Contratti della p.a. – Principio di equivalenza funzionale – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità – Valutazione della Commissione – Può essere resa anche in forma implicita.

Il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici, ben potendo la commissione di gara effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis.

Pres. Buricelli – Est. Aru

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 601 del 2022, proposto da:
Sirio Medical S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Mariano Molotzu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sassari, viale Umberto I n. 46;

contro

ARES Sardegna, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Trudu e Anna Sedda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sanifarm S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 2696 dell’8 settembre 2022 con la quale è stata aggiudicata la gara n. 7928801 relativa alla fornitura di reti miste chirurgiche in materiale semiassorbibile e altro biomateriale alla Sanifarm srl limitatamente ai lotti 64 e 65.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ares;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Determinazione Dirigenziale numero 3124 del 24 giugno 2020 ATS Sardegna (oggi ARES SARDEGNA) bandiva una gara mediante procedura aperta per la fornitura di reti miste chirurgiche in materiale semiassorbibile e altro biomateriale – CND P90, con contestuale approvazione del capitolato speciale e del disciplinare di gara.

2. La società ricorrente presentava la propria offerta per il lotto 64 in data 8 febbraio 2021 e per il lotto 65 in data 9 febbraio 2021.

3. Con determinazione n. 2696 dell’8 settembre 2022 l’ARES Sardegna adottava il provvedimento di aggiudicazione in favore delle ditte meglio classificate in relazione ai vari lotti oggetto del bando.

4. Per quanto qui interessa la società ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Sanifarm s.r.l. relativamente ai Lotti 64 e 65 ritenendo che la commissione giudicatrice sarebbe incorsa in un errore di fatto e di diritto nella valutazione della sua offerta.

5. Dalla descrizione dell’oggetto della gara contenuta nel capitolato tecnico si ricava infatti che i Lotti 64 e 65 concernevano, per il lotto 64 CIG 850248261B “Protesi in propilene titanizzato presagomato con bracci per il passaggio retro peritoneale e lingua di mesh per aggancio all’istmo uterino per correzione prolasso anteriore/apicale delle pelvico con conservazione ed dell’utero sospensione laterale laparoscopica”, mentre il per il lotto 65 CIG 8502492E59 “Protesi in polipropilene titanizzato presagomato con bracci per il passaggio retroperitoneale e lingua di mesh per aggancio alla cupola vaginale per correzione prolasso anteriore/apicale delle pelvi senza conservazione dell’utero – sospensione laterale laparoscopica”.

6. Secondo l’esposizione della ricorrente la ditta aggiudicataria Sanifarm s.r.l., per quanto desumibile dalla scheda tecnica della sua offerta, avrebbe invece offerto dei prodotti realizzati con materiali non titanizzati e dunque non conformi a quelli richiesti in via esclusiva dal capitolato tecnico.

7. Viceversa la ricorrente afferma di aver offerto, conformemente alle prescrizioni della lex specialis, il materiale titanizzato espressamente richiesto dal capitolato tecnico.

8. A sostegno dell’importanza – e dunque della necessarietà – del requisito mancante nell’offerta dell’aggiudicataria la società SIRIO MEDICAL ha depositato una relazione tecnica redatta dal dott. Nicola Lenigno – Medico chirurgo specialista in medicina legale che evidenzia come l’utilizzo della rete protesica in polipropilene titanizzato rispetto all’utilizzo di quella senza titanio apporterebbe dei vantaggi di non scarsa rilevanza incidenti sulla qualità della salute della paziente.

9. In particolare concludeva il tecnico di parte nel senso che “sulla base dei dati che emergono dalla disamina della letteratura scientifica specialistica, è possibile affermare – con criterio di elevata probabilità scientifica – che l’utilizzo di una rete protesica titanizzata riduce notevolmente le potenziali complicanze correlate ad un intervento di isteropessi, rispetto all’utilizzo della protesi in solo polipropilene. Ciò si riflette in maniera del tutto a favore per la salute della donna sottoposta a tale fattispecie d’intervento, poiché c’è l’evidenza scientifica che le complicanze correlate all’inserimento di una protesi all’interno di un organismo, si riducono in maniera rilevante se si utilizza la protesi in polipropilene titanizzata”.

10. La commissione avrebbe quindi giudicato i Lotti 64 e 65 ad una concorrente che ha presentato un’offerta priva dei requisiti richiesti in via esclusiva dal bando in oggetto, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati.

11. Di qui la richiesta, previa adozione di misure cautelari, del loro annullamento con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese del giudizio.

12. Con decreto presidenziale n. 258 dell’11 ottobre 2022 è stata respinta la richiesta di misure cautelari monocratiche ex art 56 cod. proc. amm..

13. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio ARES Sardegna che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

14. Con ordinanza n. 267 del 20 ottobre 2022 il Tribunale, in sede collegiale, ha respinto l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

15. Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2023, dopo la discussione, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il Tribunale ritiene di confermare quanto già affermato nell’ordinanza n. 267 del 20 ottobre 2022 di rigetto dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

2. La causa in esame verte invero su un unico punto controverso, concernente, da un lato, la possibilità o meno di fare ricorso al criterio di equivalenza nella fattispecie considerata e, dall’altro, sull’effettiva equivalenza delle caratteristiche del prodotto oggetto dell’offerta dell’aggiudicataria alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialisdi gara.

3. Orbene, quanto al primo profilo il Collegio condivide l’ormai acquisito orientamento giurisprudenziale per il quale il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di un’espressa previsione del bando in quanto principio generale della materia degli appalti pubblici (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4353 del 7 giugno 2021), ben potendo la commissione di gara effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto offerto al requisito previsto dalla lex specialis(cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2013 del 29 marzo 2018).

4. Tale principio, infatti, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa (fra le altre, Consiglio di Stato, Sezione III, 18 settembre 2019 n. 6212), permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis(ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica, di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa nel perseguimento delle funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione.

5. Con la conseguenza che ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve essere suscettiva di stretta interpretazione: di qui – come del pari affermato dalla giurisprudenza – l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara

6. Quanto al secondo profilo può osservarsi quanto segue.

7. Sostiene la ricorrente che il principio di equivalenza presupporrebbe comunque, ai fini della sua applicazione, l’identità sostanziale (e non formale) tra il bene offerto dai concorrenti e quello richiesto dalla legge di gara; in mancanza di un simile presupposto la regola dell’equivalenza finirebbe per produrre l’effetto di incidere sull’oggetto stesso dell’appalto al punto da permettere ai partecipanti di offrire un bene radicalmente differente (un vero e proprio aliud pro alio), finendo così per renderlo sostanzialmente indeterminato e ponendosi, in ultima analisi, in conflitto con la principale finalità della procedura di evidenza pubblica di far sì che la stazione appaltante si assicuri il bene che tecnicamente soddisfi nel miglior modo possibile le esigenze della collettività che sono affidate alle sue cure.

8. Pertanto, sempre secondo la ricorrente, in base a quanto espressamente stabilito dalla lex specialis, i concorrenti partecipanti alla procedura concorsuale avrebbero dovuto offrire dispositivi medici rigorosamente rispondenti alle caratteristiche descritte nel disciplinare e incontestatamente non possedute dal prodotto offerto dall’odierna aggiudicataria.

9. Con la conseguenza, non potendosi affermare una sostanziale equivalenza terapeutica tra il prodotto richiesto dal bando (Protesi in propilene titanizzato) e il prodotto offerto dalla Sanifarm (Protesi in propilene non titanizzato), che tale principio non potrebbe trovare applicazione alla fattispecie in esame, e che l’impresa risultata aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara.

10. Il Collegio condivide, in termini generali, le argomentazioni della ricorrente ma ritiene che le stesse non siano decisive nel caso in esame al fine di poter accogliere il ricorso.

11. Nella specie, invero, la commissione ha ritenuto che la rete chirurgica offerta dalla Sanifarm, pur non essendo titanizzata, ottemperi in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche e risponda ai requisiti chirurgici di utilizzo, considerandosi la titanizzazione della rete una mera caratteristica migliorativa del prodotto offerto.

12. Dunque, nel caso che ci occupa, ad avviso della Commissione giudicatrice, le esigenze che la stazione appaltante aveva inteso soddisfare mediante la previsione di determinate specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara risultano soddisfatte sia dal prodotto offerto dalla ricorrente che da quello offerto dalla Sanifarm.

13. Tale giudizio di equivalenza costituisce, pacificamente, legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Sezione I, 19 febbraio 2018, n. 1904).

13.1 Pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara, fattispecie non ricorrente nel caso di specie.

14. Del resto, a ben vedere, le informazioni fornite dal consulente della ricorrente sul prodotto offerto da Sanifarm non contraddicono il giudizio di equivalenza reso dalla commissione ma si limitano essenzialmente a deporre per la (potenziale) migliore qualità terapeutica della rete titanizzata rispetto a quella non titanizzata, qualità peraltro riconosciuta anche dalla Commissione giudicatrice che, infatti, ha attribuito alla ricorrente il massimo punteggio per l’offerta tecnica, senza tuttavia addivenire alla conclusione che la rete non titanizzata non assolvesse adeguatamente alle finalità chirurgiche perseguite (circostanza confermata dalla difesa dell’Ares che afferma l’ampia diffusione nella pratica chirurgica delle reti non titanizzate).

15. Pertanto, nel momento in cui manchi una concreta dimostrazione della non-equivalenza del prodotto offerto da una concorrente, allora la regola non può che essere quella di riconoscere tale equivalenza applicabile alla procedura concorsuale.

16. In conclusione, quindi, il ricorso si rivela infondato e va respinto.

17. Taluni profili di controvertibilità della questione esaminata giustificano peraltro la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Oscar Marongiu, Consigliere

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