Contratti della p.a. – Avvalimento – Avvalimento di garanzia – Avvalimento operativo – Distinzione.

L’avvalimento di garanzia riguarda la capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità del concorrente di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione. Invece, l’avvalimento tecnico (o operativo) riguarda la disponibilità delle risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi. Più precisamente, il primo si ha nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria o di macchinari.

Pres. Lensi – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 660 del 2023, proposto da
S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l., in relazione alla procedura CIG 97571574AC, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Bricchi ed Ermanno Vaglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ermanno Vaglio in Milano, via Vittor Pisani n. 20;

contro

Unione dei Comuni Alta Gallura, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Corda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sassari, viale Umberto I n. 106/G;
Comune di Trinità D’Agultu e Vignola, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti

Idealparking S.r.l.s, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Ballero, Nicola Melis e Stefano Ballero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
K-City S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia,

– della Determinazione Dirigenziale n. 311 del 12 luglio 2023, resa ai sensi dell’art. 76, co. 5, lett. a) del D. Lgs. 50/2016, con cui è stata disposta l’aggiudicazione nei confronti della Società IDEALPARKING SRLS della concessione del servizio di gestione di 750 stalli di sosta a pagamento senza custodia e monitoraggio infopark e infomobilità in Comune di Trinità D’Agultu e Vignola per il triennio 2023/2025 (CIG 97571574AC);

– di tutti i verbali di gara, ivi compresi i verbali n. 3 e 4 del 12 luglio 2023 con i relativi allegati nella parte in cui la Commissione Giudicatrice ha attribuito a IDEALPARKING SRLS il miglior punteggio, dichiarandola conseguentemente prima classificata;

nonché

– di ogni altro atto, presupposto, connesso, conseguente od attuativo, ancorché non conosciuto quanto a data e contenuto, ivi compreso il contratto eventualmente stipulato con la controinteressata,

nonché

per la declaratoria ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato in esecuzione del bando oggetto di impugnazione, in cui si chiede sin d’ora di subentrare;

nonché

per la condanna ai sensi e per gli effetti degli articoli 30, 121, 122 e 124 del c.p.a., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Alta Gallura e di Idealparking S.r.l.s;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Determinazione del Segretario – Direttore dell’Unione dei Comuni “Alta Gallura” n. 263 del 9 giugno 2023, veniva indetta la gara pubblica per l’affidamento in concessione del servizio di gestione di 750 stalli di sosta a pagamento senza custodia e monitoraggio infopark e infomobilità in Comune di Trinità d’Agultu e Vignola per il triennio 2023/2025 (CIG 97571574AC), mediante procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 3, lett. b bis), del D.lgs. n. 50/2016.

2. Entro il termine perentorio previsto dal bando presentavano offerta due operatori economici, tra cui la ricorrente.

3. All’esito delle operazioni di gara risultava prima classificata la Società Idealparking Srls, con l’attribuzione di un punteggio totale di 93,50 punti (di cui 63,50 per l’offerta tecnica e 30,00 per l’offerta economica), e seconda classificata la ricorrente S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale S.r.l, con l’attribuzione di un punteggio totale di 84,08 punti (di cui 58,50 per l’offerta tecnica e 25,58 per l’offerta economica), con una differenza, quindi, di 9,42 punti.

4. Con comunicazione di aggiudicazione prot. n. 9851 del 13 luglio 2023 la Stazione Appaltante dava atto che con Determinazione Dirigenziale n. 311 del 12 luglio 2023 era stata disposta l’aggiudicazione della concessione in oggetto nei confronti di Idealparking Srls.

5. A seguito di istanza di accesso S.I.S. acquisiva i verbali di gara e la documentazione di offerta (amministrativa, tecnica ed economica) presentata dalla prima classificata.

6. Ritenendo che da tale documentazione emergessero profili di illegittimità ed erroneità dell’operato della Commissione – sia in relazione all’attribuzione dei punteggi tecnici, sia in relazione alla validità del contratto di avvalimento stipulato tra IDEALPARKING SRLS e K-CITY S.r.l. – proponeva istanza di autotutela chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di IDEALPARKING.

7. Non avendo ottenuto riscontro ha proposto il ricorso in esame affidandolo ai seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, specificatamente dell’art. 11 del disciplinare – Genericità, indeterminatezza e inattendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’impresa ausiliaria – Nullità del contratto di avvalimento: in quanto dall’analisi della documentazione allegata dalla controinteressata risulterebbe evidente che la stessa – sprovvista di una propria struttura aziendale – sia priva sia dei requisiti di capacità economica e finanziaria che dei requisiti di capacità tecnica e professionale, non avendo sopperito a tale carenza con un valido contratto di avvalimento.

