Qualora venga disposta la rinnovazione cautelare del giudizio su una prova concorsuale attraverso una diversa commissione, rappresenta esecuzione del giudicato cautelare la convocazione di un’altra commissione con il medesimo presidente, salva la valutazione in concreto dell’esito dell’azione amministrativa (fattispecie relativa all’esame di accesso alla professione di avvocato). (G.S.)

N. 04945/2011 REG.PROV.COLL.

N. 08494/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8494 del 2010, proposto da Jean Paul Alex Rosata De Jorio, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo De Jorio, con domicilio eletto presso Filippo De Jorio in Roma, piazza del Fante, 10;

contro

Ministero della giustizia, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 32352/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I nr. 32352/2010, resa tra le parti, concernente MANCATA AMMISSIONE PROVA ORALE ESAME DI STATO PER L’ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE DI AVVOCATO – ANNO 2008.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Luigi Filippo Longo, su delega dell’avv. Filippo De Jorio e l’avvocato dello Stato Cristina Gerardis;

considerato che la Sezione, con ordinanza n. 674 del 15 febbraio 2011, aveva disposto la ripetizione della prova orale oggetto di impugnazione dinanzi alla commissione d’esame in composizione diversa da quella che ha già esaminato l’appellante;

considerato che, dopo la proposizione di un ulteriore ricorso per l’ottemperanza alla citata ordinanza, l’amministrazione ha provveduto a convocare la parte ricorrente per la ripetizione della prova per la sessione del 21 settembre 2011;

considerato che, allo stato degli atti, la commissione deve ritenersi composta in maniera differente, sebbene con la presenza del medesimo presidente, e salva la valutazione in concreto degli esiti di tale azione amministrativa all’esito dell’adempimento imposto;

considerato che deve quindi dichiararsi l’improcedibilità del giudizio in relazione all’esecuzione dell’ordinanza citata, essendovi stato adempimento ancorché tardivo dell’amministrazione;

considerato che l’ottemperanza si è verificata dopo l’introduzione del relativo incidente di giudizio, per cui le spese vanno poste a carico del Ministero della giustizia, nella misura liquidata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Dichiara improcedibile il ricorso proposto per l’esecuzione dell’ordinanza n. 674 del 15 febbraio 2011 per cessazione della materia del contendere.

Condanna il Ministero della giustizia a rifondere a Juan Paul Alex Rosata de Jorio le spese della presente fase di giudizio, che liquida in €. 1.500,00 (euro millecinquecento, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 2/9/2011 n.4945 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Sabatino
G.B. (Avv.ti F. Iadanza, A. Iadanza, A. Biamonte) / Comume di Quarto (Avv. A. Vitucci)

sulla natura della produzione dell’avviso di ricevimento per la notifica di un atto e sulle conseguenze derivanti dal mancato deposito della cartolina di ricevimento nel caso di ricorso notificato mediante il servizio postale

1. Processo amministrativo – Ricorso – Notifica – A mezzo di servizio postale – Produzione avviso di ricevimento – Effetti.

2. Processo amministrativo – Ricorso – Notifica – A mezzo del servizio postale – Produzione avviso di ricevimento – Omissione – Conseguenze.

3. Processo amministrativo – Ricorso – Notifica – A mezzo del servizio postale – Produzione avviso di ricevimento – Omissione – Conseguenze – Incertezza sulla corretta e effettiva instaurazione del contraddittorio – Rimedi – Individuazione – Ammissibilità.

1. La produzione dell’avviso di ricevimento del piego raccomandato spedito per la notifica di un atto a mezzo del servizio postale non costituisce un elemento costitutivo del procedimento di notificazione, essendo richiesta dalla legge ai soli fini della prova del perfezionamento di tale procedimento e quindi dell’effettiva instaurazione del contraddittorio.

2. In tema di notifica di un atto a mezzo del servizio postale, l’omessa produzione dell’avviso di ricevimento non si configura come nullità della notifica, non consentendo quindi la rinnovazione dell’atto, ma va qualificata unicamente come situazione di mera incertezza sulla effettiva e corretta instaurazione del contraddittorio.

3.In tema di notifica di un atto a mezzo del servizio postale, l’incertezza sulla corretta e effettiva instaurazione del contraddittorio, derivante dalla mancata produzione dell’avviso di ricevimento del piego raccomandato ( a causa del mancato deposito della cartolina di ricezione), può essere rimediata sia con la costituzione in giudizio della parte intimata, sia con la successiva azione della stessa parte notificante, con espressa richiesta rivolta al giudice di concessione della rimessione in termine, dando dimostrazione che l’omessa produzione dell’avviso di ricevimento non gli è addebitabile in alcun modo ed è conseguenza di un fatto incolpevole al di fuori della sua sfera di controllo, in tal modo risultano correttamente temperate le esigenze del diritto di difesa (ex art. 24 Cost.) e del giusto processo (ex art. 111 Cost).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1466 del 2006, proposto da

Giacomo Baiano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Iadanza, Alfredo Iadanza e Alessandro Biamonte, ed elettivamente domiciliato presso i difensori in Roma, viale Angelico n. 193, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Comune di Quarto, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Adriano Vitucci, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Domenico Gaudiello in Roma, corso Vittorio Emanuele n. 284, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 16472 del 14 ottobre 2005;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Montefusco, su delega dell’avv. Franco Iadanza, e Adriano Vitucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1466 del 2006, Giacomo Baiano propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 16472 del 14 ottobre 2005 con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro il Comune di Quarto per l’annullamento della nota del 14 dicembre 2004, n. 29748, recante diniego sull’istanza di concessione edilizia proposta in data 7 giugno 2003, pratica n. 124, nonché per il riconoscimento del diritto dell’istante ad ottenere il materiale rilascio del titolo formale rappresentante la concessione edilizia già assentita con note del 20 giugno 1994, prot. n. 17364 e del 9 agosto 1994, prot. n. 22285 del Commissario Straordinario del Comune di Quarto, nonché per la condanna al risarcimento del danno ingiusto.

Il giudice di prime cure, assunta la causa in decisione all’udienza del 7 luglio 2005, aveva ritenuto il ricorso inammissibile in quanto la parte ricorrente non aveva prodotto in giudizio la prova dell’effettiva notifica da parte dell’amministrazione resistente, non essendovi stato deposito della cartolina di ricezione tramite servizio postale.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’erroneità della decisione, in quanto l’atto introduttivo era stato correttamente notificato e che la prova dell’avvenuta consegna non era stata data in quell’occasione solo per un errore addebitabile allo stesso servizio postale.

Nel giudizio di appello, si è costituito il Comune di Quarto, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Dopo un primo rinvio, dato all’udienza del 28 aprile 2006, alla pubblica udienza del 7 giugno 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – Con il primo motivo di diritto, viene lamentata l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso per mancato perfezionamento della fase introduttiva del ricorso. In particolare, viene dedotto come la mancata esibizione della cartolina di ricezione della notifica, per fatto peraltro imputabile al servizio postale e non al ricorrente, non possa determinare la grave conseguenza della declaratoria di inammissibilità del ricorso, attese le pronunce della Corte costituzionale in relazione alle modalità di costituzione del rapporto processuale.

2.1. – La doglianza è fondata e va accolta.

In via preliminare, va sottolineato in via di fatto come effettivamente l’originaria parte ricorrente avesse proposto tempestivamente e correttamente notificato il ricorso introduttivo di giudizio. Al momento della decisione, tuttavia, la stessa parte non era stata in grado di produrre al giudice la cartolina attestante il ricevimento dell’atto da parte dell’amministrazione resistente, in quanto non consegnatole del servizio postale.

Si verte quindi in una situazione in cui ciò che è mancata non è l’azione da parte del ricorrente, ma la mera prova del compimento del subprocedimento di notifica e che tale mancata prova non sia addebitabile alla parte ricorrente, ma sia stata determinata dallo stesso servizio postale.

In questa situazione, va ricordato che la produzione dell’avviso di ricevimento del piego raccomandato spedito per la notifica di un atto a mezzo del servizio postale non costituisce un elemento costitutivo del procedimento di notificazione, essendo richiesta dalla legge ai soli fini della prova del perfezionamento di tale procedimento e quindi dell’effettiva instaurazione del contraddittorio. Tale ricostruzione comporta che l’omessa produzione di tale avviso non dà vita a un caso di nullità della notifica, non consentendo quindi la rinnovazione dell’atto, ma va qualificata unicamente come situazione di mera incertezza sulla effettiva e corretta instaurazione del contraddittorio.

Si tratta quindi di una condizione transitoria, destinata a risolversi vuoi con la costituzione in giudizio della parte intimata, vuoi con la successiva azione della stessa parte notificante, con espressa richiesta rivolta al giudice di concessione della rimessione in termine, “purché dimostri che l’omessa produzione dell’avviso di ricevimento non gli è addebitabile in alcun modo e che è conseguenza di un fatto incolpevole al di fuori della sua sfera di controllo, in tal modo correttamente temperandosi le esigenze del diritto di difesa (ex art. 24 cost.) e del giusto processo (ex art. 111 cost.)” (vedi da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3747).

Nel caso in questione, ricorrevano tutti i presupposti per accordare alla parte ricorrente il termine per dare prova dell’avvenuto perfezionamento della notifica, previo avviso alla parte interessata dell’esistenza della questione rilevabile d’ufficio. In concreto, è stato leso il diritto di difesa della parte ricorrente che in tal modo, non ha avuto occasione di dare conto della correttezza del proprio comportamento e della effettiva costituzione del rapporto processuale.

La conseguenza di tale inquadramento è che la sentenza deve essere annullata e, a norma dell’art. 105 del codice del processo amministrativo, la controversia va rimessa al primo giudice perché la decida nel merito.

3. – L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 1466 del 2006 e per l’effetto annulla con rinvio al primo giudice la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 16472 del 14 ottobre 2005;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/9/2011 n.4958 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Romano
S.A.P.P.T. di Cecino & C. ( Avv.ti C.Mussato, N.Paoletti)/ M.F., M.M., M.R. (n.c.) e Comune di Moimacco (Avv.G.Pelizzo)

sulla insussistenza di un divieto assoluto all’installazione di una industria insalubre nell’abitato

1. Salute – Diritto urbanistico – Industrie insalubri – Installazione nel centro abitato – Divieto generalizzato – Insussistenza – Ragioni – Valutazione in concreto – Necessità.

2. Salute – Diritto urbanistico – Industrie insalubri – Installazione nel centro abitato – Autorizzazione – Presupposto.

1. Ai sensi dell’art. 216 T.U.LLSS, l’inclusione di un’attività nell’elenco delle industrie insalubri non comporta automaticamente il diniego della concessione edilizia per la realizzazione di detta industria nel centro abitato, atteso che la pericolosità per la salute di talune attività produttive deve essere considerata non già in astratto, bensì in concreto, avendo riguardo alle misure e alle cautele suggerite dal progresso tecnico – e concretamente dispiegate dall’imprenditore – che possono essere tali da rendere innocua, grazie ad opportuni accorgimenti, anche un’attività potenzialmente nociva.

