Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore

sul divieto di rinnovo dei contratti d’appalto e sulla possibilità di optare liberamente per l’indizione della gara anche laddove una limitata possibilità di proroga sia consentita

1. Contratti della p.a. – Trattativa privata – Impresa partecipante – Contestazione del ricorso alla trattativa privata – Partecipazione alla gara – Domanda – Presentazione – Censure – Sono inammissibili.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Rinnovo – Divieto – Art.23, l. n.62 del 2005 – Valenza generale – Possibilità di proroga – Scelta di indire la gara – Motivazione – Non occorre.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Rinnovo tacito – Divieto – Principio generale del diritto comunitario.

1. Sono inammissibili per difetto d’interesse le censure proposte da un’impresa partecipante ad una gara a trattativa privata, nel caso in cui la stessa impresa, da un lato, abbia posto a base di tali censure la contestazione dell’utilizzo di siffatto strumento di scelta del contraente, per difetto delle condizioni legittimanti la scelta del tipo di gara, e, dall’altro, abbia presentato domanda di partecipazione alla gara medesima.

2. Il principio del divieto di rinnovo dei contratti d’appalto scaduti, introdotto nel nostro ordinamento in termini perentori soltanto con l’art. 23, l. n. 62 del 2005, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento, cosicché anche laddove una limitata possibilità di proroga sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all’Amministrazione, quest’ultima può comunque liberamente optare per l’indizione della gara, senza onere di particolare motivazione.

3. Il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici esprime un principio generale del diritto comunitario, attuativo di un vincolo discendente dal Trattato che, in quanto tale, opera per la generalità delle procedure e prevale sulle contrapposte istanze dei soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1565 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Auxilium soc. coop. sociale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Amendola, 166/5;

U.T.G. – Prefettura di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;
Ministero dell’Interno;

Consorzio Connecting People, non costituito;

ad opponendum:
Consorzio Sisifo – Consorzio di cooperative sociali, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Pulitati e Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, piazza Garibaldi, 23;

– della nota della Prefettura di Bari del 22 agosto 2011, prot. n. 425/C/S.G.;

– della lettera d’invito prot. n. 429/C/S.G. del 23 agosto 2011, avente ad oggetto la trattativa privata per l’affidamento del servizio di gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo di Bari – Palese, per il periodo dal 16 settembre 2011 al 3
– del provvedimento, di estremi e contenuto sconosciuti, ove esistente, con il quale l’Amministrazione si è determinata a svolgere la trattativa privata per l’affidamento del servizio;

– di tutti gli atti e provvedimenti prodromici, connessi o comunque correlati, tra cui la nota prot. 6659 del 19 agosto 2011 del Ministero dell’Interno – Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Prefettura di Bari e del Consorzio Sisifo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Felice Eugenio Lorusso, Walter Campanile e Luigi D’Ambrosio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con avviso pubblico del 30 settembre 2010, la Prefettura di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale della gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo di Bari – Palese, con importo complessivo presunto pari ad euro 18.950.000, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con provvedimento del 14 aprile 2011, l’appalto è stato definitivamente aggiudicato al Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S.; seconda classificata è risultata l’odierna ricorrente Auxilium soc. coop., che gestiva il servizio in regime di proroga e che ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi a questo Tribunale con ricorso iscritto al numero di registro generale 1053 del 2011.

L’istanza di sospensiva, respinta da questa Sezione con ordinanza n. 600 del 7 luglio 2011, è stata accolta in appello dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3458 del 29 luglio 2011.

In seguito alla sospensione della gara per l’affidamento triennale, la Prefettura di Bari ha dapprima comunicato alla Auxilium soc. coop., con lettera del 5 agosto 2011, l’intenzione di procedere ad un’ulteriore proroga del rapporto convenzionale in atto fino alla fine del 2011, con condizioni economiche da rinegoziare, ai fini della riduzione del corrispettivo giornaliero pro-capite; poi, con lettera del 22 agosto 2011, ha comunicato alla stessa società di aver intenzione di indire una trattativa privata in via d’urgenza per l’affidamento del servizio fino alla fine del 2011, circoscrivendo la proroga alla scadenza del 15 settembre 2011.

La procedura negoziata al massimo ribasso, per il periodo dal 16 settembre 2011 al 31 dicembre 2011, è stata indetta dalla Prefettura di Bari con lettera d’invito prot. n. 429/C/S.G. del 23 agosto 2011, che la Auxilium soc. coop. impugna affidandosi ai seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità, eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità, difetto di motivazione e sviamento: difetterebbero i presupposti individuati in modo tassativo dal legislatore per il ricorso alla trattativa privata senza previa pubblicazione del bando;

2) violazione degli artt. 11 e 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di buona fede e dell’affidamento, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, carenza di motivazione e di presupposti, contraddittorietà e sviamento: l’Amministrazione avrebbe indotto la ricorrente a confidare nell’ulteriore proroga del rapporto e poi avrebbe contraddittoriamente mutato le proprie intenzioni, senza adeguata giustificazione;

3) violazione degli artt. 2 e 70 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dei principi di buon andamento e proporzionalità ed eccesso di potere per carenza dei presupposti: il brevissimo termine di sei giorni, previsto dalla Prefettura per la presentazione delle offerte, sarebbe illegittimo e privo di adeguata giustificazione, non sussistendo effettive ragioni d’urgenza.

Si è costituita la Prefettura di Bari, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.

Ha notificato atto d’intervento ad opponendum il Consorzio Sisifo, in qualità di partecipante alla procedura negoziata.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione 8 settembre 2011 n. 719.

La ricorrente, venuta a conoscenza della nota prot. 6659 del 19 agosto 2011 del Ministero dell’Interno (depositata in giudizio dall’Avvocatura dello Stato e contenente istruzioni alla Prefettura di Bari sulla procedura da attuare per l’affidamento in via transitoria del servizio), ne chiede l’annullamento con motivi aggiunti, deducendo a tal fine:

4) violazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per carenza dei presupposti, illogicità, difetto di motivazione e sviamento: la nota ministeriale non indicherebbe le specifiche ragioni di opportunità ed urgenza, idonee a legittimare il ricorso alla trattativa privata senza previa pubblicazione del bando;

5) violazione del principio di buona fede e dell’affidamento, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, carenza dei presupposti, contraddittorietà e sviamento: la lettura della nota ministeriale rafforzerebbe le censure già dedotte avverso la lettera d’invito, poiché le esigenze di risparmio di spesa potevano essere perseguite anche attraverso la proroga della rapporto in essere con la ricorrente, previa rinegoziazione della tariffa giornaliera.

Alla camera di consiglio del 21 dicembre, fissata per la trattazione della nuova istanza cautelare, le parti hanno concordato il rinvio al merito, alla pubblica udienza del giorno 11 gennaio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con le censure rubricate ai numeri 1), 3), 4) e 5), la cooperativa ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti per l’utilizzo, da parte della Prefettura di Bari, della procedura negoziata urgente al fine di affidare la gestione del centro di accoglienza fino al termine del 2011, nell’attesa della conclusione del contenzioso insorto in ordine alla gara per l’affidamento triennale del servizio.

I motivi, che possono qui essere affrontati unitariamente, sono inammissibili.

Nella fattispecie, infatti, la stessa ricorrente ammette di essere stata invitata e di aver partecipato alla procedura negoziata.

Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, cui di recente ha avuto modo di aderire anche questa Sezione, sono inammissibili per difetto d’interesse le censure proposte da un’impresa partecipante ad una gara a trattativa privata, nel caso in cui la stessa impresa, da un lato, abbia posto a base di tali censure la contestazione dell’utilizzo di siffatto strumento di scelta del contraente, per difetto delle condizioni legittimanti la scelta del tipo di gara, e, dall’altro, abbia presentato domanda di partecipazione alla gara medesima (così, tra molte, Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2009 n. 795; TAR Lazio, sez. II, 24 febbraio 2010 n. 3003; TAR Puglia, Bari, sez. I, 28 aprile 2010 n. 1509; Id., sez. I, 5 gennaio 2005 n. 4).

Gli operatori ammessi alla trattativa privata non subiscono, in ragione della scelta del metodo negoziato, un danno concreto ed attuale, considerato che la restrizione della concorrenza discendente dalla mancata pubblicazione di un bando di gara si risolve, per coloro che sono invitati alla procedura non formalizzata, in un vantaggio consistente nella maggiore possibilità di conseguire l’appalto.

Tanto vale anche per la contestata brevità del termine assegnato dall’Amministrazione per la presentazione delle offerte, che non ha impedito alla ricorrente di presentare la propria offerta economica (tenuto conto che, in concreto, la procedura qui impugnata si è svolta con modalità di massima semplificazione, secondo il criterio del massimo ribasso sul corrispettivo unitario a base d’asta, e gli offerenti non erano tenuti a predisporre un progetto tecnico per la conduzione del centro di accoglienza).

2. E’ viceversa infondato il motivo rubricato al numero 2), con cui la cooperativa ricorrente lamenta violazione degli artt. 11 e 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, nonché violazione del legittimo affidamento ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

A suo dire, l’Amministrazione avrebbe assunto nel volgere di poche settimane un contegno contraddittorio, inducendola a confidare nell’ulteriore prolungamento del rapporto in essere (già in regime di proroga), per poi mutare improvvisamente le proprie intenzioni, senza darne adeguata giustificazione.

In contrario, va rilevato che la Prefettura di Bari, con la richiamata lettera del 5 agosto 2011, aveva semplicemente manifestato alla ricorrente la possibilità di procedere ad un’ulteriore proroga del rapporto convenzionale in atto, fino alla fine del 2011, rinviando a successivi incontri per la rideterminazione del corrispettivo giornaliero e riservandosi di considerare le istruzioni eventualmente impartite al riguardo dal Ministero dell’Interno.

Tuttavia, re melius perpensa, la Prefettura ha poi legittimamente deliberato di indire una procedura negoziata d’urgenza, per selezionare il gestore del centro di accoglienza fino alla conclusione del contenzioso pendente in relazione alla gara per l’affidamento triennale.

A fronte di ciò, nessuna aspettativa meritevole di tutela poteva radicarsi in capo all’affidatario in corso, che continuava a gestire il servizio in regime di proroga.

Al riguardo, il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dal costante orientamento della giurisprudenza, secondo cui il principio del divieto di rinnovo dei contratti d’appalto scaduti, introdotto nel nostro ordinamento in termini perentori soltanto con l’art. 23 della legge n. 62 del 2005, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento (Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6462), cosicché anche laddove una limitata possibilità di proroga sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all’Amministrazione, quest’ultima può comunque liberamente optare per l’indizione della gara, senza onere di particolare motivazione (così Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011 n. 6194).

Del resto, è ormai pacifico che il divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici esprime un principio generale del diritto comunitario, attuativo di un vincolo discendente dal Trattato che, in quanto tale, opera per la generalità delle procedure e prevale sulle contrapposte istanze dei soggetti interessati al rinnovo o alla proroga in via diretta del rapporto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011 n. 2151).

Ne consegue che l’operato della Prefettura di Bari è, sotto tale profilo, esente da censure, perché essa ha applicato la regola ordinaria, che prevede l’esperimento della procedura di evidenza pubblica al cessare del contratto in corso, e che tale determinazione non è viziata da eccesso di potere.

Né si può configurare, nella fattispecie, l’esercizio del potere di autotutela (delle cui regole garantistiche la ricorrente denuncia la violazione), poiché la Prefettura si era limitata ad avviare una trattativa con la stessa ricorrente, per la rinegoziazione del corrispettivo d’appalto e la proroga fino al 31 dicembre 2011, senza tuttavia assumere determinazioni o impegni preliminari. Non vi è stata, pertanto, revoca del precedente affidamento diretto.

3. In conclusione, il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della Prefettura di Bari e del Consorzio Sisifo – Consorzio di cooperative sociali, a ciascuno nella misura di euro 3.000 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 20/1/2012 n.232 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro – Est. De Franciscis

sulla estensione della giurisdizione contabile ai provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c.

1. Giudizio contabile – Misure cautelari ante causam – Art. 700c.p.c – Corte dei Conti – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni.

2. Giudizio contabile – Misure cautelari ante causam – Art. 700c.p.c – Imposizione comportamento P.A. – Ammissibilità – Funzione – Evitare ulteriori conseguenze.

3. Giudizio contabile – Azione cautelare – Enti locali – Soggetti gestori – Legittimazione passiva – Ragioni.

1.La giurisdizione contabile va estesa ai provvedimenti cautelari previsti nel processo civile al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali e di garantire l’effettività della difesa. Infatti, lo strumento cautelare va utilizzato anche dai giudici speciali riconosciuti dalla Carta Costituzionale per garantire la piena salvaguardia degli interessi primari di cui sono espressione.

2. Il potere del giudice contabile di imporre un comportamento alla p.a., mediante la misura cautelare ex art. 700 c.p.c., non comporta una indebita compressione nella sfera di attribuzione dell’amministrazione, mirando soltanto ad evitare che nell’ambito dell’accertamento della responsabilità erariale – e nei limiti della stessa – i danni contestati siano portati ad ulteriori conseguenze.

