Pres. Pozzi – Est. Devigili

Stranieri – Permesso di Soggiorno – Diniego – Condanna Penale Ex Art. 381 Cpp – Automatismo – Artt. 4 E 5 D. Lgs. N. 285/19989 – Questione Di Legittimita’ Costituzionale – Non Manifesta Infondatezza

E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione all’art. 3 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale degli articoli 4, comma 3, e 5, comma 5, del Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno del cittadino extracomunitario dalla pronuncia, nei suoi confronti, di una sentenza di condanna per uno dei reati per i quali l’art. 381 del cod. proc. pen. prevede l’arresto facoltativo in flagranza, senza consentire che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 19 del 2013, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo Fedrizzi, nel cui studio in Trento, via Roggia Grande n. 16, è pure elettivamente domiciliato;

Amministrazione dell’Interno – Commissario del Governo per la Provincia Autonoma di Trento e Questore della Provincia di Trento -, in persona del Ministro pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, nei cui uffici in Trento, largo Porta Nuova n. 9, è pure per legge domiciliata;

del Decreto di data 19.11.2012 del Commissariato del Governo per la Provincia di Trento, notificato al ricorrente il 4.1.2013, con il quale è stato rigettato il ricorso gerarchico volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento 20.6.2012 Cat. A.11.2012/52/Imm. del Questore della Provincia di Trento, con il quale, a sua volta, è stata rigettata la domanda di rinnovo del permesso di soggiorno presentata dal ricorrente in data 30.12.2011, nonché di tutti gli atti antecedenti, conseguenti e comunque logicamente connessi al detto provvedimento, ivi compreso il predetto decreto 20.6.2012 Cat. A.11.2012/52/Imm. del Questore della Provincia di Trento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2013 il Cons. Paolo Devigili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO E DIRITTO

