicazione, spesso inappropriata, dello schema della degradazione del diritto (affievolimento del diritto – annullamento del provvedimento – riespansione del diritto), contribuendo a un quadro giurisprudenziale incerto e dagli esiti imprevedibili nelle singole fattispecie concrete dedotte in giudizio.
12.6. A fronte di un siffatto quadro normativo e giurisprudenziale, la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) rilevava il contrasto degli istituti costruiti in via pretoria con l’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (integrante altresì¬ principio generale del diritto dell’Unione ai sensi dell’art. 6 del Trattato), che sancisce il diritto al pacifico godimento della proprietà  e la garanzia che l’eventuale privazione del possesso avvenga nel rispetto delle regole normativamente fissate, quali principi sulla cui base interpretare il potere riconosciuto agli Stati contraenti di controllare l’uso della proprietà  per la soddisfazione dell’interesse generale. La Corte EDU ha chiarito che la compatibilità  degli istituti di origine giurisprudenziale sottoposti alla sua attenzione con la citata disposizione convenzionale avrebbe richiesto la sussistenza di una causa di pubblico interesse, il rispetto delle condizioni previste dalla legge e la realizzazione di un giusto equilibrio tra esigenze di carattere generale e la salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo. In particolare, la Corte ha rilevato che, anche quando l’ingerenza della pubblica amministrazione nel pacifico godimento di un bene avvenga per soddisfare un pubblico interesse, non è lecito prescindere dal rispetto delle forme e delle condizioni previste dalla legge, precisando che l’osservanza del principio di legalità  svolge un ruolo tanto primario che la stessa valutazione in ordine all’effettiva attuazione di un «giusto bilanciamento» tra interesse pubblico e interesse privato viene intesa come una verifica «di secondo grado», da compiere dopo aver accertato che l’interferenza in questione soddisfi le esigenze di legalità  e non sia arbitraria. Inoltre, secondo la Corte EDU, il principio di legalità  e di preminenza del diritto, inteso in senso sostanziale e non meramente formale, si traduce in un preciso parametro di qualità  della legge, la quale deve assumere i caratteri della accessibilità , della precisione e della chiarezza e, sotto il profilo processuale, deve offrire una tutela giurisdizionale effettiva, non garantita qualora si consenta «all’autorità  di trarre beneficio da una situazione illegittima nella quale il proprietario del bene è posto dinanzi al fatto compiuto» (v., su tali principi, Corte EDU, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia).
La Corte EDU ha pertanto escluso la compatibilità  con la Convenzione degli istituti in questione – che danno luogo a una espropriazione indiretta, permettendo alla pubblica amministrazione di acquisire un bene sine titulo in difformità  dallo schema legale e di conservare l’opera realizzata -, in quanto:
– il quadro normativo interno, di carattere essenzialmente giurisprudenziale, non dava regole sufficientemente accessibili, precise e prevedibili, consentendo così¬ interpretazioni contraddittorie se non addirittura arbitrarie;
– non era compatibile col principio di legalità  un meccanismo che consentiva di trarre beneficio da una situazione illegale, per effetto della quale il privato fosse messo innanzi al «fatto compiuto»;
– risultavano pertanto violati i principi della certezza del diritto e dell’effettività  della tutela giurisdizionale (v., ex multis, Corte EDU, sentenze 15 e 29 luglio 2004, Scordino c. Italia; 19 maggio 2005, Acciardi c. Italia; 15 luglio 2005, Carletta c. Italia; 21 dicembre 2006, De Angelis c. Italia; 6 marzo 2007, Scordino c. Italia; 4 dicembre 2007, Pasculli c. Italia).
12.6.1. Quanto allo strumentario rimediale, la Corte EDU, pur rilevando che la restituzione del bene costituiva la forma pìù adeguata di riparazione a favore del proprietario illegittimamente spogliato del suo bene, non escludeva affatto, qualora tale rimedio non fosse praticabile (oppure non fosse previsto nell’ordinamento interno) e la non restituzione si rilevasse «plausibile in concreto», la via della compensazione per equivalente, che avrebbe dovuto corrispondere al valore integrale del bene alla data della pronuncia (v. sentenze Belvedere Alberghiera c. Italia, cit., § 69; Scordino c. Italia n. 3, cit., § 16). In particolare, la Corte EDU in tale ultima sentenza ha bensì¬ affermato che «lo Stato dovrebbe, prima di tutto, prendere misure che abbiano l’obiettivo di evitare qualsiasi occupazione non a norma di terreni, sia che si tratti di occupazione sine titulo fin dall’inizio, ovvero che si tratti di occupazione inizialmente autorizzata e diventata successivamente sine titulo», e che in tutti i casi in cui un terreno sia già stato oggetto di occupazione illegittima e sia stato trasformato senza il decreto di esproprio, «lo Stato convenuto dovrebbe sopprimere gli ostacoli giuridici che impediscono la restituzione del terreno sistematicamente e per principio». Ma la stessa Corte ha, poi, aggiunto che «quando la restituzione di un terreno risulta impossibile per motivi plausibili in concreto, lo Stato convenuto dovrebbe garantire il pagamento di una somma corrispondente al valore che avrebbe la restituzione in natura», e, nel contempo, dovrebbe anche adottare «misure di bilancio adeguate al fine di concedere, se è il caso, il risarcimento per le perdite subite e che non sarebbero compensate dalla restituzione in natura o dal pagamento sostitutivo» (v. § 6 della citata sentenza). Peraltro, già nella sentenza della Grande Camera 29 marzo 2006 Scordino c. Italia n. 1, è stato affermato che «la praticabilità  della restitutio in integrum è rimessa al diritto nazionale e, ove esso la escluda, deve essere accordato un indennizzo corrispondente al valore di mercato del bene».
Premesso che l’indirizzo della Corte è stato confermato anche in alcune sentenze pìù recenti (sentenza 22 dicembre 2009, Guiso-Gallisay c. Italia, §§ 90 e 96; sentenza 23 ottobre 2012, Soc. Immobiliare Podere Trieste c. Italia, § 18; sentenza 13 gennaio 2015, Rolim Commercial S.A. c. Portogallo, §§ 12 e 13), va rilevato che anche in altri ordinamenti europei (ad es. in Francia e in Spagna) è prevista la ‘sostituzione’ della restitutio in integrum con una giusta indennità , qualora il ripristino dello stato anteriore sia eccessivamente oneroso per l’interesse pubblico.
13. Sempre sul piano dello strumentario rimediale, pure la Corte costituzionale si è espressa nel senso che la restituzione è la regola, ma che, laddove vi siano preminenti ragioni di interesse pubblico, la stessa può essere trasformata in riparazione per equivalente (integrante l’extrema ratio).
La Corte costituzionale nella sentenza n. 293/2010 aveva indicato tra le soluzioni da adottare quella di «espungere del tutto la possibilità  di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei», da intendere come una (e non l’unica ed esclusiva) delle possibili soluzioni. Infatti, la stessa Corte in precedenza, nella sentenza n. 349/2007, dichiarativa dell’illegittimità  costituzionale del criterio allora vigente di determinazione del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, aveva rilevato che «alla luce delle conferenti norme costituzionali, principalmente dell’art. 42, non si può fare a meno di concludere che il giusto equilibrio tra interesse pubblico ed interesse privato non può ritenersi soddisfatto da una disciplina che permette alla pubblica amministrazione di acquisire un bene in difformità  dallo schema legale e di conservare l’opera pubblica realizzata, senza che almeno il danno cagionato, corrispondente al valore di mercato del bene, sia integralmente risarcito», con ciò sostanzialmente subordinando la non restituzione ad adeguate misure compensative.
14. Per porre rimedio alle incoerenze con la Convenzione europea rilevate dalla Corte EDU, è stato emanato l’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità , entrato in vigore il 30 giugno 2003), il quale, nelle intenzioni del legislatore, aveva il fine di ovviare alla mancanza di una base legale dell’acquisizione del bene alla proprietà  pubblica come effetto di occupazioni illegittime e sine titulo e dell’intervenuta trasformazione del bene, attribuendo all’autorità , «che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità », il potere di disporre, «valutati gli interessi in conflitto», l’acquisizione al suo patrimonio indisponibile.
Il citato art. 43 è stato emanato dal legislatore delegato per dare una ‘legale via d’uscita’ alle diffuse e risalenti situazioni di illegalità  che si erano stratificate nel corso del tempo, consentendo alle amministrazioni di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, con atti formali ancorati a una compiuta normativa e comunque sindacabili dal giudice amministrativo, quando il bene fosse stato «modificato per scopi di interesse pubblico».
L’Adunanza plenaria, con la decisione n. 2/2005, reputava espunto dall’ordinamento interno l’istituto dell’occupazione acquisitiva, sostituito da quello delineato dall’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 che consentiva alla pubblica amministrazione di emanare un provvedimento di acquisizione delle aree utilizzate a fini di interesse pubblico, ed affermava che detto provvedimento veniva a costituire l’unico titolo idoneo a trasferire all’amministrazione il diritto di proprietà  sul bene illegittimamente occupato, nel contempo circoscrivendo in modo rigoroso l’esercizio di detto potere ablativo: il provvedimento di acquisizione, cui peraltro potevano attribuirsi solo effetti ex nunc, doveva essere emanato, valutati gli interessi in conflitto, solo ove l’interesse pubblico, posto a raffronto con quello privato, avesse particolare rilevanza, non potendo il provvedimento di acquisizione divenire uno strumento ordinario dell’azione amministrativa, alternativo alla procedura legittima, ma dovendo esso essere usato in casi assolutamente eccezionali, nei quali si ravvisasse (motivando adeguatamente) la particolare rilevanza dell’interesse pubblico che avesse giustificato il sacrificio privato alla restituzione del bene.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 293/2010, dichiarava incostituzionale l’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 per eccesso di delega ex art. 76 Cost., in quanto andava oltre il «coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti» (come stabilito dalla legge di delegazione 8 marzo 1999, n. 50), ma vi aggiungeva un lungo e significativo obiter, prospettando un «legittimo dubbio quanto alla idoneità  della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU», sul rilievo che la Corte EDU «ha precisato che l’espropriazione indiretta si pone in violazione del principio di legalità , perchè non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’Amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da “azioni illegali”, e ciò sia allorchè essa costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale, sia allorchè derivi da una legge – con espresso riferimento all’articolo 43 qui censurato -, in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo “buona e debita forma”, sicchè non è affatto sicuro che la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze dell’espropriazione indiretta, sia sufficiente di per sè a risolvere il grave vulnus al principio di legalità ».