2. Gli artt. 216 e 217 T.U.LL.SS. , conferiscono al Comune ampi poteri in materia di industrie insalubri, anche prescindendo da situazioni di emergenza, a condizione però che siano dimostrati, da congrua e seria istruttoria, gli inconvenienti igienico-sanitari che eventualmente impediscono l’installazione di un tale tipo di industria. Pertanto, è legittima la concessione edilizia rilasciata dal Comune per un insediamento di un complesso artigianale, nonostante si trattasse di industria insalubre di prima classe, supportata dal parere positivo espresso dalla competente Autorità sanitaria, stante l’intervenuta prova da parte dell’interessato, che l’esercizio dell’attività, per l’introduzione di nuovi metodi o speciali cautele, non reca nocumento alla salute del vicinato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10611 del 2005, proposto da:

S.A.P.P.T. di Cecino & C. s.n.c., rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Mussato e Nicolo’ Paoletti, con domicilio eletto presso il secondo di detti difensori, in Roma, via Barnaba Tortolini n. 34;

Michieli Franco, Michieli Marco e Michieli Roberto, non costituiti in giudizio;

Comune di Moimacco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Pelizzo, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe De Majo in Roma, via Salaria n. 332; Franfinance Leasing Italia S.p.A., non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia Giulia n. 910 del 2005, resa tra le parti, concernente rilascio di concessione edilizia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Moimacco;

Viste le memorie difensive presentante dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Nicolò Paoletti e Giuseppe De Majo, su delega dell’avv. Giovanni Pelizzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La sig.ra Gentilini Lucia, proprietaria di una casa di civile abitazione confinante con il fondo sul quale insiste il complesso artigianale di proprietà della società Franfinance Leasing Italia s.p.a. proponeva ricorso al TAR del Friuli Venezia Giulia per l’annullamento della concessione edilizia n. 3 del 3 aprile 2003 rilasciata dal Comune di Moimacco a detta Società sostenendo che non sarebbe stata rispettata la distanza minima di m. 150 stabilita dall’art. 10, comma 1, lett. B) delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. di detto Comune per le industrie insalubri di prima classe, quale quella esercitata nel fondo confinante con la propria abitazione (lavorazione di rifinitura di lastre di marmo).

2.- Con la sentenza impugnata il Giudice territoriale ha accolto il ricorso principale, annullando la citata concessione edilizia, ed ha respinto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Società SAPPT di Cecino & C., locatrice in leasing di un capannone industriale, con annessi uffici e servizi, del complesso artigianale citato.

In particolare, con il primo capo di motivazione il TAR ha affermato che il ricorso principale è fondato perché l’amministrazione comunale ha errato nell’interpretare la norma dell’art. 10 delle NTA al PRG, nella parte in cui impone che le industrie insalubri di prima classe, quale quella gestita dalla controinteressata SAPPT, siano a distanza di 150 metri dalle abitazioni di zona E), tenuto conto:

– che l’iniziale attività industriale insalubre era cessata con il fallimento della impresa che la esercitava (la M.A.C. s.r.l.) e non più ripresa per effetto di successivi divieti comunali che avevano sempre impedito la prosecuzione della medesima attivi
– che, essendo rimasta soltanto una mera attività di magazzinaggio, la nuova attività di rifinitura di lastre si marmo, autorizzata con la concessione edilizia impugnata è, pertanto, a tutti gli effetti una nuova attività insalubre soggetta, in quanto tal
– che, infine, detta nuova attività non è, in ogni caso, uguale a quella iniziale, anch’essa insalubre, di carpenteria metallica.

Con il secondo capo di motivazione il Giudice territoriale ha ritenuto infondato il ricorso incidentale proposto dalla SAPPT per l’annullamento della citata norma dell’art. 10 delle NTA in quanto:

– ha ritenuto inconferente l’assunto che la norma urbanistica dell’art. 10 sarebbe in contrasto con l’art. 30 delle L.R. n. 52 del 1991 avuto presente che, nel caso in esame, non si controverte in tema di zonizzazione urbanistica, bensì della distanza min
– ha affermato che le norme diverse da quelle urbanistiche, ma comunque attinenti alla corretta distribuzione degli insediamenti sul territorio, trovano applicazione anche in assenza di un loro espresso richiamo nello strumento urbanistico, come l’art. 21
– ha ritenuto, altresì, inconferente il rilievo che il citato art. 10 consentirebbe illogicamente la continuazione dell’attività insalubre solo per le industrie installate antecedentemente alla sua vigenza, atteso che la questione controversa non attiene


3. – Con l’appello in epigrafe la Società SAPPT ha chiesto la riforma di detta sentenza perché il Giudice di prima istanza avrebbe errato, per un verso, ad interpretare la norma di piano applicata dal Comune per rilasciare la concessione edilizia contestata e, per altro verso, avrebbe ancora errato a respingere il ricorso incidentale, tenuto conto del parere favorevole espresso dal Dipartimento di Prevenzione dell’Azienda per i Servizi Sanitari n. 4, Medio Friuli, all’insediamento del complesso artigianale sul presupposto che, nonostante si trattasse di industria insalubre di prima classe, il suo collocamento ad una distanza inferiore ai 150 metri dagli insediamenti abitativi non recava alcun pregiudizio agli abitanti della zona, preso atto delle tecniche con le quali si lavorava all’interno di detto complesso.

Ha, inoltre, dedotto che la commistione dell’art. 10 delle NTA delle norme urbanistiche con la norma dell’art. 216 del TU delle leggi sanitarie renderebbe palese l’illegittimità di detta norma e l’erroneità dell’interpretazione di quest’ultima perché imporrebbe indiscriminatamente la distanza di 150 metri dall’abitato senza prima accertare il contenuto e le modalità di effettuazione dell’attività mediante atti di competenza di altre Autorità quale la certificazione esibita in giudizio dell’ASL citata.

4. – Gli eredi della sig.ra Lucia Gentilini, pur ritualmente evocati in giudizio, non si sono costituiti nel presente grado di giudizio.

5. – Si è costituito in giudizio con controricorso il Comune di Moimacco che ha chiesto che l’appello venga accolto ritenendo di avere correttamente rilasciato la contestata concessione edilizia. Con successiva memoria, presentata in previsione della discussione dell’appello in pubblica udienza, ha affermato che il TAR avrebbe mal interpretato sia la disposizione del secondo comma dell’art. 10 delle NTA, che riferendosi ad impianti preesistenti consentirebbe la loro riapertura purché non vi sia ampliamento come nel caso in esame, sia l’art. 216 del TU della Sanità, che non si porrebbe come limite all’attività edilizia, ma opererebbe sul distinto versante della tutela sanitaria attraverso una verifica rimessa all’autorità sanitaria che dimostrerebbe come la disposizione in esso contenuta non costituisce un divieto assoluto, ma verificabile caso per caso, come positivamente avvenuto nella fattispecie da parte della competente ASL.

6. – Nella Camera di Consiglio del 28 febbraio 2006 è stata accolta l’istanza cautelare della Società appellante di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata “…considerato che nella comparazione degli opposti interessi il danno lamentato dalla Società appellante appare prevalente rispetto a quello degli originari ricorrenti…”.

7. – La Società appellante, con memoria depositata il 3 maggio 2011, ha nuovamente illustrato le proprie ragioni insistendo, in particolare, sulle tesi poste a sostegno del proprio ricorso incidentale di primo grado, ribadendo la domanda di annullamento della norma dell’art. 10 delle NTA nella parte in cui, in assenza di ogni concreta verifica, impone il divieto assoluto di industrie insalubri a 150 metri dall’abitato.

8. – Alla pubblica udienza del 7 giugno 2011 l’appello è stato introitato per la decisione.

9. – L’appello è fondato nei sensi di seguito indicati.

9.1 – Preliminarmente ritiene il Collegio che sia opportuno richiamare il contenuto delle norme urbanistiche e di legge citate nel provvedimento impugnato in prime cure e negli scritti difensivi delle parti.

Dispone la norma del comma 2 dell’art. 10, lettera B), delle NTA del PRG di Moimacco che “… Le opere esistenti destinate a usi non rispettanti le distanze di cui al comma 1, lett. b), possono essere recuperate e integrate fino al rapporto di copertura generalmente previsto, purchè non sia aumentata la superficie per usi compresi in elenco di industrie insalubri di prima e di seconda classe, se non rispettandosi le distanze come previste in caso di costituzione, riconversione, mutamento o ripresa dopo dismissione di attività…”.

Prevede, altresì, il comma 1 del medesimo art. lett. B) delle NTA citate, una distanza di metri 150 dalle zone A, B, C, S2, S3, S4 ed S5 e dalle abitazioni di zona E “…per usi compresi in elenco industrie insalubri di prima classe…”, nel caso di “…costituzione, riconversione, mutamento o ripresa dopo dismissione di attività…”.

Stabilisce, poi, l’art. 216 del T.U. delle leggi sanitarie che: “…Le manifatture o fabbriche che producono vapori, gas o altre esalazioni insalubri o che possono riuscire in altro modo pericolose alla salute degli abitanti sono indicate in un elenco diviso in due classi. La prima classe comprende quelle che debbono essere isolate nelle campagne e tenute lontane dalle abitazioni; la seconda quelle che esigono speciali cautele per la incolumità del vicinato. Questo elenco, compilato dal consiglio superiore di sanità, è approvato dal Ministro per l’interno, sentito il Ministro per le corporazioni, e serve di norma per l’esecuzione delle presenti disposizioni. Le stesse norme stabilite per la formazione dell’elenco sono seguite per iscrivervi ogni altra fabbrica o manifattura che posteriormente sia riconosciuta insalubre. Una industria o manifattura la quale sia inscritta nella prima classe, può essere permessa nell’abitato, quante volte l’industriale che l’esercita provi che, per l’introduzione di nuovi metodi o speciali cautele, il suo esercizio non reca nocumento alla salute del vicinato. Chiunque intende attivare una fabbrica o manifattura compresa nel sopra indicato elenco, deve quindici giorni prima darne avviso per iscritto al podestà, il quale, quando lo ritenga necessario nell’interesse della salute pubblica, può vietarne l’attivazione o subordinarla a determinate cautele. Il contravventore è punito con la sanzione amministrativa da lire 40.000 a lire 400.000…”.

Infine, va ricordato che, in applicazione di detta norma di legge, è stato emanato il d.m. 5 settembre 1994.

9.2 – Ciò premesso, osserva il Collegio che la pronunzia emessa dal primo Giudice sia sul ricorso principale di primo grado, sia sul ricorso incidentale della attuale appellante, non è condivisibile dovendosi operare un’interpretazione della norma urbanistica applicabile alla fattispecie (art. 10 delle NTA) che sia sinergica con i principi ricavabili dalla norma statuale dell’art. 216 del T.U. leggi sanitarie n. 1265 del 1934.

La Società appellante sostiene che il primo Giudice sarebbe incorso in errore per aver omesso di considerare a fini decisori sia il parere positivo espresso dalla competente ASL all’installazione, anche a distanza inferiore ai 150 metri, dell’industria di rifinitura di lastre di marmo esercitata dalla stessa Società, sia l’avviso favorevole sul punto espresso anche dalla giurisprudenza amministrativa più recente, sia, infine, il contrasto esistente, in termini di logicità, tra le affermazioni del primo Giudice che sorreggono l’impugnata sentenza e la norma dell’art. 216 del R.D. n. 1265 del 27 luglio 1934 che, con molto più buon senso, nella formulazione vigente consentirebbe attività industriali insalubri anche a distanze dall’abitato inferiori ai 150 metri tutte le volte in cui l’imprenditore adotti speciali cautele tecniche che abbattano ogni pericolo igienico-sanitario.

