Pres. Romeo – Rel. Cacace

Sull’irricevibilità dell’appello notificato a mezzo PEC, per inesistenza della notifica.

Processo amministrativo – Appello – Irricevibilità – Ragioni – Notifica a mezzo PEC – Inesistenza – Conseguenze – Costituizione in giudizio – Irrilevanza

1. È irricevibile il ricorso in appello notificato a mezzo PEC, tenuto conto che siffatta modalità di notifica non è utilizzabile nel processo amministrativo essendo esclusa, in base al disposto di cui all’art. 16-quater, comma 3-bis, del D.L. n. 179/12, l’applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l’operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento. Vertesi in ipotesi di inesistenza della notifica – pertanto di invalidità insanabile con la successiva costituzione in giudizio del soggetto destinatario della stessa – in quanto trattasi di modalità di notificazione priva di qualsivoglia espressa previsione normativa circa l’idoneità della forma prescelta a configurare un tipico atto di notificazione come delineato dalla legge (tipicità che non consente nemmeno di poter ravvisare nella fattispecie un’ipotesi di errore scusabile). (1)

(1) Contra, Cons. St., III, sentenza 14 settembre 2015, n. 4270; idem, V, sentenza 28 maggio 2015, n. 2682; T.A.R. Lazio, III, n. 11808/14; T.A.R. Calabria, II, n. 183/15; T.A.R. Campania, VI n. 923/15. In senso conforme, T.A.R. Lazio, II-ter, 13 gennaio 2015, n. 396; T.A.R. Veneto, III, n. 369/15; T.A.R. Abruzzo, Pescara, I, n. 49/15.
 

N. 00189/2016REG.PROV.COLL.

N. 01187/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1187 del 2015, proposto da: 
Ministero per i Beni, le Attività Culturali e il Turismo,
in persona del Ministro p.t.,
ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

S.p.a. Telecom Italia,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Edoardo Giardino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via Adelaide Ristori, 9 

nei confronti di

– Regione Autonoma della Sardegna,
non costituitasi in giudizio;
– Provincia di Cagliari,
non costituitasi in giudizio;
– Comune di Quartu Sant’Elena,
non costituitosi in giudizio,

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE II n. 00478/2014, resa tra le parti, concernente diniego autorizzazione paesaggistica per la realizzazione e l’installazione di una stazione radio base per telefonia cellulare mobile.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;

Visto che non si sono costituiti in giudizio la Regione Autonoma della Sardegna, la Provincia di Cagliari ed il Comune di Quartu Sant’Elena;

Viste le memorie prodotte dall’appellata a sostegno delle sue difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 19 novembre 2015, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Attilio Barbieri dello Stato per l’appellante e l’avv. Edoardo Giardino per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, S.p.a. Telecom Italia impugnava, con tre articolati motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, il provvedimento del Comune di Quartu Sant’Elena n. 37 in data 18 luglio 2013, nonché i presupposti pareri del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Regione Autonoma della Sardegna in uno con il verbale della Conferenza di servizi del 2 luglio 2013, recanti il diniego al rilascio del provvedimento unico autorizzatorio per l’esecuzione delle opere di cui alla dichiarazione unica autocertificativa, Codice Univoco n. 1896, Prot. Gen. N° 27475 del 29 aprile 2013, da essa presentata.

Con la sentenza indicata in epigrafe il T.A.R. adìto, in accoglimento del primo e del terzo motivo di ricorso, dichiarava illegittimi gli atti impugnati, ad eccezione del pure opposto regolamento del Comune di Quartu Sant’Elena per i servizi di comunicazione, di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale 28 giugno 2011, n. 69.

Avverso detta sentenza ha proposto appello il Ministero per i Beni, le Attività Culturali e il Turismo, deducendo l’erroneità degli argomenti, sulla base dei quali il Giudice di primo grado ha ritenuto assentibile l’intervento in questione.

Non si sono costituiti in giudizio, benché ritualmente intimati, la Regione Autonoma della Sardegna, la Provincia di Cagliari ed il Comune di Quartu Sant’Elena.

Resiste Telecom s.p.a., che ha contraddetto in memoria l’ordine argomentativo dell’appellante.

La causa, già chiamata alla udienza pubblica del 16 luglio 2015 (alla quale venivano segnalate alle parti, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., come da verbale, la questione in rito, rilevata d’ufficio, della irricevibilità del ricorso per inammissibilità della notifica effettuata a mezzo PEC, nonché il mancato deposito degli avvisi di ricevimento delle raccomandate di notifica dell’atto di appello alla Provincia di Cagliari, al Comune di Quartu S. Elena ed alla Regione Sardegna), veniva ivi rinviata per la trattazione, al fine di consentire ogni eventuale difesa in merito a tali rilievi, all’udienza pubblica del 19 novembre 2015, in vista della quale l’appellata ha depositato memoria con la quale si riporta ai precedenti scritti difensivi e l’appellante si è limitato al deposito degli anzidetti avvisi di ricevimento.

A detta udienza la causa è stata alfine chiamata e trattenuta in decisione.

2. – L’appello è irricevibile.

Esso risulta invero notificato alla Regione Autonoma della Sardegna, alla Provincia di Cagliari ed al Comune di Quartu Sant’Elena in data 4 febbraio 2015, vale a dire il giorno successivo alla scadenza del termine di impugnazione di cui all’art. 92, comma 3, c.p.a., cadente nel caso all’esame, tenuto conto della sospensione dei termini processuali prevista dal comma 2 dell’art. 54 c.p.a., il giorno 3 febbraio 2015.

Né ad impedire tale declaratoria può valere la tempestiva notifica dell’appello stesso effettuata in data 3 febbraio 2015 alla società appellata mediante posta elettronica certificata ai sensi della legge n. 53/1994, ritenendo il Collegio siffatta modalità di notifica non utilizzabile nel processo amministrativo, essendo, com’è noto, esclusa, in base al disposto di cui all’art. 16-quater, comma 3-bis, del D.L. n. 179/12 come convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, l’applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni idonee a consentire l’operatività nel processo civile del meccanismo di notificazione in argomento (ovvero i commi 2 e 3 del medesimo art. 16-quater), solo all’ésito della cui adozione, si badi, detto meccanismo ha acquistato effettiva efficacia nel processo civile e penale (così come, per i giudizii dinanzi alla Corte dei conti, si è reso necessario stabilire le regole tecniche ed operative in materia di utilizzo della posta elettronica certificata anche per l’effettuazione di notificazioni relative a procedimenti giurisdizionali con recente decreto del Presidente 21 ottobre 2015 in G.U. n. 256 del 3 novembre 2015); e ciò tenuto conto della mancanza di un apposito Regolamento, che, analogamente al D.M. 3 aprile 2013, n. 48 concernente le regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, detti (essendo del tutto impensabile che prescrizioni tecniche siano all’uopo necessarie per il processo civile e penale e non per quello amministrativo) le relative regole tecniche anche per il processo amministrativo e che non può che individuarsi nel D.P.C.M. previsto dall’art. 13 dell’All. 2 al c.p.a. ( v. anche l’art. 38, comma 1, D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 114 ), allo stato non ancora intervenuto ed al quale il legislatore ha implicitamente ma chiaramente riguardo laddove, nell’escludere l’applicazione al processo amministrativo del comma 3 dell’art. 16-quater cit., da un lato afferma l’applicabilità al processo amministrativo dello strumento della notifica telematica ( del resto prevista dagli articoli 1 e 3-bis della legge n. 53 del 1994 ), dall’altro non disconosce certo la necessità di regole tecniche anche per il processo amministrativo, che, sulla scorta dell’assenza di potere regolamentare del Ministro della Giustizia con riferimento al processo amministrativo ( donde la previsione del comma 3-bis cit. di inapplicabilità alla giustizia amministrativa del comma 2, che tale potere conferisce ), non possono essere che quelle di cui all’emanando, citato, D.P.C.M. ( di cui il ricordato art. 38 del successivo D.L. n. 90/2014 ribadisce appunto l’esigenza, fissandone per la prima volta i termini per l’emanazione ), solo all’ésito del quale l’intero processo amministrativo digitale avrà una completa regolamentazione e la notifica del ricorso a mezzo PEC potrà avere effettiva operatività ed abbandonare l’inequivocabile ed ineludibile carattere di specialità oggi affermato dall’art. 52, comma 2, c.p.a., che prevede per il suo utilizzo, facendo all’uopo espresso riferimento all’art. 151 c.p.c., una specifica autorizzazione presidenziale, del tutto mancante nel caso all’esame.

Tale carattere non può certo invero oggi negarsi in virtù di una affermata tendenza del processo amministrativo a trasformarsi in processo telematico, atteso che siffatta “tendenza” rappresenta allo stato un mero orientamento, che deve comunque tradursi in regole tecnico-operative concrete, demandate appunto al sopra indicato strumento regolamentare, in assenza delle quali il Giudice amministrativo non può certo sostituirsi al legislatore statuendo l’ordinaria applicabilità di una forma di notifica allo stato ancora non tipizzata.