L’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 presentava ulteriori criticità , poichè – oltre a prevedere l’acquisizione disposta sulla base di un provvedimento dell’amministrazione – ai commi 3 e 4 disciplinava la c.d. acquisizione giudiziaria, riguardante le ipotesi in cui la pubblica amministrazione, nel corso del giudizio per l’annullamento di un atto del procedimento ablatorio o per la restituzione del bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, avesse chiesto al giudice di disporre, in caso di fondatezza della domanda, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, con esclusione della restituzione del bene espropriato. Infatti, in tal modo l’esercizio del potere ablativo, di natura discrezionale, anzichè svolgersi in sede procedimentale con le garanzie partecipative e gli oneri istruttori e motivazionali propri del procedimento e provvedimento amministrativo, si sarebbe manifestato attraverso un’eccezione processuale sollevata dalla difesa dell’amministrazione, e la relativa decisione finale sarebbe stata rimessa all’organo giudicante, in violazione del principio di separazione dei poteri e dell’esigenza di delineare il potere di acquisizione in termini pìù certi e prevedibili.
15. Al fine di colmare la lacuna aperta dalla declaratoria di incostituzionalità  dell’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 e, nel contempo, di superare le controverse questioni di diritto sostanziale e processuale sorte in sede di applicazione dell’art. 43, il legislatore è intervenuto con l’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 – inserito dall’art. 34 d.-l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n. 111 -, che, sotto la rubrica «Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico», testualmente recita: «1. Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità  che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità , può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene.
2. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità  di un’opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritira. In tali casi, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.
3. Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità  e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo è computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità  del danno, l’interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma.
4. Il provvedimento di acquisizione, recante l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell’atto è liquidato l’indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L’atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà  sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2.
5. Se le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 4 sono applicate quando un terreno sia stato utilizzato per finalità  di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata, ovvero quando si tratta di terreno destinato a essere attribuito per finalità  di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, il provvedimento è di competenza dell’autorità  che ha occupato il terreno e la liquidazione forfetaria dell’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, in quanto compatibili, anche quando è imposta una servit๠e il bene continua a essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale; in tal caso l’autorità  amministrativa, con oneri a carico dei soggetti beneficiari, può procedere all’eventuale acquisizione del diritto di servit๠al patrimonio dei soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgono servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua o energia.
7. L’autorità  che emana il provvedimento di acquisizione di cui al presente articolo ne dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei conti mediante trasmissione di copia integrale.
8. Le disposizioni del presente articolo trovano altresì¬ applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità  e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo».
15.1. Il nuovo istituto assolve alla funzione di ricondurre a legalità  le (nel passato frequenti) situazioni connotate dall’utilizzazione, da parte della pubblica amministrazione, del bene immobile di un privato per scopi di interesse generale, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità .
In sostanziale recepimento dei principi elaborati dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 2/2005, il legislatore ha, a tal fine, configurato un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale e da peculiari e autonomi presupposti, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’amministrazione (perchè altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì¬ quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione delle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che giustificano l’acquisizione del bene utilizzato al patrimonio indisponibile in funzione del mantenimento dell’opera pubblica realizzata (o, comunque, delle modificazioni apportate al bene) sine titulo. L’interesse pubblico prevalente, sorretto da attuali ed eccezionali ragioni, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale – rafforzato, stringente e assistito dalle garanzie partecipative rigorose delineate dalla legge n. 241/1990 con particolare riferimento ai procedimenti amministrativi che sfociano in provvedimenti discrezionali – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio, dovendo in particolare essere dimostrato, in modo specifico e concreto, che non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative.
Con ciò, la norma attribuisce alla pubblica amministrazione il potere, valutati gli interessi in conflitto, di disporre l’acquisizione (al patrimonio indisponibile) dell’immobile appartenente al privato e utilizzato senza titolo, in presenza dei presupposti e alle condizioni da essa stabiliti, e disciplina la misura dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale conseguente alla perdita definitiva del bene, valutato al valore venale (al momento del trasferimento, alla stregua del criterio della taxatio rei, senza che, dunque, ci siano somme da rivalutare ma, in ogni caso, tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 d.P.R. n. 327/2001), maggiorato della componente non patrimoniale (dieci per cento senza onere probatorio per l’espropriato), e con salvezza della possibilità , per il proprietario, di provare ulteriori autonome voci di danno (v., in tal senso, la ricostruzione dell’istituto nella sentenza n. 2/2016 dell’Adunanza plenaria – la quale, peraltro, è intervenuta su una fattispecie specifica di ottemperanza a un giudicato amministrativo relativo a una vicenda acquisitiva ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, al diverso fine di chiarire l’ampiezza dei poteri del commissario ad acta -, in parte qua condivisa da questo Collegio).
La pubblica amministrazione – all’esito della valutazione delle circostanze e comparati gli interessi in conflitto secondo i criteri previsti dal comma 4 dell’art. 42-bis – è posta dinanzi all’alternativa, oggetto di valutazione provvedimentale, o di disporre l’acquisizione o di restituire l’area al proprietario previo ripristino dello stato anteriore (affrontando le spese di demolizione e di ripristino). Ritiene, in particolare, questo Collegio che, nello specifico contesto procedimentale e provvedimentale delineato dall’art. 42-bis, la misura della restituzione previa rimessione allo stato pristino dell’immobile illegittimamente occupato e trasformato non possa essere ri(con)dotta al mero obbligo di natura civilistica conseguente alla lesione del diritto di proprietà  e, dunque, a un mero effetto legale della determinazione di non acquisire l’immobile, ma costituisca espressione di una specifica volontà  provvedimentale. Infatti, in sede di bilanciamento dei contrapposti interessi privati e pubblici, ed attesa la necessità  di motivare in ordine all’assenza di ragionevoli alternative alla adozione del provvedimento di acquisizione (tra le quali rientra la restituzione del bene previa rimessione in pristino), dovranno essere prese in considerazione anche le specifiche circostanze in tesi ostative all’alternativa restitutoria (quali, ad es., eventuali costi eccessivi e sproporzionati rispetto al valore del bene illegittimamente modificato, con la precisazione che si tratta di uno solo dei possibili elementi valutativi, da solo insufficiente a giustificare l’acquisizione, restando primario e prioritario quello relativo alla sussistenza di ragioni attuali ed eccezionali di prevalenti esigenze pubbliche, e non bastando un mero riferimento generico ad eccessive difficoltà  ed onerosità  dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione). L’inestricabile interdipendenza reciproca delle valutazioni da porre a base dei diversi esiti procedimentali e provvedimentali comporta che l’eventuale concreta restituzione del bene previa riduzione in pristino, disposta all’esito di siffatta valutazione, non può che costituire espressione dell’esercizio della (doverosa) funzione attribuita alla pubblica amministrazione in materia espropriativa nel contesto dello speciale procedimento ablativo all’esame, sebbene contenutisticamente coincidente con l’obbligo restitutorio di stampo civilistico.
Sotto altro profilo, il dovere dell’amministrazione di far venir meno la occupazione sine titulo, ossia di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto non incisa dall’occupazione medesima (in primis, attraverso la restituzione previa rimessione in pristino), costituisce espressione del principio generale di legalità  dell’azione amministrativa (particolarmente stringente nel settore espropriativo, ai sensi dell’art. 42, secondo e terzo comma, Cost.; v. infra sub§ 15.2.), nella specie convogliata nella procedura speciale quale delineata dall’art. 42-bis, nonchè dei principi di imparzialità  e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.). Deve pertanto ritenersi la sussistenza di un obbligo di provvedere ex art. 2 l. n. 241/1990 sull’istanza del proprietario volta a sollecitare il potere di acquisizione ex art. 42-bis (o, in alternativa, a disporre la restituzione del bene), fermo restando il carattere discrezionale della valutazione rimessa alla pubblica amministrazione sul merito dell’istanza.
Infatti, la Corte costituzionale nella sentenza n. 71/2015 – parzialmente interpretativa di rigetto, con la quale sono state dichiarate infondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 in riferimento agli artt. 42, 111, primo e secondo comma, e 117, primo comma, Cost., nonchè in riferimento agli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost. -, per un verso ha indicato, quale una delle possibili soluzioni per superare l’inerzia della pubblica amministrazione autrice dell’illecito e compulsarla all’esercizio del potere ex art. 42-bis (che a tal fine non stabilisce alcun termine), l’assegnazione giudiziale di un termine «per scegliere tra l’adozione del provvedimento di cui all’art. 42-bis e la restituzione dell’immobile» (v. § 6.6.3. della sentenza), e, per altro verso, ha rilevato che «l’adozione dell’atto acquisitivo è consentita esclusivamente allorchè costituisca l’extrema ratio per la soddisfazione di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico” [&]. Dunque solo quando siano state escluse, all’esito di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati, altre opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, e non sia ragionevolmente possibile la restituzione, totale o parziale del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà » (§ 6.7. della sentenza, con passaggio motivazionale ribadito al § 6.9.1.), specificando altresì¬ che «il privato sarà  ulteriormente sempre posto in grado di accentuare il proprio ruolo partecipativo, eventualmente facendo valere l’esistenza delle “ragionevoli alternative” all’adozione dell’annunciato provvedimento acquisitivo, prima fra tutte la restituzione del bene» (§ 6.8.).
