Citelium S.A. (A. Clarizia, M. Barberio, S. Porcu) c/ Comune di Prato ( M. Clarich, P. Tognini) ed altri

sull’applicabilità ex art.23 bis L. 112/2008 di partecipazione alle gare per gli affidatari diretti anche in caso di trasferimento della intera partecipazione azionaria

1 Contratti della P.A. – Illuminazione pubblica – Servizio pubblico locale – Configurabilità – Consegue – Art. 23 bis comma 9 L. 112/ 2008 – Applicabilità.

2 Contratti della P.A. – Art. 23 bis L. 112/2008 – Gare – Affidatari diretti di servizi pubblici – Trasferimento quote societarie – Società privata – Irrilevanza dell’acquisto -Partecipazione vietata – Ragioni.

1. Il servizio di pubblica illuminazione è configurabile come un servizio pubblico locale. Ne consegue l’applicabilità alle gare per l’affidamento del suddetto servizio, dell’art. 23 bis L. 112/2008 e quindi del divieto di partecipazione per gli affidatari diretti ad altri servizi pubblici locali.

2. L’ Art. 23 bis L. 112/2008 vieta la partecipazione alle gare di affidatari diretti di servizi pubblici, senza annettere alcun rilievo alla circostanza che la titolarità delle azioni sia nelle mani di un socio pubblico o che si tratti di una società interamente privata. Ne deriva l’irrilevanza dell’acquisto del patrimonio azionario della società affidataria diretta da parte di una società interamente privata facente parte di un gruppo a sua volta interamente privato. Né può, in senso contrario valere, che l’acquisizione della società a prezzi di mercato abbia permesso di scontare il vantaggio concorrenziale che giustificava il divieto ex art. 23 bis, comma 9. Infatti, tale neutralizzazione della posizione di privilegio derivante dall’affidamento diretto risulta meramente ipotetica e non gode di alcun rilievo nell’apparato. Ciò che invece assume rilievo essenziale è la sostanziale continuità aziendale nella gestione dei servizi pubblici locali affidati e la cui esecuzione è poi proseguita senza alcuna soluzione di continuità. Tale dato si traduce in un vantaggio competitivo che la norma presume sussistente iuris et de iure, senza autorizzare l’interprete ad alcuna indagine basata sull’apprezzamento della situazione concreta e sulla valorizzazione delle eventuali sopravvenienze.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8825 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Citelum S.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, alla via Principessa Clotilde n. 2;

Comune di Prato, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Clarich e Paola Tognini, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, al viale Liegi, n. 32;

Società Manutenzione Illuminazione – Smail S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Franco Mastragostino e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n. 02055/2012, resa tra le parti, concernente aggiudicazione e gestione servizio di pubblica illuminazione e realizzazione interventi di adeguamento normativo ed “efficientamento” energetico degli impianti comunali;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune Di Prato e di Società Manutenzione Illuminazione – Smail S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2013 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Carpani e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’odierno appello ha per oggetto una procedura aperta, indetta dal Comune di Prato, volta all’affidamento della gestione del servizio di pubblica illuminazione e alla realizzazione di interventi di adeguamento normativo ed efficientamento energetico degli impianti comunali.

La gara è stata aggiudicata alla società SMAIL s.p.a., odierna controinteressata, che ha preceduto in graduatoria la società CITELUM s.a..

Avverso l’aggiudicazione definitiva a favore della prima classificata, nonché avverso tutti gli atti presupposti, la seconda classificata ha proposto ricorso dinanzi al Tar Toscana, formulando cinque censure riguardanti:

– l’illegittima partecipazione dell’aggiudicataria, stante in tal senso il divieto di cui all’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112;

– la mancata presentazione della dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice da parte dei procuratori dell’impresa aggiudicataria;

– l’equivocità e la contraddittorietà dell’offerta economica per il contrasto tra il piano di ammortamento e il piano economico finanziario, nonché l’incongruenza della stessa offerta nella parte in cui conteneva dati erronei e fuorvianti;

– la mancata sottoscrizione in tutte le pagine degli elaborati costituenti l’offerta tecnica, in violazione dell’art. 74 del Codice;

– la mancata presentazione, da parte dell’aggiudicataria, di una nuova certificazione di qualità.