Né a sanare l’invalidità di tale notifica può valere la successiva costituzione in giudizio del soggetto destinatario della stessa, atteso che vertesi in ipotesi di inesistenza della notifica ( in quanto trattasi di modalità di notificazione priva di qualsivoglia espressa previsione normativa circa l’idoneità della forma prescelta a configurare un tipico atto di notificazione come delineato dalla legge; tipicità, questa, che non consente nemmeno di poter ravvisare nella fattispecie un’ipotesi di errore scusabile ), in alcun modo sanabile; quand’anche, tuttavia, si volesse ritenere che una notifica eseguita mediante ricorso ad una forma non utilizzabile in quanto non espressamente prevista come tale nel paradigma legislativo degli atti di notifica valga a concretizzare non una ipotesi di inesistenza ma piuttosto di nullità della stessa, comunque in tal caso, sulla scorta dell’art. 44, comma 3, c.p.a., la costituzione dell’intimato è sì idonea a sanare la nullità medesima, ma, a differenza che nel processo civile, con efficacia ex nunc, ossia con salvezza delle eventuali decadenze già maturate in danno del notificante prima della costituzione in giudizio del destinatario della notifica, ivi compresa la scadenza del termine di impugnazione, cadente nel caso di specie, come s’è detto, al 3 febbraio 2015, laddove la costituzione dell’appellata è intervenuta con atto in data 20 febbraio 2015.

4. – L’appello, in definitiva, va dichiarato irricevibile.

La pronuncia in rito sulla base di questione rilevata solo d’ufficio giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara irricevibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 19 novembre 2015, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 20/1/2016 n.189 proviene da Giustamm.

Cons. St., III, sentenza 20 gennaio 2016, n. 193

Pres. Romeo – Rel. D’Alessio

Medronic Italia S.p.A. (Avv. P. Fidanza)
c/ Azienda Ospedaliera Brotzu (n.c.)
nei confronti di Neuromed S.p.A.; Stryker Italia S.r.l. (n.c.)

Sul soccorso istruttorio in tema di referenze bancarie generiche

1. Contratti della P.A. – Gara – Referenze bancarie – Genericità – Soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/06 – Ammissibilità – Conseguenze – Esclusione – Illegittimità.

1. La genericità delle referenze bancarie presentate non comporta l’esclusione dalla gara ma, semmai, il ricorso al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163/06, tenuto conto che tale istituto è applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi. (1)
 
(1) In termini analoghi, Cons. St., III, 17 dicembre 2015, n. 5704. Sul punto, si veda anche Cons. St., V, 18 gennaio 2016, che, in fattispecie analoga, ha affermato come la «mancata riproduzione letterale [nelle referenze bancarie] della formulazione della lex specialis, a meno di non voler incorrere in un inammissibile formalismo, non poteva integrare ex se una valida ragione di esclusione».

N. 00193/2016 REG.PROV.COLL.

N. 07003/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7003 del 2015, proposto da: 
Medtronic Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo Studio Grez in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 

contro

Azienda Ospedaliera Brotzu, n.c.; 

nei confronti di

Neuromed S.p.A. e Stryker Italia S.r.l., n.c.; 

per la riforma:

della sentenza del T.A.R. per la Sardegna Sezione I, n. 937 del 10 luglio 2015, resa tra le parti, concernente la fornitura di un service completo di trapani e frese per la struttura complessa di neurochirurgia dell’Azienda Ospedaliera Brotzu.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del c.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il Cons. Dante D’Alessio e udito per la parte appellante l’avvocati Antonio Sasso, su delega dell’avv. Piero Fidanza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’appellante società Medtronic Italia, di seguito anche solo Medtronic, ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Brotzu di Cagliari, di seguito Azienda Ospedaliera, per la fornitura di un service completo di trapani e frese per la struttura complessa di neurochirurgia, classificandosi al terzo posto della graduatoria di merito, con complessivi punti 74,6391 (punti 60 per l’offerta tecnica e punti 14.6391 per l’offerta economica, con un ribasso del 12,41%), dietro alla società Neuromed, classificatasi seconda, con complessivi punti 77.4282 (punti 42 per l’offerta tecnica e punti 35,4282 per l’offerta economica, con un ribasso del 30,04%) e alla società Striker Italia, risultata aggiudicataria, con complessivi punti 78,00 (punti 38 per l’offerta tecnica e punti 40 per l’offerta economica, con ribasso del 49,12%).

La società Medtronic ha impugnato l’esito della gara e i relativi atti davanti al T.A.R. per la Sardegna sostenendone l’illegittimità per diversi profili.

2.- Il T.A.R. per la Sardegna, con sentenza n. 937 del 10 luglio 2015, ha respinto il ricorso.

La società Medtronic ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea.

3.- Con il primo (e centrale) motivo l’appellante ha sostenuto che le due concorrenti che l’hanno preceduta nella graduatoria di merito (Striker Italia e Neuromed) dovevano essere escluse dalla gara per le carenze della loro offerta tecnica. Infatti l’apparato da loro proposto non rispettava le caratteristiche tecniche minime richieste dall’All. E al Capitolato di gara.

La società Medtronic ha sostenuto che erroneamente il T.A.R. ha ritenuto che la disposizione del Capitolato, secondo cui le apparecchiature e gli accessori dovevano rispondere alle “specifiche di massima” indicate nell’All. E, doveva ritenersi prevalente sulla disposizione (contenuta nell’All. E) secondo cui il service doveva avere «la dotazione e le caratteristiche minime di seguito indicate».

Peraltro, ha aggiunto l’appellante, l’art. 6 del Capitolato prevedeva l’esclusione dalla gara delle offerte con carenze nelle schede tecniche.

L’appellante ha anche aggiunto che il forte ribasso dell’offerta economica (per l’aggiudicataria di circa il 50%) doveva ritenersi correlato al fatto che le due offerte erano costituite da prodotti diversi ed inferiori rispetto a quelli (minimi) richiesti per la partecipazione alla gara.

4.- Al riguardo, si deve preliminarmente ricordare che, come questa Sezione ha più volte, anche di recente, affermato, l’accertata carenza di requisiti tecnici dell’offerta, ritenuti essenziali dalla stazione appaltante, può legittimamente determinare l’esclusione dalla gara dell’impresa che ha presentato l’offerta priva dei necessari requisiti (Consiglio di Stato Sezione III, n. 5477 del 3 dicembre 2015; n. 3275 del 1 luglio 2015).

4.1.- Nelle indicate decisioni si è anche chiarito che tale conclusione non si pone in contrasto con la disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, introdotta dall’art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, che prevede che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, oltre quelle indicate nello stesso comma 1 bis e riguardanti il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Lo scopo della disposizione dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti è, infatti, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, mentre l’esclusione da una gara è ben possibile a causa dell’accertata mancanza dei requisiti necessari dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

5.- Nella fattispecie, il Capitolato di gara stabiliva, all’art. 2 punto a), che le apparecchiature oggetto della gara dovevano essere corredate di tutti gli «accessori necessari al suo buon funzionamento» e «rispondere alle specifiche di massima indicate nella scheda tecnica allegata (Allegato E) da considerare parte integrante» del Capitolato.

L’art. 6 del Capitolato, al punto 1, stabiliva poi che l’analisi delle schede e del materiale illustrativo presentato dai concorrenti doveva essere effettuato articolo per articolo, «con la verifica della corrispondenza con le caratteristiche di capitolato della qualità del materiale (e) della idoneità rispetto alle esigenze del Reparto».

Sempre l’art. 6 precisava, infine che le carenze nelle schede tecniche costituivano causa di esclusione dalla gara.

5.1.- Nell’Allegato “E” del Capitolato, l’Azienda Ospedaliera ha quindi indicato le caratteristiche tecniche del service oggetto dell’appalto e, quindi, le caratteristiche del trapano elettrico richiesto (velocità, sistema di irrigazione regolabile, manipolo del motore, attacchi) e la connessa strumentazione con «la seguente dotazione e le caratteristiche minime di seguito specificate».

L’Azienda Ospedaliera appaltante ha, in particolare, richiesto un apparato dotato, fra l’altro, di una console di comando, dotata di un monitor (preferibilmente touch screen), di un sistema di irrigazione integrato e regolabile, della possibilità di connessione di diversi manipoli, di un pedale multifunzione, di frese con irrigazione (per la chirurgia endonasale), ed inoltre di uno Shaver/debrider (con vari attacchi) per la chirurgia endoscopica nasale, di tre sistemi motorizzati pneumatici con determinate caratteristiche minime ed infine di vari attacchi.

6.- La società Medtronic ha insistito anche in appello nel sostenere che le due concorrenti che l’hanno preceduta nella graduatoria di merito (Striker Italia e Neuromed) dovevano essere escluse dalla gara perché la loro offerta tecnica non rispettava quelle caratteristiche tecniche che l’All. E al Capitolato di gara richiedeva come caratteristiche minime della fornitura.

6.1.- La censura, come correttamente ha ritenuto il T.A.R., non è fondata.

Risulta chiaramente dagli atti di gara che l’offerta dell’appellante Medtronic era risultata la migliore per il profilo tecnico e che le società Striker Italia e Neuromed erano risultate assegnatarie di un punteggio tecnico meno elevato in relazione alla minore complessiva qualità dei sistemi offerti.

Tuttavia l’apposita Commissione giudicatrice, che era composta da esperti del settore fra i quali il dott. Francesco Floris, all’epoca Direttore F.F. della Struttura Complessa di Neurochirurgia dell’Azienda Ospedaliera e quindi della Struttura che avrebbe dovuto utilizzare il sistema oggetto della gara, ha ritenuto comunque le offerte presentate dalle società Striker Italia e Neuromed pienamente rispondenti ai requisiti essenziali richiesti per la fornitura in oggetto.