Al riguardo, osserva preliminarmente il Collegio, in punto di fatto, come in atti di causa vi sia copia del parere positivo espresso sotto il profilo sanitario dalla ASL n. 4 Medio Friuli in data 15 marzo 2004, n. 24376 (depositato innanzi al TAR il 5 luglio 2004) con riguardo all’attività produttiva di cui alla contestata concessione edilizia, per cui sotto tale profilo trova rispondenza la relativa affermazione fatta dall’appellante.

Con il relativo atto, infatti, è stato ritenuto dalla competente ASL che entrambe le attività di cui alla concessione edilizia contestata (ossia rifinitura di lastre di marmo e deposito delle stesse) sono ammissibili da un punto di vista igienico-sanitario dato che “…l’industriale, a nostro parere, ha provato che, per l’introduzione di nuovi metodi o speciali cautele, il suo esercizio non reca nocumento alla salute del vicinato e visti il preminente utilizzo dei capannoni come deposito, l’esigua quantità di lastre di marmo che la ditta dichiara di lavorare (200 mq all’anno) e la valutazione preliminare dell’impatto acustico…” e che, “…per quanto riguarda l’inclusione astratta dell’attività nell’elenco di cui al DM 5 settembre 1994 come Industria insalubre di prima classe al punto B voce 84 minerali non metallici: lavorazione, non è applicabile nel caso in questione, per i motivi sopradetti, l’obbligo di essere tenuta lontana dalla abitazioni ed isolata nella campagne…”.

Infine, è stato dichiarato dall’ASL, con lo stesso parere, la non pericolosità dell’attività anche con riferimento a quanto richiesto dal secondo capoverso dell’art. 317 del T.U. LL.SS. (vapori, gas o altre esalazioni, scoli di acque, rifiuti solidi o liquidi provenienti da manifatture…etc…), riservandosi ogni ulteriore indagine alla fase successiva all’attivazione delle lavorazioni, non potendosi essa non attenere, allo stato, “…alle dichiarazioni della Ditta…”.

Ciò premesso, osserva il Collegio, in punto di diritto, che possono trovare accoglimento le critiche mosse dalla Società alla sentenza impugnata nei modi e nei limiti di seguito indicati.

La norma urbanistica in esame (art. 10), così come l’art. 216 del T.U. LL. SS., hanno entrambi certamente lo scopo di impedire che dallo svolgimento di determinate lavorazioni possa derivare pericolo per la salute dei cittadini.

Orbene, pare al Collegio che tale scopo non possa ritenersi razionalmente perseguito allorquando la valutazione richiesta dalla citata norma urbanistica si fondi sul solo dato della distanza del manufatto (in cui esercitare l’attività insalubre) dall’abitato, previsto dalla norma stessa in (minimo) 150 metri, senza dunque verificare se esso, in quanto oggettivo limite alla libera iniziativa privata, sia o meno superabile, tenuto conto dei progressi della scienza e della tecnologia in campo di abbattimento dell’impatto delle attività insalubri.

Ciò perché, come avvertito dalla più recente giurisprudenza, ivi compresa quella espressa dallo stesso Giudice di primo grado in precedente occasione, l’installazione nell’abitato di una industria insalubre non è di per sé vietata in assoluto, dal momento che l’art. 216 T.U.LL.SS. n. 1265 del 1934 lo consente se la stessa installazione è accompagnata dall’introduzione di particolari metodi produttivi o cautele in grado di escludere qualsiasi rischio di compromissione della salute del vicinato (cfr. T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 04 settembre 2007 , n. 661), tenuto conto che l’inclusione di un’attività nell’elenco delle industrie insalubri non comporta automaticamente il diniego dell’autorizzazione richiesta, atteso che la pericolosità per la salute di talune attività produttive deve essere considerata non già in astratto, bensì in concreto, avendo riguardo alle misure e alle cautele suggerite dal progresso tecnico – e concretamente dispiegate dall’imprenditore – che possono essere tali da rendere innocua, grazie ad opportuni accorgimenti, anche un’attività potenzialmente nociva (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige, Sezione di Trento, n. 241 del 8 luglio 2006).

Peraltro, induce il Collegio a confermarsi nel convincimento sin qui espresso l’avviso ricavabile sempre dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sez. V^, n. 1794 del 19 aprile 2005) alla stregua del quale gli art. 216 e 217 del T.U.LL.SS., che non fissano una determinata distanza da osservare, conferiscono al Comune, ben vero, ampi poteri in materia di industrie insalubri, anche prescindendo da situazioni di emergenza, a condizione però che siano dimostrati, da congrua e seria istruttoria, gli inconvenienti igienico-sanitari che eventualmente impediscano l’installazione di un tale tipo di industria.

Nel caso in esame, l’attività industriale esercitata dall’appellante Società può ritenersi correttamente autorizzata in quanto, allo stato, essa è supportata dal parere positivo espresso dalla competente Autorità sanitaria, avendo preordinato l’imprenditore specifiche cautele tecniche (cfr. parere citato) e, quindi, della sussistenza delle condizioni individuate, a ben vedere, non solo dalla norma statuale citata, ma anche da quella urbanistica, se sinergicamente interpretate per il comune scopo perseguito.

In conclusione, come già osservato da ulteriore condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio(cfr. Sez. V^, 13 ottobre 2004 , n. 6648), ciò che rileva in sede di applicazione sinergica della norma urbanistica e della norma igienico-sanitaria di legge è proprio la dimostrazione da parte dell’imprenditore che l’esercizio dell’industria insalubre, per l’introduzione di nuovi metodi o speciali cautele, non arrechi nocumento alla salute del vicinato e non tanto la formale osservanza di una determinata distanza.

Consegue, pertanto, che, nel caso in esame, tra due interpretazioni della norma urbanistica in questione (art. 10 delle NTA), l’una fondata sul mero dato metrico recato dalla stessa, invero privilegiata dal TAR, e l’altra che, invece, che si integri con il principio generale ricavabile dal testo dell’art. 216 del T.U.LL.SS., deve ritenersi più coerente con l’intero sistema ordinamentale della materia, riguardato anche alla luce del parametro dell’art. 41 della Costituzione, la seconda di dette interpretazioni che, peraltro, essendo supportata nella specie dall’accertamento tecnico effettuato dalla competente Autorità igienico-sanitaria (ASL n. 4 Medio Friuli), ha correttamente indotto il Comune al rilascio alla Società della concessione edilizia in questione.

10. – In conclusione, è nei sensi esposti che l’appello in epigrafe può ritenersi fondato, disponendosi, poi, quanto alle spese del doppio grado di giudizio che le stesse siano integralmente compensate tra le parti, attesa la complessità interpretativa della regolazione locale applicabile al caso esaminato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 10611 del 2005, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/9/2011 n.4952 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con il quale l’Amministrazione Comunale di Roma ingiunge a rimuovere o demolire gli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di titolo abilitativo, in ragione della natura dell’intervento di rifacimento della copertura perimetrale esterna dell’immobile di proprietà del ricorrente, avvenuto mediante sovrapposizione di mattoncini dello stesso tipo di quelli già preesistenti risultati deteriorati. (G.S.)

N. 03167/2011 REG.PROV.CAU.

N. 06346/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6346 del 2011, proposto da:

Rocco Tucci, rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Greco, con domicilio eletto presso Marcello Greco in Roma, via Paolo Emilio, 57;

contro

Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Pasquali, domiciliata in Roma, via Tempio di Giove, 21;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento dirigenziale n. 634 del 12.5.2011 notificato il 6.6.2011 con il quale detta Amministrazione Comunale ingiunge a rimuovere o demolire gli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di titolo abilitativo, realizzati in via delle Capannelle n. 180.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2011 il dott. Fabio Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad una prima delibazione, la domanda cautelare deve ritenersi suscettibile di accoglimento in quanto sorretta da adeguato fumus boni iuris, in ragione della natura dell’intervento di rifacimento della copertura perimetrale esterna dell’immobile di proprietà del ricorrente, mediante sovrapposizione di mattoncini dello stesso tipo di quelli già preesistenti risultati deteriorati.

Considerato che le spese della presente fase cautelare possono essere compensate fra le parti in causa, stante la peculiarità della fattispecie in esame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

accoglie la domanda cautelare proposta.

Compensa, fra le parti in causa, le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Fabio Mattei, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Ordinanza sospensiva – 2/9/2011 n.3167 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. C. Polidori
Fazzari Vincenzo s.r.l. (Avv. Giovanni Basile) c. Provincia di Napoli (Avv. Luciano Scetta)

sulla giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie aventi ad oggetto il rilascio di un bene del patrimonio disponibile della P.A.

1. Giurisdizione e competenza –Interventi P.A. per il recupero di beni del patrimonio disponibile – Violazione diritti soggettivi – Giurisdizione A.G.O.

2. Giurisdizione e competenza – Ordinanza di sgombero immobili condotti in locazione ma di proprietà della P.A. – Qualifica di ordinanza contingibile ed urgente – Non è possibile – Ragioni – Conseguenze sulla riparto di giurisdizione

1. Quando l’Amministrazione agisce, con ordinanza sindacale per il rilascio di un bene del patrimoniale disponibile, agisce iure privatorum e conseguentemente la cognizione dell’eventuale illegittimità dell’azione per lesione dei diritti soggettivi dei privati spetta al Giudice Ordinario (1)

2. Il provvedimento con il quale si ordina lo sgombero di locali facenti parte del patrimonio disponibile della P.A. condotti in locazione da terzi per ragioni attinenti l’agibilità dell’immobile stesso non può essere qualificato come un’ordinanza contingibile ed urgente per assenza dei presupposti di cui all’art. 54, comma 4, D.Lgs. 267/00 ovvero presenza di pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, con la conseguenza che la controversia sorta rientra nella giurisdizione del A.G.O.

_________________________

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VII, 12.3.2010, b. 1390; id. 9.4.2010, n. 1868

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso n. 4485/2011, proposto dalla società FAZZARI Vincenzo s.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Basile, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, via Tino di Camaino n. 6;

contro

la Provincia di Napoli, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luciano Scetta, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Matteotti n. 1;

della determinazione dirigenziale della Direzione Gestione amministrativa del patrimonio della Provincia di Napoli n. 10957 del 3 novembre 2011, con la quale è stata disposta la immediata cessazione dell’utilizzo dei locali di proprietà della Provincia di Napoli, condotti in locazione dalla società ricorrente, e lo sgombero cautelativo degli stessi, nonché di ogni altro atto preliminare, connesso e conseguente, ivi comprese la nota della Direzione Progettazione e manutenzione del patrimonio della Provincia di Napoli n. 1218 del 21 aprile 2011 e della nota della Direzione Gestione amministrativa del patrimonio della Provincia di Napoli n. 60774 del 14 giugno 2011, recante la comunicazione di avvio del procedimento;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 settembre 2011 il dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

RITENUTO di poter definire immediatamente il giudizio con sentenza emessa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., consentendolo l’oggetto della causa e reputandosi integro il contraddittorio e completa l’istruttoria;

CONSIDERATO, in punto di diritto, che – secondo la giurisprudenza, anche di questa Sezione (sentenze 9 aprile 2010, n. 1868; 12 marzo 2010, n. 1390) – va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo laddove la controversia abbia ad oggetto l’ordine di rilascio di un bene appartenente al patrimonio disponibile dell’Amministrazione. Infatti in tal caso l’Amministrazione agisce “jure privatorum”, al di fuori cioè dell’esplicazione di qualsivoglia potestà pubblicistica (attribuitale, dall’art. 823 cod. civ., esclusivamente in relazione ai beni demaniali e a quelli patrimoniali indisponibili degli enti pubblici);

CONSIDERATO che stante quanto precede, in via preliminare, il presente gravame deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in accoglimento dell’eccezione processuale sollevata dalla Provincia di Napoli nella memoria depositata in data 10 agosto 2011. Infatti:

– sebbene l’ordine di sgombero sia stato disposto per ragioni attinenti all’agibilità dell’immobile (indicate nella nota n. 1218 del 21 aprile 2011), il provvedimento impugnato – a differenza di quanto affermato nel primo motivo di ricorso – non può esser
– trattandosi di locali commerciali condotti in locazione dalla società ricorrente in base al contratto stipulato in data 23 aprile 1998, la presente controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario;

CONSIDERATO che, avendo la Provincia di Napoli indotto in errore la parte ricorrente in ordine al giudice da adire (si veda al riguardo il penultimo periodo della motivazione del provvedimento impugnato), sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Settima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4485/2011, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Carlo Polidori, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 2/9/2011 n.4301 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. I. Raiola
Del Pezzo Vincenzo (Avv. Antonio Ricciardi) c. Comune di Torre del Greco (N.C.)