Con la sentenza appellata il Tar, ritenendo infondate le singole censure, ha rigettato il ricorso.

La società soccombente ha riproposto in appello le medesime censure sollevate in primo grado.

Il Comune resistente ha, a sua volta, proposto appello incidentale avverso la parte della sentenza che ha configurato il servizio di pubblica illuminazione come servizio pubblico locale.

Nella camera di consiglio del 23 gennaio 2013, questo Collegio, con ordinanza n. 236, ha accolto l’istanza cautelare presentata dalla parte ricorrente, riconoscendo non sprovvisto di fumus boni iuris il primo motivo d’appello relativo alla “sovrapponibilità” tra la ACEA Luce s.p.a. e la SMAIL s.p.a..

Si sono costituiti in giudizio il Comune resistente e la società aggiudicataria.

All’udienza dell’11 giugno 2013 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il corretto ordine di analisi delle questioni impone di prendere prioritariamente in esame il ricorso incidentale proposto dal Comune resistente che investe il capo della sentenza di primo grado che ha configurato il servizio di pubblica illuminazione come servizio pubblico locale, traendone il corollario dell’applicabilità della disciplina posta ratione temporis dall’art. 23 bis, comma 9, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in merito ai divieti di acquisire la gestione di servizi ulteriori e di partecipare alle pubbliche gare posti a carico dei soggetti destinatari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali.

Il Collegio ritiene di respingere il motivo di gravame alla luce del condivisibile orientamento giurisprudenziale che qualifica il servizio di illuminazione pubblica in termini di servizio pubblico locale, in ragione della qualificabilità in tali termini, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, dei servizi di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti della collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali (Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2537; Id., 29 febbraio 2012, n. 1173; Id., 25 novembre 2010, n. 9231, ove si puntualizza che la subordinazione al pagamento di un corrispettivo, rilevante ai fini della distinzione tra la figura dell’appalto e quella della concessione in seno al codice dei contratti pubblici, non incide sulla qualifica di servizio pubblico locale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al T.U. degli enti locali).

2. Si può ora passare all’esame dell’appello principale proposto da CITELUM s.a..

2.1. E’ fondato e assorbente il motivo di gravame con il quale l’appellante sostiene l’applicabilità nei confronti della SMAIL s.p.a. del divieto di partecipazione alle gare per l’affidamento di servizi pubblici locali sancito dall’art. 23 bis, comma 9, del d.l. n. 112/2008, pacificamente applicabile ratione temporis alla procedura competitiva in esame.

Va rammentato che Acea Luce s.p.a. gestiva il servizio pubblico d’illuminazione in numerosi Comuni per effetto di affidamenti diretti non preceduti dall’espletamento di procedure ad evidenza pubblica. Nell’ottobre 2008, la totalità delle azioni dell’Acea Luce s.p.a., precedentemente in mano pubblica, è stata acquisita dalla Manutencoop Facility Management s.p.a.. L’Acea Luce ha da ultimo mutato denominazione sociale in SMAIL s.p.a..

Il Collegio ritiene che le vicende modificative che hanno interessato la società in esame non incidano sull’operatività del precetto normativo in parola.

A sostegno dell’assunto militano sia l’argomento letterale che quello teleologico.

Sul primo versante, la normativa vieta la partecipazione alle gare di affidatari diretti di servizi pubblici, senza annettere alcun rilievo alla circostanza che la titolarità delle azioni sia nelle mani di un socio pubblico o che si tratti di una società interamente privata. Ne deriva l’irrilevanza dell’acquisto del patrimonio azionario di Acea Luce da parte di una società interamente privata facente parte di un gruppo a sua volta interamente privato.

Si deve soggiungere che risulta a fortiori irrilevante il mutamento della denominazione sociale che non ha inciso sulla sostanziale identità del soggetto in esame.

Quanto all’aspetto teleologico, si deve rimarcare che le rammentate vicende soggettive non incidono in alcun modo sul dato dirimente dell’attuale godimento, da parte di Smail s.p.a., di una situazione di vantaggio che si traduce in un’asimmetria che il legislatore ha inteso fronteggiare con la disciplina limitativa che qui viene in rilievo.