Le offerte presentate dalle società Striker Italia e Neuromed non potevano, in conseguenza, essere escluse dalla gara per il mancato integrale rispetto di alcune delle caratteristiche tecniche della complessiva dotazione indicate nell’All.E, facendo applicazione dei principi generali che si sono prima ricordati e tenuto conto che, nella fattispecie, come pure si è ricordato, l’art. 2, punto a), del Capitolato di gara aveva stabilito che le apparecchiature oggetto della gara dovevano essere corredate di tutti gli «accessori necessari al suo buon funzionamento» e «rispondere alle specifiche di massima indicate nella scheda tecnica allegata (Allegato E) ».

6.2.- Non si può giungere, in particolare, a conclusione diversa per il fatto che l’All. “E” al Capitolato, aveva richiesto per una parte della dotazione oggetto della gara, dei requisiti “minimi”, tenuto conto che la Commissione giudicatrice, in base a quanto disposto dall’art. 2, punto a), del Capitolato di gara, doveva verificare la presenza dei requisiti tecnici essenziali dell’apparato richiesto e quindi valutare se le offerte presentate, nel loro complesso, risultavano rispondenti alle funzioni per le quali il service doveva essere acquisito, nel rispetto di massima dei requisiti tecnici indicati nell’All. E.

Ed è del tutto evidente che, sulla base delle disposizioni del Capitolato che si sono ricordate, la Commissione giudicatrice, una volta accertata la generale idoneità tecnica dei sistemi offerti, nel rispetto delle “specifiche di massima” indicate nell’Allegato E, non avrebbe potuto procedere alla esclusione delle controinteressate società Striker Italia e Neuromed, a causa del mancato integrale rispetto di alcune delle caratteristiche tecniche (minime) indicate nell’All. E, se ritenute non rilevanti. Fermo restando la possibile migliore valutazione tecnica delle offerte che, come quella presentata dall’appellante, risultavano più aderenti alla caratteristiche tecniche indicate nell’All. E.

7.- Non può essere, quindi, censurato l’operato della Commissione giudicatrice che avendo ritenuto, in applicazione della suddetta disposizione del Capitolato di gara, che gli apparati offerti dalle società Striker Italia e Neuromed erano idonei all’uso per il quale dovevano essere acquisiti, non ha escluso dalla gara le due società controinteressate a causa del mancato integrale rispetto delle caratteristiche tecniche indicate nell’All. E al Capitolato.

7.1.- Né, come ha sostenuto l’appellante nel quinto motivo, era necessaria una separata fase di verifica della conformità delle offerte alle caratteristiche minime richieste nel Capitolato ben potendo la Commissione di gara effettuare tale valutazione nel corso dell’esame delle offerte presentate.

8.- Con il secondo motivo la società Medtronic ha insistito nel sostenere che le controinteressate società Striker Italia e Neuromed dovevano essere escluse dalla gara anche perché risultavano prive di idonee referenze bancarie.

Infatti, Neuromed aveva presentato una sola referenza bancaria e Stryker Italia aveva presentato una sola referenza della Bank of America – Merrill Lynch, che era riferita tuttavia al gruppo “Stryker Corporation” di cui la “Stryker Italia” fa parte.

8.1.- Il motivo, come ha già ritenuto il T.A.R., non è fondato.

L’art. 41, del codice dei contratti consente la prova del requisito di solidità economica e finanziaria dell’impresa partecipante ad una gara pubblica anche attraverso la presentazione dei bilanci di impresa (comma 2) o, nel caso di giustificati motivi, di altra idonea documentazione (comma 3) e tale disposizione, anche se non richiamata espressamente nel bando, è stata ritenuta correttamente applicabile nella fattispecie.

8.2.- In ogni caso, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, l’eventuale genericità delle referenze bancarie non avrebbe potuto condurre all’esclusione dalla gara ma semmai il ricorso al soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 46 comma 1 del Codice dei contratti, che è stato ritenuto applicabile sia ai documenti formati dal concorrente, sia nei confronti di quelli precostituiti provenienti da soggetti diversi (Consiglio di Stato Sez. III, n. 5704 del 17 dicembre 2015).

9.- Con il terzo motivo la società Medtronic ha sostenuto che Neuromed doveva essere esclusa anche per aver inserito nella busta amministrativa il valore commerciale delle apparecchiature offerte, in violazione del principio di commistione fra offerta tecnica ed economica.

9.1.- Il motivo, a prescindere da possibili profili di inammissibilità (riguardando solo una delle due imprese che precedono l’appellante nella graduatoria finale di merito) non è comunque fondato.

Il T.A.R. ha correttamente evidenziato, infatti, che il principio secondo cui è vietata la commistione tra l’offerta tecnica e quella economica, che ha ilfine di prevenire il pericolo che gli elementi economici possono influire sulla previa autonoma valutazione dell’offerta tecnica, non può essere inteso in modo assoluto ben potendonell’offerta tecnica essere inclusi anche alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica.

Come poi ha ritenuto il T.A.R., nella specie, i dati erano comunque pubblici e facilmente reperibili aliunde e non costituivano un’anticipazione dell’offerta economica che doveva essere formulata con il ribasso sul prezzo indicato a base d’asta.

10.- Con il quarto motivo la società Medtronic ha sostenuto che Neuromed ha presentato una falsa dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti, procedendo ad una doppia crociatura delle caselle predisposte (a pag. 3) nel modello di domanda di ammissione, in relazione alla situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile.

Il motivo, a prescindere dai possibili suindicati profili di inammissibilità, è comunque manifestamente infondato e pretestuoso.

10.1.- Neoromed era, infatti, incorsa in un chiaro errore materiale, nel procedere ad una doppia crociatura per la stessa voce della domanda, e tale errore poteva essere comunque facilmente oggetto di successiva verifica e correzione.

La Commissione di gara ha quindi correttamente ritenuto di non poter escludere dalla gara la Neuromed. Risultava peraltro comunque dalla visura camerale che la società Neuromed era controllata dalla società Picard S.r.l. (che non ha partecipato alla gara) per il 79,5%.

In ogni caso l’appellante non ha fornito alcuna dimostrazione, nemmeno in giudizio, della possibile erroneità delle conclusioni alle quali sul punto è giunta l’Azienda Ospedaliera.

11.- Con il sesto e ultimo motivo la società Medtronic ha sostenuto, in via subordinata, l’illegittimità della lex specialis di gara per aver previsto l’inserimento nella busta amministrativa del “listino prezzi”.

Ma, come ha correttamente ritenuto il T.A.R., l’inserimento nella busta amministrativa di elementi economici comunque conoscibili da parte della Commissione (perché resi pubblici), non costituisce elemento di individuazione dell’offerta economica che doveva essere formulata con l’applicazione di un ribasso rispetto alla base d’asta, né poteva determinare un illegittimo condizionamento nella autonoma valutazione dell’offerta tecnica.

12.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto e l’appellata sentenza del T.A.R. per la Sardegna Sezione I, n. 937 del 10 luglio 2015 deve essere integralmente confermata.

13.- Nulla deve essere disposto per le spese considerata la mancata costituzione nel giudizio di appello delle parti intimate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 20/1/2016 n.193 proviene da Giustamm.

Pres. A. Franco – Rel. A. Scarcella –

Sulla configurabilità del reato di gestione dei rifiuti in mancanza della prescritta autorizzazione anche in caso di trasporto occasionale di rifiuti.

1.Ambiente – Rifiuti – Attività di gestione – Mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione – Condotta occasionale – Reato ex art. 256 D. Lgs. 152/2006 –Configurabilità – Fattispecie.
2. Ambiente – Rifiuti – Reato di trasporto non autorizzato di rifiuti – Condotta occasionale – Configurabilità.
3. Ambiente – Rifiuti – Gestione dei rifiuti – Presupposto della inapplicabilità del regime ordinario – Onere probatorio incombente in capo a chi invoca.
 

1. Il reato di cui all’art. 256, comma primo, del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, che sanziona le attività di gestione dei rifiuti compiute in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui agli artt. 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 del medesimo D.Lgs. è configurabile nei confronti di chiunque svolga tali attività anche di fatto o in modo secondario o consequenziale all’esercizio di una attività primaria diversa che richieda, per il suo esercizio, uno dei titoli abilitativi indicati e non sia caratterizzata da assoluta occasionalità, salva l’applicabilità della deroga di cui al comma quinto dell’art. 266 del D.Lgs. 152 del 2006, per la cui operatività occorre che il soggetto sia in possesso del titolo abilitativo per l’esercizio di attività commerciale in forma ambulante ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 e che si tratti di rifiuti che formano oggetto del suo commercio.
2. Il reato di trasporto non autorizzato di rifiuti si configura anche in presenza di una condotta occasionale, in ciò differenziandosi dal reato di attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti ex art. 260 D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che sanziona la continuità della attività illecita.
3. In tema di rifiuti, il presupposto della inapplicabilità del regime ordinario di gestione dei rifiuti e della contestuale applicabilità del regime giuridico più favorevole andrebbe provato da chi lo invoca, in quanto trattasi di disciplina avente natura eccezionale e derogatoria rispetto a quella ordinaria.
 

Cassazione penale, sez. III, 15/12/2015, (ud. 15/12/2015, dep.20/01/2016),  n. 2230
                    LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                  
                        SEZIONE TERZA PENALE                        
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. FRANCO    Amedeo         –  Presidente   –                    
Dott. GRILLO    Renato         –  Consigliere  –                    
Dott. MANZON    Enrico         –  Consigliere  –                    
Dott. SOCCI     Angelo M.      –  Consigliere  –                    
Dott. SCARCELLA Alessio   –  rel. Consigliere  –                    
ha pronunciato la seguente:                                          
                     sentenza                                       
sul ricorso proposto da:
Procuratore  Generale della Repubblica presso la Corte  d’appello  di
BARI;
nel proc. contro:
                S.G., n. (OMISSIS);
avverso la sentenza del GIP del tribunale di TRANI in data 3/11/2014;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Alessio Scarcella;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto
Procuratore  Generale Dott. Salzano F., che ha chiesto l’annullamento
senza  rinvio della sentenza con restituzione degli atti al tribunale
per l’ulteriore corso.
                