3. Nel giudizio contabile, in sede cautelare, sussiste la legittimazione passiva di coloro che – in ragione della carica o della qualifica funzionale rivestita – siano tenuti ad assicurare l’esecuzione della misura richiesta. Infatti tali soggetti essendo preposti alla guida dell’ente locale concorrono alla produzione del maggior danno cui si intende porre fine con l’intervento cautelare e si pongono come corresponsabili – insieme alla stessa p.a. – nel successivo giudizio di merito.

composta dai Magistrati:

dott. Fiorenzo SANTORO – Presidente

dott. Pasquale FAVA – Referendario

dott.ssa Giulia DE FRANCISCIS – Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio iscritto al n. 64231 del registro di segreteria,

relativo al RECLAMO proposto – ex art. 669 terdecies c.p.c. – dal Comune di Lacco Ameno (NA), in persona del Sindaco p.t. sig.ra Restituta IRACE e del Responsabile del servizio finanziario p.t. dott. Oscar RUMOLO, rappresentato e difeso dal Prof. Aw. Emilio Paolo Salvia, presso il cui studio in Napoli, Via S. Brigida n. 79, è elettivamente domiciliato,



avverso l’ordinanza n. 146 del 20/07/2011, con la quale il Giudice designato ha accolto l’istanza, formulata dalla Procura regionale, per l’adozione di un provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. nei confronti dei Comuni di Casamicciola Terme, Lacco Ameno e Serrara Fontana e dell’azienda consortile ASSE in liquidazione, in persona del commissario liquidatore.



Esaminati gli atti della causa.

Uditi, nell’udienza del 20 settembre 2011, il relatore, dott.ssa Giulia De Franciscis, il Pubblico Ministero, nella persona del S.P.G. dott. Ferruccio Capalbo e l’avv. prof. Emilio Paolo Salvia per il Comune di Lacco Ameno.

Ritenuto in

FATTO

Con ricorso depositato il 23 maggio 2011 ed iscritto al numero 64231 del registro di segreteria, la Procura regionale ha chiesto l’adozione di provvedimenti cautelari ante causam ai sensi dell’art. 700 c.p.c., nei confronti del Comune di Lacco Ameno e dei Sig.ri Rumolo Oscar, Irace Restituta e Iannotta Sandro, finalizzati alla liquidazione ed al pagamento delle somme dovute dal predetto ente locale alla società consortile ASSE, oltre che alla determinazione dell’esposizione debitoria della società.

Con ordinanza n. 146 del 20/07/2011, questa Corte – previa riunione del predetto giudizio a quelli omologhi, recanti i nn. 64230 e 64234, riguardanti i Comuni di Casamicciola Terme e Serrara Fontana – ha parzialmente accolto le istanze dell’Organo requirente, ordinando quanto segue:

“- all’azienda speciale ASSE, nella persona del liquidatore Alessandro Iannotta, di provvedere all’esatta quantificazione dell’intera partita debitoria ad oggi esistente, con particolare riferimento ai debiti di natura previdenziale ed erariale, nonché all’adozione di tutti gli atti di competenza per la celere definizione della procedura di liquidazione in corso;

– ai Comuni di LACCO AMENO e CASAMICCIOLA TERME, rispettivamente nelle persone dei Sindaci p.t. Restituta Irace e Vincenzo D’Ambrosio, e del Responsabile del servizio finanziario p.t. Oscar Rumolo e Anna Di Scala, di provvedere all’adozione di tutti gli atti di competenza necessari all’adempimento del pagamento delle residue somme già riconosciute come debiti fuori bilancio a favore dell’azienda speciale consortile ASSE in liquidazione;

– al Comune di SERRARA FONTANA, in persona del Sindaco p.t. Rosario Caruso e del Responsabile del servizio finanziario p.t. Luca Cianatiempo, di provvedere al pagamento della somma di € 198.811,44 verso Equitalia Polis S.p.A. qualora esso non sia già avvenuto nelle more del deposito della presente ordinanza”.

Con atto depositato in data 09/09/2011 il Comune di Lacco Ameno, ha proposto reclamo avverso tale provvedimento, in ordine alle statuizioni di propria pertinenza, contestando in radice le argomentazioni poste a fondamento della decisione.

Con memoria del 16/09/2011, la Procura regionale ha replicato alle deduzioni della parte reclamante, affermando la correttezza dell’ordinanza ed ha formulato – nel contempo – reclamo incidentale con riferimento alle domande, non accolte, di assegnazione di un termine per l’adempimento delle amministrazioni e di nomina di un Commissario ad acta per assicurare l’esecuzione del decisum, in caso di inadempienza delle stesse.

Prima di richiamare il contenuto delle posizioni, espresse dalle parti nella presente sede processuale, appare opportuno ripercorrere sommariamente i termini delle questioni fattuali e giuridiche, sottostanti l’iniziativa assunta dal Requirente e la pronuncia resa dal Giudice designato.

1. L’azione promossa dalla Procura regionale trae origine dall’approfondimento delle circostanze per le quali il comune di Lacco Ameno ha adottato – in un arco temporale quasi decennale – numerose delibere di riconoscimento di debiti fuori bilancio, connesse al funzionamento dell’azienda consortile ASSE.

All’uopo si riferiscono i seguenti fatti di rilievo.

Nel 1998 i Comuni di Lacco Ameno e Casamicciola Terme danno vita, con pari quota del 50%, all’azienda de qua destinata allo svolgimento di una serie di servizi d’interesse locale, tra i quali – per quanto riguarda Lacco Ameno – la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani; la manutenzione del verde pubblico; dal 2000, la manutenzione degli impianti; la pulizia dei locali di Villa Arbusto (per alcuni periodi nel 2001 e nel 2002); la manutenzione stradale, dall’aprile del 2002.

Per l’acquisto delle risorse strumentali necessarie, in particolare, all’espletamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani, l’azienda sottoscrive un mutuo con la Cassa Depositi e Prestiti per lire 1.500.000.000 (un miliardo e cinquecento milioni), con garanzia fideiussoria gravante in capo ai soci.

Successivamente, nell’anno 2000, aderisce quale nuovo socio il Comune di Serrara Fontana (delibera n. 4 del 01/03/2000): ciò comporta la rideterminazione delle quote sociali di partecipazione, nella misura del 40% ciascuno in capo ai Comuni di Lacco Ameno e Casamicciola Terme, e del 20% per Serrara Fontana.

La vita operativa dell’ente, tuttavia, risulta piuttosto breve, atteso che già nel 2002 con delibera consiliare n. 38 del 7/10/2002 l’amministrazione di Lacco Ameno, previo accordo con gli altri soci, ne stabilisce la messa in liquidazione, per impossibilità di espletare adeguatamente le attività affidategli.

Osserva il Requirente come detta condizione d’inadeguatezza, invero, fosse emersa ab initio nel funzionamento dell’azienda, principalmente in ragione della mancata assegnazione alla stessa di un’area da destinare al servizio di igiene ambientale e dell’accollo alla medesima di tutti i costi afferenti al trattamento dei rifiuti, di talché sin dal primo anno di attività ha cominciato ad accumulare ingenti perdite d’esercizio, per il ripianamento delle quali l’ente comunale risulta esser intervenuto con sistematici atti di riconoscimento di debiti fuori bilancio.

L’entità complessiva dei disavanzi generati dall’azienda in corso d’attività (dal 1998 al 2002) ha raggiunto, così, il complessivo ammontare di € 2.258.518,62: a detta esposizione debitoria si è poi aggiunta l’ulteriore somma di € 891.423,00 (calcolo alla data del 31/12/2009), costituita dagli oneri derivanti dalla procedura di liquidazione della stessa, avviata nel 2002 e tuttora in corso.

Le quote dei menzionati debiti gravanti sul Comune di Lacco Ameno sono pari ad € 825.051,04 ed € 356.572,80, e sono state entrambe oggetto di specifico riconoscimento quali debiti fuori bilancio: di queste – all’atto della presentazione dell’istanza cautelare – sono stati pagati soltanto € 725.237,36, risultando pertanto inadempiuto l’obbligo di pagamento per € 456.385,88.

In proposito, si evidenzia, altresì, come la posizione debitoria degli enti coinvolti non possa dirsi completamente definita, atteso che verso l’azienda è stato instaurato un ingente contenzioso di natura previdenziale, rispetto al quale il commissario liquidatore ha iscritto in bilancio solo la sorte capitale, e non anche le somme (peraltro più cospicue) dovute per sanzioni ed interessi.

A fronte dei descritti fatti, il Requirente riferisce di aver avviato apposita indagine istruttoria in merito alla costituzione ed al funzionamento dell’ente consortile, i cui esiti hanno già portato alla definizione di precise ipotesi di responsabilità erariale in capo agli amministratori locali, ai componenti del collegio dei revisori ed ai dirigenti che – con le loro decisioni – si ritiene abbiano contribuito con grave negligenza, nella fase istitutiva come in quella operativa, a determinare l’andamento fallimentare della gestione dell’azienda.

Tale iniziativa – si osserva – riguarda, tuttavia, soltanto la quota di debito attualmente pagata dall’ente locale, poiché solo rispetto ad essa risulta integrato il requisito del depauperamento del patrimonio pubblico, necessario – secondo lo stabile orientamento delle Sezioni Riunite di questa Corte – affinché si configuri un danno erariale perseguibile con l’omologa azione di responsabilità.

In relazione alle somme non corrisposte, viceversa, si afferma sussistano le condizioni per accedere alla tutela cautelare atipica, secondo il disposto dell’art. 700 c.p.c., mediante la quale perseguire una triplice finalità: propulsiva, propriamente inibitoria e anticipatoria degli effetti conformativi della sentenza di condanna.

Il Requirente ritiene, infatti, che detto strumento sia ammissibile anche nei giudizi dinanzi a questa Corte sulla base del disposto dell’art. 26 del R.D. n. 1038/1933 e dell’art. 1, comma 174, della legge n. 266/2005 e che costituisca espressione del principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale, sancito anche a livello di ordinamento comunitario (artt. 6 e 13 CEDU).

Si osserva, in particolare, che certamente il rimedio di cui all’art. 700 c.p.c. rientra tra le azioni a tutela delle ragioni del creditore, riconosciute esperibili anche dal procuratore contabile, atteso che esso – per la sua atipicità – consente di adottare le misure più opportune per assicurare gli effetti della decisione sul merito, laddove gli altri strumenti cautelari non risultino esperibili.

Nel caso di specie si richiede l’emissione di un ordine di facere fungibile nei confronti dell’amministrazione, in relazione ad un’attività del tutto vincolata discendente da una manifestazione di volontà dalla stessa formalizzata nei termini di legge.

In ciò si esprime – secondo il Requirente – la connotazione propulsiva della misura richiesta, volta ad imporre il compimento degli atti necessari ad adempiere integralmente agli obblighi assunti in sede di riconoscimento dei disavanzi d’esercizio e dei costi della procedura di liquidazione come debiti fuori bilancio. A tale finalità si lega quella inibitoria, nella misura in cui – si sostiene – l’esecuzione dell’ordine comporta l’interruzione della produzione di ulteriore danno pubblico, nelle more dello svolgimento del giudizio risarcitorio afferente alla quota di debito già corrisposta. Si evidenzia all’uopo che l’inadempimento parziale alle obbligazioni assunte verso l’azienda, oltre a produrre la maturazione di interessi sulle somme non corrisposte, ha precluso, e tuttora preclude, la chiusura della fase liquidatoria della stessa, alimentando la produzione di nuovi debiti, in spregio ai principi di buon andamento e sana gestione finanziaria.

Nei termini descritti si afferma la sussistenza di una relazione di strumentalità mediata tra la misura cautelare richiesta e il giudizio di responsabilità già avviato, atteso che quest’ultima è volta ad evitare “…la reiterazione di quella medesima condotta antigiuridica, già oggetto del giudizio di merito in corso, o di ulteriore differente condotta antigiuridica che alla prima risulti strettamente connessa sotto il profilo di causalità materiale, ed il conseguente prodursi di ulteriori danni”. Relazione che si reputa congruente con l’evoluzione ermeneutica ed applicativa dell’art. 700 c.p.c., in ordine al quale è stato significativamente attenuato il nesso di strumentalità tra misura concessa e giudizio di merito: si ricorda, all’uopo, come l’art. 669 octies c.p.c. preveda che il provvedimento cautelare possa acquisire stabilità, laddove non segua l’introduzione di quel giudizio.

Sulla base delle summenzionate considerazioni e delle riferite circostanze fattuali e giuridiche afferenti alla vicenda dedotta in giudizio, la Procura reputa sussistano tutti i presupposti di legge per la concessione del provvedimento cautelare richiesto: ragionevole fondatezza della pretesa, irreparabilità del pregiudizio e non utilizzabilità di altro strumento cautelare tipico.

In ordine al primo aspetto, si sottolinea che, ad oggi, il Comune di Lacco Ameno è inadempiente al pagamento delle somme riconosciute verso ASSE dal 30/11/2005, data di adozione della delibera di riconoscimento del debito inerente alle perdite d’esercizio 2003. Ad essa sono seguite numerose altre deliberazioni fino al 2010, tutte rimaste ineseguite: l’adozione di un ordine di adempimento si reputa, pertanto, indispensabile per consentire la chiusura della procedura di liquidazione dell’azienda che, aperta sin dal 2002, continua a produrre oneri a carico dei bilanci degli enti locali soci, proprio in ragione del loro perdurante inadempimento.