1. Il sign. -OMISSIS-, di nazionalità marocchina e, a suo dire, residente dall’anno 2000 in Italia, ove ha svolto attività lavorativa dall’anno 2004, ha richiesto il 30.12.2011 il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di attesa occupazione.
2. L’istanza è stata respinta dal Questore della Provincia di Trento con provvedimento di data 20 giugno 2012 e, successivamente, il Commissario del Governo della Provincia di Trento ha rigettato il ricorso gerarchico interposto dall’interessato, essendo stata accertata la violazione della normativa penale vigente in materia di stupefacenti.
Nel corso del procedimento di rinnovo è infatti emerso che, nei confronti dell’interessato, imputato del reato di cui agli artt. 81 del C.P e 73, comma 1 e 1bis , del D.P.R. n. 309/1990, il G.U.P. del Tribunale di Trento, con sentenza del 19.01.2012, aveva applicato, ex art. 444 C.P.P., la pena di mesi cinque e giorni quindici di reclusione ed Euro 1350 di multa.
L’autorità amministrativa ha motivato il diniego rilevando che la domanda di rinnovo si poneva in contrasto con gli artt. 4, comma 3, e 5, comma 5, del D.lgs n. 286/1998, secondo il cui combinato disposto il permesso di soggiorno, od il rinnovo, sono rifiutati al cittadino extracomunitario che risulti condannato, anche a seguito dell’applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del C.P.P. , per i reati previsti dall’art. 380, commi 1 e 2 del C.P.P., ovvero per i reati elencati dal medesimo art. 4, comma 3 ( fra cui rientrano quelli inerenti gli stupefacenti).
Nel provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico, a sua volta, il Commissario del Governo, a supporto del proprio rigetto, ha riportato l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui, nella materia in esame, la sentenza di condanna penale, o la pronuncia del Giudice da ritenersi equipollente, è considerata ostativa al rilascio del permesso di soggiorno, o al suo rinnovo, senza che occorra una specifica valutazione di pericolosità sociale del condannato, essendo “tale valutazione legittimamente operata in via diretta dal legislatore”.
3. I provvedimenti sono impugnati con il presente ricorso per i seguenti motivi.
3a. Con il primo motivo il ricorrente osserva che la condanna ( ovvero l’applicazione della pena su richiesta) è stata inflitta per il meno grave delitto di cui al comma 5 dell’art. 73 del Testo Unico in materia di disciplina degli stupefacenti di cui al D.P.R. n. 309/1990, e che quindi il reato non rientra fra quelli previsti dall’art. 380 del C.P.P, ma nel novero di quelli individuati dal successivo art. 381, per i quali (comma 4) è previsto l’arresto facoltativo in flagranza, peraltro subordinato al riscontro dei presupposti della gravità del fatto, ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto.
Ciò premesso, parte ricorrente – lamentando l’assenza di adeguata motivazione su detti profili- richiama espressamente, a suffragio della censura interposta, il tenore della sentenza della Corte costituzionale n.172 di data 6 luglio 2012.
Con detta pronuncia è stata dichiarata, in riferimento all’art. 3 Cost. l’illegittimità costituzionale dell’art. 1-ter, comma 13, lettera c) del Decreto Legge n. 78/2009, introdotto dalla legge di conversione n. 102/2009. Detta norma disponeva che non possono essere ammessi alla procedura di emersione i lavoratori extracomunitari “che risultano condannati, anche con sentenza non definitiva , OMISSIS- compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice”.
La disposizione riportata è stata dichiarata illegittima nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna anche per uno dei reati per i quali l’art. 381 C.P.P. consente l’arresto facoltativo in flagranza, senza prevedere l’onere della pubblica amministrazione di accertare che il medesimo soggetto rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.
La prima censura si risolve, dunque, nella mancata estensione al caso di specie, in via analogica, dei principi enucleati al riguardo dalla Corte Costituzionale in materia ritenuta affine, o alternativamente, come rilevato in successiva memoria, nella questione di legittimità costituzionale, ex art. 3 Cost. dell’art. 4, comma 3, del D.lgs n. 286/1998, per l’irragionevolmente identico trattamento “espulsivo” applicato da tale norma sia agli stranieri condannati per reati per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, sia a quelli condannati per reati assai meno gravi, per i quali l’arresto in flagranza di reato è soltanto facoltativo.
3b. Con il secondo motivo parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 5, comma 5, del D.lgs n. 286/1998, sul rilievo che l’amministrazione , nel denegare il rinnovo del permesso, avrebbe trascurato di esaminare sopraggiunti “ nuovi elementi” tali da consentirne il rilascio, individuati nel recente reperimento di un’ occupazione lavorativa e nella presenza di vincoli asseritamente di carattere familiare.
Quanto alla valenza di questi ultimi, il ricorrente richiama la più recente sentenza della Corte Costituzionale, n. 202 del 18 luglio 2013, con cui è stata dichiarata l’illegittimità , per contrasto con gli articoli 2, 3, 29, 30 e 31 della Costituzione, dell’art. 5, comma 5, del D.lgs n. 286/1998, nella parte in cui la norma prevede che la valutazione discrezionale in esso prevista, rimessa alla amministrazione in ordine alla sussistenza di congrui presupposti, si applichi solo allo straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare , o al familiare ricongiunto, e non anche allo straniero che abbia legami familiari nel territorio dello Stato.
4. Si è costituita in giudizio ’Amministrazione dell’Interno, contestando la fondatezza del ricorso ed instando per il suo rigetto anche in forza di molteplici precedenti giurisprudenziali confermativi, in presenza di condanne penali riportate per reati previsti dagli artt. 380 e 381 del C.P.P, della legittimità del conseguente ed automatico diniego al rilascio, o al rinnovo, del permesso di soggiorno.
5. Con Ordinanza n. 28 di data 7/8 marzo 2013 il Collegio ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.
6. All’udienza pubblica del 16 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Riassunta nei termini che precedono la fattispecie in esame, il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per rimettere alla Corte Costituzionale la valutazione della legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, e dell’art. 5, comma 5, del D.lgs n. 286/1998, nella parte in cui prevedono che il diniego al rinnovo del permesso di soggiorno consegua automaticamente alla pronuncia di una sentenza di condanna anche per uno dei reati di cui all’art. 381 del cod. proc. pen. , senza che sia consentito alla pubblica amministrazione di valutare caso per caso, in relazione alle singole fattispeciee, gli interessi coinvolti e, in particolare, di accertare la pericolosità o meno del cittadino extracomunitario in relazione ai valori primari dell’ordine pubblico e della sicurezza dello Stato.
8. In punto di rilevanza, valgano le osservazioni che vengono qui di seguito esposte.
8a. Questo Tribunale reputa, preliminarmente, infondato il secondo motivo del gravame prospettato dal ricorrente.
Per un primo profilo, è da escludere, nel caso di specie, la rilevanza e la significatività dei legami personali palesati dal ricorrente che, in assenza di un dimostrato e stabile rapporto affettivo ed in assenza di figli, non può avvalersi della “tutela rafforzata” di cui alla seconda parte dell’art. 5, comma 5, del D lgs n. 286/1998.
Detta norma, introducendo una deroga all’automatismo del diniego al rinnovo del permesso di soggiorno in conseguenza di condanne riportate per determinati reati, onera la pubblica amministrazione di ponderare e delibare anche l’esistenza e l’intensità dei legami familiari che lo straniero conserva nel territorio nazionale.
Tuttavia, pur dopo la sentenza sopra richiamata della Corte n. 202 del 18 luglio 2013, la tutela dei rapporti familiari è riservata all’esistenza e alla cura di un effettivo “nucleo” familiare, e non appare estensibile alle ipotesi di mera presenza nel territorio nazionale di parenti, per di più – come nel caso di specie- non conviventi con l’interessato.
Quanto all’ulteriore aspetto dedotto nel medesimo motivo, va ritenuto che il reperimento di un’ occupazione lavorativa non possa costituire l’autonomo sopravvenire di “nuovi elementi”, come astrattamente previsti nella prima parte dell’art. 5, comma 5, del Dlgs n. 286/1998, idonei a cancellare di per sè gli effetti della riportata sentenza penale di condanna, proprio perché a quest’ultima, nell’attuale sistema legislativo vigente in tema di immigrazione, consegue direttamente l’automatico diniego della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno.
8b. Il Collegio non ritiene neppure, allo stato, di aderire ad un recente, pur qualificato, orientamento proveniente da alcuni giudici amministrativi di primo grado ( TAR Toscana n. 1979/2012; TAR Lombardia –Brescia, n. 115/2013) – cui peraltro non aderisce altro autorevole insegnamento (Cons. di Stato, n. 2225/2013;TAR Umbria, n. 350/2012 ) – che ha ritenuto di poter applicare “analogicamente” alle norme qui in esame specifico gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 172/2012.
Il Collegio rileva, infatti, che da detta pronuncia è derivata, con i soli effetti propri dell’art. 136 Cost. e della prima parte dell’art. 27 della Legge n. 87/1953, la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 1-ter, comma 13, lettera c) del D.L. n. 78/2009, convertito con modificazioni nella Legge n. 102/2009, concernendo dunque il solo profilo della regolarizzazione lavorativa del cittadino extracomunitario che presta attività lavorativa, sia pur irregolare, nel mentre non viene investita la normativa dettata dal legislatore in materia di rinnovo in via ordinaria del permesso di soggiorno, oggetto del presente giudizio.
Stante la diversità dei contesti normativi, non appare dunque corretto, alla luce dell’art. 27 della Legge n. 87/1953, ritenere la possibilità del Giudice di ricorrere all’interpretazione estensiva, secondo un criterio analogico, di una sentenza della Corte dichiarativa della illegittimità di una specifica norma, al fine di incidere, in tal maniera, su una norma diversa, contenuta in un separato provvedimento legislativo, la cui vigenza è tutt’ora sussistente in termini tali da regolare in via esclusiva, allo stato, la fattispecie in esame.
D’altra parte, il contrasto fra gli opposti orientamenti giurisprudenziali espressi dai Giudici amministrativi, rispettivamente a favore e contro il ricorso all’analogia sul profilo in questione, rappresenta ulteriore elemento, quanto meno, della “problematicità” di detta operazione logico-giuridica.
8c. Peraltro, il Collegio non reputa neppure di poter valorizzare, ai fini della decisione del ricorso, la affermazione, meramente accennata nelle premesse del Decreto del Questore della provincia di Trento, secondo cui si denoterebbe, nel comportamento assunto dal ricorrente, la mancanza di rispetto delle regole del paese ospitante e l’assenza della volontà di inserimento nel contesto sociale. Emerge, infatti, dal medesimo atto, pur ponendo in disparte la genericità di detto stringato profilo motivazionale, che l’autorità amministrativa ha espressamente tratto detta “valutazione”, in via esclusiva, dal mero riscontro della pronuncia della sentenza di condanna penale riportata. In alcuna considerazione valutativa , tanto meno specifica, sono reperiti gli effettivi connotati di quest’ultima, od ulteriori eventuali profili diversi dalla commissione del reato, autonomamente rivelatori della pericolosità, o meno, del ricorrente, come desumibili dalla personalità del soggetto, dalle circostanze, modalità e gravità del fatto contestato, dall’esistenza o meno di rilevanti precedenti, dal periodo di tempo già trascorso dall’interessato nel territorio nazionale, o comunque da ogni altro congruo indice rivelatore.
9. In conclusione, nel caso di specie, la condanna inflitta al ricorrente dal Giudice penale risulta preclusiva ai fini della concessione del rinnovo del permesso di soggiorno, pur dovendosi ricondurre la stessa all’art. 381 e non all’art. 380 del C.P.P.. Detta preclusione opera legislativamente in maniera automatica, come prevedono gli articoli 4, comma 3, e 5, comma 5, del D.lgs n. 286/1998, in quanto derivante da condanna “ per reati inerenti gli stupefacenti”, senza che residuino margini valutativi discrezionali in capo alla pubblica amministrazione.
In conseguenza di quanto precede il ricorso andrebbe respinto.
10. Questo Tribunale potrebbe però pervenire all’accoglimento del gravame, in esclusivo riferimento al primo motivo dedotto dal ricorrente, qualora le sopracitate norme legislative vigenti in tema di rinnovo del permesso di soggiorno fossero dichiarate costituzionalmente illegittime. In tal caso, infatti, verrebbe meno il meccanismo di automaticità tra condanna e diniego, in base al quale l’amministrazione ha adottato l’atto impugnato.
11. In proposito il Collegio dubita della costituzionalità degli art. 4, comma 3, e art. 5, comma 5, del D.lgs n. 286/1998, con riferimento all’art. 3 Cost., nella parte in cui le predette disposizioni riconnettono automaticamente il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno alla condanna penale (compresa quella adottata ex art. 444 C.P.P.) anche per reati per i quali è previsto l’arresto facoltativo in flagranza, ex art. 381 del cod. proc. pen. , ponendo legislativamente, per i pari effetti “espulsivi”, sull’identico piano di disvalore dette condanne con quelle riportate per reati più gravi, in cui l’arresto in flagranza è previsto come obbligatorio ex art. 380 C.P.P., senza al contempo imporre alla pubblica amministrazione l’onere di valutare in concreto la pericolosità sociale del cittadino extracomunitario, con riguardo ad una sua condizione complessiva, che non si esaurisca direttamente nel dato penale, ma innesti quest’ultimo su altre circostanze “compensative”, quali la condotta successiva, la situazione familiare e l’inserimento ed apprezzamento sociale.
11. a. In primo luogo, sono i connotati propri della (pur) riportata sentenza di condanna penale inflitta al ricorrente a far emergere, in maniera qualificata, la non manifesta infondatezza costituzionale della questione prospettata, non potendosi certo sottovalutare, per le finalità della presente ordinanza, né la rilevanza del caso concreto in sé considerato, né il fatto che il medesimo, lungi dal costituire una fattispeciee del tutto singolare ed isolata , appare rappresentativo di una problematica estesa ad una non esigua casistica, traducendosi dunque in un effettivo profilo di giustizia sostanziale e sociale.
Sul punto va osservato che il Giudice penale ha pronunciato la sentenza di condanna al cospetto della disciplina fissata dal legislatore all’art. 73 del D.P.R. 309/1990 ( Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), e dunque in presenza delle seguenti norme:
A) Il primo comma, il quale punisce la produzione, il traffico e la detenzione di sostanze stupefacenti con la pena della reclusione da sei a venti anni e con la multa da Euro 26.000 ad Euro 260.000.
B) Il quinto comma, il quale stabilisce che, quando per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal medesimo articolo sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 3.000 ad euro 6.000.
Va osservato che detta ultima disposizione non costituisce un mero “indice” per la eventuale concessione da parte del Giudice penale delle attenuanti generiche: essa non si limita infatti a prevedere una diminuzione frazionata della pena prevista dal comma 1, ma stabilisce separatamente ed autonomamente, in misura visibilmente inferiore, nel minimo e nel massimo, la pena edittale.
Non sembra inconferente, al riguardo, rammentare che, con il recentissimo Decreto legge 23 dicembre 2013 n. 146 (“Misure urgenti in tema di tutela dei diritti fondamentali dei detenuti e di riduzione controllata della popolazione carceraria”), il legislatore è nuovamente intervenuto nella disciplina penale degli stupefacenti, sostituendo il comma 5 dell’art. 73 del D.P.R. n. 309/1990, e stabilendo, nelle ipotesi di di lieve entità (art.2), una nuova ed inferiore previsione del massimo della pena edittale ( 5 anni), talchè detta disposizione pare accentuare il “distacco” legislativo (già visibilmente sussistente in precedenza) rispetto alle ipotesi in cui , diversamente, l’offensività penale permane in termini gravi o comunque ragguardevoli, posto che per tali differenti fattispecie il legislatore prevede una pena edittale pari, nel minimo, a sei anni.
