Pres. Santoro, est. Fera
Ecoverde Gestione Servizi Ambientali di Giro Diego & C. s.n.c. (Avv.ti V. Fedato e R. Mariani) c. C.S.R.. Bassa Friulana s.p.a. (Avv.ti O. Comand e C. Tessarolo), Sager s.r.l. (Avv. G. Zgagliardich ed A. Musenga)

sui rapporti intercorrenti tra l’impugnazione dell’esclusione dalla gara e l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva ai fini della procedibilità del ricorso

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Esclusione – Impugnazione – Successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva – Occorre – Ininfluenza del riferimento nel ricorso all’ “eventuale atto di aggiudicazione definitiva”

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Impugnazione degli atti di gara – Rapporti tra impugnazione dell’esclusione e impugnazione dell’aggiudicazione definitva

1. In tema di impugnazione dell’esclusione dalla gara d’appalto, vi è la dichiarazione giurisdizionale di improcedibilità del ricorso nei casi in cui l’impresa ricorrente, dopo aver impugnato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara e gli ulteriori atti fino all’aggiudicazione provvisoria, non estende poi l’impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva. A tal fine non può invece ritenersi idonea la formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferisce genericamente a “l’eventuale e non conosciuto atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto e i consequenziali atti relativi alla stipulazione del contratto” in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di gravare un determinato provvedimento amministrativo.

2. Il principio secondo il quale, in caso di impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, deve essere gravato, in un secondo momento, anche l’atto di aggiudicazione definitiva, a maggior ragione va applicato alla relazione intercorrente tra l’atto di esclusione dalla gara, intervenuto nel corso del procedimento e nei confronti del quale l’interessato può proporre ricorso al fine di ottenere quanto meno un’immediata tutela cautelare, e l’aggiudicazione definitiva che rappresenta l’atto conclusivo del procedimento; cioè il provvedimento finale idoneo a produrre effetti costitutivi sulla sfera giuridica dei destinatari.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.11102 REG. RIC.
N. 4472/05 REG.DEC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. r.g. 11102 del 2004 proposto dalla
Ecoverde Gestione Servizi Ambientali di Giro Diego & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Fedato e Roberto Masiani, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Ugo Bassi n. 3 ;

CONTRO

la C.S.R.. Bassa Friulana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Oliviero Comand e Costantino Tessarolo, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via Cola di Rienzo n. 271;

e nei confronti
della Sager s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Gianni Zgagliardich ed Andrea Musenga, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale America n. 11 (controinteressata ed appellante incidentale);

per l’annullamento
della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia 28 settembre 2004, n. 597;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 1 marzo 2005 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti R.Mariani. C.Tessarolo e G.Zgagliardich come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Ecoverde Gestione Servizi Ambientali ha impugnato davanti al Tar del Friuli Venezia Giulia il provvedimento con il quale la C.R.S. aveva revocato la sua ammissione alla gara, adducendo la motivazione che, ai sensi dell’art. 113, 5° comma, lett. a), del D.lg. 18.8.2000 n. 267, nel testo introdotto dall’art. 14, 1° comma, del D.L. 30.9.2003 n. 269, convertito in L. 24.11.2003 n. 326, la partecipazione era riservata alle società di capitali.
L’impresa, tuttavia, aveva presentato la propria offerta. La C.R.S., però, ha confermato la non ammissione alla gara, che si è conclusa con l’aggiudicazione alla controinteressata.
In primo grado, la ricorrente aveva dedotto, i seguenti vizi di illegittimità:
1) violazione della lex specialis e delle direttive 92/50/CE e 75/42/CE, del D.Lg. n. 157/95 e dell’art. 30 del D.Lg. n. 22/97 in uno con il D.M. 28.4.1998 n. 406
2) violazione ed errata applicazione degli artt. 112 e 113, 5° comma, lett. a), del D.Lg. n 267/00
3) violazione degli artt. 7 e 8 della L. 7.8.1990 n. 241 e dei principi in materia di giusto procedimento
Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata.
La controinteressata Sager s.r.l. ha quindi proposto ricorso incidentale, al fine di far dichiarare l’inammissibilità di quello principale per difetto di interesse.
Con successiva memoria, la Sager aveva dedotto l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso principale, essendo intervenuto, nelle more, l’aggiudicazione definitiva a suo favore e sottoscritto il contratto, atti che sarebbero ormai insuscettibili di rimozione, in quanto, ancorché noti alla ricorrente, essa non ha provveduto ad impugnarli con motivi aggiunti.
Con la sentenza specificata in rubrica, il Tar, ha accolto in parte il ricorso incidentale, dichiarando così inammissibile il ricorso principale per difetto di legittimazione e di interesse, in quanto la ricorrente, esclusa per motivi non contestati col gravame, non ha più titolo né può ricavare alcun vantaggio a contestare gli atti di una gara a cui non poteva partecipare.
L’appello è proposto dalla Ecoverde, che contesta le affermazioni contenute nella sentenza appellata e ripropone i motivi di ricorso non esaminati dal primo giudice.
E’ costituita in appello la C.S.R., che rinnova le eccezioni pregiudiziali già prospettate primo grado, con particolare riferimento all’improcedibilità del ricorso in appello, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l’eventuale riforma della sentenza appellata risulterebbe “inutiliter data “, posto che l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria non renderebbe inefficace l’aggiudicazione definitiva.
La Sager s.r.l., nel costituirsi in appello, propone altresì appello incidentale con il quale rinnova le eccezioni ed i motivi prospettati col ricorso incidentale di primo grado.
Le parti hanno scambiato ulteriori memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive.

DIRITTO

L’appello proposto dalla Ecoverde Gestione Servizi Ambientali è infondato.
Oggetto dell’appello è la sentenza, specificata in rubrica, con la quale il Tar del Friuli Venezia Giulia ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla Ecoverde Gestione Servizi Ambientali, per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla licitazione privata, per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, indetta dalla C.R.S. Bassa Friulana, nonché i successivi atti del procedimento fino all’aggiudicazione provvisoria. La sentenza di primo grado, inoltre, ha in parte accolto il ricorso incidentale proposto dall’impresa risultata aggiudicatarie, Sager s.r.l.
A tacere e di ogni ulteriore considerazione, infatti, sta per certo che l’impresa ricorrente, dopo aver impugnato in via autonoma il provvedimento di esclusione dalla gara e gli ulteriori atti fino all’aggiudicazione provvisoria, non ha poi esteso l’impugnazione, mediante la proposizione di motivi aggiunti, al successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato dal consiglio di amministrazione della C.R.S. in data 19 maggio 2004. Né può ritenersi che l’impugnazione di quest’ultimo atto possa essere compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferiva genericamente a” l’eventuale e non conosciuto atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto e i consequenziali atti relativi alla stipulazione del contratto” in quanto la formulazione è puramente ipotetica e non esprime l’intendimento di gravare un determinato provvedimento amministrativo.
Ora, il collegio non intende discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale seguito dalla sezione secondo il quale: “ l’aggiudicazione definitiva di una gara pubblica dei contratti della p.a. non è un atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, essendo diverso da quest’ultimo per soggetto, competenza, forma e contenuto e presupponendo una nuova valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara; pertanto, è ammissibile il ricorso volto all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva anche se non era stata precedentemente impugnata l’aggiudicazione provvisoria. Invece, il soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di un contratto della P.A., ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso.“(Consiglio di Stato, sezione quinta, 6 luglio 2002, n. 3717). Il principio, ancorché formulato con riguardo alla relazione intercorrente tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, a maggior ragione va applicato a quella intercorrente tra l’atto di esclusione dalla gara, intervenuto nel corso del procedimento e nei confronti del quale l’interessato può proporre ricorso al fine di ottenere quanto meno un’immediata tutela cautelare, e l’aggiudicazione definitiva che rappresenta l’atto conclusivo del procedimento; cioè il provvedimento finale idoneo a produrre effetti costitutivi sulla sfera giuridica dei destinatari.
Il ricorso, pertanto, non potrebbe essere accolto in quanto, la mancata impugnazione del provvedimento finale, tra l’altro ben conosciuto da parte ricorrente perché depositata all’udienza del 17 giugno 2004, ne ha determinato l’improcedibilità.
Per questi motivi l’appello principale deve essere dichiarato inammissibile.
Ne segue l’inammissibilità dell’appello incidentale.
Appare tuttavia equo compensare le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, dichiara improcedibile l’appello principale ed inammissibile quello incidentale. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2005, con l’intervento dei signori:
Sergio Santoro Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Marzio Branca Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/9/2005 n.4472 proviene da Giustamm.

Pres. Panebianco, est. Salvago
Andaloro (Avv. Saija Leone) c. Comune di Spadafora (Avv. A. Saitta)

l’annullamento in autotutela della delibera di conferimento dell’incarico al professionista determina la caducazione ab origine del contratto d’opera stipulato

Contratti della P.A. – Incarichi – Annullamento in autotutela della delibera di conferimento dell’incarico a professionista – Effetti – Caducazione ab origine del contratto d’opera stipulato – Motivi

L’annullamento in autotutela della delibera di conferimento dell’incarico comporta la caducazione ab origine del contratto stipulato con il professionista. Infatti il provvedimento in autotutela spiega gli effetti di eliminare in radice la manifestazione di volontà della P.A. di addivenire alla conclusione del contratto di opera professionale, facendo venire meno fin dall’origine l’efficacia del contratto stesso e determinando l’estinzione delle obbligazioni che da esso derivavano a carico di entrambe le parti con effetto retroattivo.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 2/9/2005 n.17697 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento regionale che comunica la decadenza dalla carica di Direttore Generale di Azienda USL in quanto, premessa la giurisdizione amministrativa e l’esistenza di un rapporto diretto e fiduciario del direttore generale con il consiglio regionale con decadenza automatica ed eccezionale possibilita’ di conferma; ritenuta non condivisibile la proposta questione di incostituzionalita’ della regola del c.d. “spoil system”, il ricorso non appare assistito dal prescritto fumus; comparati gli opposti interessi, ai fini della valutazione sulla sussistenza del pregiudizio grave ed irreparabile, e’ ritenuto prevalente quello pubblico rappresentato negli atti della Regione, anche in considerazione del fatto che quello privato, di natura patrimoniale, appare sicuramente risarcibile, nè, d’altra parte, nella fattispecie, sussiste un vulnus all’immagine, data la natura automatica della decadenza, che esclude ogni valutazione negativa sulla persona e sulla professionalità del ricorrente. (G.S.)
Spetta al giudizio di merito ogni valutazione sul comportamento dell’Amministrazione regionale in ordine all’ipotesi di mancato rispetto di un’ordinanza cautelare provvisoria monocratica. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
ROMA