A dette considerazioni si correla la sussistenza del periculum in mora, prospettato in termini di continua produzione di costi della procedura stessa e costante maturazione di interessi sulle somme non pagate, in un contesto da cui non è dato trarre segni di ripresa dei pagamenti in discussione: si riferisce, in proposito, sia della mancata attivazione di procedure esecutive da parte del commissario liquidatore nei confronti dei comuni; sia della non corretta contabilizzazione degli oneri derivanti dall’instaurato contenzioso previdenziale verso l’azienda.

Quanto, infine, all’indisponibilità di misure cautelari tipiche, la Procura evidenzia che il mancato pagamento delle somme in discussione – non consentendo l’esercizio dell’azione di responsabilità – impedisce l’adozione di altri mezzi specifici di tutela del credito erariale, pur se i debiti de quibus risultino certi, liquidi ed esigibili: di talché – secondo la ratio del principio di effettività della tutela giurisdizionale – il rimedio ex art. 700 c.p.c. si presenta il solo esperibile, al fine di impedire l’ulteriore prodursi di danni al pubblico erario.

2. Con il provvedimento oggetto della presente impugnazione il Giudice designato ha sostanzialmente aderito alle argomentazioni svolte dall’Organo requirente sia con riguardo all’ammissibilità dell’utilizzo dell’art. 700 c.p.c. nell’ambito della giurisdizione di responsabilità, sia in ordine alla sussistenza – nel caso all’esame – dei presupposti per la concessione della misura richiesta.

Preliminarmente questi si è soffermato, altresì, sull’eccezione di nullità del ricorso cautelare e della relativa notificazione, sollevata dalla difesa del Comune di Lacco Ameno.

L’Amministrazione locale, in particolare, ha dedotto l’indeterminatezza soggettiva ed oggettiva della domanda azionata, sub specie di non intelligibilità dei soggetti chiamati e del petitum, nonché il difetto di notificazione nei propri confronti.

Dette contestazioni sono state respinte osservando, per un verso, come nel caso di specie non risulti omessa, né assolutamente incerta, l’identificazione delle parti convenute; per l’altro come la notifica dell’atto sia stata espletata ex art. 145 c.p.c., ed – in ogni caso – un’eventuale nullità risulti comunque sanata dall’intervento in giudizio dell’ente comunale, atto questo da ritenere senz’altro idoneo alla valida integrazione del contraddittorio processuale, in quanto preceduto da espressa manifestazione di volontà di resistere alla domanda azionata dal Requirente.

Nel merito il Giudice ha, in primo luogo, affermato la riconducibilità dell’art. 700 c.p.c. nell’alveo della giurisdizione di responsabilità, mettendo in rilievo come la clausola di rinvio, contenuta nel regolamento di procedura per i giudizi dinanzi a questa Corte (art. 26 del R.D. n. 1038/1933), instauri un rapporto osmotico con gli strumenti del processo civile, la cui portata relazionale in materia cautelare ha ricevuto una chiara indicazione ermeneutica con l’art. 1, comma 174 della legge n. 266/2005, dal momento che la norma riconosce in capo alla Procura la titolarità di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile.

Tale affermazione di principio viene, altresì, correlata alle indicazioni rese dalla Corte costituzionale sul ruolo del Requirente contabile, la cui funzione viene riferita al generale interesse al corretto esercizio delle funzioni amministrative e contabili: di talché – questi conclude – non è possibile immaginare che, per la salvaguardia di interessi di rilievo costituzionale e comunitario quali quelli erariali, sia precluso al Giudice contabile il ricorso allo strumento atipico previsto dall’art. 700 c.p.c., trattandosi di norma di chiusura del sistema processuale delle cautele, come tale finalizzata a fronteggiare situazioni nelle quali non siano applicabili le misure tipiche.

Ciò premesso, il Giudicante ha ritenuto sussistenti i requisiti di concreta applicabilità delle misure richieste sulla base delle argomentazioni che seguono.

Egli ha, in primis, riconosciuto l’esistenza di un nesso di strumentalità tra queste e il giudizio di merito per responsabilità amministrativo-contabile, da intendere sia con riferimento all’azione già promossa per la parte di debito pagata, che all’ulteriore azione proponibile a seguito del pagamento definitivo di quanto dovuto.

Ha rilevato, in proposito, come oggetto di tutela in entrambe le sedi processuali siano gli interessi erariali dei Comuni, non costituendo circostanza dirimente la non piena coincidenza tra i soggetti destinatari della misura cautelare e quelli suscettibili di essere chiamati nel giudizio di merito: si osserva, sul punto, che “..appare sufficiente che sussista una continuità soggettiva tra gli Enti chiamati nella presente fase cautelare e le persone fisiche eventualmente oggetto dell’istruttoria in relazione al rapporto di servizio con i medesimi enti”.

In relazione a tale profilo ha, inoltre, sottolineato come non sia possibile conseguire le finalità propulsive ed inibitorie richieste con altri strumenti cautelari, quali il sequestro conservativo di beni, laddove non siano ancora maturate le condizioni per il promovimento dell’azione erariale: di talché solo il rimedio di cui all’art. 700 c.p.c., per la sua struttura atipica, si presta “…non solo a conservare integre le ragioni di chi invoca la sua applicazione, ma anche a prevenire il prodursi di ulteriori pregiudizi..”.

Ha affermato, quindi, la sussistenza dell’elemento del fumus boni iuris, evidenziando l’attendibilità – allo stato degli atti – dell’ipotesi di responsabilità delineata dal Requirente in relazione alla vicenda dedotta in giudizio, sia con riguardo ai fatti contestati che alle posizioni soggettive individuate.

Per quel che concerne – infine – il requisito del periculum in mora, il Giudice di prime cure ha dato preminente rilievo al ruolo istituzionale del Comune quale ente esponenziale della collettività di riferimento, osservando come la condotta – imputabile alle Amministrazioni convenute – di perdurante inadempienza ad obblighi di pagamento già debitamente riconosciuti, cui si correla l’impossibilità di definire la procedura di liquidazione dell’azienda consortile da questi partecipata, produce verosimilmente “…un pregiudizio immediato e irreparabile…., essendo l’Ente pubblico costretto a far fronte ad ulteriori spese non previste con inevitabili riflessi sui servizi attesi dalla collettività..”.

Nei descritti termini la proficuità e l’urgenza della misura cautelare richiesta, stante il suo contenuto inibitorio e preventivo, sono correlate – da un lato – all’esigenza di non trasferire sui cittadini quel pregiudizio; dall’altro all’opportunità di contenere gli effetti pregiudizievoli che possono conseguire al protrarsi dell’inerzia dei soggetti convenuti ai fini dell’instaurazione del relativo giudizio di responsabilità, dati i vigenti limiti oggettivi e soggettivi di ristoro del danno erariale.

Sulla base delle considerazioni summenzionate il Giudice ha accolto le domande della Procura regionale, limitatamente “all’attività amministrativa per la quale non residua alcun margine di discrezionalità”, ovverosia all’obbligo di pagamento – da parte dei Comuni di Casamicciola Terme, Lacco Ameno e Serrara Fontana – delle somme già riconosciute come debiti fuori bilancio; nonché all’obbligo di provvedere – per il commissario liquidatore dell’azienda consortile ASSE – all’integrale quantificazione e contabilizzazione degli oneri connessi alla procedura di liquidazione.

Ha, viceversa, respinto le ulteriori richieste di nomina di un Commissario ad acta, per l’eventuale esecuzione coattiva del provvedimento concesso, e di imposizione alle parti dell’obbligo di trasmettere gli atti comprovanti l’attuazione dell’ordinanza: riguardo alla prima, non ritenendo ammessa tale statuizione nella fase cautelare, stante l’assenza di una pronuncia avente forza di giudicato, oltre che di una previsione normativa specifica; rispetto alla seconda, rilevando che la Procura dispone ordinariamente di strumenti conoscitivi idonei ad acquisire quella documentazione.

3. A fronte di dette statuizioni, l’atto di reclamo prodotto dal Comune di Lacco Ameno reca articolate censure che – in parte riprendendo le deduzioni già svolte verso l’istanza della Procura – si presentano imperniate su tre questioni principali.

In primo luogo, viene giudicata insufficiente ed inadeguata la motivazione, con cui si è respinta l’eccezione di nullità/inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio e della relativa notificazione.

Si afferma, poi, in relazione all’ammissione nei giudizi innanzi alla Corte dei conti dell’istanza cautelare in discussione, la violazione e falsa applicazione delle norme di cui all’art. 26 del R.D. 13/08/1933 n. 1038, all’art. 1, comma 174, della L. 23.12.2005 n. 266, all’art 700 c.p.c. ed all’art. 669-octies, commi 6 ed 8, c.p.c.

Si sostiene, infine, l’erroneità e/o insufficienza della motivazione, connessa ad ulteriore violazione e falsa applicazione delle medesime disposizioni, con riguardo al riconoscimento della sussistenza dei presupposti necessari alla concessione della misura cautelare richiesta,.

La difesa dell’Amministrazione ritiene, in particolare, che lo strumento cautelare disciplinato dall’art. 700 c.p.c. esuli dalla sfera della giurisdizione di questa Corte, presentando due fondamentali profili di criticità: l’eterogeneità di contenuto rispetto al giudizio di responsabilità, di cui dovrebbe anticipare/preservare gli effetti; la diversità dei soggetti legittimati passivi dell’azione.

Sul piano contenutistico, si afferma che il tenore propulsivo ed inibitorio del provvedimento è espressione di una competenza all’assunzione di decisioni conformative dell’attività amministrativa, la quale non può in alcun modo dirsi rientrante nei poteri giurisdizionali del giudice contabile, connotati da una logica tipicamente risarcitoria e strettamente connessi alla identificazione di responsabilità individuali perseguibili.

In termini soggettivi si reputa ostacolo insormontabile, oltre che motivo di contraddittorietà dell’ordinanza impugnata e della relativa istanza, il fatto che l’ente locale nel cui interesse è promossa l’azione di responsabilità, e quindi come tale soggetto danneggiato dalla vicenda dedotta in controversia, viceversa sia il destinatario dell’obbligo di facere imposto dalla misura concessa.

Nella descritta logica argomentativa si nega, pertanto, che l’art. 1, comma 174 della legge n. 266/2005 sia idoneo a supportare il ricorso della Procura erariale all’art. 700 c.p.c., nella misura in cui è norma che si muove all’interno della sfera di giurisdizione della Corte, non potendo comportare l’attribuzione di poteri ulteriori e/o diversi da quelli che le vigenti leggi le riconoscono. Egualmente si sostiene che, in alcun modo, il vincolo di strumentalità attenuata tra provvedimento cautelare e giudizio di merito – che pure caratterizza le misure atipiche a contenuto anticipatorio – possa legittimare l’adozione di un intervento sostanzialmente disancorato, soggettivamente e teleologicamente, da un’azione di responsabilità, oltre che invasivo dello spatium agendi dell’Amministrazione.

Si ravvisa, infine, un ulteriore profilo di contraddittorietà del provvedimento laddove, da un lato, si afferma che la tutela invocata è volta a salvaguardare gli interessi erariali dei Comuni, e – dall’altro – si sottolinea lo stretto legame tra la stessa e l’eventuale giudizio di responsabilità che la Procura potrà promuovere a seguito del pagamento dei debiti ad oggi rimasti insoluti: da ciò consegue – si osserva – che il suddetto pagamento viene contemporaneamente imposto, in sede cautelare, perché valutato come beneficio per il patrimonio dell’ente e poi, una volta realizzato, considerato quale voce di danno erariale, atta a supportare il successivo intervento del Requirente contabile.

Detta contraddizione, peraltro, si reputa amplificata dalla differente veste soggettiva dell’ente comunale nelle due sedi processuali – soggetto danneggiato nel giudizio di responsabilità, destinatario dell’obbligo di fare in quello cautelare – di talché l’effetto dell’ordinanza impugnata è che ad esso viene ordinato di compiere atti causativi di danno erariale.

In via gradata, i motivi di reclamo investono, poi, gli argomenti secondo i quali il Giudice ha riconosciuto sussistere, in concreto, i presupposti per la concessione della misura cautelare richiesta.

Si nega, innanzitutto, la sussistenza del fumus boni iuris in ordine all’ipotesi di responsabilità, delineata dalla Procura e posta alla base della domanda cautelare, affermando l’esiguità della motivazione resa su tale elemento dal Giudice designato, nella quale non sarebbero state debitamente valutate le deduzioni presentate dal Comune di Lacco Ameno su tutti gli aspetti della vicenda contestata. In proposito si richiamano le ampie argomentazioni sviluppate nella comparsa di costituzione.

Non si ritiene configurabile, altresì, il periculum in mora. L’individuazione dello stesso nel prodursi di ulteriori poste di debito, connesse al perdurante inadempimento degli enti locali coinvolti nella gestione e liquidazione dell’azienda ASSE, viene giudicata – infatti – inattendibile, poiché l’asserito pregiudizio sarebbe già consumato in relazione alla quota di debito già pagata, non potendo essere rappresentato dalle somme ancora dovute – il cui saldo costituirebbe a sua volta danno erariale – e,viceversa, meramente ipotetico rispetto ad eventuali azioni future, stanti i limiti recuperatori del giudizio di responsabilità e l’attuale indeterminatezza di oneri diversi ancora da quantificare, come tali non immediatamente riferibili al Comune di Lacco Ameno.

Conclusivamente si chiede l’annullamento e/o la revoca dell’ordinanza impugnata, e comunque la sospensione degli effetti della stessa, segnalando all’uopo l’insostenibilità finanziaria degli obblighi posti a carico dell’amministrazione comunale, in quanto attualmente in regime di anticipazione di tesoreria.