In altri termini, l’istituto disciplinato dall’art. 42-bis non si muove in una logica meramente rimediale rispetto a un pregresso comune illecito civilistico, ma risponde nel contempo all’esigenza di consentire alla pubblica amministrazione di «riprende[re] a muoversi nell’alveo della legalità  amministrativa, esercitando una funzione amministrativa ritenuta meritevole di tutela privilegiata, in funzione degli scopi di pubblica utilità  perseguiti, sebbene emersi successivamente alla consumazione di un illecito ai danni del privato cittadino» (v. Corte cost. n. 71/2015).
15.2. L’istituto dell’acquisizione ex art. 42-bis, quale sopra ricostruito, deve ritenersi conforme ai principi di legalità  vigenti sia nell’ordinamento interno sia in quello sovranazionale.
Nell’ordinamento interno, nel particolare settore dell’espropriazione per pubblica utilità , il principio di legalità  del potere ablativo attribuito alla pubblica amministrazione è sancito direttamente dalla Costituzione:
– il secondo comma dell’art. 42 Cost. («La proprietà  privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi d’acquisto, di godimento ed i limiti, allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti») demanda alla legge la determinazione dei modi di acquisto della proprietà , sia in via generale, sia in relazione a situazioni peculiari, sempre in presenza della finalità  di assicurarne la funzione sociale;
– il terzo comma dell’art. 42 Cost. («La proprietà  privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale») sancisce il principio della tipicità  e tassatività  delle fattispecie espropriative, ma ciò non implica che il potere espropriativo debba riferirsi ad un’unica ipotesi ablativa prefigurata in via generale e accompagnata da sequenze procedimentali costanti ed unitarie, potendosi essa esplicare legittimamente anche quando – sempre se sorretta da motivi d’interesse generale – si riferisca a fattispecie ablative divergenti dal modello generale, purchè tipizzate dalla legge.
Come sopra messo in evidenza, la peculiarità  del procedimento all’esame è costituito dalla circostanza che lo stesso si innesta su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su un titolo astrattamente annullabile sub iudice (con la precisazione che, alla luce di una combinata lettura dei primi due commi dell’art. 42-bis, l’istituto deve ritenersi applicabile sia alle ipotesi olim qualificate di occupazione acquisitiva sia a quelle di occupazione usurpativa).
La Corte costituzionale, con la sopra citata sentenza n. 71/2015, ha affermato la compatibilità  dell’istituto all’esame con l’art. 42 Cost., evidenziandone le caratteristiche salienti e ricostruendone la peculiare funzione e struttura (v., in particolare, il § 6.7. della sentenza).
Con la stessa sentenza, è altresì¬ stata affermata la conformità  dell’istituto – a norma del comma 8 dell’art. 42-bis da ritenersi applicabile anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore (purchè non oggetto di rapporti esauriti), per i quali siano pendenti processi, e anche se vi sia già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, proprio in funzione dell’eliminazione definitiva del fenomeno delle espropriazioni indirette e della situazione di deficit strutturale dell’ordinamento interno ripetutamente stigmatizzati dalla Corte EDU – ai canoni della Convenzione, per un verso, attraverso la riconduzione (per il passato) delle occupazioni illegittime tutt’ora pendenti nell’alveo della legalità  tramite il potere di adottare un formale provvedimento acquisitivo e, per altro verso, attraverso la configurazione (per il futuro, ossia per le situazioni successive alla sua entrata in vigore) dell’istituto come procedura ablativa di natura eccezionale, e non già come ordinaria alternativa ad una procedura espropriativa condotta «in buona e debita forma», con ciò escludendo la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost. (v. §§ 6.9. e 6.9.1. della sentenza).
Del pari, è stata affermata la rispondenza ai canoni convenzionali e costituzionali dell’indennizzo previsto dall’art. 42-bis.
16. Le questioni rimesse all’Adunanza plenaria quali enucleate nell’ordinanza di rimessione e riportate sopra sub§Â§ 9.1.a) e 9.1.b) devono essere risolte nel senso propugnato nell’ordinanza di rimessione, alla luce della sopra proposta ricostruzione dell’istituto della acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, che segna la fine alla prassi delle espropriazioni indirette stigmatizzate dalla Corte EDU e le riconduce nell’alveo della legalità  attraverso l’attribuzione all’amministrazione occupante del potere discrezionale, doveroso quanto all’avvio del relativo procedimento e discrezionale in ordine alla scelta finale tra acquisizione e restituzione, secondo gli stringenti parametri valutativi delineati nel comma 4.
Un breve cenno va, preliminarmente, fatto alle sentenze n. 735/2015 delle Sezioni unite e n. 2/2016 dell’Adunanza plenaria, richiamate dagli appellanti incidentali nei propri scritti difensivi a suffragio della propria tesi difensiva affermativa dell’ammissibilità  della rinuncia abdicativa implicita nella richiesta di risarcimento dei danni da perdita del bene.
La Corte di cassazione nella sentenza n. 735/2015 – pubblicata il 19 gennaio 2015, dunque in data anteriore alla pronuncia della Corte costituzionale n. 71 del 30 aprile 2015 – si occupa della tematica della rinuncia abdicativa al § 7 della sentenza nel contesto di una causa in cui la stessa era investita della questione dell’individuazione del dies quo del diritto al risarcimento dei danni da occupazione illegittima, richiamando la propria giurisprudenza formatasi in tema di occupazione usurpativa che aveva individuato nella rinuncia abdicativa una delle ipotesi (accanto a quelle della restituzione, dell’accordo transattivo e della compiuta usucapione) di cessazione dell’illecito permanente perpetrato dall’amministrazione con l’occupazione/manipolazione illegittima del bene del privato, la quale ultima era ritenuta inidonea a determinare il trasferimento della proprietà  in capo all’amministrazione ed era qualificata come illecito di diritto comune determinante la sua responsabilità  per i danni. La Corte di cassazione si limitava, al riguardo, a ribadire che, «in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l’opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. e plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28 marzo 2001, n. 4451 e Cass. 12 dicembre 2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l’acquisto della proprietà  del fondo da parte dell’Amministrazione (Cass. 3 maggio 2005, n. 9173; Cass. 18 febbraio 2000, n. 1814)», senza ulteriori approfondimenti della questione specifica che qui viene in rilievo.
L’Adunanza plenaria, con la successiva sentenza n. 2/2016, ha richiamato la sentenza della Corte di cassazione n. 735/2015, elencando, in via meramente incidentale, la rinuncia abdicativa (da ritenersi implicita nella domanda risarcitoria per equivalente del danno da perdita della proprietà ) quale una delle possibili ipotesi di cessazione dell’illecito permanente.
Le richiamate sentenze non trattano, pertanto, ex professo le questioni rimesse a questa Adunanza plenaria, che possono articolarsi nei seguenti quesiti:
(i) se la tesi che riconosce al proprietario del bene illegittimamente occupato e trasformato dalla pubblica amministrazione la facoltà  di rinunciare al diritto di proprietà  e di chiedere il risarcimento per equivalente del danno da perdita della proprietà , con l’effetto di determinare la cessazione dell’illecito permanente di occupazione sine titulo, sia compatibile con l’istituto delineato dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, che si colloca nel settore ordinamentale speciale delle espropriazioni per pubblica utilità ;
(ii) se una siffatta rinuncia abdicativa possa, in linea generale, ritenersi implicita nella domanda risarcitoria per equivalente proposta in sede giudiziale (sempre, s’intende, con riferimento al danno da perdita della proprietà , attraverso la richiesta di un risarcimento che, quale posta principale, comprenda il valore venale del bene).
16.1. Va preliminarmente rilevato che ai fini della soluzione delle questioni all’esame non occorre affrontare, in questa sede, il tema dell’astratta ammissibilità  nell’ordinamento generale, sotto uno stretto profilo civilistico, della rinuncia al diritto di proprietà  su un bene immobile. Appare, al riguardo, sufficiente accennare alla dottrina civilistica prevalente che, argomentando da una serie di indici normativi – tratti dagli artt. 827, 923, 1350 n. 5) e 2643 n. 5), Cod. civ., nonchè dalle norme che prevedono fattispecie di c.d. abbandono liberatorio, quali gli artt. 1170, 882, 550 e 1004 Cod. civ. – propende per l’ammissibilità  della rinuncia abdicativa al diritto dominicale, che assume i tratti di una rinuncia traslativa nei casi di abbandono liberatorio (infatti, in queste ultime ipotesi la rinuncia alla proprietà  del bene immobile non ne produce la ‘vacanza’, ma l’acquisto della sua titolarità  in capo, rispettivamente, al proprietario del fondo dominante, al proprietario confinante, agli altri eredi o legatari e agli altri comproprietari).
16.2. Ciò premesso, come sopra anticipato, al quesito sub§ 16.(i) deve essere fornita risposta negativa.
16.2.1. In primo luogo, va rilevato che la trasposizione della figura negoziale della rinuncia abdicativa dall’ambito privatistico al settore dell’espropriazione per pubblica utilità , al dichiarato fine di apprestare un ulteriore strumento di tutela del proprietario leso dall’occupazione illegittima e dalla trasformazione del fondo da parte della pubblica amministrazione, genera un’irrazionalità  amministrativa di tipo funzionale, in quanto lascia ‘aperta’ e irrisolta la questione dell’effetto acquisitivo in favore della pubblica amministrazione.
Occorre, al riguardo, precisare che, in linea generale, i provvedimenti ablativi del diritto di proprietà  (quale che sia il loro regime, ordinario o speciale) danno luogo ad un effetto privativo in capo al privato e, correlativamente, ad un effetto acquisitivo in capo all’amministrazione, essendo circolarmente l’uno conseguenza dell’altro (a prescindere dalla ricostruzione delle singole fattispecie espropriative come acquisti a titolo derivativo in senso stretto, o meno). Spezzare il nesso tra effetto privativo ed effetto acquisitivo significa privare la vicenda espropriativa della sua causa giuridica.
Ebbene, come sopra esposto sub§ 12.4., nel contesto dell’orientamento affermativo dell’ammissibilità  della rinuncia abdicativa quale strumento alternativo di tutela del privato leso dall’occupazione illegittima in funzione della domanda risarcitoria per equivalente del danno da perdita della proprietà , non è mai stata fornita una soluzione certa e univoca in ordine all’individuazione del titulus e del modus adquirendi del diritto di proprietà  in capo all’amministrazione occupante obbligata al risarcimento dei danni.
In particolare, in tale contesto, l’effetto acquisitivo in capo all’amministrazione occupante non può essere ricondotto all’art. 827 Cod. civ., il quale prevede l’acquisto – a titolo originario e non iure successionis, come nella diversa fattispecie disciplinata dall’art. 586 Cod. civ. – dei beni vacanti da parte dello Stato (segnatamente, al suo patrimonio disponibile; v., su tale ultimo punto, Cass. civ., 14 aprile 1966, n. 942).