SEZIONE TERZA

Registro Ordinanze: 4775/2005
Registro Generale: 7670/2005

nelle persone dei Signori:
MARIO DI GIUSEPPE Presidente
ANGELICA DELL’UTRI Cons.
CARLO TAGLIENTI Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 01 Settembre 2005
Visto il ricorso 7670/2005 proposto da:
CONDO’ FRANCO
rappresentato e difeso da:CASTIELLO AVV. FRANCESCO – DE SANTIS AVV. GUIDOcon domicilio eletto in ROMACIRC.NE CLODIA N. 82pressoDE SANTIS AVV. GUIDO

contro

REGIONE LAZIO rappresentato e difeso da:VANNICELLI AVV. FRANCESCO – TERRACCIANO AVV. GENNAROcon domicilio eletto in ROMAP.ZZA DI SPAGNA, 35pressoTERRACCIANO AVV. GENNARO
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI rappresentato e difeso da:AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

e nei confronti di
GRASSO PIETRO
rappresentato e difeso da:RUSSO VALENTINI AVV. ROSARIA – PESCERELLI AVV. MILENA con domicilio eletto in ROMAC.SO VITTORIO EMANUELE II, 284pressoRUSSO VALENTINI AVV. ROSARIA
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
-della nota della Regione Lazio prot. 98435 del 3 agosto 2005 con la quale è stata comunicata la decadenza del Dr. Franco Condò dalla carica di Direttore Generale dell’Azienda USL RM E con effetto dal giorno 16 agosto 2005;
-di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
GRASSO PIETRO
REGIONE LAZIO
Udito il relatore Cons. Carlo Taglienti e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza.
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato che il Collegio ritiene, anche in base all’orientamento della Corte di Cassazione SS.UU. (sentenza n. 2065/2003) di avere giurisdizione nella questione della nomina e decadenza dall’incarico del Direttore Generale delle ASL, in quanto organo istituzionale di ente della regione e non soggetto meramente burocratico di una pubblica amministrazione;
Ritenuto che le ASL devono qualificarsi enti strumentali della regione da essa “dipendenti” e pertanto che ad esse si applica il disposto dell’art. 55 della legge regionale 11.11.04 n. 1; e ciò in relazione:
1)alla considerazione che il comma 1 dell’art. 55 citato non esclude che vi possano essere enti pubblici dipendenti dalle regioni già istituiti,
2)al sistema di nomina del direttore generale delle ASL che configura un rapporto diretto e fiduciario con il consiglio regionale (art. 8 L. r. 16.6.94 n. 18);
3)al sistema di rapporti finanziari e di controllo tra ASL e Regione e alle competenze proprie delle regioni stesse;
4)all’art. 71 c. 4 lett. a) della L. r. 17.2.05 n. 9 che non esclude la natura di “ente dipendente” nemmeno per gli enti pubblici economici dotati di ampia autonomia gestionale.
Ritenuto che l’art. 55 citato si applica nella fattispecie anche in base all’art. 71 c. 3 L.r. 9/05;
Considerato che l’art. 55 citato configura una ipotesi di decadenza automatica del direttore generale, laddove a detta regola affermata in via generale e di principio si affianca l’eccezione della possibilità di conferma, la quale sola richiede adeguata istruttoria e motivazione;
Considerato inoltre, ad un primo esame compatibile con la fase cautelare, che non appare condivisibile la proposta questione di incostituzionalità della regola del c.d. “spoil system”, in quanto la medesima regola viene recepita all’interno dell’ordinamento regionale da analoga normativa nazionale (art. 6 L. 15.7.2002 n. 145), positivamente vagliata, in linea di principio, da questo stesso Tribunale (Sez. II, 8 aprile 2003, n. 3276);
Ritenuto conclusivamente che per le ragioni sopra indicate il ricorso non appare assistito dal prescritto fumus;
Comparati gli opposti interessi, ai fini della valutazione sulla sussistenza del pregiudizio grave ed irreparabile, e ritenuto prevalente quello pubblico rappresentato negli atti della Regione; e ciò anche in considerazione del fatto che quello privato, di natura patrimoniale, appare sicuramente risarcibile, nè, d’altra parte, nella fattispecie, sussiste un vulnus all’immagine, data la natura automatica della decadenza, che esclude ogni valutazione negativa sulla persona e sulla professionalità del ricorrente;
Rinviata al definitivo giudizio di merito ogni valutazione sul comportamento dell’Amministrazione regionale in ordine alla eventuale ipotesi di mancato rispetto dell’ordinanza cautelare provvisoria monocratica di questo Tribunale;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza
respinge l’istanza di sospensione cautelare degli atti impugnati.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 02 Settembre 2005
Il Presidente: Mario DI GIUSEPPE
Il Relatore: Carlo TAGLIENTI

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 2/9/2005 n.4775 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Fera
Comune di Barletta (Avv.ti G. Rizzi ed I. Paliotti) c. Consorzio ravennate delle cooperative di produzione e lavoro, s.c.a.r.l. (Avv. N. Matassa)

sulla impossibilità di applicare la dimidiazione dei termini alle azioni di condanna al risarcimento del danno e sull’applicabilità della disciplina sul risarcimento del danno da interesse legittimo anche a fattispecie realizzatesi prima dell’entrata in vigore dell’art. 35 D.Lgs. 80 del 1998

1. Processo amministrativo – Termini processuali – Art. 23 bis L. 1034 del 1971 – Dimidiazione dei termini processuali – Interpretazione restrittiva e tassativa – Conseguenze

2. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno da interesse legittimo – Computo della prescrizione- Individuazione del dies a quo

3. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno da interesse legittimo – Applicabilità – Anche nel caso di situazioni giuridiche soggettive perfezionatesi prima dell’entrata in vigore degli artt. 33 e 35 D.lgs. 80/1998

4. Responsabilità e risarcimento – Annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo illegittimo – Reintegrazione della situazione giuridica soggettiva offesa – Limiti nella discrezionalità della P.A.

5. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno da interesse legittimo – Colpa della P.A. – Contenuto

6. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno da interesse legittimo – Colpa della P.A. – Contenuto – Estensione della responsabilità anche alla responsabilità da “contatto sociale”

7. Processo amministrativo – Condanna al risarcimento del danno – Statuizione del giudice nella forma di “sentenza sui criteri” – Possibilità – Anche al di fuori delle fattispecie ricadenti nella giurisdizione esclusiva amministrativa – Motivi

1. L’art. 23 bis L. 1034 del 1971, concernente la dimidiazione dei termini processuali, deve essere interpretato restrittivamente e, quindi, deve essere applicato solo ai casi tassativamente considerati dal legislatore. Pertanto tale istituto non trova applicazione quando oggetto del giudizio sia l’azione di condanna al risarcimento del danno per equivalente proposta in via autonoma (conseguente all’esaurimento della vicenda giudiziaria relativa all’impugnazione dell’aggiudicazione e alla fase del giudizio di ottemperanza mediante il quale il pregiudizio economico subito dal ricorrente era stato reintegrato in forma specifica solo parzialmente).

2. Il dies a quo per il computo della prescrizione non può essere fatto risalire al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo lesivo dell’interesse legittimo inciso dall’amministrazione. Nel caso in cui, ai fini del risarcimento del danno, occorre il previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, la pretesa risarcitoria può essere fatta valere solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del suddetto atto amministrativo, e, dunque, la prescrizione inizia a decorrere solo da tale momento.

3. Il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo è applicabile anche a situazioni soggettive perfezionatesi prima dell’entrata in vigore degli artt. 33 e 35 D.lgs. 80/1998, nei limiti in cui non si sia verificato alcun fatto presclusivo dell’azione di risarcimento del danno.

4. Se è vero che l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo illegittimo non esaurisce la discrezionalità dell’amministrazione, è altrettanto vero che, la discrezionalità deve essere esercitata nell’ambito dei parametri indicati nella decisione giurisdizionale. E, comunque, non può avere contenuto tale da comprendere anche la scelta tra reintegrare o meno la situazione soggettiva offesa, perché, ove così fosse, non solo verrebbe affermato un paradossale principio giuridico, secondo il quale il debitore può a suo piacimento liberarsi dall’obbligazione, ma verrebbe svuotato di contenuto l’articolo 24, comma primo, della Costituzione.

5. L’attività dell’amministrazione pubblica non può essere ricondotta ad un atteggiamento psicologico dell’agente, suscettibile di produrre un danno nei limiti in cui esso si traduca una condotta riprovevole, ma è il frutto di procedimenti impersonali che la rendono oggettiva, di modo che l’imputazione a colpa della condotta dell’amministrazione va considerata in termini di raffronto tra il comportamento effettivamente tenuto e quello richiesto dall’ordinamento per evitare la lesione dell’interesse dei singoli cittadini.

6. La responsabilità della pubblica amministrazione, nell’ambito dell’attività procedimentale, non si esaurisce nella responsabilità aquiliana, ma si estende alla cosiddetta responsabilità da “contatto sociale”. E ciò nei casi in cui, pur non preesistendo un vincolo negoziale taluni soggetti entrano in contatto non casuale ma qualificato dall’esistenza di obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso.

7. La condanna al risarcimento del danno può essere pronunciata dal giudice nella forma di “sentenza sui criteri”, anche al di fuori delle fattispecie ricadenti nella giurisdizione esclusiva amministrativa. Infatti la ratio dell’articolo 35, co. 2, d.lgs. 80 del 1998, pur inizialmente inserito nell’ambito più circoscritto della giurisdizione esclusiva, sta proprio nell’esigenza di raccordare le norme della procedura civile alla tipicità del processo amministrativo, che si muove sempre nell’ambito di situazioni caratterizzate dalla presenza di un potere della pubblica amministrazione. In questo ambito, quindi, la cosiddetta “sentenza sui criteri” può essere utilmente impiegata anche al di là della giurisdizione esclusiva, allorché la quantificazione del danno necessita di una ulteriore attività collaborativa dell’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8660 del 2003 proposto dal

Comune di Barletta, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Rizzi ed Isabella Palmiotti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana n. 38;