In replica alle riferite deduzioni, la Procura regionale ha depositato memoria integrativa, nella quale si afferma la correttezza del provvedimento impugnato e si ribadisce la fondatezza delle ragioni poste a suo fondamento: l’atto vale altresì quale reclamo incidentale, nella parte in cui rinnova le richieste di assegnazione di un termine perentorio per l’esecuzione del decisum e di nomina di un commissario ad acta che intervenga in caso di mancato adempimento.

Il Requirente si sofferma, innanzitutto, sulla questione della nullità del ricorso e della sua notificazione, evidenziando come erroneamente il Comune di Lacco Ameno lamenti la violazione delle norme sulle formalità dell’atto di citazione, laddove – viceversa – il giudizio cautelare in questione è introdotto con ricorso, secondo il disposto dell’art. 669 bis c.p.c.

Poiché detta previsione non reca alcuna indicazione del contenuto dell’atto – si osserva – trova applicazione, da un lato, l’art. 125 c.p.c., che disciplina in generale i requisiti contenutistici degli atti di parte, tra cui il ricorso e – in tema di nullità – gli artt. 156 e ss. c.p.c., nei quali è sancito il principio di conservazione degli atti. In tale logica s’inscrive il criterio del raggiungimento dello scopo, che non consente sia dichiarata la nullità dell’atto che abbia raggiunto la finalità cui era preordinato: nel caso di specie – si rileva – detta circostanza ricorre stante l’avvenuta costituzione in giudizio del Comune. Ciò, peraltro, confermando l’ineccepibilità della motivazione dell’ordinanza, in merito all’insussistenza anche di cause di nullità discendenti dalla disciplina dell’atto di citazione.

Con riferimento, poi, alle questioni di merito, la Procura respinge le contestazioni mosse dal reclamante, ripercorrendo i tratti qualificanti delle proprie argomentazioni in fatto ed in diritto ed i pertinenti passaggi motivazionali articolati dal Giudice designato: di tali elementi non si da ulteriore conto, riservandone l’esame complessivo nella motivazione della presente decisione.

Per quel che concerne, invece, i motivi di reclamo incidentale, l’Organo requirente chiede la riforma in parte qua dell’ordinanza, osservando che la richiesta di nomina di un Commissario ad acta non debba essere inquadrata nella disciplina del giudizio di ottemperanza (d.lgs. n. 104/2010 e l. n. 205/2000), bensì nell’ambito degli interventi volti ad assicurare l’attuazione del provvedimento cautelare concesso, in conformità alla previsione recata dall’art. 669 duodecies c.p.c., a norma del quale l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di fare e non fare avviene sotto il controllo del giudice che le ha disposte, il quale adotta – sentite le parti – i provvedimenti ritenuti opportuni con ordinanza.

Detto intervento – ad avviso della Procura – risponde coerentemente al principio di unitarietà del processo cautelare: nella descritta logica interpretativa, inoltre, non è dato ravvisare alcuna preclusione alla richiesta di nomina del commissario anticipata già nel ricorso per la concessione della misura cautelare, rispondendo tale iniziativa ai canoni di economicità dei mezzi giuridici ed effettività della tutela concessa.

Rileva, infine, che lo strumento commissariale viene stabilmente utilizzato da questa Corte nell’ambito dei giudizi di conto.

Conclude, pertanto, per l’integrale reiezione del reclamo e la parziale modifica dell’ordinanza n. 146/2011, mediante previsione dell’assegnazione al Comune di Lacco Ameno (e agli altri Comuni interessati) di un termine perentorio per adempiere alle statuizioni in essa contenute, nonché della nomina di un commissario ad acta, che possa intervenire in caso di inadempimento.

DIRITTO

Il provvedimento concesso va confermato, nei termini di cui alle motivazioni che seguono.



1. In via preliminare il Collegio deve soffermarsi sull’eccezione di nullità dell’atto introduttivo del giudizio e della sua notificazione.

L’argomento non è fondato sotto nessun profilo.

In primo luogo non è dato ravvisare nel ricorso redatto dal Requirente alcun elemento di contraddittorietà od incertezza, in ordine alla individuazione dell’oggetto della domanda cautelare e dei destinatari della stessa, tale da poter integrare l’asserita insanabile nullità dello stesso, sub specie di inesistenza: giova ricordare che, con stabile orientamento, la Corte di cassazione ritiene si abbia atto inesistente nell’ipotesi in cui manchino gli elementi necessari alla sua qualificazione secondo un dato modello giuridico (e.g. Cass. 29 marzo 2004, n. 6194), di talché non risulti possibile alcuna forma di sanatoria in sede processuale ex art. 156, ultimo comma c.p.c.

Sul punto va rilevato, altresì, che il procedimento cautelare è introdotto con domanda avente la forma del ricorso (art. 669 bis c.p.c.) senza che ne sia disciplinato alcun profilo strutturale e/o funzionale, sicché – come evidenziato dal Requirente – non risultano conferenti le censure svolte dall’Amministrazione in relazione al regime giuridico dell’atto di citazione, trovando – viceversa – applicazione l’art. 125 c.p.c., che regola in via generale il contenuto e la sottoscrizione degli atti giudiziari. In ogni caso, anche con riguardo ai requisiti della citazione, la consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione afferma che l’erronea od inesatta indicazione del convenuto “…non determina la nullità dell’atto introduttivo del giudizio qualora il giudice possa escludere ogni incertezza circa l’identificazione del destinatario dello stesso.” (ex multis Cass., 3 maggio 2004, n. 8344). Detto principio opera anche nei confronti delle persone giuridiche, con riguardo all’individuazione dell’ente e degli organi o soggetti che ne hanno la rappresentanza legale (e.g. Cass., 4 agosto 1995, n. 8554; 6 agosto 2003,n. 11900; 5 settembre 2005, n. 17771).

Nell’atto introduttivo del presente giudizio cautelare, si riscontra la puntuale e diffusa indicazione degli elementi fattuali e giuridici, posti a fondamento dell’azione dai quali è dato evincere con chiarezza che la stessa è indirizzata all’Amministrazione comunale e alle persone del Sindaco e del Responsabile del servizio finanziario.

Detta affermazione trova riscontro nella notificazione dello stesso, effettuata presso il domicilio di questi ultimi: ai sensi dell’art. 145 c.p.c., infatti – per i soggetti pubblici, come i comuni, per i quali non opera la rappresentanza legale dell’Avvocatura dello Stato – “…la notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138,139 e 141, alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale” (testo modificato dall’art. 2, commi 1, let. c) e 4 della legge 28/12/2005, n. 263, in vigore dall’1/03/2006 ed applicabile ai giudizi instaurati dopo tale data).

La nuova formulazione di questa norma, recante l’esplicita previsione di validità della notificazione degli atti alla persona giuridica mediante consegna personale a chi ne sia il legale rappresentante o l’incaricato della ricezione, ha inteso dare precipuo rilievo al rapporto d’immedesimazione organica intercorrente tra l’una e l’altro, quale espressione di una relazione giuridicamente qualificata e, come tale, idonea a far ritenere correttamente assolti gli obblighi di comunicazione cui è preordinata la notificazione stessa (Cass., 20 settembre 2007, n. 19468; Cass., 28 febbraio 2007, n. 4785).

Per quanto detto il ricorso della Procura regionale non presenta alcun vizio di natura contenutistica né afferente alla notificazione dello stesso essendo stato il contraddittorio processuale correttamente e validamente instaurato.

Rispetto a tale conclusione, la posizione del Comune – costituito nella presente fase con “atto di intervento” – deve essere valutata, non solo e non tanto per apprezzarne l’attitudine a sanare eventuali nullità processuali (ritenute non sussistenti), quanto per verificarne l’idoneità a determinare la pienezza effettiva del contraddittorio medesimo.

Ebbene, rilevato che la domanda cautelare ha ad oggetto l’emissione di un ordine di facere nei confronti anche dell’Amministrazione e che il pertinente ricorso è stato correttamente notificato, deve ritenersi che l’atto di costituzione in giudizio – ancorché dalla medesima definito come intervento ad opponendum – consenta il pieno esercizio del diritto di difesa nel relativo procedimento: esso reca, infatti, la compiuta trattazione delle questioni processuali e di merito afferenti alla pretesa azionata dal Requirente contabile, peraltro sviluppata unitariamente in unico scritto defensionale con le argomentazioni dedotte nell’interesse del Sindaco e del Responsabile del servizio finanziario.

Per tutto quanto suesposto, concludendo sul punto, l’eccezione va respinta.



2. Si pone quindi all’attenzione del Collegio la questione della riconducibilità, o meno, dell’azione cautelare ex art. 700 c.p.c. nell’alveo della giurisdizione intestata a questa Corte.

Il tema va posto in relazione, da un lato, all’analisi del processo evolutivo che ha interessato, nel tempo, il sistema delle misure cautelari nel nostro ordinamento; dall’altro alle caratteristiche strutturali dell’azione erariale e del giudizio da essa introdotto.

In ordine al primo profilo, deve rilevarsi come tale percorso si sia sviluppato secondo una duplice direttrice, di ampliamento delle possibilità d’impiego e di rafforzamento dell’efficacia dello strumento cautelare, non solo in corso di causa bensì soprattutto ante causam: ciò quale conseguenza della necessità di assicurare l’inveramento, ovvero l’implementazione, del principio di effettività della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, sancito dall’art. 113 Cost., a norma del quale detta tutela “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti” (comma 2).

Ne costituiscono alcuni “momenti salienti” la sentenza n. 190/1985 della Corte Costituzionale; l’introduzione del procedimento cautelare uniforme nel giudizio civile (legge n. 353/1990); la riforma della tutela cautelare nel processo amministrativo (legge n. 205/2000); l’esplicitazione dei poteri del Requirente contabile, in ordine ai mezzi di tutela del credito erariale (art. 1, comma 174 della legge n. 266/2005).

Con la pronuncia del 1985 la Consulta ha riconosciuto al giudice amministrativo, in sede di controversie patrimoniali nel pubblico impiego, la possibilità di adottare provvedimenti interinali non tipizzati dalla legge, e comunque diversi dalla sola forma di ristoro provvisorio, allora esistente, data dalla sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato: quei provvedimenti, in particolare che “appaiono, secondo le circostanze, i più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”.

Il decisum andava a suffragare alcune affermazioni in tal senso già compiute dal Consiglio di Stato, nonché le più accreditate opinioni dottrinali secondo cui si riteneva sussistere – nell’ordinamento – un principio generale di tutela preventiva che trovava esemplificazione, tra l’altro, proprio nell’art. 700 c.p.c., atteso il suo contenuto atipico.

Questa indicazione ha poi trovato definitiva realizzazione normativa con la legge n. 205 del 2000, con la quale è stata introdotta una nuova disciplina generale del processo cautelare (art. 3) secondo un modello che tende a discostarsi dal tradizionale intervento sospensivo, per delineare una misura di contenuto atipico, più legata al caso concreto, in quanto finalizzata ad assicurare in via interinale gli effetti della futura decisione sul ricorso (disciplina sussunta nel d. lgs. n. 104/2010, recante il Codice del processo amministrativo – Tit. II, art. 55 e ss.). E’ opinione assolutamente condivisa, al riguardo, che il legislatore abbia inteso mutuare, nel giudizio amministrativo, lo strumento previsto dall’art. 700 c.p.c., offrendo la prospettiva di una tutela cautelare anche additiva o positiva, con riferimento sia ad atti che a comportamenti inerti della P. A.

D’altro canto, la riforma del processo civile realizzata nel 1990, introducendo una regolazione uniforme dei procedimenti cautelari, aveva rappresentato già un primo decisivo riconoscimento, sul piano normativo, della valenza costituzionale della tutela cautelare, quale componente coessenziale alla tutela giurisdizionale più generalmente intesa: ciò secondo la logica per cui – necessariamente – la facoltà di agire in giudizio per la protezione dei diritti e degli interessi legittimi non può non esprimersi anche come diritto di veder preservata l’utilità e l’integrità della pronuncia giudiziale. In quella sede, peraltro, la reductio ad unum procedimentale ha interessato anche i provvedimenti di cui all’art. 700 c.p.c., essendo stato abrogato l’art. 702 c.p.c., che ne disciplinava il rito.

Deve dunque osservarsi come la principale leva ermeneutico-applicativa, sulla base della quale si è determinata la completa riconfigurazione della tutela cautelare nel nostro ordinamento, sia stata proprio la previsione dell’art. 700 c.p.c., intesa come clausola di apertura e di evoluzione del sistema (o, meglio, dei sistemi processuali).

Evoluzione su cui, peraltro, ha influito in maniera decisiva anche la giurisprudenza comunitaria, i cui interventi hanno contribuito a produrre nel tempo la c.d. “comunitarizzazione” dei diritti processuali nazionali, al fine di preservare in tutte le sedi contenziose l’uniforme applicazione dell’ordinamento comunitario: di talché, se per un verso si è riconosciuto che nel diritto processuale vige il principio generale dell’autonomia degli Stati membri, per l’altro si è richiesto che i sistemi nazionali assicurassero l’effettività dei principi di non discriminazione della posizione comunitaria rispetto a quella interna e di effettività ed accessibilità della tutela giurisdizionale (sul tema, in relazione alla giurisdizione contabile, cfr. Sez. Campania, sent. n. 359/2011).