Peraltro, al riscontro della “lieve entità”, il legislatore fa conseguire l’esclusione della condanna dal novero dei reati per i quali è prescritto l’arresto obbligatorio in flagranza, così come espressamente dispone il secondo comma, lettera h), dell’art. 380 del cod. proc. pen..
Nel caso di specie il Giudice penale, attingendo motivatamente da una molteplicità di qualificati profili normativi e giurisprudenziali, ha riconosciuto la sussistenza del “fatto di lieve entità” previsto dall’art. 5, comma 5, del D.P.R. n. 309/1990, oltre ad applicare le circostanze attenuanti generiche e a valutare positivamente la sussistenza dei requisiti richiesti per la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Giova infatti osservare che il fondarsi della figura della “lieve entità” è stato espressamente riconosciuto dal Giudice penale:
A) in applicazione dei criteri ( mezzi, modalità o circostanze dell’azione, qualità e quantità delle sostanze) stabiliti dall’art. 73, comma 5, del D.P.R. n. 309/1990, pur avendo il giudicante al contempo aderito alla rigorosa interpretazione (Cass. penale, Sez. Unite, 21 giugno 2000, n. 17). secondo cui il riconoscimento va circoscritto alle ipotesi di “minima offensività penale”, in relazione all’interesse sociale sotteso alla normativa di settore;
B) in considerazione della normativa contenuta nel Decreto del Ministero della Salute di data 11 aprile 2006. Quest’ultimo, nel fissare la “quantità massima detenibile”di sostanze stupefacenti, ha fatto riferimento, per alcune di esse, ad un “moltiplicatore variabile” della “dose media singola”, in relazione al potere di indurre alterazioni comportamentali e scadimento delle capacità psicomotorie. Per le sostanze meno pericolose il “moltiplicatore” è stato calcolato in termini più ampi, assegnando così una diversa valenza qualitativa alle stesse. In particolare, per i derivati della “cannabis”viene riconosciuta una minore pericolosità, tanto da utilizzarsi il moltiplicatore “20” (in dettaglio voci 40 e 41 dell’allegato 1).
C) in riferimento al modesto quantitativo ( 42 grammi) dell’hashish fatto oggetto di commercio.
La concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena è derivata dal formulato giudizio prognostico favorevole in ordine alla probabile astensione dalla commissione di ulteriori reati.
11b. Ciò posto, passando alla disamina della normativa che regola il diniego del rilascio, o del rinnovo, del permesso di soggiorno dei cittadini extracomunitari, va rilevato che nessuna differenziazione viene reperita dal legislatore, in materia di reati inerenti gli stupefacenti, fra le sentenze di condanna penale pronunciate in forza dell’art. 73, primo comma, del D.P.R. n. 309/1990, e quelle inflitte “per fatti di lieve entità” in applicazione del quinto comma della stessa norma.
Di conseguenza, in subiecta materia, neppure è colta, dalla norma, alcuna distinzione fra i reati che rendono obbligatorio l’arresto in flagranza (art. 380 C.P.P) e quelli che ne ammettono la mera facoltatività in presenza dei previsti presupposti (art. 381).
Infatti, la disciplina legislativa inerente il diniego al rinnovo del permesso di soggiorno risulta unitariamente “assorbita”in categorie di reato come delineate, e spesso appena “abbozzate”( nel caso di specie: ”reati inerenti gli stupefacenti”), nella seconda parte del comma 3 dell’art. 4 del D.P.R. n. 286/1998, con contestuale ed automatica “assegnazione”indifferenziata alle stesse dell’identica e gravissima conseguenza “espulsiva” per il cittadino extracomunitario.
11c. Né può sottacersi, sui profili che precedono, che la disciplina vigente in tema di diniego al rinnovo del permesso di soggiorno richiama in maniera precipua, comunque significativa com’è facile avvedersi dalla mera lettura dell’art. 4, comma 3, del Testo Unico sull’immigrazione, le categorie e le definizioni giuridiche prefissate dal legislatore penale: queste ultime paiono dunque assumere il carattere di presupposto sistematico indispensabile ai fini dell’applicazione e dell’interpretazione della disciplina “espulsiva”prevista dal D.lgs n. 286/1998.
Tuttavia, il complesso delle norme penali di riferimento, e le sue connotazioni e graduazioni, risulta in maniera contraddittoria e comunque incoerente, abbandonato, o comunque disatteso, dalle stesse norme che, in materia di diniego del permesso di soggiorno, le assumono quale proprio presupposto.
In effetti va riscontrato che il T.U. sull’immigrazione assoggetta alla unitaria disciplina “espulsiva” figure di reato non solo oggettivamente e soggettivamente diverse, ma anche caratterizzate, internamente, da una ben differente qualificazione e graduazione giuridica, da ritenersi, a propria volta, non casuale ma riflesso di una ponderata scelta legislativa inerente la valutazione della distinta gravità e pericolosità dei fatti.
A fronte di quanto precede, non pare sufficiente obiettare che ciò troverebbe giustificazione nelle diverse finalità perseguite dal legislatore, apparendo viceversa preminente assicurare un complessivo quadro normativo unitario, ispirato ai principi di non contraddittorietà, coerenza, ragionevolezza e congruità.
11.d Peraltro, in tale ambito, il richiamo alle norme penali contenuto nel T.U. sull’immigrazione, non pare neppure poter prescindere dal “diritto vivente”, creato dal Giudice attraverso la concreta applicazione delle norme penali, sostanziali e processuali, alle singole fattispeciee concrete.
In specifico va rilevato che, se tale diritto vivente pone su una scala di disvalori ben differenziati le diverse ipotesi di violazione delle disposizioni sugli stupefacenti, appare contraddittorio che la normativa vigente in materia di immigrazione possa prescinderne, ed al contempo appare altresì illogico e discriminatorio che la pubblica amministrazione, chiamata a valutare e delibare l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno, non possa a propria volta tener conto di quella stessa e graduata scala di riferimento.
12. Viene dunque in evidenza, ai fini dell’odierna rimessione alla Corte, la comparazione delle norme legislative vigenti in tema di diniego al rinnovo del permesso di soggiorno con l’articolo 3 del Dettato costituzionale e dell’inerente principio di uguaglianza e ragionevolezza.
I3. In materia di immigrazione ed in relazione all’art. 3 Cost., la Corte ha rammentato che la regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione; tale ponderazione spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede, in materia, un’ampia discrezionalità, limitata, sotto il profilo della conformità a Costituzione, soltanto dal vincolo che le sue scelte non risultino manifestamente irragionevoli (sentenze 16 maggio 2008, n. 148; n. 206/2006 e n. 62/1994).
14. Non difforme appare l’insegnamento proveniente dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, che ha precisato, nell’ambito del bilanciamento tra sicurezza / ordine pubblico e diritti dello straniero, che l’ingerenza dello Stato deve non solo aver a riferimento una base legale ed uno scopo legittimo, ma anche essere necessaria in una società democratica , vale a dire giustificata da un bisogno sociale imperativo e dalla proporzionalità rispetto allo scopo perseguito (Dalia c. Francia, sentenza 19 febbraio 1998; Maslov contro Austria, sentenza 23 giugno 2008).
15. Peraltro, è stato pure affermato che l’automatismo espulsivo, riflesso della pur riconosciuta discrezionalità legislativa, è destinato ad incontrare i limiti segnati dai precetti costituzionali e, per essere in armonia con l’art. 3 Cost., occorre che esso sia conforme a criteri di intrinseca ragionevolezza (Corte Cost., n. 206/2006 e n. 62/1994).
16. E’ derivata, quale corollario, l’affermazione del principio secondo cui le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di uguaglianza, se sono arbitrarie ed irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generali riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit; sussistendo l’irragionevolezza della presunzione assoluta tutte le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione ( Corte Cost., n. 231 e 164/2011; n.265 e 139/2010).
17. Il Collegio, certo, non ignora che, con sentenza n.148/2008, la stessa Corte ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni in esame in relazione al diniego al rinnovo del permesso, operato dall’amministrazione nei confronti di un cittadino extracomunitario che risultava condannato, sia pur a seguito di patteggiamento e con sospensione condizionale della pena, per un reato in materia di stupefacenti ex art. 73, comma 5, del D.P.R. n. 309/1990, benché non emergesse, in concreto, alcuna valutazione circa la pericolosità del condannato.
18. Tuttavia, preme rilevare che, successivamente, è venuta progressivamente ad affermarsi, in generale, una tutela “rafforzata” dello “statuto” del soggetto extracomunitario ( sentenza n. 202 del 18 luglio 2013). Con la stessa pronuncia, al contempo, si è provveduto ad un ulteriore e significativo approfondimento in ordine alla valenza delle presunzioni assolute e generalizzate fissate dal legislatore in tema di pericolosità, delimitando e contenendo detto automatismo in termini di ragionevolezza costituzionale, e coordinando le norme dettate dal legislatore in materia di immigrazione con l’inquadramento e le differenziazioni stabilite dal legislatore in materia penale.
E’ dunque nel solco di tale linea evolutiva che si colloca la ricordata sentenza n. 172 del 6 luglio 2012, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato, sempre in riferimento all’art. 3, la illegittimità dell’art. 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009, n. 102, il quale disponeva che non potessero essere ammessi alla procedura di emersione da rapporti irregolari, prevista da detta disposizione, i lavoratori extracomunitari che risultavano condannati per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale.
La Corte, comparando detta disposizione con il principio di uguaglianza fissato nell’art. 3, è pervenuta ad affermare l’irragionevolezza della norma, in quanto il diniego conseguiva automaticamente dalla pronuncia di una sentenza di condanna anche per uno dei reati di cui all’art. 381 del codice di procedura penale, nonostante questi ultimi non siano necessariamente sintomatici della pericolosità di colui che li ha commessi, senza prevedere che la pubblica amministrazione provvedesse ad accertare che la persona rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato.
In tale ambito, la Corte ha significativamente rilevato che, essendo possibile procedere per detti reati all’arresto in flagranza soltanto se la misura è giustificata dalla gravità dell’accadimento, ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto (art. 381, comma 4, cod. proc. pen. ), è già l’applicabilità di detta misura ad essere subordinata ad una specifica valutazione di elementi ulteriori rispetto a quelli consistenti nella mera prova della commissione del fatto.
19. Il Collegio rileva che l’avvenuta affermazione di detti principi, ferma – come già detto – la non applicabilità degli stessi in via analogica alle diverse disposizioni qui in esame e, dunque, al caso di specie, evidenzia, in termini di non manifesta infondatezza, profili di illegittimità costituzionale anche delle norme di cui agli articoli 4, comma 3, e 5, comma 5, del Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, nella parte in cui anch’esse riconnettono automaticamente alla condanna penale, riportata per uno dei reati previsti dall’art. 381 del codice di procedura penale, il diniego di rinnovo del pregresso permesso di soggiorno, senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il cittadino extracomunitario rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.
20. Pare evidente, infatti, che i principi stabiliti nella predetta sentenza n. 172/ 2012 appaiono riferibili anche alle norme che regolano il rinnovo del permesso di soggiorno, nella parte in cui queste prevedono il diniego automatico in mera presenza di condanne penali riportate dal cittadino extracomunitario anche per reati esclusi dal novero di quelli per i quali (art. 380 del cod. proc. pen.) il legislatore prescrive l’arresto obbligatorio.
21. L’affermazione dei surriferiti principi è calzante anche per i reati concernenti le sostanze stupefacenti, atteso che pure detta materia è espressamente assoggettata alla differenziazione fissata dal legislatore negli articoli 380 e 381 del codice di procedura penale, e ciò – per di più – in forza di una specifica disposizione (art. 73, comma 5 D.P.R. 309/1990) concernente i reati in materia di stupefacenti, tenuti distinti da quelli, assai più gravi, previsti negli altri commi del medesimo articolo.
22. Peraltro, la riferibilità dei principi fissati nella citata sentenza della Corte alle pur diverse norme qui in osservazione, trova ulteriore conferma nel rilievo secondo cui il rinnovo del permesso di soggiorno è destinato a trovare applicazione nei confronti di un cittadino extracomunitario già legittimamente presente nel territorio nazionale anche da un non esiguo periodo di tempo, similmente, dunque, alla condizione in cui detto cittadino si trovi all’atto della richiesta di regolarizzazione prevista dal decreto legge n. 78/2009.
A tal riguardo, non pare ostativo al rilevato profilo di incostituzionalità il fatto che la sentenza n. 172/2012, riferendosi alle ipotesi di emersione dal lavoro irregolare, evidenzi essa stessa una diversità di situazioni, legittimante una diversità di discipline giuridiche. Infatti, non paiono diverse le condizioni di chi si trovi ( rectius: si sia trovato ) in Italia come lavoratore irregolare e di chi vi si trovi sulla base di precedenti atti autorizzatori regolarmente rilasciati: quest’ultimo, sotto un profilo razionale, meriterebbe semmai maggior tutela rispetto al primo.
23. A tale ultimo proposito, il Collegio non può esimersi dall’osservare ulteriormente che la legittimità delle vigenti norme in materia di rinnovo del permesso di soggiorno, al cospetto della sentenza della Corte n. 172/2012, parrebbe comportare una non immediata e ragionevole comprensibilità e coerenza nelle ipotesi, da ritenersi non straordinarie, in cui il cittadino extracomunitario, appena “emerso” nell’ambito della procedura di regolarizzazione in virtù della non autosufficienza della sentenza penale di condanna, si trovi poi ad essere allontanato dal territorio nazionale, in sede di rinnovo del permesso di soggiorno, in forza dell’autosufficienza della medesima condanna.
Per le ragioni dianzi esposte, questo Tribunale solleva la questione di legittimità costituzionale degli articoli 4, comma 3, e 5, comma 5, del Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, in relazione all’articolo 3 della Costituzione, nella parte in cui fanno derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno del cittadino extracomunitario dalla pronuncia, nei suoi confronti, di una sentenza di condanna per uno dei reati per i quali l’art. 381 del cod. proc. pen. prevede l’arresto facoltativo in flagranza, senza consentire che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato.
Il presente giudizio va quindi sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale; ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle spese del giudizio riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)
Visto l’art. 23 della Legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione all’art. 3 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale degli articoli 4, comma 3, e 5, comma 5, del Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, secondo quanto indicato in motivazione.
Sospende il presente giudizio, con rinvio di ogni definitiva statuizione in rito, nel merito e sulle spese all’esito del promosso giudizio incidentale davanti alla Corte Costituzionale, cui la presente ordinanza va immediatamente trasmessa a cura della Segreteria del Tribunale.
Ordina che, a cura di detta Segreteria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi di -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Lorenzo Stevanato, Consigliere
Paolo Devigili, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/01/2014