CONTRO

il Consorzio ravennate delle cooperative di produzione e lavoro, s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso da avv. Nino Matassa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sinisi in Roma, via Francesco Carrara n. 24 ;

per la riforma
della sentenza del TAR del Tar per la Puglia, Bari sezione seconda, n. 3399 del 18 luglio 2002 ;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 8 febbraio 2005 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti Palmiotti e Matassa come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’antefatto da cui muove la presente controversia è l’annullamento giurisdizionale (sentenze TAR Puglia – Bari, n. 489 del 26/7/89; C.d.S., V Sez., dec. n. 1078 del 31/7/91) del provvedimento con il quale il Comune di Barletta, a conclusione dell’apposita gara, aveva aggiudicato alla Società Montedil la progettazione e la costruzione di sei edifici scolastici. L’annullamento è stato provocato dal ricorso proposto dal Consorzio ravennate delle cooperative di produzione e lavoro, seconda classificata. In seguito al giudizio di ottemperanza (sentenza Tar Puglia 5 marzo 1994, n. 439), l’amministrazione comunale ha rinnovato il procedimento formulando una nuova graduatoria che ha visto vincitore il ricorrente. Tuttavia, essendo stati nel frattempo realizzati dalla Montedil quattro dei sei edifici, il Consorzio ravennate ha ottenuto l’affidamento della progettazione e costruzione dei soli due edifici scolastici residui.
Da qui l’azione proposta, con atto notificato il 17 ottobre 2000, dal Consorzio ravennate davanti al Tar per la Puglia la condanna del Comune di Barletta al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’illegittima pretermissione, di essa ricorrente, nella realizzazione dell’appalto di lavori per la costruzione di quattro edifici scolastici. Il primo giudice ha accolto il ricorso, con la sentenza specificata in rubrica, ed ha stabilito che l’amministrazione comunale, ai sensi dell’art. 7, della legge n. 205, del 21 luglio 2000, avrebbe dovuto formulare al ricorrente “una proposta vincolante relativamente all’ammontare del risarcimento del danno, sulla base dei criteri indicati nella motivazione della sentenza.”
Contro tale sentenza sono stati proposti un appello principale ed un altro cosiddetto incidentale.
L’appello principale è del Comune di Barletta, il quale si affida ai seguenti motivi:
Quanto alla pronuncia sul “an debeatur”
1. Violazione dei principi di legalità e di irretroattività della legge. Secondo l’amministrazione, considerato che il presupposto fattuale della situazione passiva si era verificato nel gennaio del 1987 (attraverso la deliberazione della giunta municipale che aveva ammesso alla gara l’impresa Montedil), alla fattispecie non può essere applicato il regime della risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo, introdotto nell’ordinamento solo con il decreto legislativo n. 80 del 1998 (articolo 35).
3. Inconfigurabilità di responsabilità da “ contatto qualificato”, per esercizio distorto della funzione amministrativa, sotto due diversi profili:
a) perché “la tutela delle situazioni soggettive strumentali non consegue alla disapplicazione di qualsivoglia regola, ma solo l’inosservanza di prescrizioni di fonte legislativa”;
perché
b) “l’attenzione verso gli interessi procedimentali, generatori della responsabilità da contatto, … è stata introdotta nel nostro ordinamento solo con la legge n. 241 del 7 agosto 1990.”
3. Inconfigurabilità della “colpa” dell’amministrazione:
a) perché l’amministrazione ha comunque agito nel rispetto delle regole all’epoca vigenti, secondo le quali l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione non determinava di per sé la nullità del contratto di appalto intervenuto nel frattempo ma produceva solo la sua annullabilità, deducibile esclusivamente dell’ente pubblico a tutela del proprio interesse;
b) perché l’esistenza di un potere discrezionale della stazione appaltante, in relazione all’eventuale annullamento del contratto concluso con Montedil, interrompe il collegamento tra la causa e l’evento.
4. I giudici di primo grado avrebbero poi errato nell’affermare che l’annullamento avrebbe “eroso la sfera di discrezionalità del Comune”. Mentre:
a) la scelta di rimuovere o meno il contratto concluso con l’aggiudicatario connotava una discrezionalità pura che si sottraeva anche al sindacato giurisdizionale nel giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita;
b) l’esistenza di tale discrezionalità comportava anche che il conseguimento del bene della vita non potesse configurarsi “in termini di certezza”;
c) il che avrebbe potuto portare tutt’al più ad un risarcimento”da perdita di chance”, con la conseguenza che, ai sensi dell’articolo 2697 del codice civile, avrebbe dovuto essere fornito almeno un principio di prova della “perdita di possibilità alternative”.
5. Il tribunale amministrativo, infine, avrebbe dovuto concedere all’amministrazione beneficio dell’errore scusabile per essere stata la stessa indotta a confidare nell’annullabilità discrezionale del contratto con il primo aggiudicatario.
Quanto alla pronuncia sul “quantum”:
6. La condanna al risarcimento del danno espressa nella forma di “sentenza sui criteri” è frutto della falsa applicazione dell’articolo 35, comma due, del decreto legislativo n. 80 del 1998, che riserva tale modalità alle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva. Mentre, nel caso di specie, la questione riguardava la giurisdizione generale di legittimità.
7. In via subordinata, qualora fosse configurabile una responsabilità dell’amministrazione, questa non avrebbe potuto essere che di natura precontrattuale. Per cui:
a) l’area del danno ristorabile poteva comprendere solo il risarcimento dell’interesse negativo costituito dalle spese inutilmente sostenute in vista della conclusione del contratto e della perdita di ulteriori occasioni, ma non anche dal danno emergente e dal lucro cessante ;
b) comunque il danno, nella parte relativa al mancato utile economico, non era determinabile in via presuntiva mediante applicazione analogica dell’articolo 345 della legge n. 2248 del 1865, allegato F., nonché dell’articolo 37 septies della legge n. 109 del 1994, perché il consorzio ravennate non ha mai fornito neppure un semplice inizio di prova dell’effettiva perdita delle probabilità alternative.
L’appellante conclude chiedendo l’annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado e in subordine la sua riforma.
Resiste all’appello il Consorzio ravennate delle cooperative di produzione e lavoro, che contesta la fondatezza delle tesi avversarie e contestualmente propone appello incidentale autonomo sui capi di sentenza che negano il risarcimento per una serie di voci di danni espressamente richiesti e limitano inspiegabilmente la rivalutazione e gli interessi sino al 31 dicembre 1999. Conclude per il rigetto dell’appello principale e per l’accoglimento di quello autonomo da lui proposto.
Il consorzio eccepisce, altresì, la tardività dell’appello principale perché proposto oltre il termine dimidiato di cui all’articolo 23 bis della legge n. 1034 del 1971.
Il Comune di Barletta replica, eccependo in primo luogo la prescrizione del diritto al risarcimento del danno ex articolo 2947 codice civile. Sostiene al riguardo che il dies a quo per il computo della prescrizione debba partire dal 20 gennaio 1987 (di aggiudicazione dell’appalto) e che, quando venne notificata la diffida dell’8 giugno 1992, era già decorso il termine di cinque anni previsto dall’anzidetta disposizione del codice civile.
Controbatte il consorzio appellato che l’eccezione è manifestamente inammissibile, in quanto non ritualmente proposta come motivo di appello nei confronti della sentenza impugnata.

DIRITTO

1. Oggetto dell’appello è la sentenza specificata in rubrica, con la quale il Tar per la Puglia, in accoglimento del ricorso proposto dal Consorzio ravennate delle cooperative di produzione e lavoro, ha condannato il Comune di Barletta al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente a seguito del mancato affidamento dell’appalto di progettazione e costruzione di quattro edifici scolastici, cui essa aveva titolo per effetto della rinnovazione del procedimento di aggiudicazione conseguente all’annullamento giurisdizionale dell’originaria di aggiudicazione e del successivo giudizio di ottemperanza. Il primo giudice, nel pronunciare la condanna, ha stabilito che l’amministrazione comunale, ai sensi dell’art. 7, della legge n. 205, del 21 luglio 2000, avrebbe dovuto formulare al ricorrente “una proposta vincolante relativamente all’ammontare del risarcimento del danno, sulla base dei criteri indicati nella motivazione della sentenza.”

2. In via preliminare, occorre sgombrare il campo dalle diverse questioni pregiudiziali prospettate da entrambi le parti.
2.1 Secondo la parte appellata, Consorzio ravennate delle cooperative di produzione e lavoro, l’appello principale sarebbe tardivo perché proposto oltre il termine dimidiato di cui all’articolo 23 bis della legge n. 1034 del 1971.
In realtà, la norma richiamata si riferisce, per quel che qui interessa, ai giudizi aventi ad oggetto “i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonché quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere”. Ed ha come scopo quello di contenere, nei limiti del possibile e senza eccessivo pregiudizio per le ragioni individuali di tutela giurisdizionale, i tempi dell’azione giudiziaria per ridurre il disagio che inevitabilmente deriva alla collettività dal ritardo nella realizzazione delle opere pubbliche. Ed è, inoltre, una norma che incidendo, in via di eccezione e restrittiva, su una disciplina giuridica che dà concreta attuazione a diritti fondamentali del cittadino (articolo 24 della Costituzione), non può che essere interpretata in senso stretto e, quindi, applicata solo ai casi tassativamente considerati dal legislatore.
Nella specie, l’oggetto del giudizio di primo grado è rappresentato dall’azione di condanna al risarcimento del danno per equivalente proposta in via autonoma, dopo che si era esaurita la vicenda giudiziaria relativa non solo all’impugnazione dell’aggiudicazione e degli atti amministrativi che l’avevano preceduta ma anche alla fase del giudizio di ottemperanza mediante il quale il pregiudizio economico subito dal ricorrente era stato reintegrato in forma specifica solo parzialmente (con l’affidamento dell’appalto solo relativamente a due edifici scolastici sui sei cui esso aveva titolo). Pertanto, la norma richiamata dall’appellante non è applicabile al presente giudizio in quanto l’oggetto del impugnazione di primo grado non solo è estraneo ai casi considerati tassativamente la norma ma, per di più, neppure incide in via indiretta sugli interessi che l’articolo 23 bis, comma uno lettera c, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ha voluto tutelare.
Per tale motivo l’eccezione deve essere respinta.
2.2 L’appellante, a sua volta, ha introdotto, con memoria del 26 gennaio 2005, l’eccezione di prescrizione del diritto, sull’assunto che, mentre il fatto generatore del danno si sarebbe verificato nel 1987 (deliberazione n. 84 del 20 gennaio 1987 di aggiudicazione dell’appalto alla società Montedil), la domanda giudiziale davanti al giudice di primo grado per il risarcimento del danno è stata notificata solo il 17 ottobre 2000.
L’eccezione, anche a tacere degli aspetti processuali (vedi Consiglio di Stato, sezione quinta, 10 febbraio 2004, n. 491), è comunque infondata per l’assorbente considerazione che il dies a quo per il computo della prescrizione non può essere fatto risalire al momento dell’adozione del provvedimento amministrativo lesivo dell’interesse legittimo inciso dall’amministrazione. Ciò nella considerazione “che l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma che è ammissibile solo a condizione che sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al giudice amministrativo non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari.” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 marzo 2003, n. 4). Per cui nel caso in cui, ai fini del risarcimento del danno degli interessi legittimi, occorre il previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, com’è nella specie, “in applicazione della regola civilistica secondo cui la prescrizione comincia a decorrere non già da quando il diritto è sorto, bensì da quando il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), la pretesa risarcitoria può essere fatta valere solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, e dunque la prescrizione inizia a decorrere solo da tale momento” (Consiglio di Stato, sezione sesta, 16 settembre la 2004, n. 5995).
Nel caso di specie il giudizio di impugnazione si è chiuso con la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 1078, depositata il 31 luglio 1991, e la prima diffida e messa in mora è stata notificata dal ricorrente l’8 giugno del 1992. Ad essa sono seguite numerose richieste e diffide stragiudiziali (in data 27 luglio 1992, 24 ottobre 1994, 24 febbraio 1995, 3 marzo 1995, 17 maggio 1995, 22 novembre 1995,18 dicembre 1997), cioè atti idonei a produrre effetti interruttivi della prescrizione.
Senza considerare, infine, che in caso di specie l’azione per la reintegrazione della situazione soggettiva della ricorrente si è svolta lungo un percorso articolato che ha visto, in primo luogo, la proposizione di un ricorso per ottemperanza, cui è seguita la sentenza del Tar per la Puglia 5 marzo 1994, n. 439, ed in secondo luogo l’attività amministrativa di rinnovazione del procedimento: le deliberazioni del commissario ad acta del 30 marzo 1994, n. 132 e 133, che hanno aggiudicato al ricorrente l’appalto per la progettazione e costruzione di sei edifici scolastici; la determinazione n. 1222 del 5 dicembre 1995 con la quale il Comune di Barletta ha dato concreta attuazione al giudicato limitatamente ai restanti due edifici scolastici ancora da realizzare; la domanda giudiziale proposta davanti al giudice di primo grado per il risarcimento del danno notificata il 17 ottobre 2000.
Il ricorso, quindi, è stato caratterizzato da una continua e progressiva iniziativa del ricorrente, che ha posto in essere una serie di atti, di indubbio effetto interruttivo, per ottenere, nell’ordine, l’annullamento degli atti illegittimi, la loro rinnovazione, la reintegrazione in forma specifica e, da ultimo, il risarcimento per equivalente. Ora, tra la fine una fase e l’inizio di quella successiva non è mai trascorso un periodo di tempo utile al formarsi della prescrizione.
Pertanto, l’eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento del danno prospettata dall’appellante va respinta.