Nei descritti termini, il primato del diritto comunitario rispetto alle legislazioni nazionali ha portato ad affermare che la tutela d’urgenza di posizioni soggettive comunitarie può trovare fonte direttamente in tale ordinamento, quante volte la disciplina di diritto interno sia conformata in termini discriminatori o limitativi del tasso di effettività nella somministrazione di un’adeguata protezione (sent.19/06/1990, C-213/89 Factortame; sent. 9/11/1995, C-465/93; in tema di misure cautelari ante causam, la più recente ord. 29/04/2004, C-202/03 Azienda Ospedaliera “Spedali Riuniti Di Brescia”).

Nel delineato quadro concettuale s’inserisce, altresì, la norma d’interpretazione recata dall’art. 1, comma 174, della legge n. 266/2005, nella quale si afferma che l’art. 26 del r.d. n. 1038/1933 consente di riconoscere al pubblico ministero contabile la titolarità di “tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo III, capo V, del codice civile”.

Il tenore interpretativo della disposizione, invero, si presenta idoneo di per se a suffragare la “naturale” estensione della giurisdizione contabile ai provvedimenti cautelari previsti nel processo civile e, d’altro canto, il richiamo all’esigenza di “realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali” esprime ancora una volta la centralità del principio di effettività della tutela giurisdizionale, coerentemente con quanto disposto in sede di riforma del processo amministrativo.

Detta chiave di lettura, peraltro, appare congruente con la circostanza che la disciplina processuale amministrativa aveva una norma di riferimento in materia cautelare (l’art. 21 della legge TAR), sulla quale si è reso necessario intervenire prima in sede giurisprudenziale (costituzionale e di merito) e poi a livello normativo, mentre un’analoga previsione non è mai esistita nel regolamento di procedura dei giudizi dinanzi a questa Corte, operando in via diretta il rinvio dinamico al codice di procedura civile contenuto nell’art. 26, rispetto al quale è stato, quindi, “sufficiente” chiarire la portata applicativa in subiecta materia.

Né è secondario sottolineare come, in punto di giurisdizione, la Corte di cassazione abbia sin da principio, e ripetutamente, negato che il giudice civile possa esercitare il potere cautelare generale, previsto dall’art. 700 c.p.c., con riferimento a materie rientranti nelle giurisdizioni speciali.

Ed invero, l’esperibilità del rimedio atipico di cui all’art. 700 c.p.c. viene affermata anche nell’ambito del processo tributario, laddove lo strumento tipico di cautela ivi previsto – ovverosia la sospensione dell’atto impugnato (art. 47 d. lgs. n. 546/1992) – si palesi inidonea a preservare, medio tempore, le ragioni della parte ricorrente: ciò, sulla base del rinvio integrativo contenuto nell’art. 1 del D.Lgs. 546/92 alla disciplina generale del c.p.c.; nonché del richiamo all’evoluzione giurisprudenziale e normativa della tutela cautelare verificatosi nell’ambito del processo amministrativo.

In particolare, si osserva che detto strumento possa trovare applicazione in caso di ricorso avverso il rifiuto di rimborso in forma tacita, mancando un atto suscettibile di essere sospeso ex art. 47 del D.Lgs. 546/92 e, d’altro canto, potendo derivare al contribuente un danno grave ed irreparabile per il mancato conseguimento di quanto dovuto (es. rischio di insolvenza malgrado il credito vantato verso l’erario).

Le argomentazioni che precedono dimostrano – ad avviso del Collegio – come la dimensione ordinamentale conseguita dalla tutela cautelare non possa che dispiegarsi, integralmente e fisiologicamente, all’interno delle sfere giurisdizionali intestate ai giudici speciali, riconosciuti dalla Carta Costituzionale, in funzione di piena salvaguardia degli interessi primari di cui sono espressione.

Nondimeno – in relazione alle peculiari caratteristiche della giurisdizione di responsabilità affidata a questa Corte – detto assunto deve esser suffragato dalla ponderazione di due fondamentali aspetti strutturali dell’azione promossa ex art. 700 c.p.c. in tale ambito: l’alterità tra soggetto destinatario della misura cautelare (l’amministrazione-persona giuridica) e soggetto legittimato passivo del giudizio di responsabilità (funzionari/amministratori pubblici-persone fisiche); l’interferenza con l’esercizio del potere amministrativo.

In ordine al primo, deve rilevarsi che detta eterogeneità soggettiva costituisce la trasposizione in sede processuale della cesura esistente tra l’identità giuridica e l’azione dell’Amministrazione – rette dal principio di continuità – e l’identità e l’azione di coloro che operano in suo nome, rette dal principio di avvicendamento.

Questo dato strutturale comporta che il criterio d’imputazione soggettiva della responsabilità erariale, in ragione del quale una data attività amministrativa viene giudicata in modo “frazionato”, riferendola ai diversi soggetti che in un dato arco temporale l’hanno espletata, non scalfisca l’unicità dell’interesse pubblico riferito all’ente per il quale costoro hanno operato, e posto a fondamento dell’azione recuperatoria promossa dal Pubblico Ministero contabile.

L’attività oggetto del sindacato di questa Corte è attività della P.A. che si assume foriera di danno per la P.A. medesima, sicché nessuna contraddittorietà o invalicabile relazione di alterità è dato ravvisare nella circostanza che l’azione cautelare sia indirizzata all’ente in quanto tale, rispetto all’azione di responsabilità che viene rivolta verso i singoli che hanno agito in suo nome, atteso che immutato rimane l’interesse sottostante ad entrambe le sedi processuali ed ai poteri d’iniziativa esercitati dall’Organo requirente.

Si deve riconoscere, pertanto, che la Corte dei conti – essendo chiamata a giudicare del danno prodotto dalla persona fisica in veste di organo pubblico – debba conoscere anche dell’ulteriore danno che continui a prodursi, dopo la cessazione della persona dalle sue funzioni, e che in detto ambito conoscitivo rientri l’esercizio di poteri inibitori, finalizzati ad imporre la cessazione di quel nocumento aggiuntivo: in ciò esprimendosi una naturale correlazione tra l’azione promossa in ordine ai danni già verificatisi, la misura cautelare impeditiva della moltiplicazione di quegli stessi effetti dannosi e l’ulteriore azione di responsabilità da promuovere verso gli altri responsabili.

Secondo tale logica ermeneutica, il potere del giudice contabile di imporre un comportamento alla Pubblica Amministrazione non comporta alcuna indebita compressione della sfera di attribuzioni ad essa intestata, essendo strettamente legato ad un’ipotesi di responsabilità erariale, rispetto alla quale – e nei limiti della stessa – è chiamato ad assolvere la funzione strumentale di evitare che i danni contestati siano portati ad ulteriori conseguenze.

Ed invero, proprio la sussistenza della summenzionata correlazione tra azioni consente – ad avviso del Collegio – di affermare, altresì, la sussistenza in sede cautelare anche della legittimazione passiva di coloro che – in ragione della carica e/o qualifica funzionale rivestita – siano tenuti ad assicurare l’esecuzione della misura richiesta: stante l’unitarietà della fattispecie dannosa contestata, infatti, costoro – in quanto attualmente preposti alla guida e gestione dell’ente locale – per un verso concorrono alla produzione del maggior danno cui s’intende porre fine con l’intervento cautelare, per l’altro si pongono come potenziali corresponsabili nel successivo giudizio di merito.

La posizione processuale di questi soggetti, dunque, si affianca a quella dell’Amministrazione, risultando così attenuata la stessa relazione di alterità soggettiva tra fase interinale e fase di merito, dapprima indagata quale possibile fattore di criticità per l’innesto di un procedimento cautelare atipico nel giudizio di responsabilità erariale.

Nel caso all’esame si tratta dell’imposizione al Comune di Lacco Ameno di un obbligo di facere, consistente nel pagamento di tutti i debiti riconosciuti – e rimasti insoluti – nei confronti della società consortile ASSE, rispetto al quale sono chiamati in causa il Sindaco pro-tempore, sig.ra Restituta Irace, e il Responsabile del servizio finanziario pro-tempore, sig. Oscar Rumolo: ne consegue che, per quanto detto, l’ordine di adempiere vada formulato anche nei loro confronti. Appare rilevante sottolineare, al riguardo, che l’attuale Sindaco è interessato dall’azione erariale già promossa dalla Procura regionale per la parte di debiti pagati, in quanto componente della Giunta comunale all’epoca dei fatti ivi contestati, in ciò estrinsecandosi un ulteriore elemento di continuità tra il presente giudizio cautelare e quello di merito.

Sulla base di tutte le considerazioni sin qui svolte va, dunque, affermato che l’adozione di misure cautelari ex art. 700 c.p.c. rientra tra i poteri inerenti alla giurisdizione della Corte dei conti, ponendosi – viceversa – esclusivamente sul piano dell’ammissibilità del provvedimento richiesto, l’apprezzamento circa la sussistenza nel caso concreto dei requisiti per la sua concessione.



3. A questo riguardo ritiene il Collegio che vada prioritariamente approfondito – nei limiti dello spazio cognitivo proprio della presente fase processuale – il profilo del fumus boni iuris in ordine all’ipotesi di responsabilità erariale, delineata dal Requirente e posta a fondamento dell’istanza cautelare in discussione.

Essa si presenta, invero, attendibile sotto il profilo della ricostruzione fattuale e giuridica della vicenda afferente alla costituzione ed al funzionamento dell’azienda consortile ASSE, nonché congruente con riferimento all’individuazione degli elementi costitutivi, soggettivi ed oggettivi, dell’azione promossa.

In particolare va sottolineato come – contrariamente a quanto sostenuto dalla parte reclamante – non sia dato ravvisare profili di incertezza o contraddittorietà nella prospettazione offerta dalla Procura che, viceversa, risulta correlata all’analisi di fatti, documenti e comportamenti riferibili agli enti locali soci ed agli organi dell’azienda: né, d’altro canto, possono trovare ingresso in sede cautelare le censure che investano l’apprezzamento nel merito di tali dati.

Sul punto vanno confermate, pertanto, le conclusioni formulate dal Giudice designato, in ragione delle considerazioni che seguono.

Rispetto alle osservazioni svolte in tema di giurisdizione, nel caso all’esame assume rilievo dirimente il fatto che le contestazioni della Procura riguardino la peculiare procedura per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, sotto il duplice profilo della valutazione critica dell’origine e consistenza degli oneri riconosciuti, e del mancato integrale pagamento degli stessi.

Con ciò risultando sottoposte alla cognizione del giudicante due voci di danno: l’una afferente alle somme già corrisposte, l’altra alla perdurante inadempienza degli enti debitori nel pagamento di quelle ancora dovute: detti danni solo apparentemente si presentano distinti e separati, atteso che – in realtà – essi hanno la medesima fonte giuridica negli atti di riconoscimento di debito adottati (nella specie) dal Comune di Lacco Ameno, ed oggetto dell’istruttoria dell’Organo requirente.

A ben vedere, il parziale inadempimento agli obblighi assunti con quegli atti determina un triplice ordine di effetti dannosi: 1) la violazione del principio di individuazione della copertura finanziaria contestuale all’adozione della delibera di riconoscimento di tali partite debitorie; 2) la produzione di ulteriori oneri economici a carico dell’amministrazione, sia connessi tout court al ritardo nel pagamento delle somme dovute, sia derivanti dalla protrazione sine die della procedura di liquidazione dell’azienda consortile; 3) la compromissione dell’unitarietà dell’azione di responsabilità astrattamente proponibile in relazione all’intero ammontare dei debiti riconosciuti, definibile in termini di “artificioso frazionamento” della stessa, essendo preclusa al pubblico ministero contabile la chiamata in giudizio dei (o meglio di tutti) presunti responsabili in assenza (in parte qua) di un depauperamento del patrimonio dell’ente, che costituisca danno erariale contestabile.

Detta opzione ermeneutica risulta congruente con la ratio sottesa alla disciplina della procedura prevista dal legislatore per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio.

La nozione di debito fuori bilancio identifica un grave fenomeno distorsivo delle ordinarie regole di contabilità pubblica, nella misura in cui esso è costituito da “…obbligazioni pecuniarie, relative al conseguimento di un fine pubblico, valide giuridicamente ma non perfezionate contabilmente, per cui il riconoscimento della sua legittimità da parte del consiglio dell’ente fa coincidere i due aspetti giuridico e contabile in capo al soggetto che l’ha riconosciuto.” (Principio contabile n. 2 “ Gestione nel bilancio”, punto 79). In sostanza si tratta di un’obbligazione perfezionatasi nell’ordinamento civilistico indipendentemente da una specifica previsione di bilancio, in violazione delle norme che disciplinano il procedimento di spesa, e che sussiste pur in assenza di specifico impegno contabile. Rappresenta, pertanto, un significativo vulnus ai principi di programmazione, onnicomprensività e veridicità che presiedono alla formazione dei bilanci pubblici.

Nell’evoluzione normativa dell’ordinamento contabile degli enti locali, tali fattispecie hanno ricevuto una prima regolazione con l’art.1 bis, comma 3, del D.L. 318/86, convertito nella legge 488/86, finalizzata a recuperarne la visibilità agli effetti dei risultati della gestione finanziaria. Successivamente – con l’art. 37 del d.lgs. 77/95 – detta impostazione è ulteriormente sviluppata mediante la previsione di condizioni e modalità di riconoscimento delle stesse, secondo un modello improntato all’enucleazione di ipotesi tassative: modello, che troverà dapprima conferma negli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 342/97, e quindi un assetto definitivo nella formulazione dell’art. 194 del d.lgs. n. 267/2000 [a) sentenze esecutive; b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l’obbligo di pareggio del bilancio di cui all’art. 114 ed il disavanzo derivi da fatti di gestione; c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali; d) procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di pubblica utilità; e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191 del TUEL, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.].