Pur in tesi non attribuendo all’art. 827 Cod. civ. una portata meramente transitoria collegata all’entrata in vigore del Codice civile – volta, cioè, a disciplinare la sola situazione giuridica dei beni che, in ragione di discipline pregresse, a tale momento siano stati privi di proprietario -, la sua applicazione alle vicende espropriative quale quella all’esame giammai consentirebbe di sprigionare l’effetto dell’acquisto della proprietà  del bene (che, peraltro, secondo le previsioni dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, dovrebbe avvenire al patrimonio indisponibile) in capo all’amministrazione occupante diversa dallo Stato, ma ne determinerebbe l’acquisto al patrimonio disponibile di quest’ultimo (o, nelle Regioni a statuto speciale della Sardegna, della Sicilia e del Trentino-Alto Adige, al patrimonio delle rispettive Regioni, in forza degli articoli 14, 34 e 67 dei rispettivi statuti speciali), con la conseguenza che l’ente occupante, pur ad avvenuto versamento della somma liquidata a titolo risarcitorio, non ne diverrebbe proprietario.
Nè a risolvere lo iato tra effetto abdicativo della rinuncia ed effetto acquisitivo in capo all’amministrazione occupante, determinato dall’applicazione dell’art. 827 Cod. civ., appare idonea la tesi, per cui la rinuncia alla titolarità  del bene dovrebbe ritenersi risolutivamente condizionata all’inadempimento dell’amministrazione occupante all’obbligo di corrispondere il controvalore monetario liquidato dal giudice al momento della definizione della controversia, sicchè la rinuncia, interinalmente efficace, consoliderebbe i propri effetti al momento dell’effettivo ed integrale versamento del risarcimento da parte dell’amministrazione occupante; secondo tale tesi, il relativo provvedimento di liquidazione escluderebbe in via definitiva la verificazione dell’evento (appunto l’inadempimento) dedotto in condizione e sarebbe soggetto a trascrizione ai sensi del combinato disposto degli artt. 2643 n. 5) e 2645 Cod. civ. «anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà  in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia» (v., in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 7 novembre 2016, n. 4636). Infatti, la tesi si scontra con il rilievo che la trascrizione assolve alla funzione dell’opponibilità  a terzi degli atti dispositivi di diritti reali, ma non ne integra la validità  o l’efficacia nè può assurgere a elemento costitutivo della fattispecie traslativa o acquisitiva, con la conseguenza che, in mancanza di idoneo titolo d’acquisto in capo all’amministrazione occupante, l’ordine di trascrizione in favore di quest’ultima resterebbe privo di base legale.
Neppure appare possibile l’applicazione analogica di altre fattispecie di acquisto a titolo originario per fatti ‘occupatori’ disciplinate dal Codice civile, quali gli artt. 923, 940 o 942 Cod. civ., in quanto si incorrerebbe nella violazione del principio di legalità  delle fattispecie ablative, sancito dalla Costituzione e dalla CEDU (v. sopra sub§Â§ 12.6. e 13.).
Ad analoga obiezione si espongono i tentativi di ricostruire in via pretoria fattispecie traslative complesse, mediate da eventuali sentenze costitutive, atteso il principio di tassatività  delle sentenze costitutive di effetti traslativi o acquisitivi di diritti reali, nè offrendo l’art. 34, comma 1, lettera e), Cod. proc. amm. una sufficiente base legale per pronunce di siffatto tenore.
Nè, infine, appare configurabile un’ipotesi di formazione tacita di un accordo traslativo tra parte privata e pubblica amministrazione – ad es., ipotizzando un atto di consenso del privato coessenziale alla dismissione della proprietà  e la non opposizione all’acquisto da parte dell’amministrazione -, attesa la necessità  della forma scritta ad substantiam per i contratti traslativi della proprietà  immobiliare, tanto pìù se parte contrattuale è una pubblica amministrazione.
16.2.2. In secondo luogo, s’impone il rilievo che l’evento della perdita della proprietà  è un elemento costitutivo del fatto illecito produttivo del danno.
Aderendo alla tesi della rinuncia abdicativa, l’evento dannoso (perdita della proprietà ) verrebbe cagionato dallo stesso danneggiato, in contrasto con i principi che presiedono all’illecito aquiliano, che esigono un rapporto di causalità  diretta tra evento dannoso e comportamento del soggetto responsabile, nella specie invece interrotto dalla rinuncia dello stesso danneggiato, la quale soltanto – secondo la tesi all’esame – determina l’effetto della perdita.
Nè tale rilievo appare superabile con l’obiezione per cui il proprietario verrebbe ‘costretto’ ad abdicare in quanto con l’occupazione gli sarebbe rimasto un bene totalmente privo di utilità , sicchè sarebbe l’irreversibile trasformazione del fondo da parte dell’amministrazione ad averne causato la perdita: infatti, per un verso, in caso di contestazione s’imporrebbe la necessità  di (spesso complessi) accertamenti giudiziari sul grado di trasformazione del fondo idoneo a giustificare l’atto abdicativo, dall’esito per definizione incerto, con la conseguente introduzione, sotto diversa veste, dell’acquisizione giudiziaria già prevista nel pregresso art. 43 d.P.R. n. 327/2001 ed espunta dall’ordinamento per le criticità  che la connotavano, e, per altro verso, attraverso la riconduzione causale della perdita del bene alla sua occupazione e trasformazione sine titulo da parte dell’amministrazione si (re)introdurrebbe una forma di espropriazione indiretta in contrasto con i canoni della CEDU.
Se, invece, la determinazione circa la rinuncia abdicativa fosse rimessa alla libera e insindacabile (sotto il profilo causale) scelta del proprietario – come sotteso alla tesi della sua ammissibilità , quale espressione della libera autodeterminazione del proprietario in ordine al diritto di proprietà  sul bene leso dall’occupazione illegittima -, l’applicazione di tale strumento negoziale alle vicende delle occupazioni illegittime contrasterebbe con i richiamati principi civilistici in tema di illecito aquiliano.
16.2.3. Da ultimo, si osserva che la disciplina del procedimento espropriativo speciale ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 regola, in modo tipico, esaustivo e tassativo, il procedimento di (ri)composizione del contrasto tra l’interesse privato del proprietario e l’interesse generale cui è preordinata l’acquisizione del bene alla mano pubblica comportante la cessazione dell’illecito permanente. L’operatività  dell’istituto postula, sul piano logico-giuridico, che la formale titolarità  della proprietà  risulti ancora in capo al privato (e non sia venuta meno, in tesi, con l’eventuale rinuncia implicita nella proposizione della domanda risarcitoria): infatti, l’adozione dell’atto, unitamente alla liquidazione dell’indennizzo, rappresenta il necessario presupposto per il trasferimento del diritto di proprietà  in favore dell’amministrazione.
Una volta disciplinata dal legislatore in modo compiuto ed esauriente, la procedura ablativa speciale – presupponente l’occupazione illegittima e la correlativa modificazione del bene da parte dell’amministrazione (in sè prive di riflessi in ordine alla titolarità  del bene) – ‘tipizza’ i poteri dell’amministrazione e ‘conforma’ la facoltà  di autodeterminazione del proprietario in ordine alla sorte del bene rimasto di sua proprietà .
Per quanto riguarda l’amministrazione, essa è titolare di una funzione, a carattere doveroso nell’an, consistente nella scelta tra la restituzione del bene previa rimessione in pristino e acquisizione ai sensi dell’articolo 42-bis; non quindi una mera facoltà  di scelta (o di non scegliere) tra opzioni possibili, ma doveroso esercizio di un potere che potrà  avere come esito o la restituzione al privato o l’acquisizione alla mano pubblica del bene. Alternative entrambe finalizzate a porre fine allo stato di illegalità  in cui versa la situazione presupposta dalla norma.
Quanto al privato – e corrispondentemente all’alternativa posta in termini funzionali all’amministrazione -, la sua facoltà  di autodeterminazione resta conformata (sul piano legislativo, ex art. 42, secondo e terzo comma, Cost.) nel senso che al medesimo è attribuita la potestà  di compulsare la pubblica amministrazione, attraverso una correlativa istanza/diffida, all’esercizio del potere/dovere di porre comunque termine alla situazione di illecito permanente costituita dall’occupazione senza titolo e ricondurla a legalità  secondo la seguente alternativa:
– o adottando il provvedimento di acquisizione sulla base degli stringenti criteri motivazionali delineati dal comma 4 dell’art. 42-bis, verso la corresponsione dell’indennizzo parametrato ai criteri stabiliti nel precedente comma 1;
– oppure, in mancanza dell’acquisizione, disponendo la restituzione del bene previa rimessione allo stato pristino (con salvezza, in entrambe le ipotesi, del diritto al risarcimento dei danni per il periodo dell’occupazione illegittima e degli eventuali danni ulteriori).
Altre soluzioni, che potevano trovare una spiegazione in presenza di una lacuna legislativa, non sono ipotizzabili, in quanto resterebbe irrisolta la definizione di una base legale certa per l’effetto traslativo della proprietà . Di conseguenza, all’interprete non è consentito pìù (se mai lo sia stato) di ricorrere all’analogia iuris per integrare la fattispecie normativa di diritto amministrativo settoriale in materia espropriativa, quale tassativamente predeterminata dal legislatore, attraverso il ricorso ad un istituto di natura prettamente privatistica, al dichiarato fine di aggiungere un ulteriore strumento di tutela del privato, limitativo e derogatorio all’istituto dell’art. 42-bis. Siffatta operazione ermeneutica – oltre a non essere necessaria sotto il profilo della garanzia della effettività  della tutela del proprietario leso, in quanto sussistono idonei mezzi coercitivi affinchè l’amministrazione occupante provveda a compiere la scelta tra acquisizione o restituzione – comporta, invero, uno stravolgimento dell’assetto d’interessi sotteso e (ri)composto (d)alla particolare procedura ablativa disciplinata dal citato articolo di legge; affida la decisione sulla sorte del bene ad un atto eventuale e unilaterale del proprietario, cui si finirebbe per attribuire una sorta di diritto potestativo direttamente ricadente nella sfera giuridica dell’amministrazione; e si risolve, in definitiva, nell’inammissibile introduzione praeter legem di una nuova fattispecie ablativa/traslativa (peraltro, lasciando irrisolta la questione fondamentale circa il titulus e il modus adquirendi della proprietà  del bene in capo all’ente occupante), la cui disciplina è, invece, riservata alla legge e informata alla tassatività  e tipicità  dei poteri ablatori e delle relative procedure.
Concludendo sul punto, preminenti esigenze di sicurezza giuridica, implicanti la prevedibilità , per tutti i soggetti coinvolti (compresa la parte pubblica), della fattispecie ablativa/acquisitiva, non possono che escludere la rilevanza dell’atto unilaterale di rinuncia abdicativa alla proprietà  dell’immobile, ai fini della cessazione dell’illecito permanente costituito dall’occupazione sine titulo del bene di proprietà  privata e della riconduzione della situazione di fatto a legalità .