3. Passando all’esame del merito, l’appello principale, proposto dal Comune di Barletta, è infondato.
3.1 Con il primo motivo l’appellante denuncia la violazione dei principi di legalità e di irretroattività della legge. La censura si basa sull’assunto che la disciplina concernente la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo non potrebbe essere applicata a situazioni soggettive perfezionatesi prima dell’entrata in vigore degli articoli 33 e 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, in quanto le nuove norme non si sono limitate solamente a modificare il quadro processuale, immettendo nella giurisdizione amministrativa anche il contenzioso risarcitorio, ma, implicitamente, avrebbero introdotto per la prima volta l’istituto del risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo.
Il collegio ritiene che tale affermazione non possa essere condivisa.
La tesi, infatti, parte da una concezione teorica diffusa nella prima metà del secolo scorso che intendeva la tutela risarcitoria extra contrattuale come una figura di “illecito civile”, caratterizzata da una condotta del soggetto chiamato a rispondere del danno definita “illecito” non solo perché qualificata dall’elemento della colpevolezza, ma anche perché lesiva di una situazione giuridica della vittima del danno tutelata erga omnes sulla base di una normativa autonoma primaria rispetto a quella aquiliana, quale appunto era considerato unicamente il diritto soggettivo. Per cui, secondo l’appellante, prima della riforma del 1998, mancando una normativa primaria specificamente riferita al danno da lesione di interesse legittimo, non era configurabile alcuna risarcibilità del pregiudizio subito dal privato.
L’affermazione non convince in quanto, al di là delle ricostruzioni teoriche, la complessità dell’istituto, così come definito dai dati normativi e giurisprudenziali, non consente di confinarlo entro un ambito rigidamente circoscritto. Infatti, occorre considerare, per un verso, come la disciplina contenuta negli articoli 2043 e seguenti del codice civile è composta in prevalenza da norme di carattere generale che consentono una pluralità di opzioni intepretative, e, per altro verso, come gli interventi del legislatore sono stati caratterizzati dalla sporadicità e dall’essere essi difficilmente riconducibili a principi chiari e unificanti. In tale contesto è toccato alla giurisprudenza il compito di effettuare un’opera di adeguamento dell’istituto, portata avanti soprattutto dalla necessità di procedere al coordinamento della disciplina preesistente con i principi costituzionali. Un’opera che, per quel che qui interessa, ha posto in discussione la validità dei capisaldi su cui si era formata la dottrina tradizionale, nel senso che, per un verso, la valutazione della condotta dannosa non rappresenta più il criterio esaustivo di imputazione della responsabilità e, per altro verso, la qualificazione di un danno com’è ingiusto è ammessa anche oltre le ipotesi in cui risulta accertata la violazione di un preesistente e autonomo dovere di non ledere i diritti assoluti altrui.
Il senso di tale evoluzione può essere colto agevolmente nella sentenza 6 luglio 2004, n. 204, (paragrafo 3.4.1.), laddove la Corte Costituzionale ha avvertito l’esigenza di ribadire come:” la dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo – nonostante i rimettenti ne adducano il disposto a sostegno delle loro censure – l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998: il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
L’attribuzione di tale potere non soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato (sub 3), ma anche, e soprattutto, essa affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri; e certamente il superamento della regola (avvenuto, peraltro, sovente in via pretoria nelle ipotesi olim di giurisdizione esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l’eventuale risarcimento del danno (regola alla quale era ispirato anche l’art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, che pure era di derivazione comunitaria), costituisce null’altro che attuazione del precetto di cui all’art. 24 Costituzione”
Il giudice delle leggi, quindi, non solo confina la riforma del 1998 nell’ambito della ripartizione del potere giurisdizionale, ma dà per scontato l’inquadramento della figura del risarcimento del danno ingiusto, relativamente ai danni risultanti dalla lesione dell’interesse legittimo, fra gli strumenti che assicurano la reintegrazione della situazione giuridica soggettiva offesa, spostando l’attenzione dalla condotta in se considerata al bene della vita, con la conseguenza che la mancanza della tutela risarcitoria rende non sufficientemente “effettiva” la protezione che l’ordinamento giuridico appresta per quel bene.
D’altro canto, all’affermazione della risarcibilità del danno per la lesione dell’interesse legittimo era già pervenuta la Corte di Cassazione a sezioni unite, con la nota sentenza 22 luglio 1999, n. 500, che, contrariamente a quanto argomentato dall’appellante non fonda affatto il mutamento di giurisprudenza sulle modifiche del quadro normativo introdotte dal decreto legislativo n. 80 del 1998, che pure la Suprema Corte richiama a conferma della giustezza della nuova impostazione ermeneutica, ma sulla riconsiderazione complessiva della lunga strada percorsa dalla giurisprudenza fino a quel momento. Non a caso, infatti, viene richiamato “il progressivo formarsi di una giurisprudenza di legittimità volta ad ampliare l’area della risarcibilità ex art. 2043 c.c., sia nei rapporti tra privati, incrementando il novero delle posizioni tutelabili, che nei rapporti tra privati e P.A., valorizzando il nesso tra interesse legittimo ed interesse materiale sottostante (elevato ad interesse direttamente tutelato)”. Ed altrettanto significativo è il riconoscimento del fatto che:” l’interesse legittimo non rileva infatti come situazione meramente processuale, quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, del quale non sarebbe quindi neppure ipotizzabile lesione produttiva di danno patrimoniale, ma ha anche natura sostanziale, nel senso che si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione) può concretizzare danno”.
Si tratta quindi, ancora prima del mutamento del quadro normativo che si è limitato a trasferire la competenza giurisdizionale dal giudice ordinario a quello amministrativo, di un ripensamento della giurisprudenza che non trova un punto preciso di inizio nel tempo ma è frutto di una maturazione, giunta a compimento sia pure dopo un lunghissimo periodo di elaborazione, che adegua il sistema ai principi contenuti nella Costituzione della Repubblica.
Il nuovo indirizzo ermeneutico, quindi, è applicabile alle fattispecie antecedenti l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 nel 1998, nei limiti in cui non si sia verificato alcun fatto presclusivo dell’azione di risarcimento del danno. Così non è nel caso di specie, giacché, come si è detto ciò più avanti, il ricorrente ha coltivato tempestivamente e continuativamente la pretesa, impedendo così che si verificasse la prescrizione del diritto al risarcimento del danno.
3.2 Con il secondo motivo d’appello, l’amministrazione sostiene l’inconfigurabilità, nel caso di specie, di responsabilità da “contatto qualificato”, per esercizio distorto della funzione amministrativa, sotto due diversi profili:
– perché “la tutela delle situazioni soggettive strumentali non consegue dalla disapplicazione di qualsivoglia regola, ma solo dall’inosservanza di prescrizioni di fonte legislativa”;
– perché “l’attenzione verso gli interessi procedimentali, generatori della responsabilità da contatto, … è stata introdotta nel nostro ordinamento solo attraverso la legge n. 241 del 7 agosto 1990.”
Entrambi i profili di censura sono palesemente infondati: il primo perché non è rinvenibile nell’ordinamento, ai fini qui considerati, alcuna distinzione tra norme giuridiche di livello legislativo e quelle adottate nell’ambito del potere regolamentare e normativo in senso lato attribuito alle amministrazioni pubbliche. Il secondo perché, anche a non voler considerare che la legge 7 agosto 1990, n. 241, non introduce ex novo nel sistema giuridico italiano il procedimento amministrativo ma codifica solo regole desunte dai principi costituzionali ed elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, sta per certo che la nascita del diritto al risarcimento del danno per equivalente, nel caso di specie, non può essere individuata nel momento in cui l’amministrazione ha adottato il provvedimento amministrativo annullato dagli organi della giustizia amministrativa, ma solo nel momento in cui, dopo la rinnovazione del procedimento, con aggiudicazione dell’appalto all’impresa appellata, l’amministrazione ha compiuto atti che non le hanno consentito di procedere al ripristino in forma specifica dell’interesse legittimo offeso. Cioè nel corso del 1994, quando la legge n. 241 era da tempo entrata in vigore.
3.2 Con il terzo motivo d’appello, l’amministrazione sostiene l’inconfigurabilità della “colpa” dell’amministrazione:
– perché l’amministrazione ha comunque agito nel rispetto delle regole all’epoca vigenti, secondo le quali l’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione non determinava di per sé la nullità del contratto di appalto intervenuto nel fra
– perché l’esistenza di un potere discrezionale della stazione appaltante, in relazione all’eventuale annullamento del contratto concluso con Montedil, interrompe il collegamento tra la causa e l’evento.
Sempre argomentando intorno all’esistenza di siffatta discrezionalità, l’appellante insiste, con i successivi quarto e quinto motivo di appello, nel sostenere che l’amministrazione:
– ha comunque agito nel rispetto delle regole all’epoca vigenti;
– l’esistenza di un potere discrezionale della stazione appaltante, in relazione all’eventuale annullamento del contratto concluso con Montedil, interrompe il collegamento tra la causa e l’evento;
– la scelta di rimuovere o meno il contratto concluso con l’aggiudicatario connotava una discrezionalità pura che si sottraeva anche al sindacato giurisdizionale nel giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita;
– l’esistenza di tale discrezionalità comportava anche che il conseguimento del bene della vita non potesse configurarsi “in termini di certezza”;
– il che avrebbe potuto portare tutt’al più ad un risarcimento”da perdita di chance”, con la conseguenza che, ai sensi dell’articolo 2697 del codice civile, venisse fornito almeno un principio di prova della “perdita di possibilità alternative”;
– infine, avrebbe dovuto essere concesso il beneficio dell’errore scusabile.
Tutta questa nutrita serie di profili di censura muove da due concezioni della colpa, nel risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, che il collegio ritiene di non poter condividere.
La prima è che, dopo l’annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo, residui un potere discrezionale nell’amministrazione di ampiezza tale da stabilire se procedere o meno al ripristino della situazione soggettiva offesa dall’azione dell’amministrazione. E’ vero che l’assunto si fonda su una giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo la quale l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione non produceva effetti diretti sul contratto stipulato sulla base del provvedimento illegittimo, ma comportava la sola annullabilità del medesimo deducibile esclusivamente dall’amministrazione. Ma tale giurisprudenza è stata travolta dal ripensamento operato con la sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999, n. 500. Infatti, una volta ammessa l’esistenza del diritto al risarcimento del danno, derivato dalla lesione dell’interesse legittimo, nelle forme della reintegrazione in forma specifica e del risarcimento per equivalente, la tematica si sposta dal piano puramente civilistico a quello più prettamente amministrativistico, nel senso indicato dalla corte costituzionale con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204.
Ciò posto, se è vero che l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo illegittimo non esaurisce la discrezionalità dell’amministrazione, è altrettanto vero che, la discrezionalità deve essere esercitata nell’ambito dei parametri indicati nella decisione giurisdizionale. E, comunque, non può avere contenuto tale da comprendere anche la scelta tra reintegrare o meno la situazione soggettiva offesa, perché, ove così fosse, non solo verrebbe affermato un paradossale principio giuridico, secondo il quale il debitore può a suo piacimento liberarsi dall’obbligazione, ma verrebbe svuotato di contenuto l’articolo 24, comma primo, della Costituzione.
La seconda concezione che non può essere condivisa è la connotazione in senso soggettivo della colpa dell’amministrazione. Una prima osservazione che deve essere fatta al riguardo è che l’attività dell’amministrazione pubblica non può essere ricondotta ad un atteggiamento psicologico dell’agente, suscettibile di produrre un danno nei limiti in cui esso si traduca una condotta riprovevole, ma è il frutto di procedimenti impersonali che la rendono oggettiva, di modo che l’imputazione a colpa della condotta dell’amministrazione va considerata in termini di raffronto tra il comportamento effettivamente tenuto e quello richiesto dall’ordinamento per evitare la lesione dell’interesse dei singoli cittadini.
La seconda osservazione è che la responsabilità della pubblica amministrazione, nell’ambito dell’attività procedimentale, non si esaurisce nella responsabilità aquiliana, ma si estende alla cosiddetta responsabilità da “contatto sociale”, con ciò intendendo una figura introdotta dalla giurisprudenza (Cassazione civile, sezione terza, 22 gennaio 1999, n. 589), caratterizzata dal fatto che la fattispecie può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto. E ciò nei casi in cui, pur non preesistendo un vincolo negoziale taluni soggetti entrano in contatto non casuale ma qualificato dall’esistenza di obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso.
Ora, secondo un indirizzo giurisprudenziale che il collegio ritiene di dover confermare “la ricostruzione del rapporto tra pubblica amministrazione procedente e privato come contatto sociale qualificato permette di delineare l’effettiva dimensione dell’eventuale danno ingiusto, in quanto i comportamenti positivi e negativi della pubblica amministrazione, parametrati sulle regole (generali e speciali) che governano il procedimento amministrativo, possono tradursi nella lesione patrimoniale dell’interesse del privato al bene della vita realizzabile mercé l’intermediazione del procedimento stesso, di talché il diritto al risarcimento dell’eventuale danno derivante da atti illegittimi presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al mero modello aquiliano ex art. 2043 c.c., essendo caratterizzata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e della responsabilità per inadempimento di obbligazioni, da cui discendono importanti corollari in ordine alla disciplina concretamente applicabile con particolare riguardo al termine di prescrizione, all’area del danno risarcibile ed all’onere della prova dell’imputazione soggettiva”, corollari tra i quali va considera quello secondo il quale “l’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dell’interesse del cittadino rappresenta, nella generalità dei casi, indice presuntivo della colpa della pubblica amministrazione, alla quale incombe l’onere di provare la sussistenza di un errore scusabile.” (Consiglio di Stato, sezione quinta, 6 agosto 2001, n. 4239).
Nel caso di specie, l’errore scusabile non può essere accordato giacché, anche se l’amministrazione all’epoca non poteva prevedere il mutamento della giurisprudenza in ordine alla risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo, di certo era consapevole dell’illegittimità sostanziale del proprio provvedimento, accertata in via definitiva con il giudizio di merito, e del fatto che l’inerzia nel dare esecuzione alla sentenza passata in giudicato, cui l’altra parte ha ovviato con il giudizio di ottemperanza e l’intervento del commissario ad acta, si traduceva in un comportamento contrario agli obblighi derivanti dalla sentenza e, soprattutto, generatore di danno per l’interesse del ricorrente.
I profili di censura in questione vanno quindi tutti disattesi.
3.3 Con il sesto motivo l’appellante sostiene che il giudice di primo grado non poteva pronunciare la condanna al risarcimento del danno nella forma di “sentenza sui criteri”, in quanto l’articolo 35, comma due, del decreto legislativo n. 80 del 1998, riserva tale modalità alle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva.
La tesi non considera che la condanna generica al pagamento di somme di denaro, una volta accertata la sussistenza di un diritto, non costituisce affatto una eccezione nell’ambito del sistema (articolo 278 codice di procedura civile) e che comunque la ratio dell’articolo 35, comma due, del decreto legislativo n. 80 del 1998, pur inizialmente inserito nell’ambito più circoscritto della giurisdizione esclusiva, sta proprio nell’esigenza di raccordare le norme della procedura civile alla tipicità del processo amministrativo, che si muove sempre nell’ambito di situazioni caratterizzate dalla presenza di un potere della pubblica amministrazione.
In questo ambito, quindi, la cosiddetta “sentenza sui criteri” può essere utilmente impiegata anche al di là della giurisdizione esclusiva, allorché, come nel caso di specie, la quantificazione del danno necessita di una ulteriore attività collaborativa dell’amministrazione.
3.4 Con il settimo ed ultimo motivo, l’appellante sostiene che, anche ad ammettere una responsabilità dell’amministrazione, questa non avrebbe potuto avere altro che natura precontrattuale.
L’assunto, per le argomentazioni più avanti svolte, non può essere condiviso in quanto il risarcimento del danno per equivalente, nel caso di specie, trova la sua origine non nella violazione dell’articolo 1337 del codice civile, che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative, ma nel comportamento tenuto dall’amministrazione in sede di esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione originaria e, in particolare, nel fatto che questa non ha consentito il ripristino dell’interesse dopo la rinnovazione del procedimento, tenendo così una condotta contraria agli obblighi derivanti la sentenza e dannosa per l’interesse del ricorrente.
3.5 Per tali ragioni, l’appello proposto al comune di Barletta deve essere respinto.