 
Fatto
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa in data 3/11/2014, depositata in pari data, il GIP presso il tribunale di TRANI ha assolto S.G., con la formula perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato, dal reato di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1, (gestione non autorizzata di rifiuti), perchè, in assenza delle prescritte autorizzazioni e senza il necessario F.I.R., nel corso del 2012, conferiva in più occasioni rifiuti speciali non pericolosi costituiti da kg. 3760 di rottami di ferro, kg. 155 di rottami di alluminio, kg. 149 di rottami di rame, kg. 380 di rotami di metalli misti, kg. 207 di rottami di cavi di rame, kg. 116 di rottami di acciaio e kg. 395 di rottami di piombo, per un peso complessivo di kg. 5162, alla ditta Ecologia figli Pellicani di P.G. (fatti contestati come commessi dal (OMISSIS)).
2. Ha proposto ricorso il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’appello di BARI, impugnando la sentenza predetta con cui deduce un unico motivo di ricorso, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. c.p.p..
2.1. Deduce, con tale unico motivo, il vizio di cui all’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), sotto il profilo della violazione di legge in relazione al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, e correlato vizio di contraddittorietà della motivazione. In sintesi, la censura investe l’impugnata sentenza in quanto, sostiene il ricorrente, il giudice avrebbe errato nel ritenere non integrato il reato in esame non essendo contemplata la condotta di conferimento dei rifiuti tra quelle indicate dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, dovendosi, secondo il GIP, ritenere integrata l’ipotesi di cui al cit. D.Lgs., art. 258, comma 4, con conseguente esclusione della rilevanza penale del fatto e applicazione della sola sanzione amministrativa trattandosi di rifiuti non pericolosi; il giudice, tuttavia, avrebbe contraddittoriamente motivato, in quanto se da un lato ha ritenuto che il conferimento contestato non integrasse la violazione addebitata, dall’altro ha invece qualificato la condotta come trasporto senza FIR, facendo riferimento nella stessa motivazione ad un’attività occasionale (più conferimenti) di raccolta e trasporto di rifiuti che esclude l’applicabilità del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 212; ne discende, quindi, che è lo stesso giudice a qualificare l’attività materiale accertata e posta in essere come quella di trasporto di materiali ferrosi di varia natura; nella specie, conclude il PG ricorrente, non v’è dubbio che l’attività di trasporto rientra tra quelle di “gestione” per il cui svolgimento il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, comma 1, lett. c), richiede un titolo abilitativo, donde lo svolgimento di tale attività in sua assenza assume rilevanza penale, non rilevando peraltro la occasionalità della condotta, come più volte ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte.
2. Con requisitoria scritta depositata presso la cancelleria di questa Corte in data 4/06/2015, il Procuratore Generale presso la S.C. ha chiesto annullarsi l’impugnata sentenza, essendo fondati tutti e tre i motivi di ricorso, richiamando le argomentazioni già sviluppate dall’impugnante con il ricorso.

• Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO
3. Il ricorso è fondato.
4. Al fine di comprendere le ragioni della soluzione della questione giuridica operata da questa Corte è necessario partire dall’esame della motivazione dell’impugnata sentenza.
In essa il GIP sostiene che la condotta contestata non è prevista dalla legge come reato in quanto la mera attività di conferimento rifiuti non rientra tra quelle indicate dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, sicchè l’applicabilità della disposizione in esame sarebbe preclusa dal divieto di estensione analogica in materia penale; secondo il GIP, attraverso una l’interpretazione della disciplina applicabile (D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 258, comma 4 e art. 260 bis), poichè la fattispecie in esame riguarderebbe il trasporto per il conferimento di rifiuti non pericolosi senza il formulario ex D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, peraltro da parte di soggetto che non risulta essere costituito in impresa o che comunque svolga attività in maniera professionale, avrebbe dovuto ritenersi già in base alla disciplina previgente alle modifiche apportate dal D.Lgs. n. 205 del 2010 all’art. 258 citato, come integrante una fattispecie di illecito amministrativo, donde la decisione di pervenire a giudizio di proscioglimento per non essere più il fatto previsto dalla legge come reato.
5. Trattasi di argomentazione che – a fronte di una situazione di fatto, rappresentata, da un lato, dal reiterato conferimento e, dall’altro, dal consistente quantitativo di rifiuti conferiti, pari a kg. 3760 di rottami ferrosi, consente di ritenere raggiunta la soglia della gravità indiziaria da cui emerge l’esistenza della prova del trasporto – si risolve in un errore di diritto, emendabile da questa Corte ai sensi dell’art. 619 c.p.p., comma 1.
Il GIP, in particolare, sostiene che non costituisca reato la condotta di “conferimento” di rifiuti speciali non pericolosi e che, in ogni caso, sarebbe applicabile al caso in esame il disposto del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 258. Quanto al primo profilo, è evidente, l’errata interpretazione dell’imputazione da parte del GIP, atteso che se è ben vero che la contestazione riguarda l’aver in più occasioni “conferito” rifiuti speciali non pericolosi ad una ditta che svolge in modo professionale attività di gestione di rifiuti, è altrettanto vero che lo stesso capo di imputazione fa riferimento inequivocabile alla mancanza del FIR (formulario di identificazione dei rifiuti) che, com’è noto, richiama il disposto del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, che riguarda il trasporto di rifiuti. Secondo il GIP si applicherebbe il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 258, comma 4, che contempla una sanzione amministrativa pecuniaria per le “imprese che raccolgono e trasportano i propri rifiuti non pericolosi di cui all’art. 212, comma 8, che non aderiscono, su base volontaria, al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI) di cui all’art. 188 bis, comma 2, lett. a), ed effettuano il trasporto di rifiuti senza il formulario di cui all’art. 193 ovvero indicano nel formulario stesso dati incompleti o inesatti”, limitando la rilevanza penale alla sola condotta di “chi, nella predisposizione di un certificato di analisi di rifiuti, fornisce false indicazioni sulla natura, sulla composizione e sulle caratteristiche chimico-fisiche dei rifiuti e a chi fa uso di un certificato falso durante il trasporto”.
Trattasi di normativa inapplicabile al caso di specie.
Ed invero, il disposto del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, che, com’è noto, sotto la rubrica “Trasporto dei rifiuti” prevede, per quanto qui di interesse, al comma quinto, che “5. Fatto salvo quanto previsto per i comuni e le imprese di trasporto dei rifiuti urbani nel territorio della regione Campania, tenuti ad aderire al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI) di cui all’art. 188 bis, comma 2, lett. a), nonchè per i comuni e le imprese di trasporto di rifiuti urbani in regioni diverse dalla regione Campania di cui all’art. 188 ter, comma 2, lett. e), che aderiscono al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI), le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano al trasporto di rifiuti urbani effettuato dal soggetto che gestisce il servizio pubblico, nè ai trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri, nè al trasporto di rifiuti urbani effettuato dal produttore degli stessi ai centri di raccolta di cui all’art. 183, comma 1, lett. mm). Sono considerati occasionali e saltuari i trasporti di rifiuti, effettuati complessivamente per non più di quattro volte l’anno non eccedenti i trenta chilogrammi o trenta litri al giorno e, comunque, i cento chilogrammi o cento litri l’anno”.
Orbene, è palese dalla lettura della norma in esame che la normativa in questione esenta dall’obbligo di cui al comma 1 (obbligo che i rifiuti siano accompagnati da un formulario di identificazione), tre ipotesi: a) trasporto di rifiuti urbani effettuato dal soggetto che gestisce il servizio pubblico; b) trasporti di rifiuti non pericolosi effettuati dal produttore dei rifiuti stessi, in modo occasionale e saltuario, che non eccedano la quantità di trenta chilogrammi o di trenta litri; c) trasporto di rifiuti urbani effettuato dal produttore degli stessi ai centri di raccolta.
A ben vedere, il caso sub iudice non rientra in alcuna delle ipotesi di esenzione, atteso che – alla luce dell’esistenza dei predetti elementi indiziari da cui emerge prova del trasporto – siamo in presenza di un trasporto di rifiuti non pericolosi effettuato non dal produttore dei rifiuti stessi (come normativamente richiesto dal comma 5), ma da un soggetto che ha provveduto alla raccolta di rifiuti prodotti da terzi e che ne opera la commercializzazione, per fini di lucro (non importa se traendovi somme consistenti o meno), consegnandoli ad un operatore professionale, come nel caso di specie.
La tipologia di soggetto che viene in esame nel caso di specie non rientra nella nozione di “produttore di rifiuti” di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 183, lett. f), che qualifica come tale solo “il soggetto la cui attività produce rifiuti e il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione (produttore iniziale) o chiunque effettui operazioni di pretrattamento, di miscelazione o altre operazioni che hanno modificato la natura o la composizione di detti rifiuti (nuovo produttore)”, quanto, piuttosto, in quella di “detentore”, descritta dalla successiva lett. h), che qualifica come tale “il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso”. Ed è indubbio che il detentore dei rifiuti, se non rispetta le previsioni della normativa di settore, risponde del reato di gestione abusiva di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 256, comma 1. Del resto, il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 188, nel dettare i principi in tema di responsabilità nella gestione dei rifiuti, stabilisce che il produttore iniziale o altro detentore di rifiuti provvedono direttamente al loro trattamento, oppure li consegnano ad un intermediario, ad un commerciante, ad un ente o impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti, o ad un soggetto pubblico o privato addetto alla raccolta dei rifiuti, in conformità agli artt. 177 e 179, precisando che “Fatto salvo quanto previsto ai successivi commi del presente articolo”, non solo il produttore iniziale ma anche “altro detentore” conserva la responsabilità per l’intera catena di trattamento, restando inteso che qualora il produttore iniziale o il detentore trasferisca i rifiuti per il trattamento preliminare a uno dei soggetti consegnatari di cui al presente comma, tale responsabilità, di regola, comunque sussiste.
Sul punto, dunque – alla condizione, nella specie soddisfatta, che esista la prova certa o, quantomeno, indiziaria, come nel caso di specie, dell’esistenza della condotta di trasporto di rifiuti speciali – non può esservi alcun dubbio che il fatto addebitato rientri nel capo di applicazione della norma contestata, in quanto il reato de quo è un reato impropriamente comune in quanto necessariamente legato allo svolgimento di un’attività di gestione di rifiuti anche se limitata ad una sola tra le varie condotte elencate dalla norma, trattandosi di fattispecie a condotta plurima.
Quanto sopra è confermato dalla interpretazione fornita recentemente da questa stessa Corte, secondo cui il reato di cui al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 256, comma 1, che sanziona le attività di gestione compiute in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui al cit. D.Lgs., artt. 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 è configurabile nei confronti di chiunque svolga tali attività anche di fatto o in modo secondario o consequenziale all’esercizio di una attività primaria diversa che richieda, per il suo esercizio, uno dei titoli abilitativi indicati e non sia caratterizzata da assoluta occasionalità, salva l’applicabilità della deroga di cui al del cit. D.Lgs., art. 266, comma 5, per la cui operatività occorre che il soggetto sia in possesso del titolo abilitativo per l’esercizio di attività commerciale in forma ambulante ai sensi del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114 e che si tratti di rifiuti che formano oggetto del suo commercio (Sez. 3, n. 269 del 10/12/2014 – dep. 08/01/2015, P.M. in proc. Seferovic, Rv. 261959; Sez. 3, n. 29992 del 24/06/2014 – dep. 09/07/2014, P.M. in proc. Lazzaro, Rv. 260266). Giurisprudenza, questa, che ha peraltro chiarito come a nulla rilevi la minore o maggiore entità del volume di affari al quale il giudice del merito sembra attribuire rilievo.
In sostanza, è indubbio che solo un’attività di ripetuto commercio (reiterazione, nella specie, contenuta espressamente nella contestazione, non rileverebbe comunque ai fini della configurabilità del reato di trasporto abusivo, atteso del resto il consistente quantitativo dei rifiuti conferiti, rilevando vieppiù la circostanza che si sia trattato di reiterati conferimenti di rifiuti speciali nel corso del 2012, posto che ci si trova di fronte ad un quantitativo pari ad oltre 370 volte quello massimo indicato dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 193, comma 5, ove il trasporto fosse stato eseguito, anzichè dal detentore, da parte del produttore dei rifiuti stessi), di rottami metallici per quantitativi significativamente eccedenti i trasporti occasionali e sporadici come definiti dal legislatore, anche se non integra la principale o l’esclusiva fonte di reddito dell’agente, integri comunque l’attività sanzionata penalmente. Ciò soprattutto a fronte di una motivazione della sentenza impugnata nella quale, invece, non emerge alcuna indicazione dell’occasionante del trasporto che è esclusa ex actis proprio dal fatto che in più occasioni nel corso del 2012 l’imputato ha “conferito” senza il FIR (il che significa, in altri termini, che ha “trasportato” senza il predetto documento: e la prova di detto trasporto – come detto – è raggiunta attraverso i predetti elementi indiziari, in particolare la reiterazione dei conferimenti e il consistente quantitativo di rifiuti conferiti) complessivamente alla società destinatala dei rottami metallici ben 3760 kg. di materiale, quantitativo eccedente di ben 370 volte quello massimo annuale definito dalla legge come trasporto occasionale e sporadico per chi è produttore di rifiuti, ma che, senza dubbio, è sufficiente a determinare la responsabilità penale per il trasportatore non autorizzato.
Invero, va qui ricordato come il reato di trasporto non autorizzato di rifiuti si configuri anche in presenza di una condotta occasionale, in ciò differenziandosi dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 260, che sanziona la continuità della attività illecita (v., tra le tante: Sez. 3, n. 24428 del 25/05/2011 – dep. 17/06/2011, D’Andrea, Rv. 250674).
Infine, non va nemmeno dimenticato che il presupposto della inapplicabilità del regime ordinario di gestione dei rifiuti e della contestuale applicabilità del regime giuridico più favorevole andrebbe provato da chi lo invoca, in quanto trattasi di disciplina avente natura eccezionale e derogatoria rispetto a quella ordinaria, e di ciò non v’è traccia nel caso di specie (giurisprudenza costante: v., sull’onere probatorio incombente in capo a chi invoca l’applicabilità di una disciplina in deroga nella materia della gestione dei rifiuti, da ultimo, Sez. 3, n. 16078 del 10/03/2015 – dep. 17/04/2015, Fortunato, Rv. 263336).
6. La sentenza impugnata deve dunque essere annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti per l’ulteriore corso al Tribunale di TRANI, altro giudice.
 