Né può, in senso contrario, affermarsi – come sostenuto dal Tar – che l’acquisizione della Acea Luce s.p.a. a prezzi di mercato abbia permesso di scontare il vantaggio concorrenziale che giustificava il divieto ex art. 23 bis, comma 9, cit.. Infatti, tale neutralizzazione della posizione di privilegio derivante dall’affidamento diretto risulta meramente ipotetica e non gode di alcun rilievo nell’apparato normativo.

Questo Collegio ritiene invece che assuma rilievo prioritario la sostanziale continuità aziendale nella gestione dei servizi pubblici locali affidati direttamente ad Acea Luce s.p.a. e la cui esecuzione è poi proseguita senza alcuna soluzione ad opera della Smail s.p.a.. Tale dato si traduce in un vantaggio competitivo che la norma presume sussistente iuris et de iure, senza autorizzare l’interprete ad alcuna indagine basata sull’apprezzamento della situazione concreta e sulla valorizzazione delle eventuali sopravvenienze.

Si deve infine osservare che il divieto di cui all’art. 23 bis, in base al principio tempus regit actum, si applica a tutte le fattispecie, quale quella in esame, di affidamento diretto in essere al momento di espletamento della gara, senza che assuma rilievo la situazione esistente o la disciplina vigente al momento dell’affidamento diretto a monte.

2.2. Per le suesposte ragioni, l’appello principale deve essere accolto, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento degli atti in quella sede gravati.

Deve essere altresì accolta, tenuto conto del tipo di vizio riscontrato, della natura del servizio e dello stato iniziale di esecuzione del contratto, la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con Smail s.p.a. e di subentro di Citelum, previo conseguimento dell’aggiudicazione definitiva, nella stipulazione del contratto, con salvezza della verifica del riscontro dei requisiti soggettivi all’uopo previsti dall’articolo 11 del codice dei contratti pubblici.

Le spese seguono la regola della soccombenza nei termini in dispositivo specificati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello incidentale proposto dal Comune di Prato e accoglie l’appello principale proposto da CITELUM s.a.. Per l’effetto riforma la sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado proposto da CITELUM, annulla gli atti in quella sede impugnati, dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Smail s.p.a. e dispone il subentro di Citelum nei sensi in motivazione specificati.

Condanna il Comune di Prato e la SMAIL s.p.a. al pagamento, in egual misura, delle spese di giudizio in favore dell’appellante principale, che si liquidano nella misura complessiva di 20.000//00 (ventimila//00) euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/9/2013 n.4339 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Scola
Marechiaro s.a.s. (Avv.ti A. Rossi e F. Camerini) / Ministero delle attività produttive (Avv. Gen. Stato)

sulla esclusione delle agevolazioni ex l. 488/1992 delle spese d’acquisto di immobili, in caso di esistenza di un gruppo societario a carattere familiare tra acquirente e venditore

Contributi e sovvenzioni – Finanziamenti pubblici – L. 488/1992 – Realizzazione immobili – Gruppo societario – Collegamento interno – Carattere familiare – Agevolazioni – Concessione- Inammissibilità

Non possono beneficiare di agevolazioni ex L. 488/1992 tutte quelle spese, relative alla costruzione di immobili con destinazione turistica, qualora sia presumibile o accertabile un collegamento interno ad un gruppo societario dell’acquirente e del venditore ed i componenti siano strettamente legati fra loro da evidente identità familiare. Diversamente, il sostegno pubblico non andrebbe ad una spesa straordinaria d’investimento produttivo, ma alla gestione di una pressoché immutata impresa a carattere eminentemente familiare. Il che contrasterebbe non solo con la causa formale dell’attribuzione, ma pure con la sua giustificazione sostanziale, anche dal punto di vista europeo, riguardo alla promozione dello sviluppo mediante interventi pubblici straordinari nelle aree depresse.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.a.n. 8741/2009, proposto da
Marechiaro s.a.s. di Di Bernardo Lia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Adriano Rossi e Francesco Camerini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale delle Milizie, 1;

Ministero delle attività produttive, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Banca Intesa Mediocredito s.p.a., Soget s.p.a. Concessionario servizio nazionale di riscossione per la Provincia di Teramo, Soget s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, n.c.;

della sentenza del T.a.r. Abruzzo, L’Aquila, sezione I, n. 452/2008, resa tra le parti e concernente l’importo dei contributi per investimenti nel settore del turismo.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati, con tutti gli atti ed i documenti di causa.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle attività produttive.