4. L’appello incidentale ed autonomo proposto dal Consorzio ravennate delle cooperative di produzione lavoro è, invece, fondato sia pure nei termini che seguono.
Secondo il consorzio, la sentenza di primo grado sarebbe errata nella parte relativa alla quantificazione del danno; in particolare sotto i seguenti profili:
– perché limita al 31 dicembre 1999 il computo di interessi e rivalutazione monetaria, che invece vanno conteggiati “fino al soddisfo”;
– perché ha limitato il danno emergente al solo 3% del valore dell’appalto che consorzio non ha potuto eseguire, senza considerare la quota parte delle spese generali, relative all’appalto non realizzato, e le mancate economie di scala;
– perché ha negato il risarcimento del spese legali effettivamente sopportate nei diversi giudizi, il cui importo è superiore a quelle liquidate nelle singole sentenza;
– perché non ha risarcito i costi di gestione del contenzioso interni sostenuti dal consorzio;
– perché ha assorbito i costi delle spese di progettazione sostenuti per la partecipazione alla gara nel mancato utile.
Di tutte queste pretese l’unica fondata è la prima, in quanto il principio pacifico secondo il quale la rivalutazione monetaria e gli interessi vanno computati fino al pagamento credito principale è stato disatteso, nel caso di specie, solo perché il giudice di primo grado ha erroneamente interpretato la data delle 31 dicembre 1999, contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, come riferimento ad una limitazione cronologica della domanda presentata dalla parte e non, come essa era in realtà, quale indicazione del termine cui si riferiva il conteggio effettuato dalla parte medesima e sottoposto all’attenzione del giudice.
Le altre pretese vanno tutte disattese, perché, laddove il giudice faccia ricorso al criterio equitativo (articolo 1226 del codice civile) nella liquidazione del danno, non potendo questo essere provato nel suo preciso ammontare, non ha senso cumulare tale criterio con un’analisi delle singole ragioni di credito che sono confluite nella valutazione complessiva. Senza considerare poi che le spese relative alla gestione del contenzioso esorbitano dall’ambito del risarcimento del danno e rientrano in quello proprio di ciascun giudizio, per cui giustamente esse sono state liquidate dai singoli giudici nelle diverse sentenza che si sono occupate nella vicenda.
Per questi motivi l’appello proposto dal consorzio deve essere accolto nei limiti esposti in motivazione.

5. Data la novità e complessità delle questioni affrontate, il collegio ritiene di dover compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge il ricorso principale. Accoglie il ricorso incidentale ed autonomo come in motivazione. Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 8 febbraio 2005, con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere estensore

Claudio Marchitiello – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/9/2005 n.4461 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Carlotti
COMUNE DI ISERNIA (Avv. B. Sassoni) c. ABBATI ed altri (Avv.ti A. Colesanti e R. Battista), CANNAVALE ed altri (n.c.), MINISTERO DELL’INTERNO (Avv. Stato)

sulla sufficienza della notifica del ricorso solo all’ente datore di lavoro, e non all’ente previdenziale, in caso di controversia sulla riliquidazione dell’indennità di buonuscita

1. Pubblico impiego – Retribuzione – Controversia in tema di riliquidazione dell’indennità di buonuscita – Notifica del ricorso – Necessità di notificare ad entrambe le amministrazioni, datore di lavoro ed erogatore dell’indennità – Non sussiste

2. Pubblico impiego – Retribuzione – Controversia in tema di riliquidazione dell’indennità di buonuscita – Art. 3 L. n. 87/1994 – Nozione di esaurimento giuridico dei rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita – Interpretazione

1. Ai fini della valida instaurazione del rapporto processuale in ordine ad una controversia vertente in materia di riliquidazione dell’indennità di buonuscita, non sono parti necessarie del giudizio entrambe le amministrazioni legate dal rapporto pubblico di provvista (intercorrente tra l’ente erogante ed il plesso statale tenuto a rifondere le somme versate); ne consegue che gli impiegati interessati devono unicamente notificare il ricorso all’amministrazione datrice di lavoro nei cui confronti soltanto possono dirigersi – in difetto della legittimazione passiva di un ente previdenziale – le pretese retributive differite traenti origine nel cessato rapporto di servizio.