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza – 20/1/2014 n.15 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Storto
Consorzio Del Bo S.c.a.r.l. (Avv. Maria Filosa) c. Azienda Sanitaria Locale di Caserta (Avv.ti Maria Ragozzino e Carlo Di Marsilio) nei confronti di Komè s.r.l. (Avv. Andrea DI Lieto)

1. Contratti della P.A. – Offerta economica – Previsione di un trattamento stipendiale inferiore ai parametri stabiliti dal CCNL di categoria – Conseguenza – Illegittimità dell’aggiudicazione – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Offerta economica – Procedimento di verifica dell’offerta anomala – Giustificazioni – Devono fondarsi su idonea documentazione – Conseguenza – Illegittimità dell’aggiudicazione in favore della ditta che abbia prodotto generiche giustificazioni.

1. Ai sensi dell’art. 87, co. 3, D.lgs. 163/2006 non sono ammesse giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge: pertanto, nel caso di un appalto per la manutenzione degli ascensori di un ASL, deve ritenersi illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione a favore della ditta che abbia proposto nell’offerta economica un trattamento salariale per i dipendenti inferiore a quello minimo stabilito dal CCNL di categoria. (Il TAR ha altresì rilevato l’illegittimità dell’attivazione del procedimento di verifica dell’offerta anomala, laddove la violazione di trattamenti salariali minimi comporta l’immediata esclusione dalla gara). (1)

2. Nel caso di un procedimento di verifica dell’offerta anomala, le giustificazioni di cui all’art. 87 D.lgs. 163/2006 devono essere corredate da idonea documentazione giustificativa e non devono risolversi in asserzioni apodittiche o fare generico riferimento a benefici fiscali o contributivi: pertanto è illegittima l’aggiudicazione di una gara alla ditta che, in sede di verifica dell’offerta anomala, abbia giustificato il ridotto costo della mano d’opera sulla scorta di generiche agevolazioni previdenziali e contributive. (1)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6674.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. I, 23 Marzo 2012, n.4881.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3435 del 2013, proposto da:
Consorzio DEL BO S.c.a r.l., con sede legale in Napoli, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’Avv.to Maria Filosa, con domicilio processuale in Napoli presso la Segreteria del Tar

AZIENDA SANITARIA LOCALE di CASERTA, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maria Ragozzino e Carlo Di Marsilio, con domicilio processuale in Napoli presso la Segreteria del Tar

KOME’ S.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dall’Avv.to Andrea Di Lieto, col quale elettivamente domicili in Napoli, alla via G. C. Orsini, 30 presso lo studio dell’Avv.to Antonio Palma

1) della determina dirigenziale dell’ASL Caserta n. 2736 del 21.5.2013 di approvazione delle sedute di gara relative alla “Procedura aperta ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per l’appalto biennale relativo al servizio totale di manutenzione ascensori dell’ASL CE, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, C.I.G. 433962215D e dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della controinteressata Komè S.r.l.;
2) della comunicazione di aggiudicazione definitiva prot. 15657/TM del 19.6.2013, pervenuta alla ricorrente con telefax in pari data, con un mese di ritardo rispetto ai termini di cui all’art. 79, comma 5, d.lgs. 163/2006;
3) dei verbali di gara, ivi compreso il verbale n. 1 del 10.10.2012 di ammissione alla gara della Komè, il verbale n. 5 del 7.12.2012 di valutazione dell’offerta tecnica qualitativa della Komè, il verbale n. 11 del 21.3.2013 di redazione della graduatoria di gara ed aggiudicazione provvisoria alla Komè;
4) delle eventuali valutazioni, di contenuto ignoto, espresse dalla Commissione giudicatrice in ordine alla congruità dell’offerta dell’aggiudicataria
nonché
– per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto tra l’amministrazione intimata e la controinteressata aggiudicataria per l’affidamento del servizio, ove stipulato nelle more della definizione del giudizio;
– per la reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo a carico dell’ASL CE di statuire l’aggiudicazione dell’appalto in favore del Consorzio Del Bo e di provvedere, per l’effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto, attesa la d
ovvero, in subordine:
– per l’obbligo, a carico della ASL, di rinnovare gli atti della gara relativi alla (sola) verifica di anomalia, attraverso un supplemento di istruttoria e, all’esito, rendere una più ampia motivazione per verificare in concreto la serietà e l’effettiva s
– per l’accertamento e il riconoscimento del diritto del ricorrente al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi in conseguenza degli atti impugnati e per la condanna dall’Amministrazione intimata al pagamento delle relative somme, da quantificarsi