2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, specificatamente dell’art. 13 del disciplinare di gara – Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti – Eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e contraddittorietà: in quanto la Commissione avrebbe commesso un’evidente errore nella valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, alla quale ha attribuito il punteggio massimo di 20 punti.

In particolare non si comprenderebbe come la Commissione abbia potuto assegnare a IDEALPARKING, per tale il sub-criterio 2° (Esperienza della ditta), pur trattandosi di una società neocostituita, lo stesso punteggio attribuito alla ricorrente S.I.S. (ossia il punteggio massimo di 10), sebbene quest’ultima vanti nel settore oggetto di gara un’esperienza più che quarantennale, operando per di più su tutto il territorio nazionale. Analoghe incongruenze sarebbero rilevabili in relazione al sub-criterio di giudizio 2b – “Esperienza del personale in iniziative analoghe e al sub-criterio 2c – “Descrizione del gruppo di lavoro destinato ai servizi richiesti”.

Nell’assunto della ricorrente, dunque, se i punteggi fossero stati correttamente attribuiti dalla Commissione giudicatrice, l’aggiudicazione della procedura sarebbe stata disposta in suo favore, distanziata in graduatoria da soli 9,42 punti dalla prima classificata.

8. Di qui la richiesta, previa sospensione, di annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.

9. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio L’Unione dei Comuni “Alta Gallura” che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

10. Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata società Idealparking SRLS che, del pari, ha chiesto il rigetto del ricorso, con ogni conseguenza di legge in merito alle spese del giudizio.

11. Alla camera di consiglio dell’11 ottobre 2023 l’esame dell’istanza cautelare è stato abbinato al merito.

12. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

13. Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2024, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato.

1. L’art. 8 del Disciplinare di Gara prescriveva, per quanto qui interessa:

– alla lettera C), “Requisiti di capacità economica e finanziaria”:

“a) Fatturato minimo globale d’impresa, per il periodo 2020/2021/2022 Euro 450.000,00;

b) Fatturato minimo specifico per il servizio richiesto e per il periodo 2020/2021/2022 Euro 300,000,00”.

– alla lettera D), “Requisiti di capacità tecnica e professionale”:

“a) Aver espletato, negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione del presente bando, servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara. A tal fine l’operatore economico dovrà indicare per ciascun anno e in riferimento a ciascuna commessa destinatario, importo e durata professionale”.

2. La società Idealparking, priva sia dei requisiti di capacità economica e finanziaria che dei requisiti di capacità tecnica e professionale, stipulava – ai fini della partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs n. 50/2016 – un contratto di avvalimento con l’impresa ausiliaria K-CITY.

3. Ad avviso della ricorrente detto contratto di avvalimento sarebbe tuttavia nullo perché inficiato da due insanabili vizi:

– da un lato avrebbe un oggetto generico e indeterminato, non indicando specificatamente e nel dettaglio quali siano le risorse messe a disposizione del concorrente da parte della ditta ausiliaria;

– dall’altro mancherebbe, o comunque non sarebbe sufficiente, la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria verso la stazione appaltante.

4. Il motivo non merita accoglimento.

5. Il codice degli appalti applicabile ratione temporisalla gara per cui è causa stabiliva che il contratto di avvalimento doveva contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione (art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50/2016).

6. Va ricordato, in termini generali che su tale base normativa la giurisprudenza ha elaborato la distinzione tra avvalimento operativo e avvalimento di garanzia:

– l’avvalimento di garanzia riguarda la capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità del concorrente di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione;

– l’avvalimento tecnico (o operativo) riguarda la disponibilità delle risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi.

7. Più precisamente:

– il primo si ha nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento.

È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico.

– l’avvalimento operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria o di macchinari.

8. Nel caso di specie il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria indica all’art. 1 il seguente oggetto:

“L’impresa ausiliaria si impegna a fornire i requisiti e le eventuali risorse necessarie di cui l’impresa avvalente è carente per partecipare alla gara e per l’eventuale gestione dell’appalto di cui trattasi”.

9. Si tratta dunque, di un avvalimento sia operativo che di garanzia.

10. Orbene, quanto alle risorse necessarie, su cui si incentra la censura della ricorrente, l’art. 5 del contratto precisa:

“l’impresa ausiliaria metterà a disposizione della Idealparking srls quanto segue:

Parcometri, macchine traccialinee, furgoni, piccoli utensili, personale di coordinamento, installazioni ed opere edili, software centrale per il controllo gestione sosta k city, sensori”.