E’ importante evidenziare, altresì, che attualmente detta disciplina risulta integrata e coordinata con i postulati ed i principi contabili elaborati dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali (istituito presso il Ministero dell’Interno con il d.lgs. 23/10/1998, n. 410), nonché con le disposizioni del d.lgs. 12/04/2006, n. 170, recante “Ricognizione dei principi fondamentali in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici, a norma dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131”

I contenuti della disciplina summenzionata esprimono chiaramente l’intento del legislatore, da un lato, di circoscrivere puntualmente le situazioni di debito suscettibili di riconoscimento (sulla tassatività cfr. Principio contabile n. 2 nel testo approvato il 18/11/2008), dall’altro, di assicurare il tempestivo (se non immediato) pagamento del dovuto: ciò, in quanto tali condizioni consentono il ripristino dell’integrità del bilancio e della regolarità della gestione finanziaria dell’ente interessato.

Nella medesima logica s’inscrive, altresì, la previsione dell’invio dei provvedimenti de quibus sia agli Uffici di controllo che alle Procure della Corte dei conti (art. 23, comma 5, legge n. 289/2002): agli uni in ragione dell’impatto che essi hanno sulla programmazione e sulla gestione dell’ente debitore; agli altri al fine di consentire la valutazione delle circostanze e dei comportamenti che hanno portato alla costituzione di tali posizioni debitorie.

Rispetto al descritto quadro ordinamentale, assume rilievo centrale nella fattispecie all’esame il dato, rilevato dal Requirente, per cui il Comune di Lacco Ameno, dall’anno 2005, risulta inadempiente al pagamento di debiti verso l’azienda consortile ASSE, da questo riconosciuti per un ammontare di oltre 400.000,00 (quattrocentomila) euro, mediante plurime delibere di riconoscimento adottate tra il 2005 ed il 2010.

Detto inadempimento, se sul piano sostanziale si configura come atto illecito, recando la violazione, da un lato, dell’obbligo di copertura finanziaria posto dalla legge e, dall’altro, delle regole che presiedono al pagamento delle obbligazioni; sul piano della tutela del pubblico erario risulta foriero di un danno pubblico primario connesso alla sistematica maturazione di oneri accessori sul debito inevaso, nonché di un ulteriore danno derivante dall’impatto di tale perdurante omissione sulla procedura di liquidazione dell’azienda creditrice, quale fatto causativo dell’impossibilità di giungere alla chiusura della stessa e, quindi, della moltiplicazione delle spese connesse alla sua prosecuzione.

E’ bene sottolineare, in proposito, come i menzionati danni abbiano i caratteri della certezza ed attualità, nella misura in cui gli interessi di mora sulle somme non pagate decorrono ex lege e i costi della vicenda liquidatoria si generano naturalmente per il suo stesso protrarsi, come testimoniato dal fatto che le più recenti delibere di riconoscimento di debito afferiscono ad essi: ciò di cui difettano, allo stato, è un’esatta quantificazione, ma con ogni evidenza questa è la diretta conseguenza del fatto che il Comune di Lacco Ameno continua a non adempiere integralmente all’obbligazione principale.

Le osservazioni che precedono – ad avviso del Collegio – evidenziano la stretta correlazione sussistente tra l’azione di responsabilità promossa dal Requirente con riguardo alla quota di debito già pagata dall’Amministrazione e la domanda cautelare formulata per la parte inadempiuta, avente contenuto eminente propulsivo ed inibitorio: la richiesta di imporre all’ente l’immediato pagamento delle somme riconosciute risulta – infatti – pienamente congruente con l’ipotizzata natura di danno erariale degli importi già versati in relazione alla medesima vicenda giuridica, atteso che la cessazione dell’illecita omissione di un atto dovuto si palesa come l’unica misura idonea ad impedire l’ulteriore implementazione di quel danno pubblico. In ciò trovando concreta esemplificazione l’assunto riportato in precedenza, secondo cui la funzione strumentale della tutela cautelare ex art. 700 c.p.c. nell’ambito della giurisdizione contabile consiste nell’evitare che i danni contestati siano portati ad ulteriori conseguenze.

In proposito non risultano fondate le deduzioni dell’amministrazione, alla stregua delle quali – viceversa – l’imposto pagamento (e quindi l’intero procedimento cautelare) si porrebbe in contraddizione con l’interesse erariale oggetto del giudizio dinanzi a questa Corte, nella misura in cui di fatto costringe il Comune a compiere un atto depauperativo del suo patrimonio e costituente potenziale danno erariale.

Deve rilevarsi, invero, che la doverosità del pagamento di obbligazioni assunte formalmente dall’ente, per di più mediante procedure extra ordinem, e la possibilità che tale atto adempitivo sia valutato in termini di danno erariale rappresentano realtà giuridiche che si situano su piani rigorosamente distinti. Il pagamento perfeziona un rapporto di diritto sostanziale tra l’amministrazione ed un altro soggetto dell’ordinamento, mentre il giudizio di questa Corte è finalizzato a verificare se quel pagamento costituisca o meno un danno per l’erario, in relazione agli atti o ai comportamenti di chi abbia svolto la pertinente attività amministrativa. In tal senso la possibile sussistenza di un danno erariale non è la conseguenza dell’adempimento dell’ordine di pagare, bensì della vicenda che ha dato origine all’obbligazione sinora rimasta inevasa: ed invero, si è già chiarito come ciò – lungi dal rappresentare un fattore di contraddittorietà – costituisca l’elemento determinante di connessione tra il provvedimento cautelare e l’azione di responsabilità.

A conclusioni omologhe deve giungersi in merito all’asserita incompatibilità tra il depauperamento del patrimonio comunale che conseguirebbe all’intervento ex art. 700 c.p.c. e la natura risarcitoria del giudizio contabile: nel momento in cui si afferma che l’unico intervento possibile per impedire l’ulteriore produzione di danno pubblico, in relazione ad un’ipotesi di danno erariale già azionata, è l’imposizione in sede cautelare di un obbligo di pagare, l’effetto finanziario del pagamento s’inscrive nella logica della misura, andando a costituire in prospettiva parametro di calcolo di una successiva azione. Né va trascurato, peraltro, che detto effetto in realtà risultava già gravante “in astratto” sul bilancio del comune, non essendo stato concretizzato per la reiterata violazione dell’obbligo di indicazione della copertura finanziaria dei debiti che sono stati riconosciuti.

Le osservazioni sin qui svolte consentono di superare anche le censure mosse in ordine alla sussistenza del requisito del periculum in mora.

Il rilevante arco temporale trascorso senza che il Comune di Lacco Ameno abbia assunto iniziative di alcun genere per eliminare – o anche solo ridurre – l’ingente esposizione debitoria riconosciuta nei confronti dell’azienda ASSE e la sistematica progressività con la quale si producono oneri e costi connessi a detto contegno inadempiente si pongono – infatti – quali ineludibili indicatori di una situazione di rischio, continuo e crescente, per gli interessi erariali affidati alla tutela di questa Corte, ed identificabili, nella specie, negli interessi della collettività amministrata.

Ciò in particolare laddove si verta nell’ambito di una fattispecie, come il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che costituisce ex se un fattore di grave criticità per gli equilibri finanziari degli enti locali: di talché, nel momento in cui essa sia oggetto di iniziativa della Procura contabile, assume precipuo carattere di urgenza ed indifferibilità l’adozione di provvedimenti che contengano effetti dannosi di tal genere, al fine di preservare l’integrità ed efficacia dell’azione intentata.

Nei descritti termini si esprime l’attitudine della misura invocata ad assicurare il principio di effettività della tutela giurisdizionale, in quanto consente di impedire, non solo, l’ulteriore produzione di danno pubblico connessa all’ipotesi di responsabilità delineata, bensì anche la compromissione delle condizioni per il completamento di quell’iniziativa nei confronti degli altri responsabili pro-tempore dell’attività contestata, in relazione ai limiti soggettivi ed oggettivi propri del giudizio contabile.

Ritiene il Collegio, al riguardo, che la centralità di tale principio vada massimamente affermata nell’ambito della giurisdizione di questa Corte, alla quale in via primaria è affidata la tutela degli interessi finanziari dello Stato in ogni sua articolazione: il rafforzamento dei vincoli di bilancio e di politica economica, posti dall’Unione Europea in relazione alla globalizzazione del sistema economico mondiale ed al ripetersi di fasi di grave crisi finanziaria impone, infatti, che si profonda un impegno crescente nell’attingere a tutti gli strumenti che l’ordinamento offre per far valere questi interessi.



4. Per quel che concerne, infine, l’esame del reclamo incidentale proposto dalla Procura regionale, ne va preliminarmente valutata l’ammissibilità.

Deve rilevarsi, al riguardo, che detta impugnazione, oltre a presentare il carattere dell’incidentalità, si connota come tardiva, atteso che è stata depositata in data 16/09/2011 quando la comunicazione dell’ordinanza all’Organo requirente è stata fatta in data 21/07/2011: l’art. 669 terdecies c.p.c., infatti, stabilisce che avverso il provvedimento che conceda o neghi la misura richiesta “ è ammesso reclamo nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore” (testo vigente a decorrere dall’1/03/2006, per i giudizi instaurati dopo tale data – art. 2, legge n. 80/2005 e art. 39 quater, legge n. 51/2006).

Orbene – nonostante la disciplina del procedimento cautelare uniforme non contempli alcuna forma di reclamo incidentale – in dottrina e in giurisprudenza si è giunti a riconoscere la possibilità di proporre tale impugnativa in seguito alla declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 669 terdecies c.p.c., nella parte in cui non prevedeva la reclamabilità dell’ordinanza che avesse respinto la domanda cautelare (C. Cost. 23 giugno 1994, n. 253): con riferimento al testo originario della norma, infatti, si riteneva che al giudice del reclamo non fosse consentita nemmeno una cognizione parziale delle istanze rigettate. Viceversa, alla luce dell’intervento additivo della Corte Costituzionale, la facoltà della parte non reclamante non solo di resistere all’impugnazione principale, ma anche di contestare altri capi dell’ordinanza si reputa costituisca lo strumento mediante il quale realizzare a pieno l’effetto devolutivo del reclamo, ripristinando in secondo grado l’intero oggetto del giudizio cautelare.

Dette argomentazioni, tuttavia, suffragano senza incertezze dommatiche ed applicative soltanto l’ammissibilità del reclamo incidentale tempestivo, ovverosia presentato entro il termine di proposizione di quello principale: al contrario, si registrano posizioni dottrinali ed orientamenti giurisprudenziali contrapposti in ordine alla diversa ipotesi dell’impugnazione incidentale tardiva, posta al di là di quel termine.

Il profilo ermeneutico saliente di siffatto contrasto si correla alla ritenuta possibilità, o meno, di applicare in via analogica al reclamo cautelare la disciplina delle impugnazioni incidentali tardive (art. 334 c.p.c .) e/o quella dell’appello incidentale (art. 343 c.p.c .).

In particolare, l’orientamento negativo (che risulta maggioritario nelle pronunce di merito più recenti) sottolinea le rilevanti differenze sussistenti tra il giudizio cautelare e la sua impugnativa, da una parte, e giudizio ordinario di cognizione e appello, dall’altra: l’effetto devolutivo è automatico ed integrale, non limitato ai motivi; la disciplina della decadenza dal rimedio è specifica e differente da quella dell’appello; non c’è preclusione da giudicato né divieto di reformatio in peius; il rito è quello camerale. Di talché – si sostiene – in assenza di un espresso richiamo non può trovare applicazione nell’uno la disciplina specificamente dettata per l’altro.

Ritiene il Collegio che detta opzione ermeneutica vada condivisa, in quanto più rispettosa del dato normativo (o meglio dell’assenza di tale dato) e incentrata sulla peculiare struttura del giudizio cautelare, nel cui ambito – laddove si determini una parziale reciproca soccombenza delle parti – non può ammettersi che sia la notificazione del reclamo a far “risorgere” in capo alla parte non reclamante l’interesse a censurare parti del provvedimento che non siano state oggetto di tempestiva impugnazione.

In effetti, ragionevolmente la proposizione di un reclamo incidentale tardivo richiederebbe l’assegnazione di nuovi termini in favore del reclamante principale e la fissazione di una nuova udienza, dilatando i tempi per l’adozione della decisione: ciò con evidente violazione dell’esigenza di celerità e concentrazione che appare sottesa al meccanismo impugnatorio delineato dal legislatore.

Nei descritti termini il reclamo incidentale proposto dal Requirente va dichiarato inammissibile perché tardivo, risultando preclusa la trattazione delle questioni con esso prospettate.

Attesa la novità della fattispecie in discussione, tuttavia, il Collegio reputa opportuno svolgere alcune considerazioni in ordine ai rapporti tra fase cognitiva della misura richiesta e fase attuativa della stessa, essendo tale tematica di indubbio rilievo generale.