2. L’espressione “esaurimento giuridico” dei rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita, a cui si riferisce l’art. 3 della L. n. 87/1994, deve essere interpretata nei termini di compiuto decorso del termine di prescrizione quinquennale dei relativi diritti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 8362 del 1998 proposto dal

COMUNE DI ISERNIA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Sassani, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, alla via XX Settembre, n. 3;

contro

i Signori MARIA UMBERTA ABBATI, DOLOROSO DI GIOVANNI, SERGIO ROSSI, GIUSEPPE CASTORINA, MAURIZIO PATETE, ANNAMARIA RADDI, TERESA D’APOLLONIO, NELLO MOLLICHELLI, CESARE PETROCELLI, DOMENICO CICCHINI, ANNA MARIA BASILI e WALTER IOVINE, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Alda Colesanti e Raffaele Battista, con domicilio eletto in Roma, alla via Carlo Fea n. 4;

e nei confronti

dei Signori MARIA CANNAVALE, AURORA CANNAVALE, GEMMA DI GNEO, CATERINA DE SANTIS, SERGIO FRARACCIO e SALVATORE MARA,
non costituitisi in giudizio;

con l’intervento
del MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, legalmente domiciliato in Roma presso la sede dell’Avvocatura alla via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma
della sentenza n. 73 del 7.4.1998/20.5.1998, pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio degli appellati e dell’amministrazione statale intervenuta;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
uditi alla pubblica udienza dell’8.2.2005 l’avv. Sassani per il Comune di Isernia e l’avv. Colesanti per gli appellati;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza specificata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Molise accolse in parte il ricorso proposto dagli odierni appellati, diretto ad ottenere, a norma dell’art. 3, 1° co., della L. 29.1.1994, n. 87, la ridefinizione dell’indennità di buonuscita e, per l’effetto, dichiarò il diritto dei ricorrenti all’inclusione dell’indennità integrativa speciale (d’ora innanzi, “i.i.s.”) nella base di calcolo del trattamento di fine rapporto per il periodo 1980-1984, condannando il Comune di Isernia al pagamento delle differenze rispetto a quanto già corrisposto, con esclusione di rivalutazione ed interessi.
2. Avverso la decisione è insorto in appello il Comune di Isernia.
3. Nel giudizio così promosso, si sono costituiti per resistere al ricorso comunale alcuni degli appellati.
4. È intervenuto ad adiuvandum il Ministero dell’Interno.
5. Con la decisione interlocutoria n. 4760 del 2004 la Sezione, non ritenendo la causa matura per la decisione, ha disposto incombenti istruttori.
6. All’udienza pubblica dell’8.2.2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
7. L’appello è infondato.
8. Per un corretto inquadramento delle questioni sottoposte al giudizio della Sezione, occorre premettere che gli odierni appellati vennero originariamente assunti dal Comune di Isernia con contratti a termine ai sensi della L. 1°.6.1977, n. 285 sull’occupazione giovanile.
8.1. A far data dal 14.4.1980 tali contratti di lavoro furono “stabilizzati” e quindi prorogati fino all’espletamento degli esami di idoneità previsti dalla legge.
8.2. Infine, a decorrere dal 1°.6.1984, gli appellati vennero inquadrati in soprannumerario nei ruoli comunali.
8.3. Nel 1996 gli impiegati, così inquadrati, adirono il T.a.r. del Molise onde ottenere il ricalcolo dell’indennità di buonuscita, per il periodo di servizio non di ruolo da costoro prestato dal 1980 al 1984, secondo quanto stabilito dalla L. 29.1.1994, n. 87 (Norme relative al computo dell’indennità integrativa speciale nella determinazione dell’indennità di buonuscita dei pubblici dipendenti).
8.4. Il Tribunale accolse il ricorso, condannando per l’effetto l’amministrazione comunale al pagamento in favore di ciascuno dei ricorrenti delle differenze spettanti in base al computo, nella base di calcolo dell’indennità di fine rapporto, dell’indennità integrativa speciale, con esclusione delle rivalutazioni e degli interessi.
9. La sentenza è stata impugnata dal Comune di Isernia che lamenta l’erronea applicazione alla fattispecie dell’art. 3 della L. n. 87/1994. In particolare, secondo l’ente civico appellante, tale norma era unicamente applicabile agli impiegati pubblici che, dopo il 30.11.1984, si fossero trovati nella condizione di lavoratori a tempo determinato e non, dunque, agli appellati astretti da un rapporto a tempo indeterminato con l’amministrazione comunale di Isernia fin dal 14.4.1980.
10. Sotto altro aspetto il Comune critica la decisione del T.a.r. del Molise per non aver ritenuto «esauriti», alla stregua dell’art. 3 sunnominato, i rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita, dal momento che l’amministrazione – con le delibere di G.M. n. 1197 del 18.12.1989 e del Commissario straordinario n. 488 del 3.11.1992 – aveva già provveduto ad erogare agli appellati tutto quanto loro dovuto a tale titolo.
11. Infine l’ente appellante eccepisce l’inammissibilità del primitivo ricorso perché non notificato anche al Ministero dell’Interno, nella qualità di amministrazione statale gravata – giusta la L. n. 138/1984 – degli oneri economici conseguenti all’ipotetico riconoscimento delle pretese patrimoniali oggetto del contendere.
12. S’impone il prioritario scrutinio dell’ultima censura.
12.1. L’eccezione è destituita di fondamento: ed invero, ai fini della valida instaurazione del rapporto processuale in ordine ad una controversia vertente in materia di riliquidazione dell’indennità di buonuscita, non sono parti necessarie del giudizio entrambe le amministrazioni legate dal rapporto pubblico di provvista (intercorrente tra l’ente erogante ed il plesso statale tenuto a rifondere le somme versate); ne consegue che gli impiegati interessati devono unicamente notificare il ricorso all’amministrazione datrice di lavoro nei cui confronti soltanto possono dirigersi – in difetto (come nel caso di specie) della legittimazione passiva di un ente previdenziale – le pretese retributive differite traenti origine nel cessato rapporto di servizio.
13. La norma sulla quale si radica l’esegesi patrocinata dal Comune di Isernia col primo mezzo di gravame è contenuta nel primo comma dell’art. 3 della L. n. 87/1994 (che riguarda anche gli assunti a norma dell’art. 26-quater del D.L. 30.12.1979, n. 663), secondo cui «(i)l trattamento di cui alla presente legge viene applicato anche ai dipendenti che siano cessati dal servizio dopo il 30 novembre 1984 ed ai loro superstiti, nonché a quelli per i quali non siano ancora giuridicamente esauriti i rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita o analogo trattamento».
13.1. Il Comune appellante, invocando il parere n. 1697, reso dalla Prima Sezione di questo Consiglio nell’adunanza del 12.11.1997, contesta di dovere alcunché agli appellati per il periodo di lavoro a tempo indeterminato, gravando piuttosto sull’Inadel (ora soppresso) l’obbligazione per il pagamento delle competenze reclamate.
13.2. I principi affermati dalla Sezione consultiva, seppur pienamente condivisibili, mal si attagliano alla fattispecie che occupa il Collegio: la stessa Giunta municipale di Isernia infatti, nel contesto motivazionale della delibera n. 1197/1989 (con la quale venne liquidato un acconto sull’indennità di fine rapporto), diede espressamente atto (v. sub “Vista”) della completa estraneità alla vicenda dell’ex-Inadel, in quanto il rapporto a tempo indeterminato (o, almeno, quello rilevante ai fini dell’instaurazione del parallelo rapporto di natura previdenziale) del personale in questione iniziò «in data 01.06.1984 giusta la … delibera di G.M. n. 145/86», ovvero con l’immissione dei ricorrenti nei ruoli (incidentalmente, si osserva che il Segretario generale del Comune, interpellato con la richiesta di chiarimenti recata dalla decisione n. 4760 del 2004, ha precisato che in data 14.4.1980 fu stipulato un “contratto di formazione”, poi prorogato).
Sul punto, in ogni caso, la delibera giuntale non è stata modificata in autotutela, né risulta che il Comune abbia mai eccepito nel corso del primo giudizio di esser stato erroneamente evocato in giudizio in luogo dell’ente di previdenza, non è quindi possibile introdurre in seconde cure, sotto forma di una sorta di “eccezione riconvenzionale” (posto che l’amministrazione finanche adombra future azioni di recupero nei confronti degli appellati), un profilo della controversia che non è mai stato oggetto di contestazione.

14. Passando all’esame della principale questione dedotta in contenzioso, occorre preliminarmente sgombrare il campo da taluni inconferenti argomenti disseminati nell’appello.
14.1. Priva di pregio è la protesta comunale in ordine all’”obliterazione” da parte del T.a.r. della circolare del Ministero dell’Interno n. 7 del 25.2.1998, in tema di rimborsi dell’indennità di fine rapporto da corrispondere al personale assunto ex lege n. 285/1977.
Al riguardo, vale osservare che gli originari ricorrenti domandarono il riconoscimento di diritti soggettivi e, quindi, non erano affatto tenuti ad impugnare la circolare in questione. D’altronde la circolare succitata è dichiaratamente interpretativa e, dunque, non spiegava effetti vincolanti per gli appellati e, tanto meno, nei confronti del T.a.r. del Molise, chiamato a pronunciarsi in sede di giurisdizione esclusiva.