Come sopra ripetutamente accennato, l’ordinamento processuale amministrativo appresta uno strumentario processuale efficace per reagire all’eventuale inerzia della pubblica amministrazione con l’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm., oppure, a seconda della fase in cui pende il processo e del tipo di azione esercitata, attraverso l’assegnazione, nella sentenza cognitoria, di un termine per provvedere in ordine all’acquisizione o (in caso di non acquisizione) alla restituzione del bene illegittimamente occupato, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera b), Cod. proc. amm., con eventuale contestuale nomina di un commissario ad acta a norma dell’art. 34, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm. per il caso di persistente inottemperanza all’ordine di provvedere (al fine, appunto, di ricondurre la situazione di occupazione illegittima nell’alveo della legalità  attraverso l’esercizio del correlativo potere, di natura vincolata nell’an e discrezionale nel quomodo). In particolare, l’iniziativa procedimentale e il successivo giudizio sul silenzio costituiscono mezzi con cui il proprietario del bene occupato può far valere l’interesse ad ottenere un ristoro pecuniario in luogo della restituzione del bene, che, per le ragioni sopra esposte, non può pìù trovare tutela attraverso il meccanismo della rinuncia abdicativa (che rimetterebbe alla determinazione unilaterale del privato la decisione sulla sorte del bene, al contempo lasciando irrisolta la vicenda acquisitiva).
Viene, con ciò, offerta al privato una tutela celere, concentrata e definitiva dell’interesse leso, senza necessità  di ricorrere alla costruzione della rinuncia abdicativa. Ricorso, per quanto si è detto, non pìù consentito in assenza di una lacuna legislativa e anzi in presenza di una disciplina volta a fornire una base legale specifica, certa e prevedibile, all’effetto ablativo della proprietà .
16.3. Il carattere assorbente della risposta al quesito precedente rende non rilevante il quesito sub§ 16.(ii), che comunque rafforza le criticità  della teoria della rinuncia abdicativa.
16.3.1. In primo luogo, la proposizione di una domanda risarcitoria del pregiudizio sofferto rispetto a un bene, attraverso la richiesta di una somma corrispondente al controvalore del bene, nulla esprime realmente in ordine alla volontà  di preservarne, o meno, la titolarità .
Infatti, siffatta domanda non è nè logicamente nè giuridicamente incompatibile con la volontà  di permanere titolare del diritto di proprietà , potendo anche il danno da perdita del godimento del bene, in vista della sua proiezione tendenziale all’infinito in ragione di una prospettata radicale e irreversibile trasformazione del bene, finire per equivalere al valore di scambio, sicchè la mera richiesta di un risarcimento del danno commisurato al valore del bene appare del tutto neutra sotto il profilo della volontà  di rinunciare, o meno, alla proprietà .
Considerata la rilevanza degli effetti dell’atto abdicativo, comportante la perdita del diritto di proprietà  su un bene immobile, non appare ammissibile, per ragioni di certezza del traffico giuridico immobiliare, ancorare l’effetto a manifestazioni di volontà  enucleabili da atti processuali a contenuto non univoco, in violazione dei principi di accessibilità , precisione e prevedibilità  cui deve essere improntata la disciplina delle procedure ablative nonchè lo stesso regime giuridico di circolazione dei beni, per di pìù immobili.
16.3.2. In secondo luogo, occorre rilevare che l’atto di rinuncia al diritto di proprietà  su beni immobili è soggetto alla forma scritta ad substantiam ai sensi dell’art. 1350, n. 5), Cod. civ., per cui vanno redatti per iscritto «gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti» (nei quali rientra anche il diritto di proprietà ).
Ebbene, anche in ipotesi aderendo all’orientamento giurisprudenziale e dottrinario che ritiene ammissibile una manifestazione tacita di volontà  nel contesto di un atto per la cui validità  è richiesta la forma scritta – con la motivazione che una forma vincolata non significa che la volontà  debba essere espressa, essendo sufficiente che la stessa vi sia contenuta, anche in forma tacita, ma in modo da rilevare, per quanto qui interessa, una volontà  incompatibile con il mantenimento del diritto di proprietà  -, l’atto formale contenente la volontà  tacita di rinuncia deve, in ogni caso, assumere la forma scritta ad substantiam (scrittura privata o atto pubblico), ossia essere munita della sottoscrizione personale della parte, autenticata o comunque riconosciuta nelle forme di legge.
Tratterebbesi di requisito formale da vagliare caso per caso attraverso l’esame degli atti processuali di parte in tesi suscettibili di essere interpretati quali atti contenenti una volontà  abdicativa.
Nel caso concreto sub iudice, nè l’atto per motivi aggiunti del 31 ottobre 2007 nè quello successivo notificato il 24 maggio 2013 – con cui erano state veicolate le domande di risarcimento per equivalente rapportate al valore venale del bene (oltre ai danni da perdita del godimento per occupazione illegittima) – recano la sottoscrizione personale delle parti, nè risulta conferita al difensore una procura speciale a disporre del diritto di proprietà  attraverso un’eventuale rinuncia abdicativa.
16.3.3. Pertanto, anche sotto i profili sopra esaminati, la teoria della rinuncia abdicativa all’atto della sua applicazione pratica appaleserebbe una serie di criticità .
16.4. Concludendo, in risposta alle questioni rimesse a questa Adunanza plenaria nell’ordinanza di rimessione e riportate sopra sub§Â§ 9.1.a) e 9.1.b) si deve affermare il seguente principio di diritto:
«Per le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla pubblica amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo».
16.4.1. La soluzione della questione sub§ 9.1.e) è consequenziale ai sopra affermati principi di diritto e dovrà  essere risolta dalla Sezione rimettente in sede di decisione definitiva della causa.
16.4.2. Da ultimo, si impongono due precisazioni.
Esula dall’ambito oggettivo del presente giudizio e dalle questioni rimesse a questa Adunanza plenaria ogni questione relativa all’ammissibilità  e agli eventuali presupposti dell’acquisto per usucapione in capo all’amministrazione del bene occupato sine titulo, trattandosi di tematica irrilevante ai fini della decisione del presente giudizio.
Quanto alla previsione, contenuta nel comma 7 dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, per cui l’autorità  che emana il provvedimento di acquisizione deve dare comunicazione dello stesso alla Corte dei conti, si osserva che tale comunicazione è funzionale all’eventuale esercizio dell’azione di responsabilità  in relazione alle vicende che hanno dato luogo alla presupposta occupazione illegittima, la quale può – e deve, in presenza dei relativi presupposti – essere comunque esercitata anche nei casi di pronunce di condanna al risarcimento dei danni per equivalente (sia del giudice ordinario sia di quello amministrativo); invero, sotto tale profilo, il passaggio attraverso il procedimento ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 nulla immuta in punto di responsabilità  amministrativa e l’emanazione dell’atto di acquisizione, volto ad adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, non comporta di per sè la sussistenza di una responsabilità  amministrativa.
17. Procedendo all’esame delle questioni di natura processuale rimesse a questa Adunanza e riportate sopra sub§Â§ 9.1.c) e 9.1.d) – del seguente tenore: «c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis, il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità  inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art. 42 bis; d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina di cui all’art. 42 bis e, eventualmente, nominando un Commissario ad acta già in sede di cognizione» -, osserva il Collegio che:
– nel caso di specie, gli originari ricorrenti e odierni appellanti incidentali con i motivi aggiunti notificati il 24 maggio 2013 hanno proposto, in via subordinata (rispetto alla domanda principale di risarcimento dei danni da perdita della proprietà  per equivalente), domanda di «trasferimento oneroso della proprietà » (con ciò evidentemente riferendosi all’acquisizione ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001) o, in alternativa, di restituzione del terreno, tant’è che il TAR, previa reiezione della domanda principale, ha accolto la domanda subordinata adottando le statuizioni riportate sopra sub§ 5., senza che avverso tali statuizioni fosse stato interposto appello condizionato (nè in via principale nè in via incidentale);
– le questioni all’esame si risolvono pertanto nella prospettazione di un quesito astratto e ipotetico, non rilevante ai fini della decisione del presente giudizio.
Ad ogni modo, l’ordinamento processuale amministrativo offre un adeguato strumentario per evitare, nel corso del giudizio, che le domande proposte in primo grado, congruenti con quello che allora appariva il vigente quadro normativo e l’orientamento giurisprudenziale di riferimento assurto a diritto vivente, siano di ostacolo alla formulazione di istanze di tutela adeguate al diverso contesto normativo e giurisprudenziale vigente al momento della decisione della causa in appello, quali la conversione della domanda ove ne ricorrano le condizioni, la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 Cod. proc. amm. o l’invito alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale, in tutti i casi previa sottoposizione della relativa questione processuale, in ipotesi rilevata d’ufficio, al contraddittorio delle parti ex art. 73, comma 3, Cod. proc. amm., a garanzia del diritto di difesa di tutte le parti processuali.
Resta poi fermo che la qualificazione delle domande proposte in giudizio passa attraverso l’interpretazione dei relativi atti processuali, rimessa al giudice investito della decisione della controversia nel merito.
18. Premesso che ai sensi dell’art. 99, comma 4, Cod. proc. amm. l’Adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente, ritiene il Collegio che, nel caso in esame, sussistano i presupposti perchè, a seguito dell’enunciazione del principio di diritto di cui al precedente § 16.4., la causa sia rimessa alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, la quale ne valuterà  le concrete ricadute al fine di deciderla con la sentenza definitiva.
Deve pertanto essere disposta la restituzione degli atti alla Sezione rimettente, che dovrà  statuire anche in ordine alle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando nella causa d’appello come in epigrafe promossa, enuncia il principio di diritto di cui al precedente § 16.4., restituendo per il resto gli atti alla Sezione rimettente ai sensi dell’art. 99, comma 4, Cod. proc. amm.; spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 20/01/2020
N. 00003/2020REG.PROV.COLL.
N. 00011/2019 REG.RIC.A.P.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11 di A.P. del 2019, proposto da Liliana F., Matrona I. e Francesco S., rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Marco Di Somma, domiciliato presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Fibe Campania S.p.A., Commissario di Governo Delegato per l’Emergenza Rifiuti, Provincia di Caserta non costituiti in giudizio; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Commiss Governo Emergenza Rifiuti ex Opcm 2425/96, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Fibe S.p.A. in proprio e quale Incorporante La Fibe Campania S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone, Ennio Magrà¬, con domicilio eletto presso lo studio Ennio Magri’ in Roma, via Guido D’Arezzo, 18;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione Prima, n. 2700 del 22 febbraio 2017.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno, Fibe S.p.A. in proprio e quale incorporante La Fibe Campania S.p.A. e Commissario del Governo per l’Emergenza Rifiuti ex Opcm n. 2425-1996;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2019 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Antonio Marco Di Somma, dello Stato Chiarina Aiello, e Fabrizio Marangi in delega di Benedetto Giovanni Carbone e di Ennio Magri’