11. La K-CITY (ossia l’impresa ausiliaria) precisa inoltre al punto 23 della dichiarazione di avvalimento allegata:

“Di disporre del personale qualificato da destinare all’espletamento del servizio, così come richiesto

dal bando disciplinare, compreso un coordinatore di progetto con esperienza pluriennale in progetti

analoghi per almeno n. 18 ore settimanali e per tutta la durata del progetto, unitamente alle altre figure professionali che si renderanno necessarie per il corretto espletamento del servizio richiesto”.

12. A sostegno della censura la ricorrente richiama la giurisprudenza amministrativa formatasi in materia che, effettivamente, richiede in taluni casi che l’avvalimento operativo contenga l’individuazione specifica dei mezzi giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione.

13. Ritiene tuttavia il Collegio che tutte le questioni circa i requisiti, le capacità tecniche e professionali, la capacità economica, l’esperienza, l’organizzazione dei concorrenti debbano essere valutate, in materia di appalti, tenendo conto del tipo e dell’oggetto della gara, cioè, in questo caso, del “servizio di gestione di 750 stalli di sosta senza custodia e monitoraggio info park e info mobilità”.

13.1 E ciò in conformità a quanto previsto dall’art. 83, comma 2, del codice appalti, per il quale i criteri di selezione sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti.

13.2 E’ invero noto il principio (ex multis, cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

14. Pertanto, l’indicazione dei “Parcometri, macchine traccialinee, furgoni, piccoli utensili, personale di coordinamento, installazioni ed opere edili, software centrale per il controllo gestione sosta K- CITY, sensori” necessari all’esecuzione del servizio, unito alla dichiarata disponibilità del personale necessario, rende sufficientemente definito, anche avuto riguardo alla natura evidentemente non complessa della prestazione dovuta, l’oggetto dell’avvalimento, anche senza necessità di una indicazione, nel dettaglio, della loro quantità e tipologia, dovendosi comunque ritenere che la dotazione di mezzi indicata dall’ausiliaria fosse sufficiente a comprendere quanto necessario alle concrete esigenze del servizio e alla regolare esecuzione del contratto.

14.1 Sul punto, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1263 del 7 febbraio 2024, ove si è precisato nei medesimi termini che “Il contratto di avvalimento pertanto non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale” purchè l’assetto negoziale consenta “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169)”.

15. Alla stregua delle indicate coordinate ermeneutiche, pertanto, corretta appare la statuizione che ha ritenuto che il contratto di avvalimento in contestazione non fosse nullo, essendo le risorse messe a disposizione comunque determinabili.

16. Con il secondo profilo di censura la società ricorrente lamenta un’altra violazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, laddove tale disposizione prevede che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

16.1 Sostiene infatti che l’assunzione dell’obbligo nei confronti della stazione appaltante dovrebbe necessariamente avvenire con separata dichiarazione, mediante la quale l’ausiliaria mette a sua disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

17. Detta dichiarazione, autonoma e distinta dal contratto di avvalimento e destinata specificamente alla Stazione Appaltante, nel caso di specie mancherebbe, con conseguente nullità del contratto di avvalimento.

18. Il motivo non è condivisibile.

19. E’ vero che nel panorama della giurisprudenza amministrativa ricorrono delle pronunce per le quali il contratto di avvalimento ha efficacia inter partese che con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; mentre l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

20. E’ anche vero, tuttavia, che queste pronunce sono condivisibili per i casi nei quali l’impegno dell’ausiliaria verso l’amministrazione, nel contratto di avvalimento, risulti lacunoso, generico o impreciso.

21. Laddove, invece, come nel caso di specie, l’impegno dell’ausiliaria verso la Stazione appaltante risulti chiaramente già dal contratto di avvalimento il Collegio ritiene preferibile aderire all’orientamento, anch’esso diffuso in giurisprudenza, per il quale costituirebbe un inutile aggravamento procedimentale richiedere a conferma dell’impegno assunto un atto autonomo e distinto dal contratto di avvalimento diretto personalmente ed autonomamente alla stazione appaltante.

22. Si legge infatti nel contratto di avvalimento stipulato dalla società K- CITY, art. 3:

“L’impresa ausiliaria (…) dichiara:

a) …

b) di impegnarsi verso la Stazione appaltante di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente la concorrente”.