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Caserta e di Kome’ Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame, notificato alla ASL di Caserta e alla Komè s.r.l. il 12 luglio 2013, la Del Bo s.c. a r.l. impugna gli atti della procedura di gara aperta, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 163/2006, per l’appalto biennale relativo al servizio totale di manutenzione degli ascensori dell’ASL CE, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, definitivamente aggiudicata in favore della controinteressata Komè S.r.l. (qualità: punti 48/50; prezzo: punti 49,53/50; totale: punti 97,53/100) e che aveva visto la ricorrente collocata al secondo posto (qualità: punti 40/50; prezzo: punti 50/50; totale: punti 90,00/100).
In particolare, la De Bo lamenta:
1) la violazione dell’art. 86, comma 3-bis, e dell’art. 87, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, nonché degli artt. 36, comma 1, e 97 Cost., dell’art. 2099 c.c., nonché del principio della giusta retribuzione dei lavoratori, illegittima ammissione di giustificazioni in relazione ai trattamenti minimi inderogabili stabiliti dalla legge, mancata esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria, irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento, in quanto la Komè avrebbe indicato nella propria offerta di applicare nei confronti dei propri lavoratori trattamenti salariali inferiori ai minimi tabellari previsti dal CCNL di settore, peraltro attinti da una tabella non più vigente alla data di svolgimento della gara; in ogni caso, anche ove fosse ammessa la giustificazione di tale deroga, la stessa voce relativa al costo del lavoro sarebbe di gran lunga inferiore a quella risultante dall’applicazione della normativa vigente contrattuale, previdenziale e agevolativa, risultando per contro del tutto sganciata dalla realtà la dichiarazione, resa dall’aggiudicataria, di aver desunto il costo della mano d’opera tenendo in considerazione le agevolazioni previdenziali e contributive di cui sarebbe beneficiaria ex lege 407/90;
2) violazione degli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/2006, dei principi in materia di valutazione della congruità dell’offerta, violazione dell’art. 97 Cost., mancata esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria, irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento, in quanto l’offerta tecnica della controinteressata sarebbe palesemente incongrua, insostenibile economicamente ed illusoria sotto il profilo del numero di visite di manutenzione degli impianti (con circa 11.198 interventi e 3.400 ore di manodopera l’anno, con un tempo per intervento pari a 9 minuti), del numero delle sedi operative messe a disposizione (6 in Provincia di Caserta non risultanti dal certificato della CCIAA presentato in gara) e del personale operaio impiegato (sommate tutte le squadre indicate, ammonterebbe a 49 operai contro la decina di dipendenti attualmente assunta), anche a voler considerare la massima agevolazione contributiva ed assistenziale prevista dalla legge;
3) violazione dell’art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163/2006 nonché del punto A.8 pag. 9 del disciplinare di gara, dell’art. 23 d.lgs. n. 82/2005, nullità dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva di cui all’art. 113 d.lgs. n. 163/2006, difetto di sottoscrizione, mancata esclusione della Komè, travisamento, difetto di istruttoria, in quanto l’aggiudicataria avrebbe prodotto in atti un impegno alla cauzione definitiva da parte di un istituto di credito sotto forma di copia cartacea, non attestata di conformità da un pubblico ufficiale, di un documento elettronico generato in via informatica e con firma elettronica, senza tuttavia presentare l’esemplare informatico originale, ma inammissibilmente specificando che la firma digitale, l’originalità e la corrispondenza del contenuto sarebbero state verificabili dalla Commissione mediante accesso al sito istituzionale della Elba Assicurazioni;
4) violazione dell’art. 41, comma 1, lett. a), d.lgs. 163/2006 e del punto A.10 pag. 11 del disciplinare di gara, mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria, illegittima ammissione alla gara della Komè, travisamento, difetto di istruttoria, stante l’inidoneità delle referenze bancarie sia sotto il profilo della conformità all’originale (attestata, per quella della Deutsche Bank rilasciata in carta semplice il 27.9.2012, ante litteram in data 24.9.2012) che della completezza, mancando in entrambe le referenze l’attestazione «che il concorrente avesse l’idonea capacità economica e finanziaria per l’adeguata esecuzione dell’appalto di gara», lacune non emendabili ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006;
5) violazione dell’art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, omessa dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria, mancata esclusione della Komè, travisamento, difetto di istruttoria, in quanto l’aggiudicataria, nel comprovare a seguito di invito ex art. 48, comma 2, cit. dell’ASL, il possesso dei requisiti di ammissibilità in ordine alla capacità economico-finanziaria e tecnica di cui alla documentazione prodotta in sede di offerta, avrebbe prodotto nel termine perentorio dei dieci giorni la referenza della Deutsche Bank in copia semplice anziché in forma autentica;
6) in subordine, violazione dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 10 e 11 del disciplinare di gara, dei principi generali in materia di verifica della congruità delle offerte nelle pubbliche gare, dell’art. 97 Cost. e del giusto procedimento, omessa individuazione delle offerte anormalmente basse, omessa attivazione del procedimento di verifica della congruità, omessa istruttoria e motivazione, sviamento, in quanto, visto che l’offerta della Komè era anormalmente bassa avendo conseguito oltre i 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, la Stazione appaltante, tramite la Commissione di gara, avrebbe dovuto, prima dell’aggiudicazione provvisoria, valutarne la congruità procedendo all’esame delle giustificazioni preliminari presentate a corredo dell’offerta nonché alla richiesta di ulteriori giustificazioni e/o chiarimenti necessari; invece, nella specie, la Commissione aveva proceduto all’aggiudicazione dell’appalto senza rilevare l’anomalia dell’offerta della Komè ed avviare il procedimento di verifica della congruità ex art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163/2006; né tale incombente – che secondo il disciplinare di gara spetta alla Commissione di gara – potrebbe dirsi surrogato dalla nota del 22.4.2013 con la quale il R.U.P. Arch. Di Salvo dell’ASL CE aveva chiesto alla Komè di fornire nei dieci giorni le giustificazioni dell’offerta anormalmente bassa, recependole poi in maniera acritica nella determina di aggiudicazione senza alcuna motivazione.
Per tali ragioni, la ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione alla Komé s.r.l. e dei relativi atti di gara presupposti, dichiarando nullo ovvero annullando l’eventuale contratto stipulato nelle more e disponendo l’obbligo della ASL CE di aggiudicare l’appalto in favore della Del Bo S.c. a r.l. ovvero, in subordine, ordinando alla medesima Stazione appaltante di rinnovare gli atti di gara provvedendo alla verifica dell’offerta anomala, in ogni caso risarcendo i danni.
Si è difesa la Komè s.r.l., deducendo l’innammissibilità del ricorso laddove impingerebbe il merito della valutazione tecnica riservata alla Commissione di gara. Nel merito, ha tra l’altro dedotto: 1) di aver offerto ogni spiegazione in ordine all’offerta anomala a seguito di richiesta dell’amministrazione del 22.4.2013; 2) di aver correttamente indicato, nel rispetto dei minimi salariali, il costo orario degli operai impiegati (V livello: € 12,82; IV livello: € 11,99) sia nella formulazione dell’offerta economica che in sede di prestazione di giustificazioni, nel mentre molte delle voci indicate in ricorso non dovevano essere computate o dovevano esserlo diversamente; 3) quanto al numero dei controlli e del personale impiegato, i numeri sarebbero diversi da quelli indicati dalla ricorrente (94 ascensori di cui solo 75 in esercizio, numero di visite annue pari a 8.904 per complessive 3.400 ore – fino a 4285 ore per altre voci –, con una media di 25 minuti a visita, molte delle quali routiniarie) e, in particolare, che il numero del personale operaio messo a disposizione non sarebbe dato dalla somma aritmetica dei componenti delle singole squadre (visto che gli stessi operai sono investiti ciascuno di più compiti) e che gli impianti da verificare sarebbero comunque molto vicini e facilmente raggiungibili; 3) che, comunque, anche accedendo ai costi medi lavorativi degli operai indicati in ricorso (V livello: € 15,48; IV livello: € 14,49), si avrebbe un costo totale per la manutenzione ordinaria e straordinaria inferiore a quello indicato da Komè; 4) inoltre, posto che il giudizio di verifica dell’anomalia ha natura globale e sintetica, l’offerta dell’aggiudicataria non può non dirsi ragionevole anche tenuto conto che il ribasso sull’offerta economica è inferiore a quello formulato dalla Del Bo S.c. a r.l. e che un onere di motivazione analitico dell’anomalia sussiste solo per il caso di valutazione negativa; 5) infine, la copia cartacea del documento elettronico della dichiarazione del fideiussore era certamente valida e riscontrabile facilmente sul sito dell’Assicuratrice; inoltre, tutte le violazioni formali o i meri errori materiali, ove pure riscontrabili, non sarebbero tali da determinare l’esclusione della concorrente dalla gara e, al più, sarebbero emendabili su invito della Commissione.
Ha resistito pure l’ASL Caserta che ha chiesto la reiezione del ricorso.
La ricorrente e la controinteressata hanno ulteriormente interloquito, quest’ultima producendo anche una perizia giurata relativa alla regolarità della copia cartacea del documento elettronico sopra indicato.
All’esito della odierna udienza, fissata ex art. 55, comma 10, c.p.a., la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Va in primo luogo esaminato il motivo di ricorso col quale si censura l’offerta economica della Komè nella parte in cui avrebbe indicato, con riguardo al costo del lavoro degli operai, trattamenti minimi salariali inferiori a quelli stabiliti dalla legge.
A tal proposito dispone l’art. 87, comma 3, del Codice dei contratti pubblici che «non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge».
Come già chiarito da questo Tribunale (Sez. VIII, 2 luglio 2010, n. 16568), il raccordo ai parametri tabellari, ora previsto dall’art. 86, comma 3-bis, art. 86, d.lgs. n. 163/2006 e l’intangibilità dei trattamenti salariali minimi inderogabili, sancito dall’art. 87, comma 3, cit. sono entrambi posti a presidio sia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione delle prestazioni appaltate, sia dell’adeguatezza delle spettanze retributive dovute ai lavoratori. In particolare, sotto il secondo profilo, va rimarcato lo scopo di evitare che il confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti ad una gara si svolga sul terreno del costo della manodopera, a discapito delle garanzie economiche a tutela di quest’ultima.
Nella specie, la Komè ha indicato, in sede di formulazione dell’offerta economica presentata entro il termine di gara del 3.10.2012, i trattamenti minimi salariali degli operai di IV e V livello previsti dal CCNL di categoria vigente nel 2009 invece di quelli previsti in applicazione del nuovo CCNL della Piccola industria metalmeccanica, già vigente dal gennaio 2012, superiori a quelli concretamente indicati in offerta.
Facendo applicazione del principio di inderogabilità sancito dal richiamato art. 87, comma 3, la Commissione avrebbe dunque dovuto escludere direttamente dalla gara l’impresa poi risultata aggiudicataria (C.d.S., Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6674) per violazione dei trattamenti minimi salariali e non anche provvedere ad attivare il subprocedimento di verifica dell’offerta anomala ai sensi degli artt. 87, comma 1, e 88, comma 1, del codice dei contratti pubblici, proprio tenuto conto che non sono ammesse giustificazioni con riguardo a tale profilo.
Invece, essa ha illegittimamente attivato il procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa (nota del 22.4.2013) a seguito della quale la Komè s.r.l. ha sostanzialmente riproposto sul punto gli elementi di valutazione dell’offerta economica precedente, incluso il costo orario del lavoro, limitandosi a modificare il riferimento ai minimi salariali e così sostituendo a quelli vigenti nel 2009 quelli vigenti nel 2012.
Per tale ragione va accolto, in via assorbente, il primo motivo di ricorso articolato dalla Del Bo S.c. a r.l. e per conseguenza, vanno annullati gli atti di gara e quello di aggiudicazione con esso gravati, dichiarando altresì l’inefficacia dell’eventuale contratto ex art. 122, comma 1, c.p.a. tenuto conto che non risulta agli atti che esso abbia avuto ancora esecuzione e che, alla luce della natura del vizio riscontrato, il ricorrente può comunque subentrare nell’esecuzione dello stesso secondo quanto da quegli richiesto col ricorso introduttivo.
2. Ciò posto, non appare comunque inutile rilevare come anche il procedimento di verifica dell’offerta anomala non si sia svolto in modo esauriente tenuto conto che, a seguito dellla richiesta di giustificazioni ex artt. 87, comma 1, e 88, comma 1, del codice dei contratti pubblici, la Komè, che aveva indicato in offerta un costo medio orario del lavoro (operaio V livello: € 12,82; operaio IV livello € 11,99) difforme da quello riportato nella relativa tabella ministeriale vigente dal gennaio 2012 ed oggi prodotta in atti dalla ricorrente (operaio V livello: € 21,61; operaio IV livello € 19,78), con la giustificazione che «il costo della mano d’opera sopra indicato è stato desunto tenendo in considerazione le agevolazioni previdenziali e contributive (Assunzione ex legge 407/90) delle quali Komè S.r.l. è beneficiaria», ha sostanzialmente riprodotto tali generiche considerazioni nella nota di giustificazioni, senza dettagliare in altro modo lo scostamento.
A tal proposito, ha infatti condivisibilmente statuito il Consiglio di Stato (Sez. I, 23 marzo 2012, n. 4881) che «le giustificazioni di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 possono riguardare, a titolo esemplificativo, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi e debbono consistere in elaborati più o meno completi, riportanti la scomposizione dell’offerta economica nelle varie voci che la compongono, i quali però, per essere ritenuti fondati, non debbono risolversi in asserzioni apodittiche o fare generico riferimento a benefici fiscali o contributivi, a favorevoli condizioni di mercato, ma devono essere corredati da idonea documentazione giustificativa (come contratti, impegni negoziali, fatture)».
3. Va invece respinta la domanda risarcitoria pure articolata dalla ricorrente perché generica e comunque priva di qualsivoglia elemento di asseverazione.
4. La soccombenza ripartita consente di compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente provvedendo sulla domanda di cui in epigrafe, così provvede:
– accoglie il ricorso e annulla e dichiara inefficaci gli atti con esso gravati nei sensi e coi limiti indicati in parte motiva;
– respinge la domanda risarcitoria articolata dalla ricorrente;
– compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Alfredo Storto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/01/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 20/1/2014 n.371 proviene da Giustamm.