P.Q.M.
La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata, con trasmissione atti al tribunale di TRANI. Così deciso in Roma, nella sede della Suprema Corte di Cassazione, il 15 dicembre 2015.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2016
 

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 20/1/2016 n.2230 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Pappalardo, est. Cestaro

Sull’annullamento degli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana di un Comune

N. 00282/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05176/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5176 del 2015, proposto da: 
Tek.R.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Gianni’, Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Giuseppe Palma in Napoli, viale Gramsci,10; 
contro
Stazione Unica Appaltante Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, S.U.A. di Caserta in persona del legale rappresentante p.t.
Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in persona del ministro p.t.,
entrambi rappresentati e difesi, come per legge, dall’Avvocatura Distrettuale dello stato di Napoli, domiciliataria ex lege, con sede in Napoli, Via Diaz, 11; 
Comune di Mondragone, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Migliore, con domicilio eletto presso Antonio Migliore in Napoli, Via G. Porzio 4 Is.A/3; 
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
del bando, del disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, della gara riguardante il servizio di igiene urbana nel Comune di Mondragone, nella parte in cui viene fissato il corrispettivo per l’affidamento quinquennale del servizio di igiene urbana nel comune di Mondragone;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO
1.1. Il presente ricorso è mosso da parte della TEK.R.A. s.r.l. avverso il bando di gara e il relativo capitolato riguardanti l’affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Mondragone per un periodo quinquennale.
1.2. La parte ricorrente sostiene che il bando sia palesemente irragionevole per aver previsto condizioni antieconomiche o di impossibile realizzazione in merito allo svolgimento del servizio.
1.3.1. In primo luogo, si sostiene che i prezzi a cui la Stazione Appaltante ha fatto riferimento sarebbero inferiori a quelli rilevati dall’osservatorio sui contratti pubblici ai sensi dell’art. 89 cod. appalti e, comunque, ai valori di mercato.
1.3.2. Le medesime conclusioni in merito all’importo posto a base di gara, peraltro, dovrebbero essere raggiunte confrontando il corrispettivo versato a norma del contratto precedente rispetto a quello ora previsto, sensibilmente inferiore pur se si prevede lo svolgimento di un servizio identico.
1.4. In secondo luogo, vi sarebbe un errore nella determinazione del prezzo posto a base d’asta in quanto: non si sono computati le spese generali e gli utili dell’impresa; non si sono tenuti in considerazione i costi per la raccolta differenziata; non si è calcolato l’utile d’impresa sui costi per la sicurezza e sulla campagna di sensibilizzazione.
1.5. Infine, si contesta la clausola sociale del penultimo capoverso dell’art. 10 del capitolato speciale d’appalto (in atti) a mente del quale si stabilisce che: qualora «il numero degli operai in servizio …subisse una riduzione per qualsivoglia motivazione…, la ditta… ne darà immediata comunicazione alla Stazione Appaltante. I risparmi derivanti dalla riduzione del costo del lavoro … saranno automaticamente decurtati del canone mensile contrattualizzato. La ditta… si impegna a mantenere inalterato il numero degli addetti al servizio di raccolta e spazzamento, salvo eventuali reintegri di personale all’esito di eventuali giudizi pendenti… che, comunque, non potranno determinare un incremento del canone. Non è ammessa nessuna tipologia contrattuale, neanche occasionale, che determini un aumento del numero degli addetti; né è ammessa alcuna modifica degli inquadramenti retributivi se non per obbligatoria applicazione di norme contrattuali, né la sostituzione del personale eventualmente cessato, durante la durata contrattuale, a qualsiasi titolo». Tale clausola sarebbe evidentemente irragionevole in quanto da un lato si impone di mantenere “inalterato” il numero degli addetti e dall’altro se ne impedisce la sostituzione. Inoltre, si limita illegittimamente la libertà economica dell’impresa aggiudicataria che in alcun modo potrà organizzare la forza lavoro né ovviare alla diminuzione del personale, subendo in tale ultimo caso la decurtazione del canone.
1.6. L’ente locale e la Stazione Unica Appaltante (SUA), chiedono che il ricorso sia rigettato osservando che: non erano tenute ad attenersi ai prezzi di mercato; giammai si può imporre all’amministrazione un corrispettivo del servizio ritenuto maggiormente conveniente dal punto di vista economico, rientrando tale determinazione nella discrezionalità tecnica della P.A.; non è necessario prevedere un determinato utile di impresa in quanto la vantaggiosità dell’appalto può esplicarsi anche ad altri fini (curriculari o pubblicitari); la mancata considerazione delle spese relative alle attrezzature per la raccolta differenziata dipende dalla circostanza che esse sono state scorporate e fatte oggetto di diversa gara d’appalto; la “clausola sociale” si spiega in ragione dell’eccesso del numero degli addetti (si è stimato che sia necessario un numero di addetti pari a 34 a fronte dei 44 in servizio) e che tanto giustifica la limitazione alla facoltà di assunzione dell’impresa aggiudicataria.
1.7. La richiesta di sospensione dell’efficacia era rigettata con ordinanza del 05.11.2015.
1.8. All’odierna udienza di discussione del 16.12.2015, gli enti hanno rilevato che è stata presentata un’offerta e che si sta procedendo a esaminarla al fine di concludere la procedura.
DIRITTO
2.1. Nel merito, va confermato che al giudice amministrativo non è consentito di sindacare la generica non rimuneratività dell’appalto in rapporto ai prezzi di mercato, ivi compresi quelli rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici, e al corrispettivo del servizio in corso di svolgimento (T.A.R. Milano sez. I, 10/12/2008 n. 5755; Consiglio di Stato sez. V, 09/04/2015 n. 1814). La materia resta, infatti, dominio della discrezionalità tecnica della P.A. che può essere sindacata solo negli stretti limiti della irragionevolezza o del travisamento; qualora, infatti, il giudice sostituisse la propria valutazione a quella dell’amministrazione sulla base della mera non condivisibilità della stessa, si verificherebbe uno sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313). Del resto, lo stesso art. 89 co. 2 cod. appalti prevede che i prezzi rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici debbano essere “presi in considerazione”, senza elevarli a parametro, neppure parzialmente, vincolante.
2.2. Sul punto, merita di essere sottolineato che parte ricorrente non ha prodotto alcuna relazione tecnica (di cui pure si fa menzione nel ricorso), tale da evidenziare specifici profili di irragionevolezza nella stima dei costi sottesa alla determinazione della base di gara e che, inoltre, come dichiarato dal Comune di Mondragone, un’impresa ha presentato la propria offerta in rapporto alle condizioni generali, evidentemente ritenute complessivamente congrue, predisposte dalla Stazione Appaltante.
2.3. Diversamente, peraltro, si dovrà verificare, come meglio si dirà in seguito, la congruità tra i costi rilevati e il corrispettivo individuato come base di gara.
3.1. Se, infatti, non è possibile delibare favorevolmente le doglianze relative alla pretesa non rimuneratività delle condizioni di gara nel proprio complesso rispetto a non meglio precisati “prezzi di mercato”, è, invece, per altro verso, necessario verificare se sussistano i profili di irragionevolezza denunciati con le censure più specificatamenterivolte avverso determinati aspetti delle condizioni di gara. Tale scrutinio pur operato nei limiti del cd. sindacato ‘intrinseco debole’ rispetto all’attività tecnico discrezionale della P.A., evidenzia la fondatezza delle doglianze svolte da parte ricorrente per l’evidente irragionevolezza della cd. clausola sociale e per l’inadeguatezza istruttoria e motivazionale nella determinazione della base d’asta in rapporto ai costi rilevati.