Sulla’obbligo di motivazione di un atto amministrativo

1. Atto amministrativo – Motivazione – Puntuale e precisa – Consente al privato di comprendere le ragioni

2. Atto amministrativo – Motivazione – Genericità – Impossibilità di ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla P.A. – Illegittimità – Fattispecie

1. In tema di procedimento amministrativo, l’obbligo di motivazione di un provvedimento, consistente nel dovere di enunciare le ragioni di fatto e di diritto che giustificano il contenuto dell’atto, finalizzate a consentire al destinatario la ricostruzione dell’iter logico-giuridico che ha determinato la volontà dell’Amministrazione, assume un rilievo preliminare e procedimentale nel rispetto del generale principio di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, positivizzato dall’art. 3, della L. 241/90, rispetto al quale sorge, per il privato, una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e i motivi del provvedimento riguardante la sua richiesta (1)

2. Si configura il difetto di motivazione allorché non sia possibile
ricostruire il percorso logico-giuridico seguito nell’emanazione di un atto, del quale rimangano indecifrabili le ragioni che ne hanno determinato l’adozione, tranne il caso in cui tali ragioni risultino facilmente intuibili in base alla funzione inequivocabile dell’atto (fattispecie relativa al rigetto di una istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/01 volta a conseguire il permesso di costruire in sanatoria fondato su di una generica motivazione – “non c’è corrispondenza tra quanto descritto nella relazione redatta dal tecnico dell’ufficio antiabusivismo e quanto dichiarato dall’istante”)

___________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 23.8.2010, n. 5905

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 3630 del 2011, proposto da:

Del Pezzo Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Ricciardi, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Strettola S.Anna Alle Paludi n.30 presso lo studio legale Landi;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

1. del provvedimento prot.n. 19418 notificato il 25/03/2011 emesso dal Dirigente del 5° Settore Urbanistica del Comune di Torre del Greco, avente ad oggetto il rigetto dell’istanza, prot.n. 951 del 05/01/2011, presentata dal Sig. Del Pezzo Vincenzo, tesa ad ottenere il rilascio del Permesso di Costruire in sanatoria per il ripristino e sistemazione del paramento murario interno e del coronamento del muro di confine alla via Marconi n. 74;

2. di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 24 maggio 2011 e depositato in data 22 giugno 2011, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

Violazione dell’art.3 della Legeg 241/90 – Difetto di motivazione – Violazione dell’art.6 della Legge n.241/90 – Carenza dell’Istruttoria;

Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 10, 12, 22, 23, 27, 31 e 37 del D.P.R. n.3802001 – Violazione e falsa applicazione delle Leggi n.47 /85, n.1150/1942 e n.10/77 – Violazione del procedimento – Eccesso di potere per sviamento e per presupposto erroneo;

Conformità delle opere alla regolamentazione urbanistico-edilizia nonché paesaggistica vigente – Violazione dell’art.25 delle N.T.A. del PR.G.. e successiva variante, nonché degli artt. 6, comma 9, e 9, lett. G) delle N.T.A. del P.T.P. Comuni Vesuviani;

Accertata insussistenza del reato di abusivismo edilizio.

Non si costituiva il Comune di Torre del Greco.

Alla camera di consiglio, sentite le parti, la causa passava in decisione.

Il ricorso è manifestamente fondato, di tal che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata piuttosto che con ordinanza resa in sede cautelare.

Parte ricorrente impugna il provvedimento (determinazione dirigenziale n.19418 notificata in data 25 marzo 2011) con il quale il Comune di Torre del Greco ha rigettato l’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art.36 D.P.R. n.380/2001 presentata in sta 05.01.2011 ed intesa a conseguire il permesso di costruire in sanatoria per l e opere consistenti in “Ripristino e sistemazione del paramento murario interno e del coronamento del muro di confine alla via Marconi n.74”.

Il provvedimento gravato è viziato, ictu oculi, sotto il denunciato vizio di “difetto di motivazione”. Nella parte motivazionale vi è, infatti, solo una generica affermazione a sostegno del diniego di sanatoria, peraltro ripresa dalla relazione del responsabile del procedimento : «non è possibile procedere all’accoglimento della richiesta in quanto non c’è corrispondenza tra quanto descritto nella relazione redatta dal tecnico dell’ufficio antiabusivismo e quanto dichiarato dall’istante…».

L’amministrazione, cioè, non ha in alcun modo indicato, specificato e/o chiarito quali fossero le discordanze tra quanto dichiarato dall’istante, seppure a mezzo della relazione peritale allegata agli atti, e quanto accertato dal tecnico comunale. Così operando, l’autorità viene a svilire e addirittura a svuotare la motivazione dell’atto (tanto più, come nel caso, di un provvedimento lesivo per l’amministrato che agisce per la realizzazione di un interesse a carattere pretensivo), della quale viene a negarsi la funzione di garanzia, che può ritenersi assolta solo quando, diversamente da quanto avvenuto nel caso di specie, le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto della decisione dell’autorità possano essere agevolmente desumibili aliunde, sicché il provvedimento è immediatamente intelligibile per la parte: «la garanzia di adeguata tutela delle ragioni del privato, a cui è preordinato il rispetto dell’obbligo motivazionale, non viene meno per il fatto che nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alla scelta operata dall’Amministrazione, allorché le stesse possano essere agevolmente colte, come nel caso di specie, dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi nelle quali si articola il procedimento» (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 12 gennaio 2011 , n. 78); «la motivazione del provvedimento amministrativo è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico e giuridico mediante il quale l’Amministrazione si è determinata ad adottare un dato provvedimento, controllando, quindi, il corretto esercizio del potere ad esso conferito dalla legge e facendo valere, eventualmente nelle opportune sedi, le proprie ragioni; pertanto, la garanzia di adeguata tutela delle ragioni del privato non viene meno per il fatto che nel provvedimento amministrativo finale non risultino chiaramente e compiutamente rese comprensibili le ragioni sottese alla scelta fatta dalla p.a., allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento, e ciò in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, ma coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’art. 97 cost.» (Consiglio Stato , sez. IV, 23 agosto 2010 , n. 5905).

Il provvedimento impugnato va, perciò annullato, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot.n. 19418 notificato il 25/03/2011 emesso dal Dirigente del 5° Settore Urbanistica del Comune di Torre del Greco, avente ad oggetto il rigetto dell’istanza, prot.n. 951 del 05/01/2011, presentata dal Sig. Del Pezzo Vincenzo, tesa ad ottenere il rilascio del Permesso di Costruire in sanatoria per il ripristino e sistemazione del paramento murario interno e del coronamento del muro di confine alla via Marconi n. 74, salve le ulteriori determinazioni del Comune di Torre del Greco.

Condanna il Comune di Torre del Greco al rimborso, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in complessivi €.2.000,00# (euro duemila/00#).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 2/9/2011 n.4313 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. I. Raiola
Iodice Giuseppe, in proprio e nella qualità di legale rappresentante pro tempore della Euro Trasport S.a.s. (Avv. Antonio Ausiello) c. Comune di Casalnuovo di Napoli (Avv. Luigi Manna) c. Asl. Na3 Sud (Avv.ti Chiara Di Biase e Rosa Anna Peluso)

sulla competenza Dirigenziale e non più del Sindaco ad adottare provvedimenti di chiusura in caso di mancanza del titolo abilitativo

1. Commercio – Irrogazione sanzioni – Chiusura attività commerciali – Competenza alla luce del D.Lgs 267/00

2. Commercio – Deposito alimenti – Chiusura immediata – Mancanza del titolo abilitativo oltre che la carenza di condizioni igienico sanitarie – Competenza –È del dirigente preposto

1. Dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 267/00, la competenza ad irrogare sanzioni amministrative deve ritenersi appartenere ai dirigenti degli enti locali in virtù dell’articolo 107 della menzionata normativa, la cui disciplina ha carattere innovativo anche rispetto al riparto di attribuzioni in precedenza regolato dal D.Lgs. 114/98 (con attribuzione al sindaco, ai sensi dell’articolo 22, dell’emanazione dei provvedimenti di irrogazione di sanzioni), e dispone, al comma primo, che i poteri di indirizzo e di controllo politico -amministrativo spettano agli organi di governo dell’ente (nella specie, al sindaco del comune), e, al comma secondo, che sono attribuiti ai dirigenti “tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno” non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni degli organi di governo o non rientranti tra quelle del segretario o del direttore generale (1)

2. Deve ritenersi legittima l’ordinanza dirigenziale con la quale viene disposta la chiusura immediata di un deposito alimenti per mancanza del titolo abilitativo oltre che per carenza di condizioni igienico sanitarie emessa dal Responsabile del Settore Polizia Municipale, quale dirigente superiore del servizio, preposto al controllo dell’osservanza della disciplina sul commercio e non dal Sindaco, in virtù della lettura costituzionalmente orientata dell’art. 22 D.Lgs. 114/98

___________________________

1. cfr. T.A.R. Napoli, III sez., 14 gennaio 2010 n.1473; id., sez. III, 11 marzo 2009 , n. 1375; Cassazione civile , sez. II, 06 ottobre 2006 , n. 21631; T.A.R. Lazio Latina, 21 settembre 2006 , n. 669; T.A.R. Basilicata Potenza, 02 agosto 2005 , n. 739;

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6795 del 2009, proposto da:

Iodice Giuseppe, in proprio e nella qualità di legale rappresentante pro tempore della Euro Trasport S.a.s., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Ausiello, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via M. Turchi n.16 presso lo studio legale dell’avv. Caiano;

contro

Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Manna, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Aniello Falcone n.70;

Asl. Na3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Di Biase e Rosa Anna Peluso, con i quali elettivamente domicilia in Pomigliano D’Arco alla via Nazionale Delle Puglie Ins.L.219/81;

1. dell’ordinanza dirigenziale n. 06/2009 prot.n. 55416 del 27/11/2009 emessa dal Responsabile del Settore Polizia Municipale e dal Responsabile dell’Unità S.U.A.P. del Comune di Casalnuovo di Napoli, con la quale si dispone la chiusura del deposito di alimenti sito al viale Ligustri n. 69, nel Comune di Casalnuovo di Napoli;