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2013, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, l’avvocato Adriano Rossi e l’avvocato dello Stato Clemente.

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) Con ricorso notificato in data 1° marzo 2004 la Marechiaro s.a.s di Di Bernardo Lia esponeva che il Direttore generale del Ministero dell’industria aveva disposto in suo favore la concessione in via provvisoria di agevolazioni per € 175.409,42 – ai sensi della legge 19 dicembre 1992 n. 488 – concernenti la realizzazione di un programma d’interventi relativo alla costruzione di una nuova struttura con destinazione alberghiera in Roseto degli Abruzzi.

Il programma degli investimenti veniva ultimato nel maggio 2001 dalla Marechiaro, cui venivano erogate una prima tranche di finanziamento per € 87.704,71, in data 12 maggio 2000, ed una seconda tranche per € 70.163,77, in data 28 febbraio 2002, residuando quindi un importo da corrispondere per € 17.540,94.

Per l’annullamento del decreto B4/CD/9131059 del 18 dicembre 2003, con il quale il Direttore generale del Ministero per le attività produttive aveva determinato in € 73.088,89 il contributo in conto capitale ammissibile in relazione agli investimenti eseguiti dall’impresa originaria ricorrente, per la realizzazione di una residenza turistico-alberghiera in Roseto degli Abruzzi, ed aveva disposto il recupero di € 84.779,50, pari alla differenza tra l’importo complessivo erogato in via provvisoria in virtù del d.m. n. 82113 del 7 dicembre 1999 ed il suindicato importo ritenuto ammissibile, disponendo altresì che l’importo da restituire venisse maggiorato degli interessi legali computati dalla data delle erogazioni a quella della restituzione, con disimpegno del residuo importo di € 17.540,94, in precedenza ritenuto ammissibile, la società Marechiaro proponeva ricorso per violazione della circolare ministeriale 19 marzo 1999 e dell’articolo 2359 Cod. civ., non risultando ravvisabile una situazione di collegamento o d’influenza fra la società Caporaletti e la società Marechiaro, pur essendo entrambe in mano allo stesso gruppo soggettivo, trattandosi di società di persone e non di capitali; eccesso di potere per falsi presupposti e carenza istruttoria, comunque, non trattandosi d’imprese facenti capo al medesimo gruppo soggettivo ed in ogni caso non ravvisandosi nessuna delle due ipotesi (come specificamente riportato in ricorso) per cui potesse parlarsi di una situazione di collegamento fra dette società compravendute.

B) La società chiedeva quindi l’annullamento dell’impugnato provvedimento, con statuizioni consequenziali in ordine agli oneri processuali.

Con motivi aggiunti notificati il 2 febbraio 2007 la parte ricorrente rilevava la violazione dell’art. 21 del d.lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, in rapporto all’art. 474 Cod. proc. civ., in quanto la p.a., in ordine al preteso recupero coattivo, non avrebbe provveduto a munirsi di titolo esecutivo né sarebbe stata in possesso degli atti indicati nell’articolo 474 stesso.

Richiedeva, dunque, la parte ricorrente, oltre all’annullamento del provvedimento impugnato, anche quello del ruolo e della cartella di pagamento, con il favore delle spese.

Con successiva memoria la ricorrente Società Marechiaro ribadiva quanto già dedotto sia con il ricorso principale che con i motivi aggiunti.

Il Ministero delle attività produttive si costituiva in giudizio e resisteva al ricorso.

La Intesa Mediocredito s.p.a. non si costituiva in giudizio.

C) Occorreva stabilire se legittimamente il Direttore generale del Ministero avesse ritenuto di poter procedere al recupero, nei confronti della menzionata impresa, del contributo corrispostole quale agevolazione per un programma d’investimento (relativo alla costruzione di una struttura con destinazione turistico-alberghiera in Roseto degli Abruzzi), contributo erogato per l’ammontare e con le modalità di cui sopra.