14.2. Analoghe considerazioni consentono al Collegio di non dilungarsi sull’irrilevanza della mancata impugnativa delle succitate delibere (di G.M. n. 1197/1989 e n. 488/1992 del Commissario straordinario), peraltro antecedenti alla L. n. 87/1994, con cui il Comune di Isernia ritenne di aver soddisfatto tutte le pretese patrimoniali avanzate degli impiegati assunti in base alla normativa sull’occupazione giovanile.
14.3. Infine, va precisato che esorbita dall’alveo della cognizione devoluta in secondo grado, in quanto mai contestata, l’avvenuta presentazione tempestiva da parte degli appellati della domanda prescritta dal secondo comma dell’art. 3 della L. n. 87/1994.
15. Sul problema dell’applicabilità alla fattispecie del primo comma di tale norma, la sentenza si rivela immune dai vizi denunciati con l’appello.
15.1. È evidente, invero, che il caso degli appellati non è sussumibile nella prima ipotesi contemplata dal comma in discorso, posto che il loro rapporto di lavoro, non di ruolo, con il Comune di Isernia ebbe a cessare prima del 30.11.1984.
15.2. Ricorre invece l’altra ipotesi, in quanto alla data di presentazione del ricorso non erano certamente «giuridicamente esauriti» i rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita.
15.3. Occorre infatti muovere dal rilievo che l’orientamento ormai consolidato di questo Consiglio interpreta l’espressione atecnica di “esaurimento giuridico” dei rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita, a cui si riferisce l’art. 3 della L. n. 87/1994, nei termini di “compiuto decorso del termine di prescrizione quinquennale” dei relativi diritti (tra le molte si citano: Cons. St., sez. VI, n. 769 del 14.2.2000, n. 481 del 29.1.2002, n. 2826 del 24.5.2002, n. 4138 del 7.8.2002, n. 789 del 13.2.2003, n. 2536 del13.5.2003, n. 2225 del 20.4.2004).
15.4. Orbene, ove pure si volesse individuare il dies a quo della prescrizione delle pretese dei ricorrenti nella data del 2.6.1984 (quantunque le delibere d’inquadramento che recano questa decorrenza risalgano al 1986), nondimeno il termine prescrizionale dovrebbe considerarsi interrotto per effetto della presentazione delle istanze menzionate nella delibera del dicembre 1989.
D’altro canto, quand’anche tali richieste, delle quali non si conosce la data di protocollazione, fossero state presentate dopo il 2.6.1989, alla delibera n. 1197/1989 andrebbe comunque ascritta la valenza di rinuncia tacita alla prescrizione ex art. 2937 c.c., trattandosi di un atto incompatibile con la volontà di valersene.

Le successive vicende del diritto in questione fino alla proposizione del ricorso in prime cure (evento che ha bloccato fino ad oggi l’ulteriore corso della prescrizione; art. 2945 c.c.) sono state puntualmente ricostruite dal T.a.r. nella sentenza impugnata alla quale, sul punto, è sufficiente rinviare, condividendosi il giudizio finale in ordine al mancato spirare del termine ultimo di prescrizione.

16. In conclusione, l’appello emarginato va respinto.
17. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’8.2.2005, con l’intervento dei signori magistrati:

Raffaele Iannotta – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/9/2005 n.4438 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Carlotti
COMUNE DI VERNOLE (Avv. R. G. Marra) c. MANGIONE (n.c.)

sull’estensione e sui limiti del diritto d’accesso ai documenti riconosciuto al consigliere comunale

1. Enti locali – Organi degli enti locali – Diritto all’informazione del consigliere comunale – Contenuto – Conseguenze

2. Enti locali – Organi degli enti locali – Diritto d’accesso del consigliere comunale – Possibilità di scrutinio della richiesta da parte degli uffici amministrativi – Non sussiste – Motivi

3. Enti locali – Organi degli enti locali – Diritto all’informazione del consigliere comunale – Limiti

4. Enti locali – Organi degli enti locali – Diritto all’informazione del consigliere comunale – Rapporto con il diritto alla riservatezza di terzi

1. Ai sensi dell’art. 43 del D.Lgs. n. 267/2000, è riconosciuto ai consiglieri comunali (e provinciali), per l’utile espletamento del loro mandato, un latissimo “diritto all’informazione” a cui si contrappone il puntuale obbligo degli uffici «rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti» di fornire ai richiedenti «tutte le notizie e le informazioni in loro possesso». Tale diritto concreta un diritto soggettivo pubblico funzionalizzato, strumentale all’attuazione del generale potere di indirizzo e di controllo politico-amministrativo ascritto a tale supremo organo di governo dell’ente locale. Ne consegue che sul consigliere comunale non può gravare, alcun onere di motivare le proprie richieste d’informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere e conoscere tali motivi, ancorché l’esercizio del diritto in questione si diriga verso atti e documenti relativi a procedimenti ormai conclusi o risalenti ad epoche remote.

2. L’interesse del consigliere comunale ad ottenere determinate informazioni o copia di specifici atti detenuti dall’amministrazione civica non si presta ad alcun scrutinio di merito da parte degli uffici interpellati in quanto, sul piano oggettivo, esso ha la medesima latitudine dei compiti di indirizzo e controllo riservati al Consiglio comunale (al cui svolgimento è funzionale).

3. Anche il “diritto all’informazione” del consigliere comunale può essere soggetto al rispetto di alcune forme e modalità: infatti oltre alla necessità che l’interessato alleghi la sua qualità, permane l’esigenza che le istanze siano comunque formulate in maniera specifica e dettagliata, recando l’esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso. Inoltre il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell’ente civico.

4. Nel rapporto tra il diritto alla riservatezza di terzi e il diritto all’informazione del consigliere comunale, il secondo prevale sul primo, eccetto che nel caso dei “segreti reali”, rispetto ai quali la segretezza connessa alla qualifica rivestita dal consigliere comunale (alla quale si riferisce l’ultimo periodo dell’art. 43, co. 2, T.U.E.L.) non costituisce un’idonea garanzia di non divulgazione della relativa informazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 10517 del 2004 proposto dal

COMUNE DI VERNOLE, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto G. Marra ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via L.Mantegazza n. 24, presso lo studio del cav. Luigi Gardin;

contro

il signor MARIO MANGIONE,non costituitosi in giudizio;

per la riforma
della sentenza n. 1694 del 18.2.2004/5.3.2004, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede staccata di Lecce, Sez. prima;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi nella camera di consiglio del 5.4.2005 l’avv. R. Marra per l’ente civico appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello interposto dal Comune di Vernole avverso la sentenza, indicata in epigrafe, con cui il T.a.r. della Puglia, sedente in Lecce, accolse il ricorso proposto dal signor Mangione onde ottenere l’annullamento della determinazione del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici ed Assetto del Territorio, recante la reiezione delle richieste di accesso e di rilascio di copie di atti detenuti dall’amministrazione comunale, presentate nel mese di ottobre dell’anno 2003.

2. L’appello del Comune è affidato alle censure di cui al ricorso emarginato.

3. Nella camera di consiglio del 5.4.2003 parti e causa sono stati assegnate in decisione.

4. Per un corretto inquadramento delle questioni sottoposte all’esame della Sezione occorre premettere alla successiva esposizione una breve ricostruzione della complessa vicenda procedimentale sulla quale s’innesta la presente controversia.
4.1. Con nota del 14.10.2003 il signor Mario Mangione, componente del Consiglio comunale di Vernole, chiese al Responsabile dell’U.T.C. l’ostensione ed il rilascio di copia dei seguenti documenti, detenuti dall’amministrazione civica, riguardanti il procedimento finalizzato al finanziamento del progetto di recupero del Palazzo Esperti-Saraceno in Strudà:
– la deliberazione consiliare n. 17 del 10.4.2001;
– il verbale della relativa seduta consiliare;
– una lettera del signor Gianfranco Avveduto;
– la missiva recante la risposta del Sindaco;
– la corrispondenza intercorsa tra il Comune di Vernole, il liquidatore ed il commissario giudiziale della procedura di concordato preventivo dell’«Impresa Geom. Avveduto»;
– gli atti istruttori e di quelli approvativi del progetto di consolidamento statico, restauro conservativo e recupero funzionale del Palazzo Esperti-Saraceno;
– la richiesta di finanziamento avanzata alla Regione Puglia nell’ambito del P.O.R. 2000-2006 – Asse 2, misura 2.1..
4.2. Con successiva nota del 16.10.2003 il signor Mangione, ad integrazione della precedente richiesta, chiese anche copia della deliberazione di G.M. di impegno della somma necessaria al cofinanziamento dell’intervento in questione (pari al 50% del valore del progetto).
4.3. Con un primo riscontro del 23.10.2003 il Segretario comunale ed il Responsabile del Servizio interessato, rilevato che gli atti richiesti si riferivano ad un procedimento ormai concluso, invitarono il signor Mangione a precisare quale collegamento intercorresse tra la richiesta di documenti e l’espletamento del mandato consiliare.
4.4. Il consigliere Mangione ribadì che l’istanza di accesso era attinente all’espletamento della funzione connessa alla carica rivestita e che l’art. 43, comma 2, del D.Lgs n. 267 del 2000 non contemplava alcuna ulteriore limitazione del suo diritto di informazione.
4.5. Con atto del 3.11.2003 il Responsabile del servizio confermò la necessità di specificare quale fosse il collegamento esistente tra la richiesta inoltrata e le allegate esigenze di svolgimento del munus di consigliere, per aver l’accesso investito gli atti ed i documenti di un procedimento definito in una passata consiliatura.

4.6. Con risposta del 10.11.2003 il signor Mangione precisò di aver ricoperto la carica di consigliere comunale anche all’epoca di adozione degli atti suddetti.

4.7. Con nota del 19.11.2003, indirizzata al suddetto consigliere, il Sindaco di Vernole osservò che il Palazzo Esperti-Saraceni, essendo stato acquistato da un privato, non rientrava più nell’ambito dell’attività istituzionale del Comune.
4.8. Infine il Responsabile del Servizio Lavori Pubblici, con determinazione n. 1010 del 9.12.2003 – impugnata in prime cure – rigettò definitivamente le domande di accesso, non avendo l’istante fornito alcuna indicazione in ordine al collegamento tra le richieste e l’espletamento del mandato consiliare.
4.9. Avverso tale diniego il signor Mangione insorse avanti il T.a.r. sedente in Lecce.

5. Tanto premesso, è a dirsi che il primo giudice, disattese le eccezioni d’inammissibilità dedotte dal Comune di Vernole, ha accolto integralmente il ricorso sul rilievo che gli artt. 43, comma 2, del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) e 24 della L. 27.12.1985, n. 816 riconoscono ai consiglieri comunali un ampio diritto all’informazione (avente ad oggetto tutte le notizie in possesso degli uffici dell’ente locale amministrato) ed un altrettanto esteso diritto di prendere visione e di estrarre copia degli atti dell’amministrazione comunale, diritti entrambi strumentali al migliore esercizio delle funzioni pubbliche connesse allo svolgimento del carica ricoperta.
5.1. Il T.a.r. ha poi aggiunto che anche gli artt. 18, comma 3°, dello Statuto del Comune di Vergole e 5, comma 2, del “Regolamento in materia di responsabile del procedimento e del diritto di accesso ai documenti amministrativi”, prevedevano un analogo diritto funzionale di accesso; osservò altresì che l’art. 36 del predetto Regolamento stabiliva finanche la presunzione che ogni richiesta di accesso dei consiglieri comunali fosse effettuata per i fini dell’espletamento del relativo mandato, così esonerando i richiedenti dall’onere di giustificare in alcun modo le rispettive istanze.
5.2. Muovendo dall’interpretazione teleologica del quadro normativo così delineato, il Tribunale è poi giunto alla conclusione che la pretesa degli uffici comunali interpellati dal ricorrente di conoscere le ragioni della domanda di accesso si risolvesse, a ben vedere, in un surrettizio ed indebito sindacato sulle forme di esercizio, da parte del consigliere Mangione, dei propri compiti istituzionali, sicuramente implicanti anche il controllo e la vigilanza sul buon andamento e sulla corretta gestione amministrativa dell’ente.

