Pres. Balucani, est. Bellomo

L’inserimento del cronoprogramma nell’offerta tecnica non comporta l’esclusione in caso di ambiguità della lex specialis

Contratti della P.A. – Gara – Cronoprogramma d’offerta – Inserimento nell’offerta tecnica – Esclusione – In caso di disposizioni contrastanti della lex specialis – Inconfigurabilità  – Ragioni

In caso di ambiguità nella lex specialis, che non evidenziano con chiarezza se il divieto di indicare nell’offerta tecnica elementi quantitativi vada riferito anche al cronoprogramma lavori con l’offerta di ribasso temporale , non può escludersi il concorrente che ha presentato il proprio cronoprogramma nell’offerta tecnica, tanto più che la sussunzione del termine di esecuzione dei lavori nel concetto di “valore degli elementi quantitativi” non è affatto scontata. Si può infatti convenire che il cronoprogramma sia un elemento “quantitativo temporale”, ma nel significato proprio delle leggi fisiche (è misurabile nel tempo), non in quello delle leggi giuridiche, il che rende discutibile il divieto di inserimento nell’offerta tecnica a pena di esclusione.
 

Pubblicato il 02/08/2017
N. 03874/2017REG.PROV.COLL.

N. 01033/2017 REG.RIC.

N. 00632/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1033 del 2017, proposto da: 
Infrastrutture Lombarde S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio eletto presso lo studio Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora 16; 
contro
N.B.I. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Frontoni, Barbara Savorelli, Francesco De Marini, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo 2; 
nei confronti di
Paolo Beltrami S.p.A. non costituito in giudizio; 
Fondazione Irccs Policlinico San Matteo di Pavia non costituito in giudizio; 
Sicrea S.p.A. non costituito in giudizio; 