E) Il Tribunale amministrativo rigettava il ricorso, ritenendo che lo spostamento dell’immobile dall’una all’altra società di persone non rappresentasse altro che un riassetto d’interessi interno al gruppo, inidoneo perciò a realizzare gli scopi della legge n. 488 del 1992, donde l’inammissibilità sulla spesa e, dunque, la reiezione del ricorso (come della connessa istanza cautelare, respinta pure in appello: cfr. ordinanza Cons. Stato, n. 5227/2004, secondo cui “non risulta allo stato confutato il collegamento societario posto dall’amministrazione a fondamento del provvedimento contestato”), a spese compensate.

Invero, l’articolo 2359 Cod. civ. considera “società controllate” quelle in cui un’altra società dispone di voti sufficienti ad esercitare “un’influenza notevole” nella vita sociale; sono “società collegate” quelle sulle quali un’altra esercita “un’influenza notevole”, che si presume quando nell’assemblea ordinaria possa essere esercitato almeno un quinto dei voti.

Nella specie, l’interessata negava che tra essa società Marechiaro e la società Caporaletti esistesse un tale vincolo; ammetteva che la Caporaletti Costruzioni fosse interamente posseduta da Caporaletti Domenico, Alberto, Claudio e Franco, che possedevano anche gran parte del capitale della Marechiaro, e confermava che tutti i soci di entrambe erano legati da vincoli di coniugio o di stretta parentela; in particolare, non negava che Caporaletti Domenico avesse il 40 % del voto della Marechiaro, sicché in questa società il gruppo formato da Caporaletti Domenico, Alberto, Claudio e Franco era nettamente prevalente; il medesimo gruppo era nettamente prevalente (anzi, rappresentava la totalità delle quote) nella Caporaletti Costruzioni; dunque, entrambe erano in mano al medesimo gruppo soggettivo e perciò potevano vicendevolmente influenzarsi per oltre un quinto dei voti; a ciò si aggiungeva la considerazione della particolare importanza che, nelle società di persone, riveste il socio.

Per queste ragioni il primo giudice riteneva corretto considerare che lo spostamento dell’immobile dall’una all’altra società di persone non rappresentasse altro che un riassetto d’interessi interno al gruppo, inidoneo perciò a realizzare gli scopi della l. n. 488 del 1992.

La sentenza è stata impugnata (tempestivamente, grazie alla sospensione dei termini processuali concernente i comuni colpiti dal sisma che ha interessato l’Abruzzo) dalla Marechiaro s.a.s..: trattandosi di società di persone (non facenti capo allo stesso gruppo soggettivo) e non di capitali, non avrebbe potuto il Ministero considerare alla stregua di un gruppo soggettivo una mera pluralità di persone (v. art. 2359 Cod. civ..), fermo restando che le due socie della Marechiaro non erano socie anche della Caporaletti Costruzioni e che nelle società in accomandita la gestione è affidata al solo socio accomandatario, ex art. 2318 Cod. civ..

All’esito della pubblica udienza di discussione la controversia passava in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto per le ragioni seguenti.

I) Occorre giudicare se l’impugnato atto ministeriale B4/CD/9131059 del 18 dicembre 2003 abbia disposto legittimamente il recupero, nei confronti della ricorrente ed appellante impresa Marechiaro s.a.s. di Di Bernardo Lia, del contributo già corrispostole in virtù del d.m. n. 82113 del 7 dicembre 1999, quale agevolazione per un programma d’investimento (relativo alla costruzione di una struttura a destinazione turistico-alberghiera in Roseto degli Abruzzi (TE)), erogato per l’ammontare e con le modalità di cui sopra.

La neocostituita Marechiaro s.a.s. di Di Bernardo Lia il 13 maggio 1999 aveva acquistato l’immobile, allora in corso di costruzione, dalla preesistente (dal 1990) Caporaletti Costruzioni s.a.s. di Caporaletti D. & figli s.a.s. e pochi giorni dopo aveva domandato, in riferimento al sesto bando del 1999, l’agevolazione.

Si tratta di valutare la sussistenza delle condizioni di agevolabilità, normativamente previste, vertendosi in tema di acquisto di un immobile da altra società, presuntivamente collegata alla prima.