2. di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo di Napoli e dell’ Asl. Na3 Sud;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2011 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 4 dicembre 2009 e depositato in data 7 dicembre 2009, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione di legge (art.21septies e octies legge 241/90) – Violazione ed omessa applicazione dell’art.8 D.Lgs n.507/99 – Eccesso di potere (arbitrarietà – Sviamento – perplessità – Abnormità – Difetto di istruttoria – Erronea presupposizione di fatto e diritto – Difetto del presupposto – Difetto di competenza) – Violazione del giusto procedimento – Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità;

Violazione di legge – Violazione ed omessa applicazione dell’art.7 l.241/90 come succ. mod. e integr. In relazione all’art.21 octies Legge n.241/90 – Eccesso di potere (arbitrarietà – sviamento – violazione del contraddittorio) – Violazione del giusto procedimento – Violazione dell’art.97 Cost. – Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A.;

Violazione di legge (D.Lgs. 114/98) – Violazione e falsa applicazione dell’art.2 L. n.283/1962 in relazione all’art.9 Legge n.689/1981 – Eccesso di potere (arbitrarietà – avviamento – iniquità e abnormità della sanzione – Perplessità – Erronea presupposizione di fatto e di diritto – difetto dle presupposto – difetto assoluto di istruttoria – difetto di motivazione) – Violazione del principio di tipicità;

Violazione di legge (D.Lgs. 114/98) – Violazione ed omessa applicazione dell’art.3 legge n.241/1990 – Eccesso di potere (omessa motivazione – difetto di istruttoria – arbitrarietà – sviamento – perplessità – iniquità – abnormità – erronea presupposizione di fatto e di diritto – Confusine – Difetto del presupposto);

Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 8D.Lg. 114/98 in relazione all’art.22, comma 6, D.Lgs. n.114/98 – Difetto assoluto di competenza – Eccesso di potere (arbitrarietà – sviamento – iniquità e abnormità della sanzione – perplessità – erronea presupposizione di fatto e di diritto – difetto del presupposto – difetto assoluto di istruttoria – difetto di motivazione) – Violazione del principio di tipicità;

Si costituivano il Comune di Casalnuovo e la A.S.L. Napoli 3 Sud che resistevano al ricorso, del quale chiedevano il rigetto.

Il ricorso è infondato e va rigettato.

Va, in primo luogo, disattesa l’eccezione di incompetenza sollevata dalla difesa dell’istante.

L’atto gravato, avente natura di ordinanza dirigenziale, ha ad oggetto la sanzione della “chiusura immediata” di un “deposito alimentare”, a cagione dell’avvenuto accertamento di una pluralità di violazioni di legge e di carenze igienico-sanitarie a seguito di sopralluogo effettuato dal Comando Carabinieri per la tutela della salute – Nucleo antisofisticazioni e sanità di Napoli in data 20 ottobre 2009. Nell’irrogare la sanzione della “chiusura immediata”, l’organo dirigenziale ha richiamato specificamente il Decreto Legislativo n.114/98.

Il Tribunale, melius re perpensa rispetto a quanto statuito in una precedente occasione (cfr. T.A.R. Napoli, III sez., 14 gennaio 2010 n.1473), ritiene che la competenza ad adottare gli atti repressivi ai sensi dell’art.22, 6° comma, del D.Lgs. n.114/98 non spetti più, nel nuovo assetto ordinamentale delle autonomie locali, al Sindaco ma all’organo dirigenziale settorialmente individuato come competente. In tal senso si è ormai espresso l’indirizzo giurisprudenziale dominante:«ai sensi dell’art. 107 comma 5, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, l’art. 22 comma 7, d.lg. 31 marzo 1998 n. 114 – il quale individua nel Sindaco l’autorità competente per le violazioni indicate da quella norma – deve essere interpretato, anche secondo una lettura costituzionalmente orientata, nel senso che spetta al dirigente, e non al Sindaco, la competenza a disporre la decadenza e la revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività commerciale, ovvero la chiusura immediata ai sensi del comma 6 della medesima norma» (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 11 marzo 2009 , n. 1375); «dopo l’entrata in vigore del d.lg. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, applicabile nella specie), la competenza ad irrogare sanzioni amministrative deve ritenersi appartenere ai dirigenti degli enti locali in virtù dell’art. 107 del d.lg. citato, la cui disciplina ha carattere innovativo anche rispetto al riparto di attribuzioni in precedenza regolato dal d.lg. 31 marzo 1998 n. 114 (con attribuzione al sindaco, ai sensi dell’art. 22 dell’ora menzionato testo normativo, dell’emanazione dei provvedimenti di irrogazione di sanzioni), e dispone, al comma 1, che i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo dell’ente (nella specie, al sindaco del comune), e, al comma 2, che sono attribuiti ai dirigenti “tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno” non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni degli organi di governo o non rientranti tra quelle del segretario o del direttore generale» (Cassazione civile , sez. II, 06 ottobre 2006 , n. 21631); «ai sensi dell’art. 107 comma 5 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, l’art. 22 comma 7 d.lg. 31 marzo 1998 n. 114 deve essere interpretato, anche secondo una lettura costituzionalmente orientata (art. 97), nel senso che spetta al dirigente, e non al sindaco, la competenza a disporre la decadenza e la revoca dell’autorizzazione all’esercizio di attività commerciale nel caso di sospensione di tale attività per un periodo superiore ad un anno; a tal proposito l’eventuale norma statutaria comunale che attribuirebbe la competenza in materia al sindaco subisce gli effetti mutanti voluti giacché il predetto art. 107 d.lg. n. 267, cit. non necessita della mediazione statutaria o regolamentare dell’Ente locale, rinviando la legge a tali fonti solo per la definizione delle modalità di esercizio dei poteri stessi» (T.A.R. Lazio Latina, 21 settembre 2006 , n. 669); «ai sensi dell’art. 107 comma 5 t.u. 18 agosto 2000 n. 267, l’art. 22 comma 7 d.lg. 31 marzo 1998 n. 114 deve essere interpretato nel senso che spetta al dirigente, e non al sindaco, la competenza a disporre la revoca dell’autorizzazione all’esercizio di attività commerciale nel caso di sospensione di tale attività per un periodo superiore ad un anno» (T.A.R. Basilicata Potenza, 02 agosto 2005 , n. 739).

Ciò posto in punto di competenza ad emanare l’atto impugnato, il Tribunale osserva che, alla luce dell’inequivoco dato normativo di acui all’art.22 D.Lgs. n.114/98 e venendo in rilievo nel caso di specie non solo la sussistenza di carenze igienico-sanitarie, ma l’utilizzazione, in radicale assenza di titolo autorizzatorio, di uno spazio esterno (il piazzale avente, in realtà, la funzione di autorimessa) come deposito alimentare (sullo stesso sono stati rinvenuti ingenti quantità di pasta alimentare, cfr.verbale dei N.A.S. del 29.10.2009), il proveditimento impugnato deve giudicarsi correttamente adottato dall’Amministrazione comunale.

Infatti, ai sensi dell’art.22, 6° comma, del D.Lgs. n.114/98, infatti, il provvedimento di chiusura immediata di un esercizio di vendita (nel caso di specie, tuttavia, si tratta di un deposito alimentare) è adottato dal Sindaco (da intendersi, come innanzi precisato, ormai, come sostituito dal competente organo dirigenziale) in caso di svolgimento abusivo dell’attività di vendita.

Diversamente, per le altre infrazioni della disciplina di cui al testo normativo in parola, il richiamato art.22 prevede, ai commi 1 e 2, una graduazione delle sanzioni da applicare, comminando dapprima – e in sede di prima infrazione – una sanzione pecuniaria e, solo per il caso di particolare gravità o di recidiva, la “sospensione della attività di vendita per un periodo non superiore a venti giorni”; ai commi 3 e 4, oltre alla sanzione pecuniaria in ipotesi di prima violazione, la revoca dell’autorizzazione all’apertura, e, al comma 5, la chiusura di un esercizio di vicinato, qualora il titolare: a) sospenda l’attività per un periodo superiore ad un anno, b) non risulti più provvisto dei requisiti di cui all’art.5 comma 2, c) nel caso di ulteriore violazione delle prescrizioni in materia igienico-sanitaria avvenuta dopo la sospensione dell’attività disposta ai sensi del comma 2.

Si richiama, proprio in punto di interpretazione della norma testé richiamata, un precedente della Sezione: «è fondata la censura di eccesso di potere per sviamento laddove l’Amministrazione utilizza la sanzione di cui all’art. 22, d.lg. n. 114 del 1998 concernente la chiusura dell’esercizio di vendita per svolgimento abusivo dell’attività, per contestare, in realtà, altro genere di irregolarità, ovvero, le condizioni, dal punto di vista ambientale, in cui versa il deposito, privo della pavimentazione e senza un sistema di regimentazione delle acque e di abbattimento delle polveri » (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 02 marzo 2010 , n. 1253)

Il ricorso va, pertanto, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al rimborso, in favore delle parti resistenti, delle spese di giudizio che liquida, per ciascuna di esse, in complessivi €.1.500,00# (euro millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 2/9/2011 n.4314 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. Romano
P.C., N.V., N.M., (Avv.ti L.Manzi, M. Pavan, A.Riccardo) / Comune di Cavaso del Tomba (Avv.ti L. Ronfini, M.E. Verino) e altri

e non espropriativo

Edilizia e urbanistica – PRG – Destinazione area parcheggio – Vincolo espropriativo – Inconfigurabilità – Conseguenze

Non sono annoverabili tra i vincoli neppure soltanto “sostanzialmente espropriativi” quelli derivanti da destinazioni urbanistiche realizzabili anche attraverso l’iniziativa privata in regime di economia di mercato. Pertanto, la destinazione a parcheggio impressa dallo strumento urbanistico a determinate aree, non comportando automaticamente l’ablazione dei suoli ed, anzi, ammettendo la realizzazione anche da parte di privati, in regime di economia di mercato, delle relative attrezzature destinate all’uso pubblico, costituisce vincolo conformativo, e non anche espropriativo, della privata proprietà e, dunque, la relativa imposizione non necessita della contestuale previsione di un indennizzo, né di una puntuale motivazione sulle ragioni poste a base della eventuale reiterazione della previsione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11475 del 2004, proposto dalle:
sig.re Premoli Camilla, Nardini Valeria e Nardini Marina, rappresentate e difese dagli avv. Luigi Manzi, Massimo Pavan ed Alba Riccardo, con domicilio eletto presso il primo di detti difensori, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

il Comune di Cavaso del Tomba, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Ronfini e Mario Ettore Verino, con domicilio eletto presso il secondo di detti difensori, in Roma, via Lima, n. 15;

la Regione Veneto, non costituita in giudizio;
la Provincia di Treviso, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. Veneto – SEZIONE I^ – n. 2266 del 2004, resa tra le parti, concernente variante al PRG ed esproprio in attuazione del vincolo di destinazione dell’area a parcheggio pubblico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cavaso sul Tomba;

Viste le memorie difensive presentate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 giugno 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Andrea Reggio d’Aci, su delega dell’avv. Luigi Manzi, e Mario Ettore Verino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Le appellanti, nella loro qualità di comproprietarie di “Villa Premoli” in Cavaso del Tomba, con il relativo parco ed il terreno di rispetto antistante delimitato da un antico muretto in ciottoli e pietrame, hanno contestato in primo grado la determinazione del Consiglio Comunale di Cavaso del Tomba n. 63 del 22 dicembre 1999 di realizzare un parcheggio pubblico di mq. 2700 sui propri mappali n. 314 e n. 454, facenti parte di tale compendio immobiliare, ed in particolare:

– la variante al P.R.G., approvata ai sensi e per gli effetti dell’art. 1 della legge n. 1 del 1978, con la quale detta opera pubblica è stata dichiarata di pubblica utilità, indifferibile ed urgente, con fissazione dei termini;

– la delibera della Regione Veneto n. 2645 del 2000 che tale variante ha approvato.