sul ricorso in appello n. 632 del 2017, proposto da: 
Paolo Beltrami S.p.A. in Rti con Sicrea S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Pontiroli, Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso lo studio Salvatore Alberto Romano in Roma, viale Xxi Aprile 11; 
contro
N.B.I S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Frontoni, Barbara Savorelli, Francesco De Marini, con domicilio eletto presso lo studio Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo 2; 
nei confronti di
Infrastrutture Lombarde S.p.A. non costituito in giudizio; 
Fondazione Irrcs Policlinico San Matteo di Pavia non costituito in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del TAR Lombardia, sede di Milano – sez. I, n. 169/2017;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di N.B.I. S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Quici Emanuela su delega di Piera Pujatti e Francesco De Marini Andrea Romano su delega di Salvatore Alberto Romano e Francesco De Marini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia N.B.I. S.p.a. domandava l’annullamento:
a) del provvedimento Atti UFF-G-L1602_A07414-26 del 1° agosto 2016, con il quale Infrastrutture Lombarde S.p.A. ha disposto l’esclusione di N.B.I. S.p.a. dalla procedura aperta per l’affidamento in appalto c.d. integrato complesso, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 163/2006 della progettazione esecutiva previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta e dei lavori afferenti all’intervento «adeguamenti strutturali ed impiantistici finalizzati alla razionalizzazione del Policlinico ad integrazione del nuovo DEA Fondazione IRCCS Policlinico S. Matteo di Pavia, inserito nel programma investimenti ex art. 20 Legge n. 67/1988 VI Atto Integrativo dell’Accordo di Programma Quadro in materia sottoscritto il 5.3.2013;
b) della determinazione prot. UFF-G-180816_00003 del 18 agosto 2016, con la quale la Stazione Appaltante ha respinto l’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, avanzata dalla N.B.I. S.p.a.;
c) del bando, del disciplinare e del capitolato speciale di gara, nella parte in cui prevedono l’inserimento del cronoprogramma nell’offerta economica invece che nell’offerta tecnica e dispongono la sanzione dell’esclusione dalla procedura per il caso che elementi quantitativi afferenti ai tempi di esecuzione siano indicati nell’offerta tecnica.
A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso Paolo Beltrami S.p.a. e Infrastrutture Lombarde S.p.a.
Con sentenza n. 169/2017 il TAR accoglieva il ricorso.
2. La sentenza è stata appellata separatamente da Paolo Beltrami S.p.a. e da Infrastrutture Lombarde S.p.a., che contrastano le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituito in entrambi in giudizi N.B.I. S.p.a., la quale ha riproposto i motivi dichiarati assorbiti dal giudice di primo grado.
All’esito dell’udienza del 16 marzo 2017 la Sezione ha respinto le domande di sospensione cautelare della sentenza presentate da entrambe.
Con separate memorie depositate il 16 giugno 2017 le appellanti, rilevato che nel frattempo, in ottemperanza alla sentenza del Tar, la procedura di gara era stata rinnovata, ma N.B.I. S.p.a. era stata esclusa a causa del mancato raggiungimento del punteggio minimo richiesto per l’offerta tecnica, e la gara era stata aggiudicata a Paolo Beltrami S.p.a. con provvedimento del 16 maggio 2017 non impugnato, hanno dichiarato la perdita di interesse all’appello.
Alla pubblica udienza del 13 luglio 2017 il Collegio, trattandosi di appelli proposti avverso la medesima sentenza, li ha riuniti e mandati in decisione. L’appellata ha insistito per la condanna alle spese.
DIRITTO
1. Gli appelli sono improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, ciò nondimeno il Collegio ritiene di trattarli ai fini della decisione sulle spese.
N.B.I. s.p.a è stata esclusa dalla procedura in oggetto per aver inserito un elemento quantitativo (il termine di esecuzione dei lavori, contenuto nel cronoprogramma) nell’offerta tecnica, in violazione dell’art. 13.5.2 del disciplinare di gara, che ne imponeva, a pena di esclusione, l’inserimento nell’offerta economica.
Avverso detto provvedimento ha dedotto la contraddittorietà della lex specialis di gara e la violazione dell’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché l’errata applicazione del principio del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.
Il Tar ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso per mancata impugnazione delle clausole del bando nel termine decorrente dalla sua pubblicazione ed accolto entrambi i motivi sopra indicati.