Giudizio che va effettuato anche alla luce dell’esplicativa circolare ministeriale n. 1039080 del 19 marzo 1999 e che concerne la valutazione se vi fosse violazione della lex specialis, a norma della quale le spese relative alla compravendita tra due imprese non sono ammissibili qualora, all’atto della compravendita stessa, le imprese medesime si trovino nelle condizioni di cui all’art. 2359 Cod. civ. ovvero – come precisava la circolare (punto 3.11) – “entrambe si trovino nelle predette condizioni in relazione ad un medesimo altro soggetto”.

II) La normativa introdotta a seguito del decreto-legge 22 ottobre 1992, n. 415 (Modifiche alla legge 1 marzo 1986, n. 64, in tema di disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno), convertito dalla l. 19 dicembre 1992, n. 488 (contenente a sua volta norme per l’agevolazione delle attività produttive), e a seguito della stessa l. n. 488 del 1992 (cfr. d.lgs. 3 aprile 1993, n. 96 – Trasferimento delle competenze dei soppressi Dipartimento per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno e Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno, a norma dell’art. 3 della legge 19 dicembre 1992, n. 488), ha innovato il corpo delle norme che contemplava l’intervento straordinario nel Mezzogiorno, prevedendo nuovi strumenti d’intervento pubblico nelle aree economicamente depresse del territorio nazionale, a sostegno di programmi d’investimenti produttivi d’imprese ivi localizzate.

La competenza quanto agli adempimenti tecnici, amministrativi e di controllo per la concessione delle agevolazioni alle attività produttive è stata attribuita dall’art. 5 (Agevolazioni alle attività produttive) d.lgs. n. 93 del 1996 (a seguito della soppressione del Dipartimento per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno e dell’Agenzia per la promozione dello sviluppo del Mezzogiorno) al Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato (dal 1999 Ministero delle attività produttive e dal 2006 Ministero dello sviluppo economico), che “provvede, secondo le direttive deliberate dal CIPE, con proprio decreto, sulla base della deliberazione del CIPI di cui all’art. 1, comma 2, del decreto-legge 22 ottobre 1992, n. 415 , convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1992, n. 488 , a stabilire le modalità e le procedure per la concessione e l’erogazione delle agevolazioni”.

Il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato ha poi, con d.m. 20 ottobre 1995 n. 527, approvato il Regolamento recante le modalità e le procedure per la concessione ed erogazione delle agevolazioni in favore delle attività produttive nelle aree depresse del Paese.

Da questo trae legittimazione la lex specialis in questione, così come la sua modificazione con d.m. 31 luglio 1997, n. 319.

III) In particolare, la banca concessionaria – qui: IntesaBci Mediocredito – deve valutare la consistenza finanziaria e patrimoniale dell’impresa e dei soggetti promotori e la validità delle prospettive tecnico-economiche del programma, nonché la presenza di tutte le condizioni legittimanti l’accesso ai contributi.

Il tutto va vagliato con una relazione (favorevole o sfavorevole) trasmessa dalla concessionaria al Ministero.

Una volta completato il programma d’investimenti, la banca concessionaria – ricevuta la conclusiva documentazione di spesa e verificatane la pertinenza all’iniziativa agevolata – vista (ai fini di una sorta di validazione finale) e trasmette entro novanta giorni al Ministero una relazione illustrativa sullo stato definitivo del programma.

Al che può seguire l’atto ministeriale concessorio del sostegno, ovvero un atto di concessione provvisoria.

A tutto ciò fa fronte, in capo all’impresa interessata, un interesse legittimo al corretto svolgimento dell’azione amministrativa, che diviene un vero e proprio diritto soggettivo al sostegno solo per effetto del primo di detti provvedimenti (salvi i casi di revoca, anche parziale).

IV) – Come ha ricordato il primo giudice, l’art. 2359 Cod. civ., il cui disposto è stato confermato dal d. lgs 17 gennaio 2003, n. 6, considera società controllate quelle in cui un’altra società disponga di voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante nella vita sociale, mentre sono società collegate quelle sulle quali un’altra eserciti un’influenza notevole, la quale si presume quando nell’assemblea ordinaria possa essere orientato almeno un quinto dei voti.