Per l’annullamento di entrambe dette delibere articolavano in primo grado i seguenti quattro motivi di impugnazione:

i)- violazione dell’art. 2 L. 19.8.1968 n. 1187 perché il vincolo espropriativo decaduto sarebbe stato reiterato senza previsione di indennizzo, né indicazione di valide ragioni che rendessero necessaria tale reiterazione, né dandosi carico di altre soluzioni pure prospettate;

ii)- violazione dell’art. 14 della legge 11/2/1994, n. 109, come modificato dalla legge 18/11/1998, n. 415, ed eccesso di potere per difetto di presupposto perché l’opera pubblica non sarebbe stata inserita nella programmazione prevista dalla citata legge e, quindi difetterebbe il presupposto giuridico necessario per la corretta previsione e realizzazione dell’opera stessa;

iii)- violazione dell’art. 2, comma 5, della legge n. 1 del 1978 perché il Consiglio Comunale sarebbe incompetente all’approvazione del progetto definitivo dell’opera, spettando il potere alla Giunta Comunale;

iv)- violazione dell’art. 13 della legge n. 2359 del 1865 perché i termini previsti da tale legge sarebbero, in realtà, fittizi ed incerti.

Con un secondo ricorso proposto innanzi al medesimo TAR le ricorrenti impugnavano anche il decreto di espropriazione dell’area adottato dal dirigente del settore lavori pubblici della Provincia di Treviso n. 41 del 2003 deducendo eccesso di potere per difetto di presupposto e per illegittimità derivata.

2. – Con la sentenza impugnata il Giudice territoriale, previa riunione per connessione di entrambi detti ricorsi, li ha respinti con motivazione che può essere così riassunta:

– è infondato il primo motivo perché il principio affermato dalla decisione della Corte Costituzionale citata dai ricorrenti si riferisce alle ipotesi di reiterazione soltanto formale del vincolo preordinato all’esproprio, mentre nella specie si accompagn
– è infondato anche il secondo motivo essendo noto che l’art. 14 della invocata legge Merloni si applica a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 dello stesso articolo e quindi dal 28 luglio 2000,ossia da epoca posteri
– il terzo motivo é improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione, essendo stata deliberata dalla Giunta Comunale la convalida della parte della delibera consiliare impugnata che aveva anche approvato il progetto definitivo, pur n
– infondato è, infine, il quarto ed ultimo motivo perché, essendo divenuta esecutiva la delibera impugnata ai sensi del 2^ comma dell’art. 47 della legge n. 142/1990, come risulta dalla certificazione apposta dal segretario comunale, il termine finale, al
– il primo ricorso va, quindi, respinto e con esso anche il secondo perché ripropone in via derivata tutte le censure enunciate nel primo.

3. – Con l’appello in epigrafe le sigg.re Camilla Premoli, Valeria Nardini e Marina Nardini hanno chiesto la riforma delle predetta sentenza per i seguenti motivi di impugnazione:

1)- il Giudicante di prime cure avrebbe mal interpretato, sia la invocata norma dell’art. 2 della legge n. 1187 del 1968, sia la sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999 perché il diritto all’indennizzo avrebbe a presupposto non “…la serietà o meno del proposito di reiterare il vincolo, bensì il tempo dilatato di soggezione della proprietà privata…” e sarebbe “…finalizzato non a punire l’Ente per un ritardo colpevole, bensì a ristorare il privato per la persistenza della soggezione oltre il periodo massimo previsto dalla legge…” (cinque anni) che, nella specie, si sarebbe protratto per altre due volte; conseguentemente il TAR avrebbe dovuto riconoscere il diritto dei ricorrenti all’indennizzo dal momento della “…adozione degli atti che facevano iniziare il terzo periodo (22/12/1999)…” di vincolo preordinato all’esproprio di loro particelle.

2)- lo stesso Giudicante avrebbe fatto “…dire agli atti più di quello che effettivamente dicono…” perché le esigenze rappresentate sarebbero soltanto della frazione di Caniezza (una delle otto) e non anche dell’intero Comune ed avrebbe erroneamente ritenuto assolto il dovere di motivazione, pur non essendo stata allegata alcuna giustificazione sul perché si fosse giunti alla terza reiterazione del vincolo “…per un opera che per 12 anni non si è ritenuto necessario compiere…”; pur essendo soltanto una esigenza pubblica molto limitata quella indicata (parcheggio a servizio del mercato settimanale) a sostegno della reiterazione del vincolo contestato, peraltro anche sproporzionata visto che successive previsioni di parcheggio sono state stralciate (Piano Particolareggiato ex Bonotti), destinando le relative aree a zona residenziale; pur non essendo state minimamente prese in considerazione, neppure sotto il profilo delle caratteristiche, “…la straordinaria bellezza del sito per la singolare compresenza di due ville venete quasi appaiate ed accomunate da un unico scenografico belvedere, digradante verso la valle, e costituente il brolo del complesso architettonico…”, confermata dalla prossima conclusione del procedimento di apposizione del vincolo ex lege n. 1039 del 1939 dalla Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio del Veneto su tutto il brolo anzidetto; pur essendo state indicate soluzioni alternative che non sono generiche e quindi andavano valutate;

3)- il Tar avrebbe erroneamente ritenuto fissati con certezza sia i termini per il compimento delle espropriazioni sia quelli per il compimento dei lavori sulla base di argomentazioni certamente non condivisibili, quanto al promo tipo di detti termini, non essendo pacifico che la delibera di variante al PRG non sia assoggettata a controllo del Co.Re.Co. ed, inoltre, avrebbe omesso ogni valutazione delle deduzioni svolte dalle ricorrenti con riferimento al secondi tipo di termini.

4. – Il Comune di Cavaso del Tomba si è costituito nel presente grado di giudizio e con controricorso e successiva memoria depositata in previsione della discussione dell’appello ha argomentato in ordine all’infondatezza di detto gravame del quale ha chiesto il rigetto, con conseguente conferma della sentenza del primo Giudice.

5. – Con memoria, anch’essa presentata in previsione della discussione dell’appello, le appellanti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi alla luce della relazione tecnico-urbanistica depositata in atti di causa il 17 maggio 2011.

6. – All’udienza pubblica del 7 giugno 2011 l’appello è stato introitato in decisione.

7. – La sentenza del primo Giudice merita di essere confermata per le seguenti considerazioni.

7.1 – Può prescindersi dall’ esame dell’eccezione sollevata dal resistente Comune di inammissibilità dell’appello, laddove proposto dalle sig.re Valeria e Marina Nardini, essendo comunque infondate nel merito le tesi proposte con tale mezzo.

7.2 – Nel merito, osserva preliminarmente il Collegio che costituisce avviso costante della Sezione che la destinazione a parcheggio impressa dallo strumento urbanistico a determinate aree, non comportando automaticamente l’ablazione dei suoli ed, anzi, ammettendo la realizzazione anche da parte di privati, in regime di economia di mercato, delle relative attrezzature destinate all’uso pubblico, costituisca vincolo conformativo, e non anche espropriativo, della privata proprietà per cui la relativa imposizione non necessita della contestuale previsione di un indennizzo, né di una puntuale motivazione sulle ragioni poste a base della eventuale reiterazione della previsione (cfr. ad es. n. 5059 del 1° ottobre 2007).

Orbene, da tale avviso, che esclude dai vincoli indennizzabili quello sopra descritto, il Collegio non ha motivo di discostarsi, anche tenuto conto che esso trova conforto nella nota pronunzia del Giudice delle Leggi n. 179 del 20 maggio 1999 che ha sancito il principio sottostante a tale affermazione e cioè che non sono annoverabili tra i vincoli neppure soltanto “sostanzialmente espropriativi” quelli derivanti da destinazioni urbanistiche realizzabili anche attraverso l’iniziativa privata in regime di economia di mercato.

Consegue l’infondatezza della tesi di parte appellante che il vincolo reiterato con l’impugnata delibera consiliare n. 63 del 22 dicembre 1999 (di approvazione dei progetti preliminare e definitivo dei lavori di costruzione del parcheggio in questione) costituisca un vincolo espropriativo e di tutte le deduzioni svolte con il primo motivo di appello.

Inoltre, osserva il Collegio, che neppure sotto il profilo della motivazione può dubitarsi della correttezza della reiterazione del vincolo in questione poiché esso si fonda su concreti atti (approvazione dei progetti citati) che mostrano non soltanto la serietà dell’intento dell’Amministrazione, ma anche la precisa e concreta volontà di quest’ultima di realizzare, come poi ha fatto, l’opera pubblica programmata.

Come ben ha precisato il primo Giudice, non si tratta nel caso in esame di opera astrattamente prevista in sede di approvazione di un’ordinaria variante urbanistica, cui si correli un vincolo da attuarsi in futuro, bensì dell’approvazione di concreto progetto (preliminare e definitivo) concernente specifica opera pubblica ed accompagnato da contestuale dichiarazione della pubblica utilità delle opere ed indifferibilità ed urgenza delle stesse, nonché fissazione dei termini per le procedure ablatorie, che, essendo stata disposta con il procedimento dell’art. 1 della legge n. 1 del 1978, rende palese sia la necessità di apposizione del vincolo sia la motivazione dello stesso, da ricercarsi quest’ultima nella volontà concreta dell’Ente di realizzare immediatamente l’opera pubblica e non anche in quella generica di reiterare soltanto formalmente una destinazione urbanistica vincolante, già scaduta, per un ulteriore quinquennio.

Quanto, poi, al profilo specifico del preteso difetto di motivazione delle reiterazione, giova ulteriormente precisare che sono infondate anche le doglianze relative all’asserita assenza negli atti impugnati di una dimostrazione esauriente della persistenza di una pubblica utilità dell’opera correlata al vincolo in questione ed all’omessa valutazione di altre soluzioni più valide, come quelle prospettate in sede di discussione consiliare della delibera e non considerate.

Al riguardo, ben possono trovare conferma le osservazioni formulate dal Giudice territoriale che appaiono del tutto corrette sia laddove segnalano la sufficienza della motivazione contenuta nella delibera impugnata, siccome collegata ad esigenze individuate con riferimento allo svolgimento nella frazione comunale in questione (Caniezza) del mercato settimanale e delle manifestazioni locali, sia laddove rilevano che nessuno degli intervenuti alla discussione consiliare della delibera impugnata ha, a ben vedere, formulato una concreta e specifica proposta alternativa a quella deliberata, essendo generiche quelle formulate, così come quella prospettata dalle stesse attuali appellanti.