Pres. Rovelli – Est. Rordorf
ACEA S.p.A. (Avv.ti E. Perrettini, D. Tassan Mazzocco, A. Reggio D’Aci) c/ AGCM (Avv. Stato) e nei confronti di Suez Enviroment S.A. (Avv.ti L. Manzi, D. Tassan Mazzocco, A. Sciumè, A. Clarizia)

1. Competenza e giurisdizione – Consiglio di Stato – Sentenze – Cassazione – Ricorso – Errata interpretazione di legge – Ammissibilità – Limiti – Mancata tutela giurisdizionale

2. Competenza e giurisdizione – AGCM – Provvedimenti – Sindacato giurisdizionale – Verifica dei fatti e dei profili tecnici – Ammissibilità – Limiti.

3. Concorrenza e mercato – AGCM – “Mercato rilevante” – Definizione – Sindacabilità giurisdizionale – Limiti – Margini di opinabilità – Rispetto.

1. Rientra nel sindacato della tutela giurisdizionale, esercitabile dalla Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela per verificare se il giudice amministrativo la abbia concretamente erogata e nel vincolarlo ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale (1). Un’errata interpretazione di legge da parte del Consiglio di Stato, laddove tale errore conduca ad un indebito rifiuto di erogare la dovuta tutela giurisdizionale, traducendosi in una non corretta autolimitazione dei poteri giuridici, rappresenta un profilo che attiene proprio alla corretta individuazione dei limiti esterni della giurisdizione, che segnano il confine entro il quale è ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato.

2. Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; tuttavia, quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità (tali, cioè, da condurre ad un ventaglio di soluzioni possibili), detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’AGCM ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini.

3. La definizione di “mercato rilevante” da parte dell’AGCM in sede di accertamento di intese restrittive della concorrenza rientra tra quelle valutazioni tecniche aventi un significativo margine di opinabilità, che impedisce d’individuare un parametro giuridico che consenta di definire illegittimo l’apprezzamento operato dall’amministrazione. Pertanto, il sindacato giurisdizionale relativo alla determinazione del mercato rilevante in concreto effettuata dall’AGCM è circoscritto alla verifica che il provvedimento non abbia esorbitato i suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell’Autorità ove questa si dimostri plausibile.

— *** —

(1) Cfr. Cass., Sez. Un., sentt. nn. 19048/2010 e 30254/2008.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Primo Presidente f.f. –
Dott. SALME’ Giuseppe – Presidente di Sez. –
Dott. RORDORF Renato – rel. Presidente di Sez. –
Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –
Dott. MAMMONE Giovanni – Consigliere –
Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –
Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –
Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –
Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 7261-2013 proposto da:
ACEA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BOLZANO 3 32, presso lo studio dell’avvocato PERRETTINI ENZO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati TASSAN MAZZOCCO DANILO, REGGIO D’ACI ANDREA, per delega in calce al ricorso;
– ricorrente –

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;
– controricorrente –
e contro
SUEZ ENVIRONNEMENT S.A., FEDERUTILITY;
– intimati –
sul ricorso 7267-2013 proposto da:
SUEZ ENVIRONNEMENT S.A.S., in persona del legale rappresentante pro-
tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FEDERICO CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato MANZI LUIGI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati TASSAN MAZZOCCO DANILO, SCIUME’ ALBERTO, CLARIZIA ANGELO, per delega in calce al ricorso;
– ricorrente –

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;
– controricorrente –
e contro
ACEA S.P.A., FEDERUTILITY;
– intimati –
avverso la sentenza n. 5067/2012 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 24/09/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2014 dal Presidente Dott. RENATO RORDORF;
uditi gli avvocati Andrea REGGIO D’ACI, Danilo TASSAN MAZZOCCO, Massimo SANTORO dell’Avvocatura Generale dello Stato, Luigi MANZI, Alberto SCIUME’, Angelo CLARIZIA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

Esposizione del fatto
La società italiana Acea s.p.a. (in prosieguo Acea) e la società francese Suez Environnement s.a. (n prosieguo Suez) con separati ricorsi impugnarono dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio un provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo Autorità Garante), in data 22 novembre 2007, aveva accertato la stipulazione da parte di dette società di un’intesa restrittiva della concorrenza ed, oltre a prescrivere comportamenti idonei ad eliminare gli effetti di tale intesa, le aveva condannate al pagamento di una sanzione pecuniaria ammontante, rispettivamente, ad Euro 8.300.000,00 ed Euro 3.000.000,00. L’intesa così sanzionata aveva preso corpo, secondo l’Autorità Garante, in occasione della comune partecipazione di Acea e Suez ad una gara indetta dal Comune di Firenze per assegnare il 40% delle quote di una società mista pubblico-privata destinata alla gestione del servizio idrico integrato di un ambito territoriale della Toscana, ed era stata poi rinforzata con la stipulazione di appositi patti parasociali.

Il Tribunale amministrativo accolse i ricorsi ed annullò il provvedimento impugnato.
L’Autorità Garante propose però appello ed il Consiglio di Stato, con sentenza resa pubblica il 24 settembre 2012, riformò la decisione di primo grado e respinse le domande di annullamento del summenzionato provvedimento sanzionatorio, rigettando nel contempo anche un appello incidentale proposto da Acea.
Il Consiglio di Stato, per quel che in questa sede interessa, ritenne che fosse corretto l’iter logico attraverso il quale l’Autorità Garante, nell’adottare il contestato provvedimento, aveva ricostruito gli estremi merceologici e geografici del mercato rilevante ai fini dell’accertamento degli effetti anticoncorrenziali dell’intesa; e precisò, a questo proposito, che il sindacato del giudice amministrativo non si estende al merito (salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio) ma è limitato alla verifica dell’assenza, nel provvedimento impugnato, di travisamenti di fatto, di vizi logici o di errori giuridici. Il medesimo Consiglio di Stato reputò inoltre che, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, fossero consistenti gli effetti prodotti sul mercato dall’intesa anticoncorrenziale di cui si discute, in quanto: le società tra le quali l’intesa era intercorsa sono tra la maggiori operanti nel settore; la ripartizione dei mercati o delle clientele integrano gli estremi dell’intesa vietata anche qualora la quota di mercato interessata si collochi al di sotto della soglia minima che la Commissione Europea considera altrimenti rilevante; nel caso in esame, la quota di mercato contendibile da prendere in considerazione per soppesare gli effetti dell’intesa anticoncorrenziale non era comunque quella formata dall’insieme dei servizi idrici integrati, ma solo quella circoscritta alle poche situazioni nelle quali l’amministrazione ha optato per l’affidamento esterno del servizio a società private o a società a partecipazione mista pubblico- privata.
Avverso tale sentenza hanno proposto separati ricorsi per cassazione, di analogo contenuto, Acea e Suez, formulando ciascuna tre motivi di censura, illustrati poi anche con memorie.
L’Autorità Garante ha resistito con altrettanti controricorsi.