Con riferimento al primo motivo, ha ritenuto la prescrizione dell’art. 13.5.2 del disciplinare di gara in contraddizione con le previsioni del capitolato e l’esclusione contraria al principio del favor partecipationis, nonché alla regola di tassatività delle clausole di esclusione. La contraddittorietà è stata desunta dalla circostanza che il disciplinare di gara imponeva l’inserimento di un cronoprogramma nella busta contenente l’offerta quantitativa, a supporto del termine di esecuzione offerto, mentre il capitolato speciale d’appalto, laddove elenca gli elaborati che dovranno comporre il progetto definitivo (facente parte dell’offerta tecnica), contemplava anche il cronoprogramma, sia come elaborato a sé, sia a corredo del Piano di Sicurezza e Coordinamento.
Con riferimento al secondo, ha ritenuto che il divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed elementi di quella economica non implica il divieto di commistione fra elementi qualitativi ed elementi quantitativi, richiamando un precedente della Sezione relativo alla natura del cronoprogramma.
Gli appellanti criticano entrambi gli argomenti, svolgendo un motivo di appello per ciascuno di essi.
Infrastrutture Lombarde S.p.a. appella anche la statuizione con cui il Tar ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso.
2. Preliminarmente occorre esaminare la censura avente ad oggetto la tardività del ricorso di primo grado.
Il giudice di primo grado ha respinto l’eccezione poiché le clausole in questione non hanno natura escludente, derivando l’esclusione non già dalle prescrizioni in esse contenute, bensì dall’interpretazione che la stazione appellante ne ha dato.
Replica Infrastrutture che l’eccezione formulata in primo grado non si basava sulla qualificazione delle clausole quali escludenti, ma sulla circostanza che, secondo un orientamento del Consiglio di Stato (sez. IV, 26-02-2014, n. 936), sono immediatamente impugnabili anche le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati oppure tali da impedire la formulazione di una offerta consapevole, ovvero, ancora, concernenti la previsione di criteri selettivi inapplicabili o di criteri di valutazione incongrui e fonte d’incertezza e di imprevedibili effetti distorsivi sul contenuto dell’offerta.
La tesi è priva di pregio.
L’orientamento menzionato, a tacer d’altro, non è applicabile al caso in esame, poiché l’ambiguità della lex specialis non era tale da impedire la presentazione di un’offerta competitiva.
L’onere di impugnazione immediata sorge solo per le clausole che prevedono requisiti di partecipazione o, comunque, ostacolino la stessa partecipazione, rendendola difficile in misura irragionevole.
Ciò posto, può passarsi all’esame del merito, alla luce di due considerazioni di metodo:
– ancorché la sentenza appellata si regga autonomamente su uno o l’altro dei motivi di ricorso accolti, sicché sarebbe sufficiente ritenere l’infondatezza di uno solo dei motivi di appello, il Collegio ritiene di esaminarli entrambi;
– le censure sollevate da Paolo Beltrami S.p.a. coprono quasi interamente l’ambito di quelle formulate da Infrastrutture, sicché nell’esposizione si fa riferimento alle prime, salvo diversa specificazione.
2.1 Paolo Beltrami S.p.a. contesta il ragionamento del Tar sulla contraddittorietà della clausola nelle sue premesse di fatto: a determinarne l’esclusione non è stato l’inserimento del cronoprogramma nella busta dedicata all’offerta tecnica, ma il fatto che esso era redatto in modo da rendere esplicito il termine di esecuzione dei lavori.
La contraddittorietà della disciplina presupporrebbe che:
– tutti gli elaborati elencati al punto 2.2.2 del capitolato speciale d’appalto andassero inseriti nella busta contenete l’offerta qualitativa;
– il cronoprogramma dovesse necessariamente fare riferimento al numero dei giorni di durata delle diverse fasi di lavorazione, rivelando così, per forza di cose, il termine di esecuzione dei lavori.
Tali presupposti, tuttavia non sussistono.
Il capitolato recita sul punto che “Gli elaborati di cui all’elenco sopra riportato non dovranno quindi recare, se inseriti nella busta relativa all’offerta tecnica, alcuna indicazione dei valori degli elementi quantitativi”: tramite l’uso dell’avverbio “se”, si consentiva che alcuni degli elaborati costituenti il progetto definitivo potessero essere inseriti, anziché nella busta contenente l’offerta qualitativa, nella busta contenente l’offerta quantitativa.
Ad avviso dell’appellante «l’interpretazione corretta èquella per cui il crono programma a corredo del Piano di Sicurezza e Coordinamento poteva essere inserito nella busta contenente l’offerta qualitativa, ma in tal caso non doveva recare alcuna indicazione dei valori degli elementi quantitativi, e pertanto doveva essere costituito da un diagramma di Gannt “a base 100”, che non facesse alcun riferimento al numero dei giorni di durata delle fasi di lavorazione; in alternativa, il crono programma poteva essere redatto coi riferimenti al termine di esecuzione dei lavori (così come lo ha redatto N.B.I. s.p.a.), ma in tal caso andava inserito direttamente nella busta contenente l’offerta quantitativa».