L’attività di esecuzione del provvedimento cautelare è stata disciplinata in modo autonomo dal legislatore mediante la disposizione di cui all’art. 669 duodecies c.p.c., nella quale – da un lato – viene prevista una procedura attuativa diversa a seconda che l’ordinanza abbia ad oggetto somme di denaro ovvero obblighi di consegna, rilascio, fare e non fare; dall’altro si stabilisce che, in tali ipotesi, è il giudice che ha adottato la misura a risolvere difficoltà o contestazioni che sorgano sulla sua attuazione dando “con ordinanza i provvedimenti opportuni, sentite le parti”.

Ritiene il Collegio che l’intestazione e il tenore testuale della norma evidenzino una precisa distinzione tra il momento in cui la misura cautelare è disposta e quello in cui questa debba esser eseguita: detta opzione ermeneutica, invero, risulta suffragata dalla giurisprudenza di merito e della Corte di cassazione, dalla quale si evince l’esigenza dell’introduzione di un’autonoma fase processuale, sempre all’interno del procedimento cautelare, per l’eventuale sottoposizione al giudice delle questioni legate all’esecuzione dell’ordinanza adottata, non trovando riscontro – viceversa – l’anticipazione di meccanismi solutori (quali ad esempio la nomina di un commissario ad acta) già in seno al provvedimento iniziale.

Tale peculiare iter processuale, inoltre, non si presenta lesivo dell’interesse alla corretta e tempestiva realizzazione del decisum, in quanto costituisce affermazione giurisprudenziale assolutamente maggioritaria che lo stesso “non avvia, sulla base di un titolo esecutivo, un separato procedimento di esecuzione ma, in attuazione di una finalità di “deformalizzazione”, costituisce una fase del procedimento cautelare nella quale il giudice …….che ha emesso il provvedimento cautelare ne determina anche le modalità di attuazione, risolvendo con ordinanza le difficoltà e contestazioni cui quest’ultima da luogo. Ne consegue che le eccezioni proposte dalla controparte tenuta all’osservanza del provvedimento non assumono natura di opposizione agli atti esecutivi, ma mantengono la loro natura di eccezioni da far valere nel giudizio di merito. Ne consegue altresì che è inammissibile l’opposizione agli atti esecutivi per contestare la regolarità formale degli atti posti in essere in attuazione di un provvedimento cautelare, essendo il provvedimento d’urgenza inseparabile dal procedimento nell’ambito del quale è pronunciato. E la sua esecuzione, proprio per garantire il conseguimento delle finalità cautelari e conservative che l’hanno determinato, non può che appartenere al giudice che lo ha emesso (Cass.,9 gennaio 1996, n. 80).” (Corte di cass., Sez. III Civ., 26 /02/2008, n. 5010).

Presenta del resto connotazioni del tutto omologhe la previsione di cui all’art. 59 del d.lgs. n. 104/2010 secondo la quale, nel processo amministrativo, nell’ipotesi in cui i provvedimenti cautelari non siano eseguiti, in tutto o in parte, “…l’interessato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune misure attuative. Il tribunale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza di cui al Titolo I del Libro IV e provvede sulle spese. La liquidazione delle spese operata ai sensi del presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.”

Alla luce delle osservazioni che precedono, nei giudizi dinanzi a questa Corte si radica in capo all’Organo requirente il potere-dovere di seguire la fase adempitiva dell’ordinanza cautelare ed, eventualmente, di attivarsi secondo le modalità indicate nell’art. 669 duodecies c.p.c., laddove sorgano questioni in ordine all’attuazione della misura concessa.



5. Per tutto quanto sin qui esposto, si conferma l’ordinanza di questa Sezione n. 146 del 20/07/2011, disponendo la formulazione dell’ordine di adempiere nei confronti dell’Amministrazione comunale di Lacco Ameno, del Sindaco in carica, sig.ra Restituta Irace, e del Responsabile del Servizio Finanziario, sig. Oscar Rumolo.

Si respinge, altresì, l’istanza di sospensione degli effetti della stessa, atteso che l’attuale condizione di difficoltà finanziaria del Comune di Lacco Ameno non costituisce circostanza dirimente rispetto alla pluriennale condotta inadempiente ad esso contestata quale fonte di danno erariale.

In ragione della reciproca soccombenza delle parti, infine, si dispone la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte dei conti – Sezione Giurisdizionale per la Campania, definitivamente pronunciando, adversis reiectis

RESPINGE il reclamo proposto dal Comune di Lacco Ameno avverso l’ordinanza ex art. 700 c.p.c. n. 146 del 20/07/2011.

DICHIARA inammissibile il reclamo incidentale proposto dalla Procura regionale avverso il medesimo provvedimento.

CONFERMA, nei termini di cui in motivazione, l’ordinanza n. 146 del 20/07/2011 e, per l’effetto:

ORDINA al Comune di Lacco Ameno, al Sindaco p.t. IRACE Restituta e al Responsabile del Servizio Finanziario p.t. RUMOLO Oscar di provvedere all’adozione di tutti gli atti necessari ad assicurare l’immediato ed integrale pagamento delle somme già riconosciute come debiti fuori bilancio in favore dell’azienda speciale consortile ASSE in liquidazione, ed allo stato non ancora corrisposte (€ 456.385,88).

RESPINGE l’istanza di sospensione degli effetti della stessa.

DISPONE la compensazione delle spese di giudizio.

Così deciso, in Napoli, nella camera di consiglio del 20 settembre 2011 e del 17 gennaio 2012.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Campania – Ordinanza – 20/1/2012 n.23 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Balba
Ranoisio Danilo (Avv.ti L. Basso, T. Berlinguer, P. Languasco) c/ Comune di Dolcedo (n.c.) Provincia di Imperia (Avv. L. Sartore)

sulla configurabilità di una lottizzazione abusiva

1. Atto amministrativo – Delega interorganica o di firma – Vizio di incompetenza – Inconfigurabilità – Ragioni

2. Edilizia e urbanistica – Lottizzazione abusiva – Mancanza autorizzazione specifica – Concessione edilizia – Rilascio – Effetto sanante – Inconfigurabilità

3. Edilizia e urbanistica – Trasformazioni urbanistiche – Conformità – Verifica – Valutazione complessiva – Necessità – Conseguenze

1. Non è ravvisabile un vizio di incompetenza ove si sia in presenza non già di un atto di delega di funzioni amministrative, ma di una mera delega interorganica o di firma, che, senza alterare l’ordine delle competenze stabilito dalla legge, attribuisca al soggetto delegato il potere di sottoscrivere atti che continuano ad essere, sostanzialmente, atti dell’autorità delegante e non di quella delegata.

2. La fattispecie di lottizzazione abusiva si riferisce alla mancanza dell’autorizzazione specifica alla lottizzazione, sicché alcun rilievo sanante sull’abuso in questione può rivestire il rilascio di un’eventuale concessione edilizia in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia rilasciata una concessione edilizia.

3. In tema di edilizia e urbanistica, la verifica circa la conformità della trasformazioni urbanistiche e la rispondenza o meno alle previsioni normative, deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione – in ipotesi anche regolarmente assentite – bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1107 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dal

Sig. Ranoisio Danilo, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Basso, Tiziana Berlinguer, Paolo Languasco, con domicilio eletto presso Paolo Languasco in Genova, via Falamonica, 1/13;

Comune di Dolcedo; Provincia di Imperia, rappresentata e difesa dall’avv. Livio Sartore, con domicilio eletto presso Andrea Izzotti in Genova, corso Torino 38/6;

– con il ricorso introduttivo: del decreto della Provincia di Imperia n. h/568 del 29/06/2009 di annullamento dei permessi di costruire n.113 e n.114 del 27/11/2003 per la costruzione (in località Colle dei Lupi) di fabbricati civili agricoli sul terreno censito catastalmente al F. 9 mapp. 746 e 131;

– con i motivi aggiunti depositati il 2/01/2011: delle ordinanze del comune di Dolcedo in data 20/10/2010, n. 14, di demolizione dei manufatti realizzati a seguito del permesso di costruire n.114/03; e n.15, di demolizione dei manufatti realizzati a segui


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Imperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 il presidente Balba e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 23/10/2009 e depositato il 19/11 successivo il sig. Ranoisio Danilo impugnava, chiedendone l’annullamento o la revoca, il decreto dirigenziale sopra indicato che ha annullato i permessi di costruire rilasciati dal comune di Dolcedo in data 27/11/2003, n.114/03 e n.113/03 per la costruzione di fabbricati civili agricoli su terreni censiti al f. 9 mapp. 746e 131.

Il ricorrente espone le premesse in fatto della vicenda e svolge in diritto le seguenti censure:

1.1) violazione art.42 norme del p.d.f. di Docedo; eccesso di potere; contraddittorietà e illogicità della motivazione; motivazione apparente o carente; difetto di istruttoria;

1.2) violazione art.49 norme del PTCP; falsa o errata applicazione o interpretazione; difetto di motivazione e di istruttoria; contraddittorietà manifesta; eccesso di potere per travisamento; erroneità o falsità dei presupposti;

2.1) violazione dei principi generali in tema di annullamento d’ufficio; violazione dell’art.53 comma 2 l.r. n.16/2008; eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto; travisamento e difetto di istruttoria e di motivazione;

2.2) violazione art.53 comma 2 l.r. n.16/2008; eccesso di potere; difetto di motivazione; difetto del presupposto; motivazione carente o insufficiente in ordine alla mancata comparazione dell’interesse pubblico all’annullamento con l’interesse privato al mantenimento di costruzione consolidata nel tempo; difetto di istruttoria; travisamento della situazione di fatto.

Resisteva al ricorso la Provincia intimata, che ne chiedeva la reiezione.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 24/12/2010 e depositato il 26/01/2011 il ricorrente impugnava, chiedendone l’annullamento o la revoca, previa sospensione, le ordinanze di demolizione del 2/11/2010 n.14 (per le opere realizzate con il permesso di costruire n.114/03) e n.15 (per le opere realizzate con il permesso di costruire n.113/03).

Svolgeva i vizi di 1) illegittimità derivata dall’illegittimità degli atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio; 2) illegittimità propria per

2.1) mancato avviso di avvio del procedimento; violazione degli artt.7 e ss. legge n.241/1990;

2.2) difetto di motivazione; inesistenza della motivazione; uillegitimità delle due ordinanze impugnate; violazione del dovere di buon andamento della pubblica amministrazione;

2.3) violazione art.39 comma 4 DPR n.380/2001 per decorso del termine semestrale; illegittimità del richiamo all’art.31 comma 3 DPR n.380/01 in relazione al successivo art.39 comma 4; illegittimità dell’acquisizione gratuita al patrimonio del comune dell’area di sedime del fabbricato in caso di inottemperanza anche per violazione dell’art.56 l.r. 16/2008.

Con ordinanza 10 febbraio 2011, n.137 veniva accolta la domanda di sospensione delle impugnate ordinanze di demolizione e veniva fissata per la trattazione l’udienza del 26/05/2011.

Chiamato in udienza e trattenuto in decisione, la Sezione con ordinanza 5/7/2011, n.1050 disponeva incombenti istruttori in esito ai quali il ricorso si ripresenta per la decisione all’udienza odierna.

DIRITTO

1) Il ricorso è infondato e deve essere pertanto respinto.

2) La Sezione, definendo mesi addietro ricorsi speculari a quello in decisione – con riferimento a censure almeno in parte identiche o comunque analoghe a quelle svolte nel ricorso odierno – ha avuto modo di precisare quanto segue (cfr., per tutte, la sentenza n.244/2011 resa sui ricorsi riuniti 321/09 e 1064/09; e le sentenze n.163/2011 e n.166/2011 rese sui ricorsi n.1030/09 e n.197/2010).

2.1) Con riguardo al potere della provincia di annullare per motivi di legittimità permessi di costruzione rilasciati dai comuni (nel vigore della legge costituzionale 18/10/01, n.3).

“Ai sensi del novellato art.118 comma 1 Cost., le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.

“Orbene, considerato che la normativa urbanistico-edilizia rientra nella materia governo del territorio, attribuita alla potestà legislativa concorrente delle regioni (art. 117 comma 3 Cost.), nulla si oppone a che tale normativa (segnatamente, gli artt. 39 d.P.R. 06.06.2001, n.380 e 53 l.r. 06.06.2008, n. 16) preveda la possibilità di un intervento della regione – o di un ente da questa delegato – al fine di assicurare l’esercizio unitario delle relative funzioni amministrative, sulla base del principio di adeguatezza (stante la dimensione regionale dell’ordinamento urbanistico-edilizio).

In tal senso si è del resto pronunciata la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Marche, n.904/2003; cfr. anche T.A.R. Liguria, Sez. II, n.230/2010 sulla permanente compatibilità con l’attuale assetto costituzionale dell’istituto dell’annullamento straordinario governativo di cui all’art. 138 d. lgs.n.267/2000).

2.2) Con riguardo alla pretesa incompetenza del funzionario delegato che ha adottato l’atto di annullamento del permesso di costruire (di competenza dirigenziale).

“Non è configurabile un vizio di incompetenza ove si sia in presenza non di un atto di delega di funzioni amministrative, ma di una mera delega interorganica o di firma, che, senza alterare l’ordine delle competenze stabilito dalla legge, attribuisca al soggetto delegato il potere di sottoscrivere atti che continuano ad essere, sostanzialmente, atti dell’autorità delegante e non di quella delegata (cfr. T.A.R. Brescia, Sez. II, 20.5.2010, n. 2070; T.A.R. Toscana, Sez. III, 18.12.2002, n. 3372).