3.2. In primo luogo, va esaminato quest’ultimo aspetto, evidenziato con la censura relativa ai pretesi errori materiali commessi dalla stazione appaltante nella determinazione dell’importo a base d’asta (v. supra, capo 1.4). Sul punto, giova osservare che gli enti intimati, di fronte alle specifiche contestazioni della impresa ricorrente, non hanno chiarito alcunché se non in relazione alle attrezzature per la raccolta differenziata, oggetto di una diversa gara d’appalto.
3.3. Fatto salvo, quindi, questo ultimo aspetto, va osservato che, sebbene i calcoli palesati dal ricorrente non trovino puntuale riscontro anche per la mancanza della relazione tecnica di cui ci si limita a far menzione, non è stato comunque dalla stazione appaltante chiarito il rapporto tra i costi del servizio tenuti in considerazione e l’importo posto a base d’asta (prospetto riassuntivo dei costi; doc. 5 prod. ricorrente) che è sensibilmente inferiore a quello ricavato, appunto, dall’esame dei costi.
3.4.1. Un’elementare esigenza di coerenza procedimentale avrebbe imposto di chiarire le ragioni di tale discrepanza, particolarmente di fronte alle contestazioni mosse da parte della società ricorrente, evidenziandone le ragioni. Al riguardo ritiene il Collegio che la congruità tra importo posto a base di asta e costi stimati del servizio costituisce una limite alla discrezionalità della stazione appaltante, sulla quale è ammissibile un sindacato cd. debole del Giudice amministrativo, in quanto attinente alla corretta esplicazione dei meccanismi concorrenziali.
3.4.2. Nella specie va rilevato come la pretesa irrilevanza di tale elemento, dedotta dalla stazione appaltante, secondo cui non sarebbe necessario prevedere un determinato utile di impresa in quanto la vantaggiosità dell’appalto può esplicarsi anche ad altri fini (curriculari o pubblicitari), non appare condivisibile, in quanto volta ad accreditare la possibilità di prevedere una attività di impresa nei rapporti con la PA in cui la prestazione venga svolta in deroga alle leggi di mercato, circostanza questa idonea a generare effetti distorsivi della concorrenza, in violazione dei fondamentali principi comunitari in tema di appalti. A questo fine conviene richiamare l’art. 18 della direttiva 2014/24/UE che ha come rubrica “Principi per l’aggiudicazione degli appalti”. La disposizione consente infatti di individuare come la concorrenza si rapporta con i principi in esso enunciati, atteso che il primo paragrafo prescrive alle amministrazioni aggiudicatrici di trattare gli operatori economici “su un piano di parità e in modo non discriminatorio” e di agire “in maniera trasparente e proporzionata”.
3.4.3. I richiamati principi trovano immediata conferma nella stessa disciplina della verifica dei prezzi cd. anomalmente bassi ove ragioni legate alla salvaguardia della regola della concorsualità ispirano le decisioni spettanti alle stazioni appaltanti di escludere le offerte anomalmente basse .
3.4.4. Tale disciplina mira non solo a garantire la qualità della prestazione a favore dell’amministrazione in relazione ai rischi che l’impresa non completi o non esegua a regola d’arte la prestazione, ma costituisce presidio della tutela della concorrenza in quanto volta a scoraggiare la pratica dei prezzi predatori (cioè una specie di abuso di posizione dominante) e delle vendite sottocosto (cioè come atto di concorrenza sleale) .
3.4.5. Dal complesso delle disposizioni contenute nelle direttive europee emerge in definitiva come le stazioni appaltanti non sono libere di plasmare la lex specialis come meglio credono. Al contrario i principi europei costituiscono un limite alla discrezionalità delle stazioni appaltanti e consentono di evitare che la concorrenza tra i partecipanti alla gara sia falsata o arbitrariamente ristretta.
3.5.1. Pertanto, l’amministrazione, una volta rilevati i costi, avrebbe dovuto chiarire il rapporto tra essi e la base d’asta, evidenziando le ragioni del descritto abbattimento del corrispettivo rispetto, appunto, a tutti i costi evidenziati nel menzionato prospetto e negli altri di gara (ivi compresa la campagna di comunicazione) oltre che all’utile di impresa.
3.5.2. In mancanza di indicazioni in tal senso, si deve concludere che, nella parte in cui si denuncia la incongruità dell’importo posto a base d’asta con i costi del servizio siccome rilevati dalla stessa amministrazione procedente, il ricorso sia fondato .
4.1. Quanto, poi, alla clausola sociale, essa è palesemente irragionevole tanto nel suo significato testuale quanto nelle ricadute operative.
4.2.1. Sul piano del significato, infatti, la clausola, da un lato, impone di mantenere “inalterato” il numero degli addetti e, dall’altro, impedisce qualsivoglia sostituzione di lavoratori eventualmente cessati. È evidente che la cessazione dei lavoratori per qualunque ragione comporterebbe proprio quell’alterazione del numero degli addetti la cui possibilità è negata al principio della medesima disposizione.
4.2.2. Un simile ragionamento non è scalfito dall’interpretazione della clausola fornita dal Comune di Mondragone e dalla SUA che hanno sostenuto trattarsi, in sostanza, di un divieto di aumento degli addetti dovuto all’eccessivo numero degli stessi rispetto ai bisogni stimati (34 a fronte di 44); alle imprese interessate, infatti, è fatto obbligo di attenersi a quanto stabilito dal bando e al capitolato che devono consentire una partecipazione consapevole alla gara. Ebbene, tale risultato è pregiudicato allorché il bando, come nel caso descritto, preveda una clausola intrinsecamente contraddittoria che, stando al significato letterale, inammissibilmente consentirebbe alla stazione appaltante di interpretarla in un senso (è necessario sostituire i lavoratori cessati per lasciare “inalterato” il numero degli addetti) o nel suo opposto (è vietata qualsivoglia sostituzione dei lavoratori cessati).
4.3.1. Sul piano delle ricadute operative, peraltro, seppure si dovesse aderire alla interpretazione proposta nelle difese degli enti intimati, la disposizione rivela ulteriormente la propria irragionevolezza.
4.3.2. Infatti, l’assoluto divieto di sostituire i lavoratori cessati, per di più con il correlativo obbligo di subire una decurtazione del canone, potrebbe condurre all’impossibilità di adempiere il contratto garantendo il previsto livello dei servizi. Anche in considerazione della durata, non breve, del periodo contrattuale, è possibile che il numero degli addetti scenda al di sotto di quello necessario per svolgere correttamente il servizio di igiene urbana; in simile ipotesi, la rigida previsione contrattuale – priva di qualsivoglia indicazione, ad esempio, in merito al numero minimo di addetti oltre il quale le sostituzioni dovrebbero senz’altro essere ammesse – non consentirebbe all’imprenditore alcuna soluzione per ovviare al problema non lasciandogli altra alternativa se non l’inadempimento del contratto (alternativamente per l’inadeguatezza del servizio o per la violazione del divieto sostituzione dei lavoratori).
4.4. Le doglianze relative alla menzionata clausola sociale (art. 10 del capitolato speciale) sono, quindi, egualmente fondate.
5. Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, devono esser poste solidalmente a carico degli enti intimati in ragione del criterio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione;
e, per l’effetto,
-) annulla i provvedimenti impugnati;
-) condanna il Ministero e il Comune intimati al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente che si liquidano in euro 2.000,00 oltre ad accessori di legge e al contributo unificato nella misura effettivamente versata;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente FF
Michele Buonauro, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 20/1/2016 n.282 proviene da Giustamm.