FATTO
Gli odierni appellanti hanno proposto ricorso al T.A.R. per la declaratoria dell’illegittimità  dell’occupazione ultraquinquennale dei suoli di loro proprietà  – effettuata al fine di realizzare un impianto per la produzione del combustibile derivato da rifiuti (CDR) presso il Comune di Santa Maria Capua Vetere (Caserta) – nonchè per la condanna delle Amministrazioni alla restituzione del terreno di cui è causa, oltre al risarcimento del danno per l’occupazione e per il mancato utilizzo del terreno dalla data dell’occupazione alla data della restituzione, secondo il valore edificatorio del terreno, nonchè al risarcimento dei danni morali da quantificarsi in via equitativa.
In via subordinata, nel caso in cui non fosse possibile procedere alla restituzione del terreno, i signori Forino, I. e S. hanno chiesto il pagamento di una somma pari al valore attuale del terreno secondo la sua natura edificatoria, nonchè tutti i danni come sopra individuati.
In via ulteriormente subordinata, gli interessati hanno chiesto il pagamento di una indennità  pari al valore venale del terreno, secondo i criteri di cui al d.P.R. n. 327 del 2001.
Il T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I, con la sentenza 22 febbraio 2017, n. 2700, disposta l’estromissione dal giudizio della F.I.B.E. s.p.a., ha accolto il ricorso, proposto dagli odierni appellanti, nei termini che seguono:
– l’occupazione delle aree di proprietà  dei ricorrenti deve essere dichiarata illegittima, a causa della mancata adozione del decreto di esproprio a conclusione della procedura espropriativa avviata;
– la Provincia Caserta è il soggetto cui compete la manifestazione di volontà  in ordine all’acquisizione o alla restituzione (ove possibile) delle aree per cui è causa;
– qualora opti per l’acquisizione, ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327-2001, la citata Amministrazione è tenuta a corrispondere ai ricorrenti le conseguenti poste risarcitorie, nella misura stabilita dal predetto articolo e tenendo conto della natura agricola dei suoli;
– il provvedimento dovrà  essere adottato dall’Ente entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della sentenza.
Inoltre, il giudice di primo grado ha rilevato, all’esito dell’istruttoria disposta, che non è possibile escludere, in relazione allo stato dei luoghi, l’astratta possibilità  di una riduzione in pristino, seppure parziale, delle aree interessate dai lavori di realizzazione degli impianti in questione, per cui “l’Amministrazione chiamata a far venire meno l’occupazione illegittima, potrà  eventualmente valutare la possibilità  di procedere a una parziale restituzione delle aree oggetto di controversia”.
Non risulta che la Provincia di Caserta abbia emanato il provvedimento ai sensi dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327-2001.
I signori Forino, I. e S. hanno proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi:
– Legittimazione passiva della FIBE Campania s.p.a., del Commissario di Governo p.t. della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Interno e della Provincia di Caserta. Solidarietà  loro anche circa il ristoro dei danni a favore dei signori Forino, I. e S.;
– Violazione dell’art. 42 Cost. Violazione dell’art. 1 del protocollo addizionale della Convenzione europea dei diritti dell’uomo;
– Violazione dell’art. 57 d.P.R. n. 327-2001. Violazione degli artt. 324 c.p.c. e 2909 c.c. Eccesso di potere per difetto di motivazione.
L’Avvocatura generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte, concludendo per il rigetto dell’appello.
La Fibe s.p.a. ha concluso per il rigetto dell’appello e, in ogni caso, per la conferma della propria carenza di legittimazione passiva.
Gli appellanti, con memoria depositata in data 29 aprile 2019, hanno poi evidenziato che la consulenza tecnica d’ufficio, espletata nel procedimento dinanzi al Tribunale di Napoli dall’ingegner Basile (depositata dall’Avvocatura dello Stato), si pone come documento cardine per la decisione della questione, atteso che il consulente, tra l’altro, ha accertato “l’impossibilità  di retrocedere il terreno essendo stato occupato totalmente dallo stabilimento per il trattamento dei rifiuti, trovandoci di fronte ad una irreversibile trasformazione del terreno” e “la natura edificatoria del terreno secondo il piano regolatore di Santa Maria Capua Vetere, vigente all’epoca”.
Pertanto, gli appellanti hanno sostenuto che il giudice di primo grado avrebbe dovuto accogliere la domanda in via gradata riproposta con l’atto di appello, vale a dire la domanda di risarcimento dei danni, con interesse e rivalutazione monetaria, mentre la Provincia di Caserta, allo stato, non avrebbe alcuna facoltà  di acquisire o meno il terreno avendolo totalmente trasformato, ma avrebbe solo l’obbligo di pagare il prezzo di mercato attuale, pìù il risarcimento dei danni subiti dagli interessati per non avere usufruito del terreno stesso.
Il Collegio della Sezione semplice di questo Consiglio, cui era assegnata la causa, ha previamente rilevato due questioni giuridiche di massima, strettamente connesse, pregiudiziali alla decisione dell’appello e ha emanato un’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria (30 luglio 2019, n. 5399), per sollecitarne la soluzione:
a) se la domanda risarcitoria degli appellanti vada qualificata come dichiarazione di ‘rinuncia abdicativa’ del bene in questione;
b) se, in caso affermativo, una tale rinuncia abbia giuridica rilevanza.
All’udienza pubblica del 13 novembre 2019 la causa veniva trattenuta in decisione dall’Adunanza Plenaria.
DIRITTO
1. La questione di diritto sottoposta a questa Adunanza riguarda la configurabilità , nel nostro ordinamento giuridico, della rinuncia abdicativa quale atto implicito ed implicato nella proposizione, da parte di un privato illegittimamente espropriato, della domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario derivante dall’illecito permanente costituito dall’occupazione di un suolo da parte della P.A., a fronte della irreversibile trasformazione del fondo.
Deve in primo luogo perimetrarsi il tema d’indagine oggetto del presente giudizio.
La questione, infatti, non riguarda l’ammissibilità  in generale dell’istituto della rinuncia abdicativa, che conosce un vivace dibattito in altri settori dell’ordinamento.
Infatti, benchè il Legislatore non abbia espressamente disciplinato in una norma ad hoc la rinuncia abdicativa, la prevalente tradizionale dottrina ne afferma la sua ammissibilità .
Trattasi di un negozio giuridico unilaterale, non recettizio, con il quale un soggetto, il rinunciante, nell’esercizio di una facoltà , dismette, abdica, perde una situazione giuridica di cui è titolare, rectius esclude un diritto dal suo patrimonio, senza che ciò comporti trasferimento del diritto in capo ad altro soggetto, nè automatica estinzione dello stesso.
Gli ulteriori effetti, estintivi o modificativi del rapporto, che possono anche incidere sui terzi, sono, infatti, solo conseguenze riflesse del negozio rinunziativo, non direttamente ricollegabili all’intento negoziale e non correlate al contenuto causale dell’atto, tant’è che la rinuncia abdicativa si differenzia dalla rinuncia cd. traslativa proprio per la mancanza del carattere traslativo-derivativo dell’acquisto e per la mancanza di natura contrattuale, con la conseguenza che l’effetto in capo al terzo si produce ipso iure, a prescindere dalla volontà  del rinunciante, quale mero effetto di legge.
Per il suo perfezionamento non è, pertanto, richiesto l’intervento o l’espressa accettazione del terzo nè che lo stesso debba esserne notiziato.
L’oggetto del presente giudizio è, al contrario, limitato alla rinuncia abdicativa nella materia dell’espropriazione, e riguarda la mera possibilità  di riconoscere la rinuncia abdicativa nell’atto di proposizione in giudizio della richiesta di risarcimento del danno per perdita della proprietà  illecitamente occupata dalla P.A., in seguito, come detto, all’irreversibile trasformazione del fondo occupato.
2. La tesi della rinuncia abdicativa deriva dai principi affermati in tema dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 9 febbraio 2016, n. 2, intervenuta peraltro per la diversa finalità  di chiarire quali siano i poteri del commissario ad acta nominato per l’esecuzione dei provvedimenti occorrenti ad ottemperare ad un giudicato amministrativo relativo ad una vicenda di acquisizione cd. sanante ex art. 42-bis. TUEs.
La tesi in discussione è stata per la prima volta organicamente e sistematicamente ammessa dalla giurisprudenza amministrativa con la sentenza del CGA 25 maggio 2009, n. 486 ed è stata ricostruita negli stessi termini dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 19 gennaio 2015, n. 735), per i casi devoluti alla giurisdizione del giudice civile, nei giudizi instaurati prima della entrata in vigore della legge n. 205-2000, che ha poi previsto la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia espropriativa.
Favorevoli alla rinuncia abdicativa sono state anche Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12961, nonchè Cass. civ., sez. I, 7 marzo 2017, n. 5686.
Ancora di recente la sentenza Cass. civ., Sez. Un., n. 3517-2019, resa in materia di impugnazione di un atto di asservimento coattivo in sanatoria ex art. 42-bis T.U. espropriazione, ha ribadito princìpi consolidati in dichiarata adesione a quanto espresso dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2016.
Anche la giurisprudenza di questo Consiglio si è pìù volte pronunciata nel senso dell’ammissibilità  della rinuncia abdicativa in materia espropriativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 2018, n. 3105; Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2018, n. 2396).
3. L’orientamento favorevole evidenzia che tale linea ricostruttiva presenta, sul piano pratico, aspetti favorevoli per il privato espropriato.
In primo luogo, infatti, valorizza il principio di concentrazione della tutela ricavabile ex art. 111 Cost., quale corollario del principio di ragionevole durata del processo, che sarebbe pregiudicato dalla sua segmentazione in una fase amministrativistica relativa al giudizio sulla legittimità  degli atti espropriativi e in una fase civilistica per la determinazione del quantum da corrispondere al soggetto espropriato.
In secondo luogo, offre maggiori garanzie di compensare integralmente l’utilità  (rectius: il bene) perduto dal privato, poichè, il quantum deve essere corrisposto al soggetto espropriato a titolo di risarcimento del danno (che è ordinariamente integrale) e non a titolo di indennizzo (che invece, come è noto, è solo parametrato al valore del bene perduto).
Inoltre, poichè il risarcimento del danno è connesso alla proposizione della relativa domanda da parte del privato in giudizio, che implica rinuncia abdicativa, è da tale momento che si verifica un debito di valore, con tutte le note implicazioni in tema di interessi legali e rivalutazione.
Questa Adunanza ritiene tuttavia che l’ipotesi ricostruttiva della rinuncia abdicativa, quanto meno nella materia in esame, non possa essere condivisa.
Essa, invero, sul piano strutturale e normativo, si espone a un triplice ordine di obiezioni; e segnatamente:
– non spiega esaurientemente la vicenda traslativa in capo all’Autorità  espropriante;
– la rinuncia viene ricostruita quale atto implicito, secondo la nota dogmatica degli atti impliciti, senza averne le caratteristiche essenziali;
– soprattutto, e in senso decisivo e assorbente, non è provvista di base legale in un ambito, quello dell’espropriazione, dove il rispetto del principio di legalità  è richiamato con forza sia a livello costituzionale (art. 42 Cost.), sia a livello di diritto europeo. Va ricordato, infatti, sotto questo profilo, che occorre evitare, in materia di espropriazione cd. indiretta, di ricorrere a istituti che in qualche modo si pongano sulla falsariga della cd.occupazione acquisitiva, cui la giurisprudenza fece ricorso negli anni Ottanta del secolo scorso per risolvere le situazioni connesse a una espropriazione illegittima di un terreno che avesse tuttavia subìto una irreversibile trasformazione in forza della costruzione di un’opera pubblica. E’ noto che tale istituto non può pìù trovare spazio nel nostro ordinamento a seguito delle ripetute pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che ne hanno evidenziato la contrarietà  alla Convenzione Europea, in particolare per quanto riguarda l’art. 1 del primo protocollo Addizionale (ex multis, sentenza CEDU 17 novembre 2005).
4. Per quanto riguarda la prima obiezione (mancata spiegazione esauriente della vicenda traslativa in capo all’Autorità  espropriante), si deve rilevare, infatti, che se l’atto abdicativo è astrattamente idoneo a determinare la perdita della proprietà  privata, non è altrettanto idoneo a determinare l’acquisto della proprietà  in capo all’Autorità  espropriante.
Nel diritto privato, è discusso se l’art. 827 c.c. possa essere la base legale di una dichiarazione di rinuncia del proprietario di un diritto reale immobiliare, a parte i casi previsti dalla legge, ed effettivamente tale norma prevede che gli immobili che non sono in proprietà  di alcuno spettino al patrimonio dello Stato, quale effetto giuridico conseguente ad una determinata situazione di fatto (vacanza del bene).
Tuttavia, tale acquisto, peraltro a titolo originario e non derivativo, si realizzerebbe in capo allo Stato e non in capo all’Autorità  espropriante, attuale occupante e in possesso del bene, che sarebbe del tutto esclusa dalla vicenda giuridica pur avendone costituito la causa efficiente tramite l’illecita apprensione del bene del privato.
La spiegazione dell’effetto traslativo, pertanto, sarebbe del tutto eccentrica rispetto al rapporto amministrativo che viene innescato dall’Amministrazione espropriante, rendendo evidente l’artificiosità  della soluzione teorica proposta.
Nè l’effetto traslativo può essere recuperato attraverso l’ordine di trascrizione della sentenza di condanna al risarcimento del danno (e, quindi, della sua rinuncia abdicativa implicita a favore dell’Amministrazione espropriante), atteso che, come è noto, le vicende della trascrizione si pongono solo sul piano dell’opponibilità  verso terzi degli atti giuridici dispositivi di diritti reali, ma non disciplinano la validità  e l’efficacia giuridica degli stessi. Se l’atto non è in sè idoneo a determinare il passaggio del bene in capo all’Amministrazione espropriante non potrà  già di per sè essere trascrivibile e all’eventuale ordine del giudice contenuto nella sentenza non potrebbe riconoscersi base legale.
5. Per quanto riguarda la seconda obiezione (rinuncia abdicativa quale atto implicito, ma carenza in tale rinuncia delle caratteristiche essenziali degli atti impliciti), si deve ricordare che la rinuncia abdicativa, se riferita al ricorso giurisdizionale, non viene effettuata dalla parte, nè personalmente, nè attraverso un soggetto dotato di idonea procura.
Nel campo del diritto amministrativo, come è noto, è ammessa la sussistenza del provvedimento implicito quando l’Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente, congiungendosi tra loro i due elementi di una manifestazione chiara di volontà  dell’organo competente e della possibilità  di desumere in modo non equivoco una specifica volontà  provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà  (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5887 e, di recente, Cons. Stato, Sez. V, n. 589 del 2019).
Ciò che emerge dalla dogmatica degli atti impliciti nel diritto amministrativo è inequivocabilmente la sussistenza di un atto formale, perfetto e validamente emanato il quale contiene “per implicito” un’ulteriore volontà  provvedimentale, oltre a quella espressa claris verbis nel testo del provvedimento medesimo.