6. Contro la sentenza è insorto il Comune di Vernole il cui appello è stato affidato a plurime censure, fondamentalmente riconducibili alle seguenti tre:
I) i principi affermati dal T.a.r. pugliese, quantunque condivisibili in astratto, non si attagliano alla peculiare fattispecie dedotta in contenzioso, dal momento che il procedimento investito dall’istanza di accesso si era definitivamente concluso in epoca antecedente all’elezione del signor Mangione alla carica di consigliere comunale e, dunque, era ragionevole la pretesa di verificare quale fosse il collegamento fra la conoscenza degli atti in parola e l’espletamento del mandato connesso all’ufficio pubblico rivestito dal richiedente;
II) il T.a.r. ha erroneamente disatteso l’eccezione di inammissibilità del primitivo ricorso, in quanto non diretto nei confronti della circolare n. 50 del 15.6.1998, n. 50, con cui il Ministero dell’Interno stabilì che «gli atti dell’amministrazione comunale, adottati in epoca anteriore all’elezione dei consiglieri comunali che ne richiedono la visione, sono dagli stessi accessibili purché l’accesso sia motivato da esigenze relative all’espletamento del mandato»; il contenuto precettivo di siffatta circolare, oltre a costituire parte integrante del provvedimento di diniego, non poteva stimarsi superato dal rilievo che il signor Mangione fosse stato eletto anche nella precedente consiliatura;
III) vieppiù il T.a.r. avrebbe dovuto rilevare l’inammissibilità del ricorso in quanto non notificato ai controinteressati, avendo il signor Mangione domandato, tra l’altro, anche l’ostensione di corrispondenza privata.

7. L’appello è infondato e merita integrale reiezione.

8. In primo luogo la sentenza impugnata è pienamente condivisibile nella parte in cui afferma l’inesistenza di un potere degli uffici comunali di sindacare il nesso intercorrente tra l’oggetto delle richieste di informazione avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato. Ed invero, l’art. 43 del D.Lgs. n. 267/2000 riconosce ai consiglieri comunali (e provinciali), per l’utile espletamento del loro mandato, un latissimo “diritto all’informazione” a cui si contrappone il puntuale obbligo degli uffici «rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti» di fornire ai richiedenti «tutte le notizie e le informazioni in loro possesso».
8.1. Siffatta situazione giuridica, quantunque individualizzata in capo a ciascun consigliere, presenta la sostanza di un diritto soggettivo pubblico funzionalizzato, ovverosia implica l’esercizio di facoltà finalizzate al pieno ed effettivo svolgimento delle funzioni assegnate direttamente al Consiglio comunale; l’informazione in discorso è, dunque, strumentale all’attuazione del generale potere di indirizzo e di controllo politico-amministrativo ascritto a tale supremo organo di governo dell’ente locale.
8.2. Da queste premesse discende a mo’ di corollario la conclusione che ogni limitazione all’esercizio del diritto sancito dall’art. 43 interferisce inevitabilmente con la potestà istituzionale del Consiglio comunale di sindacare la gestione dell’ente, onde assicurarne – in uno con la trasparenza e la piena democraticità – anche il buon andamento.
8.3. Sul consigliere comunale, pertanto, non grava, né può gravare, alcun onere di motivare le proprie richieste d’informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle ed conoscerle ancorché l’esercizio del diritto in questione si diriga verso atti e documenti relativi a procedimenti ormai conclusi o risalenti ad epoche remote.
Diversamente opinando, infatti, la struttura burocratica comunale, da oggetto del controllo riservato al Consiglio, si ergerebbe paradossalmente ad “arbitro” – per di più, senza alcuna investitura democratica – delle forme di esercizio della potestà pubbliche proprie dell’organo deputato all’individuazione ed al miglior perseguimento dei fini della collettività civica.

L’esistenza e l’«attualità» dell’interesse che sostanzia la speciale actio ad exhibendum devono quindi ritenersi presunte juris et de jure dalla legge, in ragione della natura politica e dei fini generali connessi allo svolgimento del mandato affidato dai cittadini elettori ai componenti del Consiglio comunale.

8.4. Occorre, d’altronde, soggiungere che l’attualità dell’interesse all’accesso non può essere confusa – siccome di converso adombrato nelle difese dell’ente appellante – con la “attualità” dei documenti chiesti in visione, non potendo revocarsi in dubbio che sovente i consiglieri comunali possano avvertire l’esigenza di conoscere approfonditamente pregresse vicende gestionali: tanto si verifica, ad esempio, qualora le fattispecie relative ad affari già definiti siano tuttavia ancora in grado di spiegare i loro effetti sul presente o allorquando la loro conoscenza si riveli semplicemente utile alla più lata estrinsecazione del generale diritto d’iniziativa dei consiglieri comunali o, ancora, alla formulazione, da parte di costoro, di eventuali interrogazioni od altre istanze di sindacato ispettivo.

È, del resto, dirimente il rilievo che l’obbligo di una pubblica amministrazione di permettere l’accesso agli atti permane per tutto il tempo durante il quale essa continui a possedere i documenti richiesti.

8.5. L’interesse del consigliere comunale ad ottenere determinate informazioni o copia di specifici atti detenuti dall’amministrazione civica non si presta, pertanto, ad alcun scrutinio di merito da parte degli uffici interpellati in quanto, sul piano oggettivo, esso ha la medesima latitudine dei compiti di indirizzo e controllo riservati al Consiglio comunale (al cui svolgimento è funzionale).
8.6. Quanto appena considerato non esclude tuttavia che anche il “diritto all’informazione” del consigliere comunale sia soggetto al rispetto di alcune forme e modalità: in effetti, oltre alla necessità che l’interessato alleghi la sua qualità, permane l’esigenza che le istanze siano comunque formulate in maniera specifica e dettagliata, recando l’esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso (tra le molte, v. Cons. St., sez. V, 13.11.2002, n. 6293).
D’altra parte, il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell’ente civico (si veda, da ultimo, l’art. 24, terzo comma della L. 241 del 1990, come sostituito dall’art. 16 della L. 11 febbraio 2005 n. 15).

9. L’ultimo rilievo introduce un aspetto della controversia che merita approfondito scrutinio.
9.1. L’ente appellante ha, infatti, eccepito l’irritualità del contraddittorio instaurato in prime cure sotto il profilo della mancata evocazione in giudizio degli autori della corrispondenza privata richiesta in copia dal signor Mangione.
9.2. Al riguardo, giova aggiungere in fatto che l’appellato non si limitò a pretendere copia di atti pubblici (delibere, verbali, ecc.), ma domandò altresì di accedere a talune missive: in particolare, oltre a richiedere copia di carteggi intercorsi tra pubblici ufficiali (Sindaco e commissario giudiziale), il signor Mangione chiese altresì copia di una lettera – dal contenuto ignoto – spedita da certo geom. Gianfranco Avveduto, titolare dell’omonima impresa in concordato preventivo, già proprietario del palazzo Esperti-Saraceno.
9.3. L’eccezione è infondata.
9.4. L’argomentare dal Comune muove dal rilievo, assolutamente pacifico, che ai controinteressati all’accesso debba riconoscersi una legittimazione passiva, sia procedimentale sia processuale, ogniqualvolta l’actio ad exhibendum intrapresa concerna documenti meritevoli di rimanere riservati (e, nel novero, di tali atti rientra sicuramente la corrispondenza privata, bene-interesse finanche protetto a livello costituzionale; art. 15 Cost.).
9.5. Sennonché il Collegio dissente dall’impostazione dogmatica sulla quale poggia tale ricostruzione; in particolare, il postulato teorico che va recisamente ripudiato è l’equazione tra il “diritto all’informazione” del consigliere comunale ed il diritto di accesso disciplinato dalla L. n. 241/1990.
9.6. In realtà, il primo – pur talora estrinsecandosi nelle tipiche facoltà della visione e dell’estrazione di copia di documenti – differisce dal secondo per finalità ed oggetto.
9.7. Si è già accennato alla natura funzionale della peculiare situazione soggettiva; con riguardo all’oggetto della stessa deve soggiungersi che il “diritto all’informazione” del consigliere comunale – oltre ad poter in astratto indirizzarsi verso qualunque documento o atto, pubblico o privato, detenuto dall’amministrazione – può anche concretarsi nella mera richiesta di informazioni non contenute in documenti e, fermo restando i surrichiamati limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, può anche consistere nella pretesa che gli uffici interpellati eseguano delle elaborazioni dei dati e delle informazioni in loro possesso.
9.8. Dalle considerazioni fin qui svolte discende che alla fattispecie normativa delineata dall’art. 43 del D.P.R. n. 267/2000 non sono applicabili le regole procedimentali (e tanto meno i limiti contenutistici) dettate per l’accesso previsto dalla L. n. 241/1990.
9.9. A fronte di tale diritto soggettivo pubblico recede, pertanto, ogni altro interesse, ivi inclusa la riservatezza di eventuali controinteressati, sopravvivendo soltanto l’impenetrabilità di taluni “segreti reali” rispetto ai quali la segretezza connessa alla qualifica rivestita dal consigliere comunale (alla quale si riferisce l’ultimo periodo dell’art. 43, comma 2, T.U.E.L.) non costituisca un’idonea garanzia di non divulgazione della relativa informazione.
Non vi è chi non veda, infatti, come l’ipotetica tutela dell’interesse partecipativo di ideali controinteressati al diritto all’informazione del consigliere comunale finirebbe per confliggere, frustrandola, con la stessa ratio primaria della norma in esame.

10. Vanno infine confermate le ulteriori statuizioni della decisione del Tribunale pugliese sul punto dell’assenza di un onere del signor Mangione di impugnare la circolare ministeriale richiamata nel diniego di accesso, trattandosi di una mera risoluzione interpretativa, non legata da alcun nesso procedimentale di presupposizione in senso tecnico con il provvedimento comunale avversato e, per di più, nemmeno ostativa all’accoglimento delle richieste del ricorrente.

11. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

12. Il Comune di Vernole, ancorché soccombente, non incorre nella condanna alla rifusione delle spese del grado, in ragione della mancata costituzione in giudizio del consigliere Mangione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 5.4.2005, con l’intervento dei signori magistrati:

Sergio Santoro – Presidente

Cesare Lamberti – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Gabriele Carlotti #NOME?

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