Pres. FF. Pappalardo, est. Cestaro

Sull’annullamento degli atti della procedura di gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana di un Comune.

1. Contratti della P.A. – Determinazione del corrispettivo di un appalto – Rapporto con i prezzi di mercato – Eventuali discordanze – Non sussiste la giurisdizione del G.A. – Ragioni – Materia di discrezionalità tecnica della P.A.  

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Determinazione dell’importo a base d’asta – Rapporto con i costi stimati del servizio – Attiene alla materia della concorrenza – Conseguenze – Sindacato del G.A. – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Bando – Incongruità del corrispettivo con i costi del servizio – Conseguenza – Illegittimità – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Servizio di igiene urbana di un Comune – Clausola del capitolato speciale – Obbligo di mantenere inalterato il numero degli addetti al servizio di igiene urbana – Contestuale divieto di sostituzione degli addetti eventualmente cessati – Illegittimità – Ragioni.

1.  Al giudice amministrativo non è consentito di sindacare la generica non rimuneratività dell’appalto in rapporto ai prezzi di mercato, ivi compresi quelli rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici, e al corrispettivo del servizio in corso di svolgimento, atteso che tale materia è dominio della discrezionalità tecnica della P.A. e può essere sindacata solo negli stretti limiti della irragionevolezza o del travisamento. (1)

2. Nella determinazione dell’importo a base d’asta di un appalto di servizi, il rapporto tra tale valore e i costi stimati del servizio costituisce un limite alla discrezionalità della stazione appaltante, sul quale è ammissibile un sindacato cd. “debole” del Giudice Amministrativo, in quanto attinente alla corretta esplicazione dei meccanismi concorrenziali.

3. Deve ritenersi illegittimo il bando di gara di un appalto per l’affidamento del servizio di igiene urbana di un Comune laddove risulti incongruo il rapporto tra i costi del servizio e il corrispettivo a base d’asta, e la Stazione Appaltante non sia stata in grado di chiarire tale rapporto, evidenziando le ragioni dell’abbattimento del corrispettivo.

4. Nel caso di un appalto per l’affidamento del servizio di igiene urbana di un Comune, deve ritenersi illegittima la clausola del capitolato che imponga alla ditta affidataria di mantenere inalterato durante lo svolgimento del servizio il numero degli addetti e, contestualmente, le impedisca qualsivoglia sostituzione dei lavoratori eventualmente cessati, atteso che qualora il numero degli addetti dovesse scendere al di sotto di quello necessario per svolgere correttamente il servizio, l’imprenditore diverrebbe necessariamente inadempiente (o per inadeguatezza del servizio o per violazione del divieto di sostituzione dei lavoratori).

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9/4/2015 n. 1814 e TAR Lombardia, Sez. I, 10/12/2008 n. 5755.

sul ricorso numero di registro generale 5176 del 2015, proposto da: 
Tek.R.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Gianni’, Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso Giuseppe Palma in Napoli, viale Gramsci,10; 

Stazione Unica Appaltante Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, S.U.A. di Caserta in persona del legale rappresentante p.t.
Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in persona del ministro p.t.,
entrambi rappresentati e difesi, come per legge, dall’Avvocatura Distrettuale dello stato di Napoli, domiciliataria ex lege, con sede in Napoli, Via Diaz, 11; 
Comune di Mondragone, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Migliore, con domicilio eletto presso Antonio Migliore in Napoli, Via G. Porzio 4 Is.A/3; 

del bando, del disciplinare e del capitolato speciale d’appalto, della gara riguardante il servizio di igiene urbana nel Comune di Mondragone, nella parte in cui viene fissato il corrispettivo per l’affidamento quinquennale del servizio di igiene urbana nel comune di Mondragone;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1.1. Il presente ricorso è mosso da parte della TEK.R.A. s.r.l. avverso il bando di gara e il relativo capitolato riguardanti l’affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Mondragone per un periodo quinquennale.
1.2. La parte ricorrente sostiene che il bando sia palesemente irragionevole per aver previsto condizioni antieconomiche o di impossibile realizzazione in merito allo svolgimento del servizio.
1.3.1. In primo luogo, si sostiene che i prezzi a cui la Stazione Appaltante ha fatto riferimento sarebbero inferiori a quelli rilevati dall’osservatorio sui contratti pubblici ai sensi dell’art. 89 cod. appalti e, comunque, ai valori di mercato.
1.3.2. Le medesime conclusioni in merito all’importo posto a base di gara, peraltro, dovrebbero essere raggiunte confrontando il corrispettivo versato a norma del contratto precedente rispetto a quello ora previsto, sensibilmente inferiore pur se si prevede lo svolgimento di un servizio identico.
1.4. In secondo luogo, vi sarebbe un errore nella determinazione del prezzo posto a base d’asta in quanto: non si sono computati le spese generali e gli utili dell’impresa; non si sono tenuti in considerazione i costi per la raccolta differenziata; non si è calcolato l’utile d’impresa sui costi per la sicurezza e sulla campagna di sensibilizzazione.
1.5. Infine, si contesta la clausola sociale del penultimo capoverso dell’art. 10 del capitolato speciale d’appalto (in atti) a mente del quale si stabilisce che: qualora «il numero degli operai in servizio …subisse una riduzione per qualsivoglia motivazione…, la ditta… ne darà immediata comunicazione alla Stazione Appaltante. I risparmi derivanti dalla riduzione del costo del lavoro … saranno automaticamente decurtati del canone mensile contrattualizzato. La ditta… si impegna a mantenere inalterato il numero degli addetti al servizio di raccolta e spazzamento, salvo eventuali reintegri di personale all’esito di eventuali giudizi pendenti… che, comunque, non potranno determinare un incremento del canone. Non è ammessa nessuna tipologia contrattuale, neanche occasionale, che determini un aumento del numero degli addetti; né è ammessa alcuna modifica degli inquadramenti retributivi se non per obbligatoria applicazione di norme contrattuali, né la sostituzione del personale eventualmente cessato, durante la durata contrattuale, a qualsiasi titolo». Tale clausola sarebbe evidentemente irragionevole in quanto da un lato si impone di mantenere “inalterato” il numero degli addetti e dall’altro se ne impedisce la sostituzione. Inoltre, si limita illegittimamente la libertà economica dell’impresa aggiudicataria che in alcun modo potrà organizzare la forza lavoro né ovviare alla diminuzione del personale, subendo in tale ultimo caso la decurtazione del canone.
1.6. L’ente locale e la Stazione Unica Appaltante (SUA), chiedono che il ricorso sia rigettato osservando che: non erano tenute ad attenersi ai prezzi di mercato; giammai si può imporre all’amministrazione un corrispettivo del servizio ritenuto maggiormente conveniente dal punto di vista economico, rientrando tale determinazione nella discrezionalità tecnica della P.A.; non è necessario prevedere un determinato utile di impresa in quanto la vantaggiosità dell’appalto può esplicarsi anche ad altri fini (curriculari o pubblicitari); la mancata considerazione delle spese relative alle attrezzature per la raccolta differenziata dipende dalla circostanza che esse sono state scorporate e fatte oggetto di diversa gara d’appalto; la “clausola sociale” si spiega in ragione dell’eccesso del numero degli addetti (si è stimato che sia necessario un numero di addetti pari a 34 a fronte dei 44 in servizio) e che tanto giustifica la limitazione alla facoltà di assunzione dell’impresa aggiudicataria.
1.7. La richiesta di sospensione dell’efficacia era rigettata con ordinanza del 05.11.2015.
1.8. All’odierna udienza di discussione del 16.12.2015, gli enti hanno rilevato che è stata presentata un’offerta e che si sta procedendo a esaminarla al fine di concludere la procedura.