23. Poco dopo (lettera e) dichiara inoltre:

“di essere consapevole degli obblighi derivanti dall’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento a favore della società avvalente e, pertanto, si rende responsabile in solido nei confronti della stazione appaltante per tutte le obbligazioni anche verso terzi derivanti dalla conduzione della commessa”.

24. Trova quindi applicazione nel caso che ci occupa il più recente orientamento giurisprudenziale per il quale “se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte” (così Consiglio di Stato, Sezione V, 1° luglio 2022, n. 5497).

25. Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle ricordate dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

26. D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

27. L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale in favore dell’amministrazione (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui “L’operatore economico” cura la “presentazione” di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante.

28. Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento “presentato” dall’operatore economico.

29. Ciò si ha nel caso di specie: la dichiarazione presente nel contratto indicava al fianco di una responsabilità “solidale con l’impresa avvalente” (di per sé a beneficio dell’amministrazione – verso cui l’avvalente è obbligata – e riferita alle prestazioni oggetto del contratto, come qui successivamente precisato nello stesso negozio d’avvalimento, in linea con la previsione dell’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), anche direttamente (“e”) “nei confronti della stazione appaltante”, con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”) che vale a esprimere l’autonoma assunzione da parte dell’ausiliaria verso l’amministrazione degli obblighi dell’avvalimento, così soddisfacendo la prescrizione di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2022, n. 48, che pone in risalto il contenuto proprio della dichiarazione d’impegno quale “promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto)”; cfr. peraltro, sulla solidarietà ex art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 quale effetto ex se tipico dell’avvalimento, Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).

30. In tale prospettiva, la previsione nell’ambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente e una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ. una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante.

31. Quanto suesposto vale quindi a ritenere integrata la prescritta dichiarazione dell’ausiliaria, con conseguente reiezione della censura.

32. Con il secondo motivo la ricorrente contesta l’operato della Commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica della società Idealparking in quanto quest’ultima sarebbe una società neocostituita e non potrebbe vantare esperienza né aziendale né del personale.

33. Né, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, sarebbe a suo avviso possibile fare riferimento all’esperienza professionale dell’ausiliaria in quanto l’istituto dell’avvalimento potrebbe essere utilizzato esclusivamente in relazione a requisiti di qualificazione alla procedura di gara e non anche per ottenere l’attribuzione di un punteggio qualitativo.

34. La ricorrente lamenta – in sostanza – che l’aggiudicataria abbia fatto ricorso all’avvalimento c.d. “premiale” (in cui cioè il prestito dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria è finalizzato al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, e non, come nell’avvalimento “puro”, alla partecipazione alla gara) vietato dalla giurisprudenza. E siccome senza tale avvalimento premiale la controinteressata non avrebbe conseguito alcun punteggio per tali voci S.I.S. – Segnaletica Industriale Stradale sarebbe risultata aggiudicataria della gara.

35. In realtà, già sotto la vigenza del codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 qui applicabile (la questione è ora regolata dall’art. 104 ultimo comma del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 36/2023), il Consiglio di Stato, nel confermare l’impossibilità di fare ricorso a un avvalimento che abbia l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessiti di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta, ha affermato che tale condizione non sussiste quando l’avvalimento interviene, a monte, per integrare un requisito di partecipazione.

36. Si è in particolare osservato che quando il concorrente ricorre all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempla anche le utilità fornite dall’ausiliaria (beni, mezzi, attrezzature, risorse, personale), i termini dell’offerta devono poter essere valutati e apprezzati in quanto tali con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto (Consiglio di Stato, Sezione V, 17 settembre 2021, n. 6347).

37. Tale orientamento è stato recentemente confermato dal Consiglio di Stato, Sezione V, n. 281 del 9 gennaio 2024 e da esso il Collegio, nel condividerne l’assunto, non ravvisa motivo per discostarsi.

38. Nella fattispecie in esame è infatti proprio questa l’evenienza che viene in rilievo, in cui la controinteressata ha fatto ricorso all’avvalimento (anche) di tipo “operativo” per integrare un requisito di partecipazione alla procedura; da qui la correttezza della commissione giudicatrice di procedere alla valutazione, con riguardo alla sua offerta, anche delle competenze, delle risorse e delle capacità trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata.

39. Per tutte le suesposte considerazioni, dunque, il ricorso si rivela dunque infondato e va respinto.

40. Avuto riguardo ai contrasti giurisprudenziali in materia sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lensi, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Antonio Plaisant, Consigliere

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