Tutto ciò in disparte i profili di inammissibilità di tutte quelle deduzioni che, riguardando la localizzazione dell’opera pubblica, impingono concretamente nel merito di scelte riservate all’Amministrazione le quante volte, come nella specie, non appaia irrazionale o svincolata dai presupposti di fatto esistenti la scelta conclusivamente operata dall’Amministrazione stessa.

Né possono avere alcuna influenza nell’economia del presente giudizio i profili relativi alle precedenti determinazioni di reiterazione del vincolo ed al procedimento di imposizione di quest’ultimo anche su tutto “il brolo”, che la competente Soprintendenza avrebbe attivato e si appresterebbe a concludere (cfr. pag 9, cpv 2 e 3, dell’appello), in quanto il primo di detti profili concerne atti ormai intangibili ed il secondo, come ammettono le stesse appellanti, in ogni caso, concerne “…provvedimenti impositivi del vincolo architettonico successivi ai provvedimenti impugnati” che, in quanto temporalmente tali, sono privi di ogni giuridico effetto nella fattispecie in esame.

In sintesi, nessuna delle critiche sollevate con il secondo motivo di appello può essere condivisa, né, tanto meno, le considerazioni svolte nella relazione tecnica di parte, datata 12 febbraio 2007, che è, peraltro, resistita anche sul piano documentale dalle opposte allegazioni versate in atti di causa dalla civica difesa circa l’utilizzazione del parcheggio e, quindi, la piena rispondenza a pubbliche esigenze del contestato parcheggio.

Infine, vanno disattese anche le critiche mosse con il terzo ed ultimo dei motivi di impugnazione, con il quale sostanzialmente viene reiterato il quarto ed ultimo motivo del ricorso di primo grado, in quanto la motivazione di rigetto allegata in proposito dal primo Giudice, diversamente da quanto ritenuto dalle appellanti, non è né carente, perché risponde a tutte le doglianze sollevate, né è errata, in quanto evidenzia ragioni sufficienti ad escludere che, nella specie, siano stati “…in realtà posti termini fittizi ed incerti…” e, quindi, a far ritenere, invece, rispettata dal Comune la denunziata norma dell’art. 13 delle legge n. 2359 del 1865.

7.3 – In conclusione, tutti i motivi di impugnazione della sentenza in epigrafe sono infondati per cui l’esaminato appello merita di essere rigettato.

8. – Quanto alle spese del presente grado di giudizio, l’onere relativo, nella misura indicata in dispositivo, va posto in capo alle appellanti soccombenti in applicazione dei principi ritraibili dall’art. 26 del c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 11475 del 2004, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le appellanti soccombenti, in solido, al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, in favore del Comune di Cavaso del Tomba, in euro 3000,00 (euro tremila/00), oltre competenze di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 2/9/2011 n.4951 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Meschino
Ministero per i beni e le attività culturali e Ministero dello sviluppo economico (Avv. St.) / Imac s.p.a. (Avv. ti A. Cancrini, C. De Portu, F. Vagnucci) e nei confronti di Eur s.p.a. (Avv. ti E. Barbieri e S. Vinti) e Fondazione Valore Italia (n.c.)

sulla sussistenza della responsabilità precontrattuale della p.a. nel caso di revoca legittima

1. Contratti della p.a. – Gara – Revoca legittima – Responsabilità precontrattuale della p.a. – Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Gara – Revoca – Limite – Dovere di correttezza e buona fede – Applicabilità – Ragione.

1. Anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara può sussistere una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi, in quanto l’impresa può aver confidato sulla possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso.

2. In tema di revoca di una procedura ad evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c. per l’Amministrazione si traducono in primo luogo nell’obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo tempestivo le informazioni, necessarie a salvaguardare la sua posizione, su eventi, o sulla rinnovata valutazione dell’interesse pubblico alla gara, che possano far ipotizzare fondamentalmente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un pericoloso affidamento sulla, invece incerta, conclusione del procedimento, affidamento che deve ritenersi tanto più radicato quanto più è avanzato il procedimento di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6740 del 2010, proposto dal

Ministero per i beni e le attività culturali e dal Ministero dello sviluppo economico, in persona dei rispettivi Ministri legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Imac s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Claudio De Portu e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

Eur s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

Fondazione Valore Italia, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II QUATER n. 04175/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI RELATIVI AL MUSEO DELL’AUDIOVISIVO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Imac S.p.a. e di Eur S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2011 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Vitale, l’avvocato De Portu e l’avvocato Sciacca per delega dell’avvocato Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In date 21 maggio 2001 e 1° dicembre 2005 tra il Ministero per i beni e le attività culturali e la EUR s.p.a. sono state stipulate convenzioni al fine di realizzare il Museo dell’audiovisivo nel Palazzo della civiltà italiana, sito nella zona Eur a Roma. Il 7 novembre 2007 il Ministero, realizzati a propria cura e spese gli interventi di restauro conservativo del Palazzo, ha pubblicato il bando di gara per la realizzazione nello stesso della Discoteca di Stato e del Museo dell’audiovisivo con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cui sono seguite la lettera di invito in data 3 marzo 2008, la sospensione ed il riavvio della gare con note, rispettivamente, del 21 aprile e del 3 giugno 2008 (quest’ultima recante proroga dei termini per la presentazione delle offerte al 10 settembre successivo) e la nomina della commissione tecnica di valutazione il 16 ottobre 2008, che ha svolto il proprio lavoro restando soltanto di dover procedere alla apertura della busta del “prezzo offerto”.

2. In data 27 novembre 2008 il Ministro per lo sviluppo economico, con nota indirizzata al Ministro per i beni e le attività culturali, cui questi ha riposto, concordando, l’11 dicembre successivo, ha comunicato che in collaborazione con EUR s.p.a. sarebbe stata realizzata nel Palazzo, ferma la realizzazione del Museo dell’audiovisivo, la Esposizione permanente del made in Italy e del design italiano, per la cui progettazione e gestione era stata costituita la Fondazione Valore Italia, emergendo l’opportunità “di procedere con una comune operatività, in alcune fasi anche progettuale, volta all’ottimizzazione delle risorse pubbliche”, procedendosi, successivamente, alla stesura di un nuovo progetto preliminare, sulla base di una differente dislocazione degli ambienti per il Museo dell’audiovisivo e della diversa progettazione degli impianti per la loro gestione unificata.

In data 28 maggio 2009 è stato stipulato un protocollo d’intesa fra i due Ministeri ed EUR s.p.a. per l’avvio delle attività museali ed espositive nel Palazzo, concordando sullo schema di convenzione da firmare da parte dei rispettivi responsabili tecnici di vertice, e prevedendo quale obiettivo prioritario la piena funzionalità del Palazzo in occasione del Centocinquantenario dell’Unità d’Italia.

3. Ritenuta la gara in corso di espletamento in buona parte non rispondente alle finalità del citato protocollo d’intesa, il Ministero per i beni e le attività culturali ne ha disposto la revoca con determinazione del Direttore generale del 9 giugno 2009, comunicata il 30 giugno successivo. Nel provvedimento si motiva la decisione richiamando, in particolare che “dalla procedura concorsuale in corso […] discenderebbe la praticabilità di una porzione del Palazzo […] da parte del Museo dell’audiovisivo mentre la convenzione prevede la piena utilizzabilità dell’intero complesso […]”e che la medesima convenzione “prevede una procedura concorsuale pubblica unificata relativa all’adeguamento impiantistico e funzionale dell’intero Palazzo” con “economie di spesa rispetto al prezzo base della gara bandita dal Ministero”, si cita anche l’art. 18, lett. q), del bando di gara, per cui l’Amministrazione si riservava “a suo insindacabile giudizio di non aggiudicare la gara o di annullarla o revocarla” senza dover corrispondere “compensi, indennizzi o danni a qualsiasi titolo ai partecipanti alla gara”.

4. Imac s.p.a., partecipante alla gara indetta con il bando pubblicato il 7 novembre 2007, con il ricorso n. 8435 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha chiesto l’annullamento, quanto al ricorso introduttivo: del citato provvedimento del Direttore generale per i beni librari, gli istituti culturali ed il diritto d’autore del Ministero per i beni e le attività culturali, del 9 giugno 2009, di revoca della gara indetta per l’affidamento dei lavori di adeguamento strutturale, funzionale, impiantistico ed allestimento locali relativi al Museo dell’audiovisivo; del presupposto provvedimento, D.D.G. del 19 giugno 2007; di tutti gli atti e provvedimenti connessi e consequenziali; della nota del Ministero per i beni e le attività culturali prot. 5882 del 22 giugno 2009; del protocollo d’intesa sottoscritto in data 28 maggio 2009 tra il Ministero per i beni e le attività culturali ed il Ministero per lo sviluppo economico; quanto ai motivi aggiunti: della nota 27 novembre 2008 n. 24947 del Ministero dello sviluppo economico; della nota 11 dicembre 2008 di risposta del Ministro per i beni e le attività culturali; del protocollo d’intesa del 28 marzo 2009; della convenzione del 28 maggio 2009 tra EUR s.p.a., la Fondazione Italia Valore ed il MiBAC; nonché l’accertamento del danno ingiusto patito dalla ricorrente a causa delle illegittimità compiute dall’appaltante e la condanna del Ministero al relativo risarcimento.

5. Il Tribunale amministrativo, con la sentenza n. 4175 del 2010, ha respinto il ricorso ed i relativi motivi aggiunti nella parte relativa alla richiesta di annullamento della revoca e degli atti presupposti; ha accolto in parte la domanda di risarcimento dei danni “nei sensi, nei modi e nella misura di cui in motivazione”; ha condannato il Ministero resistente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate nel complesso in euro 3.000,00 (tremila/00).

6. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento in parte qua della sentenza di primo grado e, per l’effetto, il rigetto del ricorso introduttivo della s.p.a. IMAC.

7. All’udienza del 19 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nella sentenza di primo grado, respinta l’eccezione di difetto di interesse della ricorrente, sono anzitutto rigettati i motivi di ricorso relativi alla violazione dei principi in materia di autotutela dell’Amministrazione ed alla illegittimità del richiamo del citato art. 18, lett. q), del bando. Al riguardo il primo giudice afferma che, data in linea di principio la possibilità della revoca degli atti di gara per ragioni di pubblico interesse o per vizi di merito e dell’annullamento per vizi di legittimità, anche dopo l’avvio della procedura di scelta del contraente, nella specie le censure dedotte avverso il provvedimento di revoca per difetto di motivazione e assenza delle ragioni di pubblico interesse, non attingono la massa critica sufficiente a far giudicare il provvedimento viziato e da annullare, né risulta illegittima la detta clausola dell’art. 18, in quanto, secondo il ricorrente, non specificamente sottoscritta, poiché il mutare dell’interesse in origine perseguito consente l’annullamento o revoca dei procedimenti di gara, non valendo perciò il richiamo della clausola, in quanto legittima, ad inficiare il provvedimento di revoca; l’efficacia di tale clausola è però limitata alla stipula del contratto o alla scadenza del termine, coincidente con la scadenza della polizza fideiussoria, che la stessa stazione appaltante si è data per concludere il procedimento, non avendo perciò essa effetti preclusivi rispetto alle pretese risarcitorie dei concorrenti.