E’ evidente, in questa ricostruzione, che non sussistono violazioni del principio di legalità  dell’azione amministrativa perchè la volontà  amministrativa esiste ed è contenuta in un atto avente tutte le caratteristiche previste dalla legge per conferirle validità , con la peculiarità  che detta volontà  è ricavabile da un’interpretazione non meramente letterale dell’atto.
Nel caso di specie, tuttavia, l’istituto della rinuncia abdicativa si pone come radicalmente estraneo alla teorica degli atti impliciti che, così¬ come ricordato, riguarda solo gli atti amministrativi e non gli atti del privato.
Nè è possibile, evidentemente, utilizzare lo stesso paradigma per ricondurre la volontà  di chiedere il risarcimento del danno alla volontà  di abdicare alla proprietà  privata.
In primo luogo, sul piano sostanziale, non sembra che da una domanda risarcitoria sia possibile univocamente desumere (null’altro che) la rinuncia del privato al bene: la domanda risarcitoria, infatti, denuncia inequivocabilmente un illecito di cui la parte richiede la riparazione; ma a fronte della pluralità  di strumenti offerti dall’ordinamento nonchè in presenza di una disciplina legale del procedimento espropriativo, la domanda risarcitoria non può costituire univoca volontà  espressa di rinuncia al bene.
Sul piano formale, poi, va considerato che la domanda di risarcimento del danno contenuta nel ricorso giurisdizionale amministrativo è una domanda redatta e sottoscritta dal difensore e non dalla parte proprietaria del bene che ha la disponibilità  dello stesso e che è l’unico soggetto avente la legittimazione ad abdicarvi, in quanto atto incidente e dispositivo di un bene immobiliare proprio della parte.
Nè è, altrettanto evidentemente rinvenibile una procura a vendere (rectius: a rinunciare) nel mandato difensivo della parte al proprio difensore, che non contiene neppure implicitamente una legittimazione al difensore a rinunciare al diritto di proprietà  del proprio assistito.
6. Ma, al di là delle criticità  che appalesa l’adesione alla teoria della rinuncia abdicativa nella materia in questione, è decisiva, per la soluzione del quesito posto, la terza ed ultima obiezione (assenza di base legale in un ambito, quello dell’espropriazione, dove è centrale il principio di legalità ), di cui deve rimarcarsi il carattere assorbente per escludere l’operatività  della rinuncia abdicativa quale strumento legalmente idoneo a definire l’assetto degli interessi coinvolti in una vicenda di espropriazione cd.indiretta.
Al riguardo, si deve ricordare in primo luogo che, ai sensi dell’art. 42, commi 2 e 3 Cost., la proprietà  privata è riconosciuta e garantita dalla legge (che, peraltro, “ne determina i modi di acquisto”) e può essere, “nei casi preveduti dalla legge”, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale.
La rinuncia abdicativa non costituisce uno dei casi previsti dalla legge.
Anzi, in una certa prospettiva, sembra richiamare -come si accennava- l’ormai tramontato istituto dell’occupazione acquisitiva, di cui la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha evidenziato la contrarietà  alla Convenzione Europea.
Come è noto, l’istituto della c.d. occupazione “appropriativa” o “acquisitiva”, che determinava l’acquisizione della proprietà  del fondo a favore della pubblica amministrazione per “accessione invertita”, allorchè si fosse verificata l’irreversibile trasformazione dell’area, è un istituto di origine pretoria, sorto con la sentenza della Corte di Cassazione 26 febbraio 1983, n. 1464.
L’istituto, che pure rispondeva, nel silenzio della legge, all’esigenza pratica e sistematica di definire l’assetto proprietario di un bene illegittimamente occupato e il conseguente assetto degli interessi, risultava peraltro evidentemente privo di base legale ed è stato pertanto ritenuto illegittimo dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, con la conseguenza che, attualmente, il mero fatto dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non assurge a titolo di acquisto, non determina il trasferimento della proprietà  e non fa venire meno l’obbligo dell’Amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso.
L’istituto della rinuncia abdicativa, di chiara matrice pretoria, finirebbe per presentare gli stessi problemi e dubbi interpretativi entrando in eliminabile tensione con i principi enunciati dalla Corte Europea e con le guarentigie apprestate al diritto di proprietà  dalla nostra Carta Costituzionale.
7. E’ nel delineato contesto normativo che il legislatore nazionale è intervenuto per regolare la fattispecie in esame, fornendo per ciò stesso una base legale, sistematica e coerente, alla disciplina ivi prevista, dapprima con l’art. 43 TUEs. (approvato con il d.P.R. n. 327-2001 ed entrato in vigore il 30 giugno 2003) e poi, dopo la dichiarazione della sua incostituzionalità  per eccesso di delega, con l’art. 42-bis (introdotto nel testo unico dall’art. 34, comma 1, L. n. 111 del 2011).
Infatti, per i casi di occupazione sine titulo di un fondo da parte della Autorità  devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è in vigore la specifica disciplina prevista dall’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, che ha in dettaglio individuato i poteri e i doveri della medesima Autorità , nonchè i poteri del giudice amministrativo.
L’art. 42-bis, in particolare:
– prevede che l’Autorità  che utilizza sine titulo un bene immobile per scopi di interesse pubblico, dopo aver valutato, con un procedimento d’ufficio (che può essere sollecitato dalla parte in caso di inerzia), gli interessi in conflitto, adotti un provvedimento conclusivo del procedimento con cui sceglie se acquisire il bene o restituirlo, al fine di adeguare la situazione di diritto a quella di fatto;
– in altri termini, vincola l’Amministrazione occupante all’esercizio del potere ed attribuisce alla stessa un potere discrezionale in ordine alla scelta finale, all’esito della comparazione degli interessi;
– comporta che, nel caso di occupazione sine titulo, l’Autorità  commette un illecito di carattere permanente (Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2; Sez. IV, 31 maggio 2019 n. 3658; Sez. IV, 13 maggio 2019, n. 3070; Sez. IV, 21 marzo 2019, n. 1869; Sez. IV, 18 febbraio 2019, n. 1121; Sez. IV, 18 maggio 2018, n. 3009; Sez. IV, 30 agosto 2017, n. 4106; Sez. IV, 1° agosto 2017, n. 3838; cfr. Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3752; Sez. IV, 16 giugno 2007, n. 2582, con considerazioni sull’allora vigente art. 43, rilevanti nel sistema incentrato sull’art. 42-bis);
– esclude che il giudice decida la ‘sorte’ del bene nel giudizio di cognizione instaurato dal proprietario;
– a maggior ragione, non può che escludere che la ‘sorte’ del bene sia decisa dal proprietario e che l’Autorità  acquisti coattivamente il bene, sol perchè il proprietario dichiari di averlo perso o di volerlo perdere, o di volere il controvalore del bene. Come se il proprietario del bene fosse titolare di una sorta di diritto potestativo a imporre il trasferimento della proprietà , mediante rinuncia al bene (implicita o esplicita che sia), previa corresponsione del suo controvalore (non rileva, sotto questo profilo, se a titolo risarcitorio o indennitario).
L’art. 42-bis ha, quindi, definito in maniera esaustiva la disciplina della fattispecie, con una normativa autosufficiente, rispetto alla quale non trovano spazio elaborazioni giurisprudenziali che, se forse giustificate in assenza di una base legale, non si giustificano pìù una volta che intervenga un’esplicita disciplina normativa, ritenuta conforme al diritto europeo e alla Costituzione, che viene a costituire la base legale espressa della fattispecie in questione.
La fattispecie di cui al predetto art. 42-bis è evidentemente delineata in termini di potere-dovere: non implica certo che l’Amministrazione debba necessariamente procedere all’acquisizione del bene, ma impone che essa eserciti doverosamente il potere di valutare se apprendere il bene definitivamente o restituirlo al soggetto privato, secondo una concezione di potere-dovere, o doverosità  di certe funzioni, che è nota da tempo nel tessuto del diritto amministrativo e che discende dai noti principi di imparzialità  e buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.).
Già l’art. 43, poi dichiarato incostituzionale, peraltro, aveva consapevolmente introdotto nel sistema norme di chiusura, volte ad attribuire all’autorità  amministrativa il potere di dare a regime una soluzione al caso concreto quando gli atti del procedimento divengano inefficaci per decorso del tempo o siano annullati dal giudice amministrativo, consentendo ‘una legale via d’uscita per gli illeciti già verificatisi’ (Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4203; Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4696): analoghe considerazioni valgono, dunque, per l’art 42-bis che ne ha ereditato lo scopo e la funzione.
8. Ad avviso dell’Adunanza, dunque, per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis una rigorosa applicazione del principio di legalità , in materia affermato dall’art. 42 della Costituzione e rimarcato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, richiede una base legale certa perchè si determini l’effetto dell’acquisto della proprietà  in capo all’espropriante. E se la norma non prevede alcun riferimento a un’ipotesi di rinuncia abdicativa – che, peraltro, così¬ delineata, avrebbe tutti i caratteri strutturali e gli effetti di una rinuncia traslativa- è stato per converso introdotto nell’ordinamento una disciplina specifica e articolata che attribuisce all’amministrazione una funzione autoritativa in forza della quale essa può scegliere tra restituzione del bene o acquisizione della proprietà  nel rispetto dei requisiti sostanziali e secondo le modalità  ivi previsti. Nessuna norma attribuisce per contro al soggetto espropriato, pur a fronte dell’illegittimità  del titolo espropriativo, un diritto, sostanzialmente potestativo, di determinare l’attribuzione della proprietà  all’amministrazione espropriante previa corresponsione del risarcimento del danno.
Inoltre, poichè l’art. 42-bis dispone che il titolo di acquisto possa essere l’atto di acquisizione (espressione di una scelta dell’autorità ), si ritiene che non si possa attribuire alcun rilievo a tal fine a un atto diverso, vale a dire al successivo atto di liquidazione del danno, peraltro emanato in esecuzione di una sentenza; in altre parole, nè dall’art. 42-bis nè da altra norma può ricavarsi l’attribuzione dell’effetto giuridico di rinuncia abdicativa alla fattispecie complessa derivante dalla coesistenza della sentenza di condanna e dell’atto di liquidazione del danno.
Invero, per l’art. 42-bis l’autorità  può acquisire il bene con un atto discrezionale, in assenza del quale scattano gli ordinari rimedi di tutela, compreso quello restitutorio, non residuando alcuno spazio per giustificare la perdurante inerzia dell’amministrazione, che non solo apprende in modo illecito il bene del privato, ma che attraverso una propria omissione (non esercitando il potere all’uopo previsto dalla legge) finirebbe per ottenere la proprietà  del bene stesso ancora una volta al di fuori delle procedure legali previste dall’ordinamento.
La scelta, di acquisizione del bene o della sua restituzione, va effettuata esclusivamente dall’autorità  (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio d’ottemperanza, ai sensi dell’art. 34 o dell’art. 114 c.p.a): in sede di giurisdizione di legittimità , nè il giudice amministrativo nè il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alle responsabilità  dell’autorità  individuata dall’art. 42-bis.
Pertanto, il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’Amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., può nominare già in sede di cognizione il commissario ad acta, che provvederà  ad esercitare i poteri di cui all’art. 42-bis d.P.R. n. 327-2001 o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato.
Qualora, invece, sia invocata solo la tutela (restitutoria e risarcitoria) prevista dal codice civile e non si richiami l’art. 42-bis, il giudice deve pronunciarsi tenuto conto del quadro normativo sopra delineato e del carattere doveroso della funzione attribuita dall’articolo 42bis all’amministrazione.
Non sarebbe peraltro ammissibile una richiesta solo risarcitoria, in quanto essa si porrebbe al di fuori dello schema legale tipico previsto dalla legge per disciplinare la materia ponendosi anzi in contrasto con lo stesso. Il che non significa che il giudice possa nondimeno, ove ne ricorrano i presupposti fattuali, accogliere la domanda.
A ben vedere, infatti, la domanda risarcitoria, al pari delle altre domande che contestino la validità  della procedura espropriativa, consiste essenzialmente nell’accertamento di tale illegittimità  e nella scelta del conseguente rimedio tra quelli previsti dalla legge. E’ infatti la legge speciale, nel caso di espropriazione senza titolo valido, a indicare quali siano gli effetti dell’accertata illegittimità : il trasferimento non avviene per carenza di titolo e il bene va restituito. La restituzione può essere impedita dall’amministrazione, la quale è tenuta, nell’esercizio di una funzione doverosa (e non di una mera facoltà  di scelta) a valutare se procedere alla restituzione del bene previa riduzione in pristino o all’acquisizione del bene nel rispetto di tutti i presupposti richiesti dall’articolo 42 bis e con la corresponsione di un’indennità  pari al valore del bene maggiorato del 10 per cento (e quindi con piena e integrale soddisfazione delle pretese dell’espropriato).
Ad ogni modo, l’ordinamento processuale amministrativo offre un adeguato strumentario per evitare, nel corso del giudizio, che le domande proposte in primo grado, congruenti con quello che allora appariva il vigente quadro normativo e l’orientamento giurisprudenziale di riferimento assurto a diritto vivente, siano di ostacolo alla formulazione di istanze di tutela adeguate al diverso contesto normativo e giurisprudenziale vigente al momento della decisione della causa in appello, quali la conversione della domanda ove ne ricorrano le condizioni, la rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 Cod. proc. amm. o l’invito alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale, in tutti i casi previa sottoposizione della relativa questione processuale, in ipotesi rilevata d’ufficio, al contraddittorio delle parti ex art. 73, comma 3, Cod. proc., a garanzia del diritto di difesa di tutte le parti processuali.
Resta poi fermo che la qualificazione delle domande proposte in giudizio passa attraverso l’interpretazione dei relativi atti processuali, rimessa al giudice investito della decisione della controversia nel merito.
9. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, deve dichiararsi il seguente principio di diritto:
– per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità  viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata.
La causa va quindi rimessa alla Sezione semplice di competenza (Quarta Sezione) per la decisione dell’appello.
Spese al definitivo
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria,
Dichiara il seguente principio di diritto:
– per le fattispecie disciplinate dall’art. 42-bis TUEs., l’illecito permanente dell’Autorità  viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva e la rinuncia abdicativa non può essere ravvisata.
Rimette gli atti alla Quarta Sezione per l’ulteriore corso della causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