Anche nel caso di specie (come già in quelli trattati con le richiamate sentenze della Sezione), stante la delega di firma disposta con atto 01.10.2008, prot. 54397 – rispetto al quale non sono dedotte specifiche censure – il provvedimento adottato dal geom. Moraldo è senz’altro imputabile alla competenza del dirigente del settore urbanistica e difesa del territorio dell’amministrazione provinciale di Imperia.

2.3) Con riguardo alla pretesa insussistenza dei vizi ravvisati dall’atto di annullamento nel permesso di costruire annullato.

“È utile premettere che, secondo il provvedimento impugnato, le opere controverse configurano una lottizzazione abusiva ex art. 30 d.P.R. n. 380/2001, avendo trasformato una zona agricola in residenziale in contrasto con le previsioni del P.T.C.P., che fissa un regime di mantenimento per l’intera zona.

“Orbene, la tesi del ricorrente si sostanzia nell’affermazione per cui, poiché l’intervento è stato realizzato nel rispetto dello strumento urbanistico a seguito di regolare concessione edilizia rilasciata dal comune di Dolcedo, non sussisterebbe l’affermata lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio.

In realtà, le norme sulla lottizzazione abusiva (da ultimo, art. 30 d.P.R. 6.6.2001, n. 380) mirano a prevenire e reprimere le condotte materiali e giuridiche intese a infittire la trama dell’edificato sul territorio, senza che sussista una previa pianificazione capace di tenere conto delle conseguenze dell’edificazione in termini di esigenza di nuovi servizi e opere di urbanizzazione, che il costruttore non ha (e non può avere) adeguatamente riscontrato.

“Dunque, la fattispecie di lottizzazione abusiva si riferisce alla mancanza dell’autorizzazione specifica alla lottizzazione, inizialmente prevista dall’art.28 della legge urbanistica 17 agosto 1942 n. 1150 e confermata da tutta la legislazione statale e regionale in tema di pianificazione attuativa, sicché alcun rilievo sanante sull’abuso in questione può rivestire il rilascio di una eventuale concessione edilizia in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia stata rilasciata una concessione edilizia (in tal senso cfr. T.A.R. Campania, Sez. IV, 10.11.2006, n. 9458, che richiama Cons. di Stato, Sez. V, 26.03.1996 n. 301).

“Secondo quanto già più volte affermato in giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 09.10.2009, nn. 9859 e 9860; TAR Puglia-Bari, Sez. III, 24.04.2008, n. 1017), la stessa formulazione dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/01 consente di affermare che può integrare ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l’assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita di adeguamento degli standard.

“Il concetto di “opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia” dei terreni deve essere dunque interpretato in maniera “funzionale” alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all’amministrazione nonché l’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il comune), al fine di garantire un’ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibili con le esigenze di finanza pubblica.

“Ne consegue che la verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, in ipotesi anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e seguenti d.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire (T.A.R. Bari, Sez. III, n.1017/2008 cit.).

“Detto ciò si può certamente affermare che nel caso di specie l’amministrazione provinciale abbia fatto buon governo delle disposizioni legislative sulla lottizzazione abusiva.

“La costruzione assentita con la concessione edilizia annullata è infatti inserita, insieme ad altri sette fabbricati (anch’essi oggetto del provvedimento di annullamento), in un’area di circa 50.000 mq. che si trova sul versante destro del torrente Prino, a valle della strada provinciale per Santa Brigida.

“Come ben sintetizzato dal provvedimento impugnato, si tratta di un’area in cui, antecedentemente alla realizzazione dei fabbricati in questione, l’edificazione era limitata ad alcuni casolari di campagna strettamente funzionali alla conduzione dei fondi rispetto alla quale, con le nuove edificazioni, la costruzione di nuovi muri di terrazzamento comportanti modifiche alla morfologia originaria del terreno, la realizzazione di accessi alle singole proprietà, le sistemazioni esterne dei fabbricati a giardino, si è di fatto determinata una trasformazione da una situazione prettamente agricolo-pastorale (seppure incolta) ad una zona residenziale, in evidente contrasto sia con la pianificazione urbanistica comunale (zona agricola E3) sia – soprattutto – con le previsioni del piano territoriale di coordinamento paesistico, che prescrive un regime di mantenimento dell’insediamento sparso (IS.MA), sovvertito dall’edificazione in questione.

“Sembra utile, al riguardo, riportare uno stralcio – veramente illuminante – della relazione istruttoria effettuata dalla regione Liguria e depositata il 26.3.2010, nella quale si legge che “la foto aerea sulla quale è stata sovrapposta la zonizzazione dell’assetto insediativo di livello locale del PTCP e le fotografie aeree relative agli anni 1994, 2000 e 2006, allegate alla presente relazione, evidenziano i caratteri dell’ambito paesistico di riferimento, originariamente (1994) caratterizzato da rari episodi insediativi e successivamente (2000-2006) invece interessato dalla realizzazione di una serie di singoli interventi edilizi, titolari di distinte concessioni edilizie, che si sono sviluppati in forma aggregata o per addizione lungo un tracciato viario di servizio configurando così, pur a fronte di un regime paesistico di mantenimento, mutamenti sensibili della zona sia in termini insediativi (per il numero complessivo dei fabbricati realizzati) che morfologici (per le trasformazioni dovute al potenziamento del sistema viario preesistente ed alla realizzazione di sbancamenti-riporti e nuovi muri di sostegno)”.

“Alla luce delle conferme acquisite in sede istruttoria, non può dunque sussistere alcun dubbio che la vicenda, unitariamente considerata, integri una esemplare fattispecie di lottizzazione vietata, consistente nella surrettizia trasformazione di una zona agricola in zona residenziale, mediante il rilascio di una pluralità di permessi edilizi, che vanifica definitivamente la destinazione agricola dell’area, imprimendole arbitrariamente quella residenziale.

2.4) Con riguardo alle censure che denunciano la mancanza di alcun interesse pubblico all’annullamento del titolo edilizio.

“In realtà il provvedimento impugnato in un apposito paragrafo si diffonde nel chiarire che permane un interesse pubblico all’annullamento dei titoli edilizi pur a fronte della nuova pianificazione urbanistica della zona in corso di formazione da parte del comune di Dolcedo (pianificazione che prevede il rilascio di nuovi permessi di costruire convenzionati, sostitutivi e/o integrativi di quelli oggetto delle contestazioni provinciali), giacché quest’ultima non prevede limiti temporali per la sostituzione dei titoli, né impegna il comune ad intervenire in caso di inerzia dei soggetti interessati.

2:5) Con riguardo alle censure contro l’ordinanza di sospensione della lottizzazione che denunciano l’errore in cui sarebbe caduta il comune nell’individuazione della sanzione da applicare.

“In realtà, l’annullamento del permesso di costruire disposto con il provvedimento provinciale è fondato sull’espresso presupposto che la costruzione dell’edificio ha concorso, unitamente a quella di altri edifici, a configurare la fattispecie di lottizzazione abusiva.

“Al riguardo è dirimente il rilievo che, rispetto alla accertata lottizzazione abusiva, l’ordinanza di sospensione si pone come atto dovuto e necessario (artt. 30.7 d.P.R. n. 380/01 e 50.6 l.r. n. 16/08)”.

3) Alla stregua dei rilevi tutti sopra trascritti, già formulati dalla Sezione nelle sentenze sopra richiamate e alle quale si rinvia anche ai sensi e per gli effetti dell’art.74 c.p.a., anche il presente ricorso si rivela infondato, le censure ivi svolte dovendosi ritenere sostanzialmente e sufficientemente superate dalle osservazioni sopra riferite, e deve essere pertanto respinto.

4) Le spese seguono come di regola la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso sopra indicato, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della Provincia di Imperia, delle spese di giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Santo Balba, Presidente, Estensore

Paolo Peruggia, Consigliere

Luca Morbelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2012

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 20/1/2012 n.161 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la delibera con la quale una ASL ha aggiudicato la gara per i lavori di completamento di un presidio ospedaliero, impugnata da un’impresa controinteressata, non essendo evidente l’infondatezza del ricorso incidentale, che rappresenta alcune difformità del progetto presentato dalla ricorrente, non aggiudicataria, rispetto ad alcune caratteristiche richieste come necessarie dalla lex di gara; e’ quindi opportuno, in sede di bilanciamento di interessi, lasciare inalterato il quadro della aggiudicazione fino alla pronuncia di merito sulla controversia. (G.S.)

N. 00264/2012 REG.PROV.CAU.

N. 10212/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10212 del 2011, proposto da:

Impresa di Costruzioni Ing. Raffaello Pellegrini Srl in proprio e quale Mandataria della A.T.I.con – Consorzio Cooperative Costruzioni – Ccc Società Cooperativa, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Giuffrè, Luigi Strano, con domicilio eletto presso Giuseppe Giuffrè in Roma, via degli Scipioni 288;

contro

Dentoni Costruzioni Generali – Dcg Srl in proprio e quale Mandataria della A.T.I.con – Tepor Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Sergio Segneri, Daniela Piras, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale Asl N. 7 di Carbonia, rappresentato e difeso dall’avv. Luisa Armandi, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00478/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI COMPLETAMENTO PRESIDIO OSPEDALIERO CTO DI IGLESIAS

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Dentoni Costruzioni Generali – Dcg Srl in proprio e quale Mandataria della Ati con Tepor Spa e di Azienda Sanitaria Locale Asl N. 7 di Carbonia;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2012 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Strano, Segneri, Piras e Annoni su delega di Armandi;

Considerato che non appare evidente l’infondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado dall’appellante, che rappresenta alcune difformità del progetto presentato dalla appellata rispetto ad alcune caratteristiche richieste come necessarie dalla lex di gara;

Considerato, altresì, che merita adeguato approfondimento in sede di merito il primo motivo del ricorso principale;

Ritenuto opportuno, in sede di bilanciamento di interessi, lasciare inalterato il quadro della aggiudicazione fino alla pronuncia di merito sulla controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello (Ricorso numero: 10212/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/1/2012 n.264 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esecutivita’ della sentenza che respinge il ricorso avverso il bando per l’affidamento servizio di gestione e attivita’ connesse al decesso dei pazienti in ambito ospedaliero e gestione della camera mortuaria, Considerato: – che appare “prima facie” illegittima e sproporzionata rispetto alle finalità perseguite la normativa della gara de qua, quando prevede che sia dalla stessa esclusa una società, o comunque un operatore economico, che abbia nel suo oggetto sociale e nel suo bagaglio di capacità tecnico-professionale tanto l’espletamento di servizi di gestione della cura delle salme presso strutture ospedaliere, quanto l’attività di onoranze funebri, così escludendo, in assenza di previsioni normative di rango superiore, che un imprenditore possa svolgere entrambe le attività; – che la richiesta tutela cautelare può essere assicurata con la sola ammissione con riserva dell’appellante alla gara, preclusiva di qualsivoglia provvedimento eventualmente favorevole alla ricorrente ulteriore rispetto alla possibile aggiudicazione provvisoria. (G.S.)

N. 00230/2012 REG.PROV.CAU.

N. 10127/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10127 del 2011, proposto da:

Cattolica 2000 Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Avvocati Lattanzi – Cardarelli in Roma, via G. P.L. da Palestrina n. 47;

contro

Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Scacchi e Filippo Brunetti, con domicilio eletto presso Francesco Scacchi, in Roma, via Crescenzio, 19;

Regione Lazio, costituitasi in giudizio, rappresentata e difeso dall’avv. Rosa Maria Privitera, domiciliata per legge in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

Il Presidente della Regione Lazio Nella Qualità di Commissario Ad Acta All’Emergenza Sanitaria, Il Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUATER n. 08647/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI GESTIONE E ATTIVITA’ CONNESSE AL DECESSO DEI PAZIENTI IN AMBITO OSPEDALIERO E GESTIONE DELLA CAMERA MORTUARIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, di Regione Lazio, del Presidente della Regione Lazio Nella Qualità di Commissario Ad Acta All’Emergenza Sanitaria , del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2012, il Cons. Salvatore Cacace;

Uditi per le parti, alla stessa camera di consiglio, gli avvocati Cardarelli, Lattanzi, Scacchi e Privitera;

Considerato:

– che appare “prima facie” illegittima e sproporzionata rispetto alle finalità perseguite la normativa della gara de qua, laddove prevede che sia dalla stessa esclusa una società, o comunque un operatore economico, che abbia nel suo oggetto sociale e nel
– che altrettanto “prima facie” paiono inammissibili o comunque infondate le altre censùre rivolte avverso la normativa stessa;

– che la richiesta tutela cautelare può essere assicurata con la sola ammissione con riserva dell’appellante alla gara, preclusiva di qualsivoglia provvedimento eventualmente favorevole alla ricorrente ulteriore rispetto alla possibile aggiudicazione prov
– che, tenuto conto della necessità di pervenire alla decisione nel mérito della causa a gara espletata a fini di preliminare verifica della persistenza dell’interesse al gravame alla luce dei risultati della gara stessa, fissa la discussione del merito d

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’istanza cautelare ( ricorso numero 10127/2011 ) nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Fissa la discussione del merito della causa alla udienza pubblica del 15 giugno 2012.

Spese della presente fase cautelare integralmente compensate fra le parti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 20/1/2012 n.230 proviene da Giustamm.