1. I ricorsi proposti contro la medesima sentenza debbono esser preliminarmente riuniti, secondo quanto prescrivel’art. 335 c.p.c..
2. Come già accennato, le doglianze espresse nei due ricorsi sono di analogo contenuto: li si potrà quindi esaminare congiuntamente.
2.1. Il primo motivo di censura fa riferimento alla L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 1, che, nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa, faceva ricadere nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso i provvedimenti dell’Autorità Garante (analoga previsione è contenuta ora nell’art. 133, comma 1, lett. l, del c.p.a.). Secondo le ricorrenti, vuoi per le caratteristiche stesse della giurisdizione esclusiva, vuoi per il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale, la citata disposizione implica che il sindacato del giudice amministrativo non debba limitarsi – come erroneamente si legge nell’impugnata sentenza – ai profili di logicità estrinseca e di correttezza giuridica della motivazione con cui l’Autorità Garante individua gli estremi di un mercato rilevante ai fini di accertare e sanzionare intese restrittive della concorrenza. Quel sindacato, al contrario, deve spingersi alla verifica dei fatti posti a base del contestato accertamento, come nel caso di specie era stato richiesto dalle odierne ricorrenti e come il giudice di primo grado non aveva mancato di fare. L’autolimitazione che il Consiglio di Stato ha imposto alla propria latitudine di giudizio integrerebbe, pertanto, un vero e proprio diniego di giurisdizione e violerebbe, di conseguenza, i limiti esterni della giurisdizione assegnata a quel giudice: donde la possibilità di denunciare tale diniego in cassazione, a norma del primo comma dell’art. 362 c.p.c..
Ove, invece, l’interpretazione che il Consiglio di Stato ha dato alla citata disposizione della L. n. 287 del 1990, art.33 fosse reputata condivisibile, le ricorrenti chiedono che la legittimità costituzionale di tale disposizione si sottoposta al vaglio del giudice delle leggi.
2.2. Un ulteriore superamento dei limiti esterni della giurisdizione è addebitato al Consiglio di Stato nel secondo motivo di ricorso, in cui si lamenta che detto giudice amministrativo, nell’affermare la consistenza ai fini concorrenziali dell’intesa intercorsa tra le società interessate alla gestione del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale di cui si tratta, abbia svolto apprezzamenti autonomi e diversi da quelli posti a base dell’impugnato provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Garante, così finendo per invadere il campo riservato all’amministrazione.
2.3. Da ultimo le ricorrenti – sempre sul presupposto che si verta in un’ipotesi di violazione dei limiti esterni della giurisdizione – si dolgono del fatto che il Consiglio di Stato abbia completamente omesso di pronunciarsi sulla loro richiesta di sottoporre alla Corte di Giustizia Europea due quesiti interpretativi, rispettivamente in tema di definizione del mercato rilevante di carattere nazionale e di utilizzo da parte degli operatori dello strumento dell’associazione temporanea d’imprese nelle gare comunitarie.
Quesiti che, eventualmente, le medesime ricorrenti chiedono ora anche a questa corte di sollevare.
3. L’Autorità controricorrente ha eccepito l’inammissibilità di entrambi i ricorsi nella loro interezza, perchè nessuna delle censure in essi espresse riguarderebbe il superamento dei limiti esterni della giurisdizione spettante al giudice amministrativo. I ricorsi, quindi, si porrebbero al di fuori dell’ambito entro il quale è consentito impugnare per cassazione le sentenze emesse da quel giudice.
Posta in questi termini, l’eccezione d’inammissibilità non coglie però nel segno, dovendosi escludere, almeno per quel che riguarda il primo motivo di ricorso, che la doglianza esuli dall’area delle questioni in materia di giurisdizione sottoponibili all’esame delle sezioni unite di questa corte; le quali hanno già in più occasioni ribadito che, ai fini dell’individuazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, che segnano il confine entro il quale è ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, si deve tenere conto anche del canone dell’effettività della tutela giurisdizionale: onde rientra nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l’operazione che consiste nell’interpretare la norma attributiva di tutela per verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, la abbia concretamente erogata e nel vincolarlo ad esercitare la giurisdizione rispettandone il contenuto essenziale (cfr., tra le altre, Sez. un. n. 19048 del 2010 e n. 30254 del 2008).
Alla stregua di tale principio, dal quale non si ha motivo per discostarsi, è innegabile che l’assunto delle ricorrenti secondo cui il Consiglio di Stato, nel caso in esame, avrebbe omesso di esercitare con pienezza il controllo giurisdizionale che gli compete sugli atti dell’Autorità Garante, limitando tale controllo ai profili giuridici, formali e motivazionali dell’atto senza procedere anche alla dovuta verifica della sussistenza dei presupposti di fatto che ne sono alla base, non si traduce nella denuncia di un mero error in iudicando o in procedendo nel quale il giudice amministrativo sarebbe incorso. Quel che viene denunciata è sì un’errata interpretazione di legge (l’art. 33, comma 1, della citata L. n. 287), ma ciò che le ricorrenti sostengono è che tale errore ha condotto ad un indebito rifiuto di erogare la dovuta tutela giurisdizionale: non per un vizio del giudizio concernente il singolo e specifico caso, ma in via generale, a cagione di una male intesa autolimitazione dei poteri del giudice in questa materia. Ed è allora chiaro che – fondata o meno che sia tale doglianza nel merito – essa attiene proprio alla corretta individuazione dei limiti esterni della giurisdizione, che, come detto, non sono soltanto quelli che separano i diversi plessi giurisdizionali ma anche quelli che stabiliscono fin dove ciascun giudice è tenuto ad esercitare il potere-dovere di ius dicere.
4. Occorre dunque procedere all’esame dei singoli motivi di ricorso, cominciando ovviamente dal primo, che, come già rilevato, pone la questione dei limiti entro i quali può e deve esercitarsi il controllo giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità Garante, impugnati a norma della L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 1 (ora dell’art. 133, comma 1, lett. l, del c.p.a.).
4.1. La questione non è nuova.
E’ stato già ripetutamente affermato, anche da queste sezioni unite, che i provvedimenti dell’Autorità Garante sono sindacabili dal giudice amministrativo per vizi di legittimità e non di merito, nel senso che non è consentito al giudice amministrativo esercitare un controllo c.d. di tipo “forte” sulle valutazioni tecniche opinabili, che si tradurrebbe nell’esercizio da parte del suddetto giudice di un potere sostitutivo spinto fino a sovrapporre la propria valutazione a quella dell’amministrazione, fermo però restando che anche sulle valutazioni tecniche è esercitabile in sede giurisdizionale il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza (Sez. un n. 8882 del 2005 e n. 7063 del 2008).
A questo insegnamento va data continuità, ma qualche ulteriore precisazione può essere opportuna, anche in ragione di una certa quale ambiguità insita nella suaccennata distinzione tra controllo di legittimità “debole” e “forte”: una distinzione che, in via di principio, si potrebbe esser tentati di rifiutare ove si abbia a che fare con la tutela di diritto soggettivi, la quale, alla luce degli artt. 24 e 101 Cost., mal si presta ad una simile graduazione d’intensità.
Occorre ben chiarire, allora, che la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità Garante implica, certo, che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adottato da detta Autorità, ma non che il sindacato sia limitato ai profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, restandone esclusa ogni eventuale verifica dei presupposti di fatto. La pienezza della tutela giurisdizionale necessariamente comporta che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo che ha inciso su posizioni di diritto soggettivo.
Nè osta a tale conclusione il divieto per il giudice di sindacare l’esercizio della discrezionalità amministrativa: perchè di questa è dato parlare solo quando si tratta di attività dell’amministrazione che comportino margini di scelta nell’apprezzamento dell’interesse pubblico, cui quell’attività deve tendere, e del modo in cui esso è destinato a contemperarsi con eventuali interessi contrastanti. In situazioni come quella in esame, viceversa, all’Autorità Garante è affidato un compito di accertamento e di applicazione della legge: un compito che ha connotati di neutralità e di oggettività ed in cui la discrezionalità amministrativa, come sopra intesa, di regola non gioca alcun ruolo.
Può accadere, invece, che giochi un ruolo importante la c.d.
discrezionalità tecnica (da intendersi nei termini che appresso si diranno), giacchè la legge che l’Autorità Garante è chiamata ad applicare fa talvolta riferimento a nozioni – quale, ad esempio, quella di mercato rilevante – che non trovano nella legge stessa una definizione in tutto e per tutto puntuale: di modo che la loro individuazione in concreto richiede un tipo di valutazione di carattere tecnico, che, tanto nei suoi presupposti generali quanto nella sua specifica applicazione ai singoli casi, può talora presentare margini di opinabilità.
E’ su questo punto che occorre allora interrogarsi: se le valutazioni tecniche operate dall’Autorità Garante, al fine di conferire concreto significato e di dare attuazione al precetto legale, possano e debbano esser sindacate da parte del giudice amministrativo, in presenza di un’impugnazione sollevata dalla parte interessata, pur quando presentino un inevitabile margine di opinabilità.
In via di principio risulta difficile dare a tale domanda una risposta totalmente negativa. L’esercizio della discrezionalità tecnica, non essendo espressione di un potere di supremazia della pubblica amministrazione, non è di per sè solo idoneo a determinare l’affievolimento dei diritti soggettivi di coloro che dal provvedimento amministrativo siano eventualmente pregiudicati. Non può perciò sostenersi che chi lamenti la lesione del proprio diritto, a causa del cattivo esercizio della discrezionalità tecnica, non possa chiederne l’accertamento al giudice, il quale non potrà quindi esimersi dal verificare se le regole della buona tecnica sono state o meno violate dall’amministrazione. Ne fornice evidente conferma il fatto stesso che il giudice amministrativo disponga oggi di ampi mezzi istruttori, ivi compreso lo strumento della consulenza tecnica.
Anche in settori diversi da quello che viene ora in esame questa corte, d’altronde, ha già avuto modo di precisare che le valutazioni tecniche, inserite in un procedimento amministrativo complesso e dipendenti dalla valorizzazione dei criteri predisposti preventivamente, sono assoggettabili al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, senza che ciò comporti un’invasione della sfera del merito amministrativo (Sez. un. n. 10065 del 2011 e n. 14893 del 2010).
Ma questo non esaurisce certo il problema. Sarebbe davvero ingenuo supporre che il ricorso a criteri di valutazione tecnica, in qualsiasi campo, offra sempre risposte univoche. E’ vero invece – e lo si è già accennato – che sovente esso conduce ad un ventaglio di soluzioni possibili, destinato inevitabilmente a risolversi in un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità. In situazioni di tal fatta il sindacato del giudice, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è destinato ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell’apprezzamento operato dall’amministrazione impedisce d’individuare un parametro giuridico che consenta di definire quell’apprezzamento illegittimo. Con l’ovvio corollario che compete comunque al giudice di vagliare la correttezza dei criteri giuridici, la logicità e la coerenza del ragionamento e l’adeguatezza della motivazione con cui l’amministrazione ha supportato le proprie valutazioni tecniche, non potendosi altrimenti neppure compiutamente verificare quali siano in concreto i limiti di opinabilità dell’apprezzamento da essa compiuto.
Se quanto appena detto è vero, in via generale, ancor più lo è nel caso particolare del sindacato sui provvedimenti delle cosiddette autorità amministrative indipendenti, tra le quali va annoverata l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, trattandosi di autorità cui proprio in ragione della loro specifica competenza tecnica, oltre che del carattere oggettivo e neutrale delle loro funzioni, sono stati affidati dal legislatore compiti di vigilanza ed accertamento nei settori di rispettiva competenza (compiti da esplicare attraverso procedimenti amministrativi connotati da particolari garanzie per i controinteressati).
E’ fuori discussione che anche gli atti di tali autorità siano soggetti al sindacato giurisdizionale, ed è agevole comprendere la ragione per la quale, nel caso degli atti dell’Autorità Garante, il legislatore abbia fatto ricorso alla giurisdizione esclusiva, così da unificare la tutela dei diritti e degli interessi legittimi che non sempre sarebbe stato altrimenti agevole distinguere. Ma ipotizzare che, con riguardo a valutazioni tecniche aventi un significativo margine di opinabilità – valutazioni proprio per operare le quali il legislatore ha stimato necessario dar vita ad un organismo al tempo stesso indipendente e dotato di specifiche competenze professionali -, il sindacato giurisdizionale possa spingersi sino a preferire una soluzione diversa da quella plausibilmente prescelta dall’Autorità Garante significherebbe misconoscere la ragione stessa per la quale questa è stata istituita.