1. Le controversie tra il direttore generale di un’Azienda sanitaria locale e la competente Regione, concernendo un rapporto di lavoro privatistico e coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario .

2. Ai sensi dell’art. 3, comma 8, del d.lgs. n. 502 del 1992, come modificato dal d.lgs. n. 537/93, il rapporto di lavoro del direttore generale è regolato da un contratto di diritto privato, che ha una durata determinata e viene stipulato in osservanza delle norme del titolo terzo del libro quinto del codice civile, ossia secondo le disposizioni del lavoro autonomo di cui agli artt. 2222 e seguenti cod. civ.

3. Poichè il rapporto di lavoro del direttore generale delle aziende sanitarie è regolato da un contratto di diritto privato con la Regione, qualificabile come rapporto di lavoro autonomo, discende che la domanda di adeguamento del trattamento economico – identificata secondo il criterio del "petitum" sostanziale, ossia dello specifico oggetto e della reale natura della controversia – rientra nella giurisdizione del g.o.

 

Pubblicato il 20/01/2020

 

 

Pubblicato il 20/01/2020

 

 

1.La controversia che attiene all’erogazione di pubblici finanziamenti non rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo ai sensi dell’art.133 co.1 lett.b) c.p.a., distinguendosi la concessione di contributi dalla quella di beni pubblici strictu sensuintesa in ragione della fungibilità  caratterizzante l’oggetto del rapporto concessorio di diritto pubblico in questione, ossia il denaro.

2. La cognizione della controversia relativa all’impugnazione di un provvedimento di revoca del beneficio finanziario accordato ad una società  per la realizzazione di un investimento produttivo in sede di approvazione di un "patto territoriale" appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione al disposto di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 11, co. ultimo, che demanda, in generale, a tale giurisdizione le questioni relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento pubblico di erogazione di una sovvenzione economica.

3.Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche, deve essere deciso ricorrendo al criterio della situazione soggettiva per la tutela della quale si agisce in giudizio, con la conseguenza, pertanto, che: a) sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, senza che alla Pubblica Amministrazione sia demandato compito diverso dalla mera verifica dell’effettiva esistenza dei relativi presupposti, non potendo l’Autorità  amministrativa all’uopo deputata, dunque, esercitare alcuna discrezionalità  in ordine all’an, al quido al quomododell’erogazione, b) sussiste ancora la giurisdizione del giudice ordinario allorchè la controversia riguardi l’erogazione o la ripetizione del contributo e si discuta dell’inadempimento ad opera del beneficiario degli obblighi da costui assunti per la concessione della chiesta ed/od ottenuta sovvenzione pubblica, trattandosi di questioni attinenti alla fase di svolgimento ed esecuzione del rapporto pubblico di finanziamento, senza che all’uopo rilevi in modo alcuno la denominazione dell’atto controverso, ben potendo, infatti, in questi casi il Giudice Civile sindacare la legittimità  dell’operato dell’Autorità  amministrativa allorchè si traduca in provvedimenti formalmente qualificati di revoca, di decadenza o di risoluzione, fondati sull’asserito inadempimento delle obbligazioni assunte in sede di concessione del contributo da parte del beneficiario c) sussiste, invece, la giurisdizione del Giudice Amministrativo qualora la controversia attenga esclusivamente alla fase procedimentale antecedente al provvedimento discrezionale di erogazione del contributo, ovvero quando quest’ultimo atto sia stato annullato per vizi di legittimità  o revocato per contrasto con l’interesse pubblico in autotutela, senza che rilevino eventuali inadempimenti del beneficiario.

 

Pubblicato il 20/01/2020

 

 

Pubblicato il 20/01/2020