Il Collegio non condivide il pur lodevole sforzo argomentativo dell’appellante, già solo per ragioni di ordine metodologico: proprio la ricostruzione operata dimostra l’esistenza di opacità di lettura nelle previsioni di gara, che non devono esistere in materia.
La valutazione in ordine alle clausole che sanciscono cause di esclusione deve essere dall’interprete operata ex ante, nella medesima posizione in cui si trova il partecipante alla gara quando presenta l’offerta.
L’appellante, inoltre, non riassume fedelmente l’iter logico seguito dalla sentenza appellata, la quale ha semplicemente messo a raffronto le previsioni pertinenti, ossia:
a) da un lato il disciplinare di gara, punto 13.5.2 secondo cui “A pena di esclusione, gli atti costituenti l’Offerta Tecnica … non devono recare alcuna indicazione dei valori degli elementi quantitativi di cui al successivo punto 13.6” e punto 13.6 (Contenuto Busta Telematica – Offerta Relativa agli Elementi Quantitativi), in particolare 13.6.5 (Termine di esecuzione dei lavori), secondo cui “Nel Campo “Termine di esecuzione dei lavori” il Concorrente dovrà inserire l’indicazione del ribasso percentuale unico offerto sul termine di esecuzione dei lavori, soggetto a ribasso (pari a 645 giorni naturali e consecutivi) espresso come percentuale …”, e 13.6.6 (Allegati all’offerta relativa agli elementi quantitativi), secondo cui “Nel Campo “Allegati all’offerta relativa agli elementi quantitativi” il concorrente dovrà inserire i seguenti allegati: “Cronoprogramma redatto dal concorrente, utilizzando quale contenuto informativo minimo accettabile il Cronoprogramma posto a base di gara, nel rispetto delle prescrizioni indicate all’interno del Capitolato Speciale d’Appalto – Parte Amministrativa – Sezione 3”…”;
b) dall’altro il capitolato speciale d’appalto, punto 2.2.2, contenente l’indicazione dell’elenco degli elaborati al progetto definitivo, secondo cui: “Si riporta di seguito l’elenco degli elaborati che dovranno comporre il progetto Definitivo … Elaborati descrittivi: …. Gxx Cronoprogramma … Elaborati sicurezza: SCXX Piano di sicurezza e di coordinamento ex all. XV Dlgs 81/08, completo di planimetrie di cantierizzazione e di cronoprogramma assistenza alla redazione del DUVRI”.
È del tutto evidente – ragion per cui la sentenza appellata null’altro ha aggiunto – che il cronoprogramma figura sia nell’offerta relativa agli elementi quantitativi, sia in quella relativa agli elementi qualitativi.
Ciò è fonte di incertezza, al di là della possibilità di individuare ex post un’interpretazione che la risolva, peraltro sulla base di criteri (preferibilità, ragionevolezza, etc.) non assoluti.
Quanto precede vale a neutralizzare anche l’argomento di Infrastrutture, secondo cui il paragrafo 2.2.1 del capitolato speciale contempla che “Si rammenta quanto indicato nei documenti di gara, ossia: “a pena di esclusione, tali atti costituenti l’offerta tecnica non devono recare alcuna indicazione dei valori degli elementi quantitativi di cui ai documenti di gara né devono consentire di desumere, in tutto o in parte, i medesimi elementi”. Gli elaborati di cui all’elenco sopra riportato non dovranno quindi recare, se inseriti nella busta relativa all’offerta tecnica, alcuna indicazione dei valori degli elementi quantitativi”.
Tale precisazione non vale ad eliminare l’ambiguità della collocazione del cronoprogramma, tanto più che la sussunzione del termine di esecuzione dei lavori nel concetto di “valore degli elementi quantitativi” non è affatto scontata.
Il motivo di appello è, dunque, infondato.
2.2 Paolo Beltrami S.p.a. contesta il ragionamento del Tar sul travisamento del divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed elementi di quella economica nello sviluppo in diritto: è inappropriato fondare la decisione su un precedente della Sezione che riguarda un caso diverso.
Il Collegio non condivide l’aspra critica.
Anche senza aderire al sempre più diffuso fenomeno della giurisprudenza normativa, se un senso devono avere i richiami giurisprudenziali è quello di prescindere dalle specificità del caso concreto, in virtù di un processo di astrazione nella formazione del principio di diritto.
E non vi è dubbio che il precedente (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2510) esprima un principio di diritto pertinente al caso in esame:
«La questione, infatti, concerne … il contestato inserimento nella Relazione al progetto tecnico di dati relativi ai tempi di consegna ed esecuzione dell’appalto, elemento che la lex specialis aveva ritenuto di mantenere assolutamente separato e segreto (tanto da prevedere che il cronoprogramma andasse inserito nell’offerta economica) e valutato con l’attribuzione di parte del punteggio riservato all’offerta economica (max 5 punti su 30).