A quest’ultimo riguardo nella sentenza, pur riconosciuta la legittimità della revoca, si afferma la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione per gli affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica, con violazione dei doveri di lealtà e di buona fede di cui all’art. 1337 Cod. civ., da ricollegare: all’adozione di scelte contraddittorie da parte del Ministero appaltante attraverso intese operative, in spregio degli oneri di programmazione annuale e pluriennale dell’Amministrazione e delle esigenze di coerenza e continuità dell’azione amministrativa; agli ingiustificati ritardi di conduzione del procedimento: stasi tra il 2007, data di indizione della gara, e il 30 giugno 2008, data della comunicazione della proroga dei termini per la presentazione delle offerte; all’adozione e comunicazione della revoca oltre il termine dei 180 giorni previsto al punto g) della lettera di invito quale termine per la scadenza della cauzione provvisoria e quindi per la stipula del contratto; all’evidente mancanza di comunicazione tra le strutture di immediata collaborazione ed i vertici dell’amministrazione che avevano in gestione il procedimento; alla mancata comunicazione agli interessati di sopravvenute decisioni, anche solo al fine di consentire loro di riadeguare le proprie strategie aziendali al possibile esito infruttuoso del procedimento.

Ciò posto, non è accolta la quantificazione del danno proposta dalla ricorrente, per le spese di procedura, in euro € 267.074,78, oltre alla richiesta di rivalutazione economica ed interessi, dovendosi considerare, si conclude nella sentenza, che il principio della risarcibilità dell’interesse negativo e della perdita dell’occasione di stipulare altri contratti, basato sulla disciplina di diritto comune ai sensi dell’art. 1337 Cod. civ., non può essere applicato meccanicisticamente nel caso di revoca della procedura, poiché la mancata aggiudicazione di una gara d’appalto è un’evenienza ordinaria, rientrante nel campo del rischio d’impresa, per cui per il suo ristoro si ritiene di dover ricorrere alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 Cod. civ., con stima pari ad € 60.000,00, oltre gli interessi dalla data di pubblicazione della sentenza fino all’effettivo soddisfo.

2. Nell’appello la sentenza è censurata essendo erroneo ritenere che nella specie vi sia stata lesione dell’affidamento, considerato che la revoca non scaturisce da una vicenda posta in essere unilateralmente dal Ministero per i beni e le attività culturali, né da una sua decisione imprevedibile, poiché il Ministero non ha poteri esclusivi riguardo al Palazzo della civiltà italiana, in quanto di proprietà di EUR s.p.a, essendo ciò noto alle imprese partecipanti alla gara e dovendosi perciò ritenere la possibilità di revoca della gara come rientrante nella normale alea del rapporto in esame, data inoltre la previsione di tale ipotesi nel bando.

In questo quadro si contestano gli elementi assunti dal primo giudice a prova della condotta dell’Amministrazione costitutiva di responsabilità precontrattuale, poiché: il periodo di sospensione della gara è stato effettivamente di 44 giorni, non essendovi stata interruzione tra il luglio 2007 e il 3 giugno 2008, dal momento che il bando è stato pubblicato il 7 novembre 2007, con termine per la presentazione delle domande al 6 dicembre 2007, trasmissione degli inviti prevista entro 120 giorni dal 6 dicembre 2007 e loro diramazione il 3 marzo 2008 con fissazione al 12 maggio 2008 per la presentazione delle offerte, essendosi quindi disposta la sospensione di cui si tratta il 21 aprile 2008 fino al 3 giugno successivo; non è stato disatteso il termine di 180 giorni per l’adozione del provvedimento di revoca decorrendo tale termine da quello di scadenza per la presentazione delle offerte, fissato al 10 settembre 2008; il flusso di comunicazione tra le Amministrazioni responsabili è stato serrato, come dimostrato dal carteggio in atti; le decisioni sopravvenute sono state comunicate tempestivamente agli interessati, poiché l’atto di revoca è stato adottato il 9 giugno 2009 e comunicato il 30 giugno successivo, perciò pochi giorni dopo la stipula del protocollo d’intesa e della Convenzione il 28 maggio precedente.

La sentenza è erronea anche, si conclude nell’appello, nella parte in cui liquida equitativamente il danno ragguagliandolo a una parte delle spese di partecipazione, poiché contraddittoria con l’affermazione della insussistenza del diritto alla rifusione delle spese di partecipazione (anche in caso di gara non revocata tutte le imprese non aggiudicatarie subiscono il costo della progettazione), non risultando, di conseguenza, la necessaria prova del danno.

3. Le censure così riassunte sono infondate.

3.1. Secondo l’indirizzo di questo Consiglio di Stato, anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara può sussistere una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi (Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; V, 30 novembre 2007, n. 6137; 8 ottobre 2008, n. 4947; 11 maggio 2009, n. 2882; VI, 17 dicembre 2008, n. 6264) potendo aver confidato l’impresa sulla possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso (Cons. Stato, Ad. plen n. 6 del 2005, cit.).

Si tratta allora di verificare se l’Amministrazione, in questo rapporto, abbia violato i doveri di correttezza e buona fede di cui è espressione l’art. 1337 Cod. civ.. Questi, nel quadro di una procedura ad evidenza pubblica, si traducono in primo luogo nell’obbligo di rendere al partecipante alla gara in modo tempestivo le informazioni, necessarie a salvaguardare la sua posizione, su eventi, o sulla rinnovata valutazione dell’interesse pubblico alla gara, che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un pericoloso affidamento sulla, invece incerta, conclusione del procedimento; affidamento che deve ritenersi tanto più formato quanto più è avanzato il procedimento di gara.

3.2. In questo quadro il Collegio ritiene che, quand’anche il comportamento dell’Amministrazione possa ritenersi giustificato rispetto a taluno dei rilievi individuati dal primo giudice rispetto a singole fasi, resta indubbio che nel procedimento in esame, in linea generale, l’azione amministrativa non risulta compiutamente coerente con le esigenze di programmazione e di continuità dell’attività corrispondente e che, in particolare, l’Amministrazione è giunta a disporre di informazioni idonee a configurare la fondata ipotesi della revoca della gara in una fase del procedimento antecedente a quella in cui la relativa informazione è stata poi resa, con il provvedimento di revoca, risultando l’adempimento quindi tardivo e per tale motivo da qualificare dannoso per i partecipanti alla gara.

Al riguardo si deve osservare che non appare probante allo scopo l’indicazione, prospettata dalla IMAC s.p.a. nella memoria difensiva del 17 giugno 2011, della preesistenza della Fondazione Valore Italia e del suo programma, definito nel maggio 2007, di organizzare nel Palazzo della civiltà italiana l’Esposizione sul made in Italy, non risultando invero acclarata, già per ciò solo, una se non sicura, almeno altamente probabile, incompatibilità tecnica con l’idea del Museo dell’audiovisivo.

Va invece considerata la situazione quale emerge dallo scambio di note fra i Ministri dello sviluppo economico e per i beni e le attività culturali intervenuto tra il 27 novembre e l’11 dicembre del 2008, che rende palese il concorde intento “di procedere con una comune operatività in alcune fasi anche progettuale […] volta alla ottimizzazione delle risorse pubbliche”, e perciò la consapevolezza della necessità dell’armonizzazione dei progetti per il più efficiente uso delle dette risorse (da intendersi riferito, evidentemente, all’uso diverso del Palazzo e dei finanziamenti), con la conseguenza che con il citato scambio di note, e perciò non nel periodo di sei mesi trascorsi prima della revoca e della sua comunicazione, è da ritenere oggettivamente emersa l’evenienza di una rivisitazione progettuale tale da poter sfociare nella revoca della gara in corso e si definisce quindi la premessa idonea per la sospensione cautelativa del procedimento di gara, con la sua immediata comunicazione.

Come indicato nella nota del Ministero per i beni e le attività culturali del 27 ottobre 2009, agli atti del giudizio, nel frattempo vi era stata la prosecuzione del procedimento di gara fino alla soglia dell’apertura della busta del “prezzo offerto” e, perciò, fino ad un notevole stato di avanzamento della procedura pur se non perfezionata con la fase dell’aggiudicazione.

3.3. Tutto ciò rilevato, il Collegio ritiene che nella società partecipante alla gara si sia formato un apprezzabile affidamento a fronte della tardiva indicazione della necessità della revisione progettuale, riconoscibile invece almeno con la fine dell’anno 2008.

E’ perciò da condividere la complessiva valutazione del primo giudice poiché, da un lato, pur ritenuta la legittimità della revoca, il comportamento dell’Amministrazione non risulta coerente con l’adempimento del dovere di informazione tempestiva e corretta nei confronti delle parti private, con conseguente responsabilità precontrattuale. Dall’altro, l’affidamento della società appellata non aveva raggiunto il maggiore e netto grado di consolidamento proprio di chi sia risultato aggiudicatario, non potendo, inoltre, essere del tutto trascurato l’elemento della disposizione di cui all’art. 18, lett. q), del bando comunque nota ai partecipanti alla gara.

Alla luce di queste considerazioni il Collegio ritiene di confermare la quantificazione del danno stimato in via equitativa dal primo giudice nella misura di euro 60.000,00 (sessantamila/00), con interessi legali dalla data della pubblicazione della sentenza di primo grado fino al soddisfo.

4. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò respinto.

Il Collegio ritiene che la particolare articolazione dei profili giuridici della controversia giustifichi la compensazione tra le parti delle spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe n. 6740 del 2010.

Spese del secondo grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/9/2011 n.4921 proviene da Giustamm.

Va accolta la domanda cautelare avverso la dichiarazione di improcedibilita’ di un’istanza di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (esclusione che era stata disposta per mancanza di un documento che invece risultava presente in forma informatizzata), mentre va respinta la domanda cautelare avverso la scelta dell’amministrazione di procedere all’esame delle domande a sorte, perche’ il ricorso al criterio ausiliario dell’estrazione a sorte non si presenta manifestamente illogico. (G.S.)

N. 03877/2011 REG.PROV.CAU.

N. 05367/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5367 del 2011, proposto da Fri – El S.p.A., Vis Elettrica S.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Doris Mansueto e Germana Cassar, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Macchi Di Cellere Gangemi in Roma, via Giuseppe Cuboni, 12;

contro

Regione Basilicata;

nei confronti di

Melfi Energia Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Di Ciommo, con domicilio eletto presso Francesco Di Ciommo in Roma, via Tacito, 41; Inergia S.p.A., Sunray Italy S.r.l.;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I n. 00100/2011, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE UNICA ALLA COSTRUZIONE ED ALL’ESERCIZIO DI IMPIANTI DI PRODUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA DA FONTI RINNOVABILI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Melfi Energia Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Cassar e Di Ciommo;

Ritenuto che la domanda cautelare in esame merita accoglimento per quanto riguarda la contestata previsione dell’ordinanza impugnata, lesiva degli interessi dell’appellante, di una sospensione generalizzata degli effetti della graduatoria discendenti dall’effettuata estrazione a sorte;

Considerato, infatti, che il ricorso al criterio ausiliario dell’estrazione nella fattispecie concreta non si presenta manifestamente illogico, e che, d’altro canto, le esigenze di tutela cautelare delle ragioni della ricorrente di primo grado paiono già adeguatamente salvaguardate dalle rimanenti previsioni della stessa ordinanza del T.A.R. (in particolare, dalla sollecita fissazione dell’udienza di merito)

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 5367/2011) e, per l’effetto, riforma l’ordinanza impugnata nella parte in cui essa dispone una sospensione generalizzata degli effetti della graduatoria discendenti dall’estrazione a sorte.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 30 agosto 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 2/9/2011 n.3877 proviene da Giustamm.