Nè è senza significato che anche nel corrispondente scenario Europeo, mentre per un verso viene ribadito che compete al Tribunale dell’Unione Europea l’esame delle circostanze fattuali rilevanti (cfr. Corte di giustizia 3 maggio 2012, n.285/11, Legris Industries), per altro verso si afferma che appartiene alle prerogative della Commissione di svolgere le valutazioni economiche necessarie per garantire la concorrenza nel mercato interno: di modo che, in presenza di simili complesse valutazioni, il controllo che i giudici comunitari esercitano deve limitarsi alla verifica del rispetto delle regole di procedura e di motivazione, nonchè dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza di errori manifesti di valutazione e di sviamento di potere, non spettando al tribunale sostituire le proprie valutazioni economiche a quelle dell’autore della decisione di cui gli venga chiesto di verificarne la legittimità (cfr. Corte di giustizia 6 ottobre 2009, n. 501, 513, 515, 519/06 P. GlaxoSmithKline). L’ampia corrispondenza tra le competenze riconosciute all’Autorità Garante in ambito nazionale con quelle proprie della Commissione in ambito Europeo da ragione dell’agevole trasposizione di tale principio alla fattispecie ora in esame.
4.2. Tornando, per l’appunto, all’esame della fattispecie in esame nella presente causa, giova ancora aggiungere una breve considerazione sulla nozione di “mercato rilevante” (nella duplice accezione merceologica e geografica): elemento centrale ai fini dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale, con riferimento al quale le ricorrenti imputano al Consiglio di Stato di non avere esercitato appieno il proprio compito giurisdizionale.
Si tratta, indubbiamente, di uno di quei concetti giuridici indeterminati, che sono enunciati dalla legge in termini generali, ma la cui concreta specificazione impone di far ricorso a canoni di volta desunti dal patrimonio di saperi diversi; in questo caso da quello della scienza economica, la quale ha infatti da tempo prodotto al riguardo un’amplissima elaborazione ed una vasta casistica (cui si è ispirata anche la Comunicazione 9 dicembre 1997 della Commissione Europea, in GUCE, C 372), che confermano, pur all’interno di parametri teorici ben individuati, l’estrema elasticità del concetto in relazione alle diverse possibili caratteristiche di mercato dipendenti dalla varietà delle situazioni date.
Non appare seriamente dubitabile, pertanto, che la determinazione in concreto del mercato rilevante rientri, in fattispecie come quella in esame, nell’ambito di quelle valutazioni tecniche non prive di ampi margini opinabilità cui sopra s’è fatto cenno. Il relativo controllo giurisdizionale risulta perciò circoscritto entro i limiti dianzi chiariti.
4.3. In base alle considerazioni ora svolte è quindi possibile enunciare il seguente principio di diritto: “Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità – come nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini”.
4.4. L’impugnata sentenza del Consiglio di Stato è conforme al principio di diritto sopra enunciato.
Contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, il Consiglio di Stato non ha negato il proprio potere di accertamento dei fatti posti a base del contestato provvedimento dell’Autorità Garante. Per persuadersene è sufficiente leggere quanto scritto alla pag. 11 della sentenza impugnata, ove testualmente si afferma che “Il giudice amministrativo… deve valutare i fatti, onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti…”. Se e come, in concreto, tale compito sia stato condotto a termine dal giudice amministrativo nella vertenza di cui trattasi – e quindi se bene o male abbia fatto il Consiglio di Stato a non dar corso agli adempimenti istruttori, ed in particolare alla consulenza tecnica, richiesta delle odierne ricorrenti – esula dal tema del preteso vizio di giurisdizione; vizio che sussisterebbe solo qualora quel giudice avesse negato in via di principio ed in termini generali di poter esercitare il controllo giurisdizionale demandatogli dalla legge, ma non anche se, per avventura, egli lo abbia esercitato male incorrendo in eventuali errori in punto di fatto o di diritto che questa corte non ha titolo per sindacare.
Parimenti condivisibile, alla stregua di quanto sopra detto, è l’ulteriore affermazione di principio dell’impugnata sentenza, secondo cui il giudice amministrativo non può sostituirsi all’Autorità Garante nell’esercizio di valutazioni tecniche opinabili, quale è quella consistente nell’individuazione del mercato rilevante cui riferire l’intesa anticoncorrenziale. Non senza peraltro aggiungere che, a tal proposito, il Consiglio di Stato ha dato ampio conto nell’impugnata sentenza della conformità ai principi generali della materia dei criteri al riguardo adottati dalla Autorità Garante e della loro plausibilità con riferimento alle specificità del caso concreto (in particolare: delle peculiari caratteristiche del mercato della gestione dei servizi idrici integrati, della correttezza dell’assunto per cui tale mercato ha un ambito geografico locale sul versante della domanda e nazionale su quello dell’offerta, e della possibilità d’identificare il mercato rilevante anche in relazione ad una singola gara bandita dalla pubblica amministrazione) e, nello stimare tali criteri logici, coerenti e giuridicamente corretti, li ha evidentemente anche fatti propri.
4.5. Così interpretata, la citata disposizione della L. n. 287 del 1990, art. 33 non appare sospetta d’incostituzionalità, giacchè non si evidenziano profili di ineffettualità della tutela giurisdizionale. Nemmeno può dirsi, pur con le differenze inerenti al diverso modo di esplicazione della giurisdizione, che si manifesti una significativa differenza nel livello di tutela dei diritti soggettivi affidati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rispetto a quello altrimenti assicurato dal giudice ordinario, fatto salvo il diverso regime delle impugnazioni per cassazione, che trova però diretto fondamento nell’art. 111 Cost., u.c. (eccezioni d’illegittimità costituzionale della medesima disposizione dell’art. 33 sono già state a suo tempo dichiarate manifestamente infondate, anche sotto altri profili, da Sez. un. n. 8882/05, cit., cui si fa qui senz’altro rinvio).
5. Se col primo motivo le ricorrenti si erano dolute di un preteso rifiuto da parte del giudice amministrativo di esercitare appieno il potere giurisdizionale spettantegli, col secondo motivo esse viceversa lamentano che quel potere sia stato esercitato oltre misura, giacchè detto giudice, occupandosi del requisito della consistenza dell’intesa anticoncorrenziale, avrebbe in più occasioni sostituito la propria valutazione a quella dell’Autorità Garante.
Nei termini in cui è stato formulato, tale motivo di ricorso appare, però, inammissibile.
Occorre infatti considerare che, trattando il tema della consistenza dell’intesa, il Consiglio di Stato ha posto anzitutto l’accento su un dato emergente dallo stesso provvedimento dell’Autorità Garante, secondo cui i soggetti coinvolti nell’intesa – Acea e Suez – sono, rispettivamente, uno tra i principali concorrenti a livello nazionale ed il primo operatore a livello mondiale nel settore idrico. Donde la conseguenza che detta intesa configura una forma di “ripartizione dei mercati e della clientela” integrante una restrizione grave della concorrenza indipendentemente dal fatto che essa possa eventualmente collocarsi al di sotto della soglia dimensionale di rilevanza individuata dalla Commissione Europea nella Comunicazione 2001/C 368/07. Solo quale ulteriore ed autonoma ratio decidendi (“Inoltre, anche a tralasciare l’argomento della esclusione,. ratione materiae, dell’intesa de qua dal regime dei c.d. accordi de minimis,…) il Consiglio di Stato ha poi aggiunto che la quota di mercato contendibile da prendere in considerazione, per soppesare gli effetti dell’intesa anticoncorrenziale, non è comunque quella formata dall’insieme dei servizi idrici integrati esistenti sul territorio nazionale, ma solo quella circoscritta alle poche situazioni nelle quali le amministrazioni hanno optato per l’affidamento esterno del servizio a società private o a società a partecipazione mista pubblico-privata.
E’ unicamente a questa seconda argomentazione che le ricorrenti si riferiscono, quando lamentano che il giudice amministrativo abbia invaso la sfera di valutazione riservata all’Autorità Garante, la quale non avevrebbe posto siffatte considerazioni a base del proprio provvedimento. Se pure questa doglianza fosse esatta, essa quindi non scalfirebbe l’altra autonoma ratio decidendi su cui si fonda la sentenza impugnata, e tanto basta a renderla irrilevante: perciò inammissibile anche sotto il profilo del preteso eccesso di potere giurisdizionale.
Ugualmente inammissibili, e per il resto infondate, sono le ulteriori analoghe censure di cui è cenno nel medesimo motivo di ricorso.
Inammissibili nella parte in cui solo genericamente fanno riferimento ad altre valutazioni che il Consiglio di Stato avrebbe formulato benchè esse non trovino riscontro nell’impugnato provvedimento dell’Autorità Garante, senza però evidenziarne nè la rilevanza nè l’effettivo significato; infondate nella parte in cui, con appena un minimo grado di maggiore specificità, alludono alla “valutazione degli elementi indiziari a sostegno della prova dell’intesa”, giacchè l’unico di tali elementi indiziari cui nel ricorso si fa specificamente riferimento – un intervento di Suez per indurre una propria controllata a non partecipare alla gara – è invece menzionato alla pag. 23 nella sentenza impugnata tra gli indizi dei quali già l’Autorità Garante, nel paragrafo 80 del proprio provvedimento, aveva tenuto conto.
6. L’ultimo motivo di ricorso, con cui si lamenta che il Consiglio di Stato non si sia pronunciato sulla richiesta d’investire la Corte di giustizia Europea con quesiti interpretativi inerenti all’applicazione di disposizioni del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, che le parti interessate avevano formulato, esula dall’ambito entro cui è consentito impugnare per cassazione le decisioni del giudice amministrativo.
E’ quasi superfluo ricordare che eventuali vizi di omessa pronuncia integrerebbero errores in procedendo, e non certo violazioni di norme in tema di giurisdizione.
Quanto al resto, non v’è che da richiamare il principio già altre volte espresso secondo cui, poichè la Corte di giustizia Europea, nell’esercizio del potere d’interpretazione delle norme del Trattato, non opera come giudice del caso concreto, bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via esclusiva la funzione giurisdizionale, il mancato rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato a detta Corte di giustizia non configura una questione attinente allo sconfinamento dalla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr., tra le altre, Sez. un. n.16886 del 2013). Il che rende inammissibile il terzo motivo di ricorso.
7. E’ poi appena il caso di aggiungere che, proprio in quanto la cognizione della Corte di cassazione è qui limitata ai motivi attinenti alla giurisdizione, non sussistono neppure le condizioni perchè essa stessa prospetti alla Corte di giustizia Europea quesiti interpretativi che attengono al merito della vertenza e non al tema della giurisdizione.
D’altronde, in nessuno dei motivi di ricorso è prospettata in modo diretto ed esplicito un’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice nazionale rispetto al giudice Europeo, in relazione al diverso ambito di competenza attribuito all’uno o all’altro a seconda che l’intesa anticoncorrenziale si ripercuota sul solo mercato nazionale o abbia un ambito territoriale più vasto. Nè una tale questione di riparto di giurisdizione internazionale avrebbe potuto esser sollevata in questa sede, non essendo stata a suo tempo impugnata sotto questo profilo la sentenza di primo grado ed essendosi quindi ormai formato sul punto un giudicato interno.
8. Dal rigetto del ricorso consegue la condanna delle ricorrenti al pagamento delle spese processuali, liquidate come in dispositivo, dovendosi inoltre dare atto, come prescrive il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, che sussistono i presupposti per la maggiorazione del versamento del contributo unificato da parte delle medesime ricorrenti, a norma dell’art. 1-bis del citato art. 13.

P.Q.M.

La corte, riuniti i ricorsi, li rigetta e condanna ciascuna delle società ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 15.000,00, oltre a quelle prenotate a debito, per ognuna di esse, dando atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte di ciascuna di dette ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per i ricorsi proposti.

Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2014.

Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2014

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 20/1/2014 n.1013 proviene da Giustamm.