Questo vale, nella materia in questione, sia nelle società di capitali che in quelle di persone (grazie al rinvio a detto art. 2359 Cod. civ.: cfr. punto 3.11 della citata circolare n. 1039080/1999), al fine di razionalmente evitare che tra le spese agevolabili possano farsi rientrare anche quelle relative a mere partite di giro tra imprese collegate o controllate.

V) Nella specie – come sempre il primo giudice ha rilevato – la ricorrente Marechiaro aveva negato che tra essa società e la società Caporaletti esistesse un siffatto vincolo; ma ammetteva in punto di fatto che la Caporaletti Costruzioni fosse interamente posseduta da Caporaletti Domenico, Alberto, Claudio e Franco, i quali erano titolari anche di parte rilevante del capitale della Marechiaro: la stessa Marechiaro confermava che tutti i soci di entrambe le società erano legati da vincoli di coniugio o di stretta parentela.

In particolare, non negava che il Caporaletti Domenico avesse il 40 % del voto della Marechiaro, per cui, in questa società, il gruppo costituito da Caporaletti Domenico, Alberto, Claudio e Franco era nettamente prevalente; il medesimo gruppo era pure nettamente prevalente (rappresentando anzi la totalità delle quote) nella Caporaletti Costruzioni; dunque, entrambe le società erano in mano al medesimo gruppo soggettivo e perciò avrebbero potuto vicendevolmente influenzarsi per oltre un quinto dei voti; a ciò doveva aggiungersi la considerazione della particolare importanza rivestita da chi sia socio in una società di persone.

VI) Ciò rammentato in ordine al percorso argomentativo alla decisione di primo grado, il Collegio qui considera che le sue considerazioni e le sue conclusioni vanno condivise.

Anzitutto, in punto di fatto va considerato che, trattandosi di rapporti in riferimento a due società in accomandita semplice, non vale l’obiezione – sollevata dall’impresa originaria ricorrente ed attuale appellante – che Caporaletti Domenico (il quale nella Caporaletti Costruzioni di Caporaletti D. & figli s.a.s. – costituita nel 1990 – è il solo accomandatario, ex art. 4 dell’atto costitutivo del 21 dicembre 1990) della stessa Caporaletti Costruzioni, pur se aveva una quota di capitale del solo 10% e diritto di voto del 10 %, nella Marechiaro s.a.s. di Di Bernardo Lia – costituita nel 1999 – sarebbe usufruttuario di parte delle quote dei restanti soci e avrebbe diritto di voto per il 40%.

Infatti, a parte l’evidente quasi identità familiare delle due compagini sociali, risolutivo è il fatto stesso che dagli atti emerge che Caporaletti Domenico nella Marechiaro s.a.s. di Di Bernardo Lia è titolare, per usufrutto, di quote per € 8.000 su € 22.000 di capitale sociale, vale a dire del 36% (art. 2 dell’atto costitutivo del 3 maggio 1999), anche se accomandatario è solo Di Bernardo Lia, titolare di quote per solo € 1.000 (pari al 4,5%).

L’Amministrazione ha rilevato che lo stesso Caporaletti Domenico è anche usufruttuario delle quote di Caporaletti Barbara, Caporaletti Alberto, Caporaletti Claudio e Caporaletti Franco e ha diritto di voto nel 40% nelle deliberazioni di ordinaria amministrazione, concernenti tra l’altro “…la compravendita e la gestione di alberghi, residenze turistico-alberghiere, motels …”.

Così stando le cose, non pare dubitabile che Caporaletti Domenico potesse effettivamente esercitare nella Marechiaro un’influenza notevole, propria delle “società collegate”, ai sensi dell’art. 2359, terzo comma, Cod. civ..

Appare palese perciò che entrambe le società, con le relative amministrazioni, si riferiscono a un medesimo gruppo, dalla connotazione marcatamente familiare e dalla quasi identità dei soci, e che pertanto l’acquisto che si vorrebbe finanziato dalla mano pubblica è in realtà un mero trasferimento interno ad un gruppo familiare medesimo, con identità delle caratteristiche sostanziali dell’impresa, vale a dire della realtà economica cui la normativa in questione intende riferirsi.