2.1. Nel merito, va confermato che al giudice amministrativo non è consentito di sindacare la generica non rimuneratività dell’appalto in rapporto ai prezzi di mercato, ivi compresi quelli rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici, e al corrispettivo del servizio in corso di svolgimento (T.A.R. Milano sez. I, 10/12/2008 n. 5755; Consiglio di Stato sez. V, 09/04/2015 n. 1814). La materia resta, infatti, dominio della discrezionalità tecnica della P.A. che può essere sindacata solo negli stretti limiti della irragionevolezza o del travisamento; qualora, infatti, il giudice sostituisse la propria valutazione a quella dell’amministrazione sulla base della mera non condivisibilità della stessa, si verificherebbe uno sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione (Cass., sez. un., 17 febbraio 2012 nn. 2312 e 2313). Del resto, lo stesso art. 89 co. 2 cod. appalti prevede che i prezzi rilevati dall’osservatorio dei lavori pubblici debbano essere “presi in considerazione”, senza elevarli a parametro, neppure parzialmente, vincolante.
2.2. Sul punto, merita di essere sottolineato che parte ricorrente non ha prodotto alcuna relazione tecnica (di cui pure si fa menzione nel ricorso), tale da evidenziare specifici profili di irragionevolezza nella stima dei costi sottesa alla determinazione della base di gara e che, inoltre, come dichiarato dal Comune di Mondragone, un’impresa ha presentato la propria offerta in rapporto alle condizioni generali, evidentemente ritenute complessivamente congrue, predisposte dalla Stazione Appaltante.
2.3. Diversamente, peraltro, si dovrà verificare, come meglio si dirà in seguito, la congruità tra i costi rilevati e il corrispettivo individuato come base di gara.
3.1. Se, infatti, non è possibile delibare favorevolmente le doglianze relative alla pretesa non rimuneratività delle condizioni di gara nel proprio complesso rispetto a non meglio precisati “prezzi di mercato”, è, invece, per altro verso, necessario verificare se sussistano i profili di irragionevolezza denunciati con le censure più specificatamenterivolte avverso determinati aspetti delle condizioni di gara. Tale scrutinio pur operato nei limiti del cd. sindacato ‘intrinseco debole’ rispetto all’attività tecnico discrezionale della P.A., evidenzia la fondatezza delle doglianze svolte da parte ricorrente per l’evidente irragionevolezza della cd. clausola sociale e per l’inadeguatezza istruttoria e motivazionale nella determinazione della base d’asta in rapporto ai costi rilevati.
3.2. In primo luogo, va esaminato quest’ultimo aspetto, evidenziato con la censura relativa ai pretesi errori materiali commessi dalla stazione appaltante nella determinazione dell’importo a base d’asta (v. supra, capo 1.4). Sul punto, giova osservare che gli enti intimati, di fronte alle specifiche contestazioni della impresa ricorrente, non hanno chiarito alcunché se non in relazione alle attrezzature per la raccolta differenziata, oggetto di una diversa gara d’appalto.
3.3. Fatto salvo, quindi, questo ultimo aspetto, va osservato che, sebbene i calcoli palesati dal ricorrente non trovino puntuale riscontro anche per la mancanza della relazione tecnica di cui ci si limita a far menzione, non è stato comunque dalla stazione appaltante chiarito il rapporto tra i costi del servizio tenuti in considerazione e l’importo posto a base d’asta (prospetto riassuntivo dei costi; doc. 5 prod. ricorrente) che è sensibilmente inferiore a quello ricavato, appunto, dall’esame dei costi.
3.4.1. Un’elementare esigenza di coerenza procedimentale avrebbe imposto di chiarire le ragioni di tale discrepanza, particolarmente di fronte alle contestazioni mosse da parte della società ricorrente, evidenziandone le ragioni. Al riguardo ritiene il Collegio che la congruità tra importo posto a base di asta e costi stimati del servizio costituisce una limite alla discrezionalità della stazione appaltante, sulla quale è ammissibile un sindacato cd. debole del Giudice amministrativo, in quanto attinente alla corretta esplicazione dei meccanismi concorrenziali.
3.4.2. Nella specie va rilevato come la pretesa irrilevanza di tale elemento, dedotta dalla stazione appaltante, secondo cui non sarebbe necessario prevedere un determinato utile di impresa in quanto la vantaggiosità dell’appalto può esplicarsi anche ad altri fini (curriculari o pubblicitari), non appare condivisibile, in quanto volta ad accreditare la possibilità di prevedere una attività di impresa nei rapporti con la PA in cui la prestazione venga svolta in deroga alle leggi di mercato, circostanza questa idonea a generare effetti distorsivi della concorrenza, in violazione dei fondamentali principi comunitari in tema di appalti. A questo fine conviene richiamare l’art. 18 della direttiva 2014/24/UE che ha come rubrica “Principi per l’aggiudicazione degli appalti”. La disposizione consente infatti di individuare come la concorrenza si rapporta con i principi in esso enunciati, atteso che il primo paragrafo prescrive alle amministrazioni aggiudicatrici di trattare gli operatori economici “su un piano di parità e in modo non discriminatorio” e di agire “in maniera trasparente e proporzionata”.
3.4.3. I richiamati principi trovano immediata conferma nella stessa disciplina della verifica dei prezzi cd. anomalmente bassi ove ragioni legate alla salvaguardia della regola della concorsualità ispirano le decisioni spettanti alle stazioni appaltanti di escludere le offerte anomalmente basse .
3.4.4. Tale disciplina mira non solo a garantire la qualità della prestazione a favore dell’amministrazione in relazione ai rischi che l’impresa non completi o non esegua a regola d’arte la prestazione, ma costituisce presidio della tutela della concorrenza in quanto volta a scoraggiare la pratica dei prezzi predatori (cioè una specie di abuso di posizione dominante) e delle vendite sottocosto (cioè come atto di concorrenza sleale) .
3.4.5. Dal complesso delle disposizioni contenute nelle direttive europee emerge in definitiva come le stazioni appaltanti non sono libere di plasmare la lex specialis come meglio credono. Al contrario i principi europei costituiscono un limite alla discrezionalità delle stazioni appaltanti e consentono di evitare che la concorrenza tra i partecipanti alla gara sia falsata o arbitrariamente ristretta.
3.5.1. Pertanto, l’amministrazione, una volta rilevati i costi, avrebbe dovuto chiarire il rapporto tra essi e la base d’asta, evidenziando le ragioni del descritto abbattimento del corrispettivo rispetto, appunto, a tutti i costi evidenziati nel menzionato prospetto e negli altri di gara (ivi compresa la campagna di comunicazione) oltre che all’utile di impresa.
3.5.2. In mancanza di indicazioni in tal senso, si deve concludere che, nella parte in cui si denuncia la incongruità dell’importo posto a base d’asta con i costi del servizio siccome rilevati dalla stessa amministrazione procedente, il ricorso sia fondato .
4.1. Quanto, poi, alla clausola sociale, essa è palesemente irragionevole tanto nel suo significato testuale quanto nelle ricadute operative.
4.2.1. Sul piano del significato, infatti, la clausola, da un lato, impone di mantenere “inalterato” il numero degli addetti e, dall’altro, impedisce qualsivoglia sostituzione di lavoratori eventualmente cessati. È evidente che la cessazione dei lavoratori per qualunque ragione comporterebbe proprio quell’alterazione del numero degli addetti la cui possibilità è negata al principio della medesima disposizione.
4.2.2. Un simile ragionamento non è scalfito dall’interpretazione della clausola fornita dal Comune di Mondragone e dalla SUA che hanno sostenuto trattarsi, in sostanza, di un divieto di aumento degli addetti dovuto all’eccessivo numero degli stessi rispetto ai bisogni stimati (34 a fronte di 44); alle imprese interessate, infatti, è fatto obbligo di attenersi a quanto stabilito dal bando e al capitolato che devono consentire una partecipazione consapevole alla gara. Ebbene, tale risultato è pregiudicato allorché il bando, come nel caso descritto, preveda una clausola intrinsecamente contraddittoria che, stando al significato letterale, inammissibilmente consentirebbe alla stazione appaltante di interpretarla in un senso (è necessario sostituire i lavoratori cessati per lasciare “inalterato” il numero degli addetti) o nel suo opposto (è vietata qualsivoglia sostituzione dei lavoratori cessati).
4.3.1. Sul piano delle ricadute operative, peraltro, seppure si dovesse aderire alla interpretazione proposta nelle difese degli enti intimati, la disposizione rivela ulteriormente la propria irragionevolezza.
4.3.2. Infatti, l’assoluto divieto di sostituire i lavoratori cessati, per di più con il correlativo obbligo di subire una decurtazione del canone, potrebbe condurre all’impossibilità di adempiere il contratto garantendo il previsto livello dei servizi. Anche in considerazione della durata, non breve, del periodo contrattuale, è possibile che il numero degli addetti scenda al di sotto di quello necessario per svolgere correttamente il servizio di igiene urbana; in simile ipotesi, la rigida previsione contrattuale – priva di qualsivoglia indicazione, ad esempio, in merito al numero minimo di addetti oltre il quale le sostituzioni dovrebbero senz’altro essere ammesse – non consentirebbe all’imprenditore alcuna soluzione per ovviare al problema non lasciandogli altra alternativa se non l’inadempimento del contratto (alternativamente per l’inadeguatezza del servizio o per la violazione del divieto sostituzione dei lavoratori).
4.4. Le doglianze relative alla menzionata clausola sociale (art. 10 del capitolato speciale) sono, quindi, egualmente fondate.
5. Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, devono esser poste solidalmente a carico degli enti intimati in ragione del criterio della soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-) accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione;
e, per l’effetto,
-) annulla i provvedimenti impugnati;
-) condanna il Ministero e il Comune intimati al pagamento delle spese di lite in favore della parte ricorrente che si liquidano in euro 2.000,00 oltre ad accessori di legge e al contributo unificato nella misura effettivamente versata;
-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente FF
Michele Buonauro, Consigliere
Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/01/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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