In punto di diritto, vale sottolineare che l’evocato 2359 (società controllate e società collegate) Cod. civ. è sì posto in tema di società per azioni e qui si verte dei rapporti tra due società in accomandita semplice. Ma il riferimento alla disposizione non è inconferente, come non lo è quando si faccia riferimento, rispetto a rapporti esterni, ad un’unicità sostanziale d’impresa, seppur formalmente frammentata in più società (cfr. Cass., lav., 29 novembre 1996, n. 10688).

Il che è conforme alla ratio del divieto posto dalla lex specialis in questione, perché ragionevolmente non può beneficiare di agevolazioni, che vanno a carico della finanza pubblica, l’acquisto di un immobile quando nella realtà materiale d’impresa non si tratta di un vero e proprio acquisto da un terzo soggetto, ma di un mero trasferimento interno ad un gruppo societario dai connotati dell’articolo in questione. Diversamente, il sostegno pubblico non andrebbe ad una spesa straordinaria d’investimento produttivo, ma – nei fatti – alla gestione di una pressoché immutata impresa a carattere eminentemente familiare.

Il che contrasterebbe non solo con la causa formale dell’attribuzione, ma pure con la sua giustificazione sostanziale, anche dal punto di vista europeo, riguardo alla promozione dello sviluppo mediante interventi pubblici straordinari nelle aree depresse.

Consegue da tutto ciò che effettivamente gli incentivi alla spesa per l’acquisto della struttura erano da considerare inammissibili: legittimamente, dunque, sono stati fatti venir meno con l’atto impugnato.

Bene ha dunque il primo giudice respinto il ricorso.

Conclusivamente, anche l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza e degli atti gravati in prima istanza.

Gli oneri processuali si liquidano come in dispositivo, secondo il consueto criterio della soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione VI, respinge l’appello (r.g.n. 8741/2009) e condanna l’appellante e soccombente impresa Marechiaro a rifondere al Ministero appellato e vittorioso gli oneri processuali di secondo grado, liquidati in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre ai dovuti accessori di legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2013, con l’intervento dei giudici:

Giuseppe Severini, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Vito Carella, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2013

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M. Finocchiaro Pres. – R. Frasca Est. – P.M. G. Corasaniti
Consiglio Notarile di Firenze distretti riuniti di Firenze Pistoia e Prato (Avv. D.M. Traina) e Consiglio Nazionale del Notariato (Avv. G. Morbidelli) contro A. Lops (Avv.ti A. Di Giovanni ed E. Porcelli) nonché contro il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Firenze, Procuratore Generale della Repubblica presso la Suprema Corte di Cassazione, Commissione Amministrativa Regionale di disciplina (COREDI) per la circoscrizione territoriale della Toscana, Procuratore Generale della Repubblica presso il Tribunale di Firenze

sulla natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato e sui presupposti affinché possa spiegare natura di “cosa giudicata” in un diverso giudizio

1. Professioni e mestieri – Notai – Ricorso straordinario davanti al Capo dello Stato – Codice del Processo Amministrativo – Forza di giudicato – Retroattività – Estensione – Decisioni rese nel regime dell’alternatività – Conseguenze

2. Professioni e mestieri – Notai – Decisione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato – Efficacia di giudicato – Presupposti – Identità di parti del giudizio – Necessità – Conseguenze

1. La revisione dell’istituto del ricorso straordinario – constatata dalle Sezioni Unite con le sentenze n. 2065 del 2011 e n. 23464 del 2012 a seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo – ha avuto effetti retroattivi, col riconoscimento della relativa forza del giudicato, solo per le decisioni rese nel regime della alternatività (ponendosi la natura giurisdizionale come ammennicolo e corollario della tradizionale equivalenza sostanziale di queste decisioni alle sentenze del giudice amministrativo), mentre – al contrario – non ha avuto effetti retroattivi per le decisioni – di per sé disapplicabili – rese prima della revisione su una controversia conoscibile dal giudice civile.

2. Per le decisioni straordinarie successive alla data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo, va ammessa la natura loro giurisdizionale (con conseguente impugnabilità ex art. 111 Cost. per motivi inerenti alla giurisdizione), ma è comunque viziata – sia per difetto di giurisdizione che per violazione dei principi sull’integrità del contraddittorio – la decisione straordinaria che dopo tale data decida una controversia riguardante un procedimento disciplinare a carico di un notaio, in assenza della parte necessaria costituita dal pubblico ministero.

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