Ad avviso del Collegio, correttamente il primo giudice ha ritenuto illegittima l’esclusione dalla gara della ricorrente, sia alla luce della normativa del codice dei contratti pubblici e del Regolamento di attuazione, sia a causa delle contraddizioni insite negli atti di gara. Sotto quest’ultimo profilo, le disposizioni della lex specialis impugnate dalla ricorrente, alla luce del loro complessivo tenore, non erano legittime, in quanto non univoche e, anzi, contraddittorie. L’appellata, nell’osservare le disposizioni del disciplinare, non avrebbe potuto evitare di inserire anche nell’offerta tecnica alcuni dati informativi concernenti il tempo di esecuzione del progetto, come le veniva richiesto. Invero, è incontestabile che se, per un verso, era previsto (punto 5.3 del bando; “offerta economica”- allegato E – punto C. 1.1. n. 6) il “ribasso temporale” o “cronoprogramma” quale parte inscindibile dell’offerta economica, tuttavia veniva dato rilievo, in alcuni punti della lex di gara, allo sviluppo temporale (anche) come elemento della soluzione progettuale.
[…]
Non è condivisibile, pertanto, l’assunto dell’Azienda appellante secondo cui gli atti di gara mettono in relazione il cronoprogramma sempre e solo con l’offerta economica.
[…]
È da escludere, invece, che la conoscenza del fattore tempo anticipata alla fase di valutazione dell’offerta tecnica renda possibile la violazione della regola di segretezza; non è possibile, infatti, alcuna ricostruzione dei costi che l’azienda dovrà sostenere».
Da ciò il Tar ha desunto che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato vi sia il convincimento che l’indicazione dei tempi di esecuzione della prestazione nell’offerta tecnica non comporti la violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, atteso che tali elementi sono rilevanti nella formazione del giudizio sulla qualità e non sull’economicità dell’offerta.
La pertinenza del richiamo è confermata dalla circostanza che l’appellante cerca di confutarlo contrapponendo un precedente di segno opposto (Cons. Stato, sez. VI, 6 ottobre 2016, n. 5461), nel quale si conclude «il cronoprogramma è elemento quantitativo temporale, con ricadute economiche, il quale, come l’elemento schiettamente economico, è assoggettato a una attribuzione di punteggi con metodo automatico e in quanto tale dev’essere conosciuto dalla commissione esclusivamente nel momento della valutazione dell’elemento della offerta economica, a tutela della segretezza della offerta, sicché una previsione della “lex specialis” che vieti al concorrente, a pena di esclusione, di indicare elementi quantitativi nella documentazione che compone l’offerta tecnica, appare tutt’altro che irrazionale».
Si può convenire che il cronoprogramma sia un elemento “quantitativo temporale”, ma nel significato proprio delle leggi fisiche (è misurabile nel tempo), non in quello delle leggi giuridiche, il che rende discutibile il divieto di inserimento nell’offerta tecnica a pena di esclusione.
Ma nel caso in esame la questione non è decisiva: è il precedente contrapposto dall’appellante a non essere pertinente, poiché riguarda una gara la cui disciplina sulla collocazione del cronoprogramma non era ambigua, come essa stessa riconosce (“Il caso esaminato dalla Sezione Sesta, una volta che ci si sia convinti che la lex specialis della gara che ci occupa non è contraddittoria, è identico al nostro”).
Il motivo di appello è, dunque, infondato.
3. Gli appelli sono improcedibili.
Spese a carico delle appellanti, secondo il principio della soccombenza virtuale, che si liquidano in complessivi 4000,00 euro.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, riunisce gli appelli e li dichiara improcedibili.
Condanna le appellanti in solido al pagamento in favore della appellata delle spese dei giudizi, che si liquidano in complessivi 4000,00 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Francesco Bellomo, Consigliere, Estensore
Umberto Realfonzo, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere
 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Francesco Bellomo Lanfranco Balucani
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO

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Pres. Balucani, est. Noccelli

Sulla inscindibilità degli effetti delle dimissioni ultra dimidium dei consiglieri comunali

Enti locali – Consiglio comunali – Dimissioni ultra dimidium ex art. 141 D.Lgs. 267/2000 – Atto unico – Conseguenze – Scindibilità degli effetti per ciascun membro dimissionario – Esclusione – Ragioni

Pubblicato il 02/08/2017
N. 03875/2017REG.PROV.COLL.

N. 05064/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a.
sul ricorso numero di registro generale 5064 del 2017, proposto da Antonio Trinchera, Pompeo Petarra, Giuseppe Santo Arena, Antonio Baldassarre Epifani, Giuseppe Antonio Longo, Cosimo Morleo, Mino Maurilio Nigro, Giuseppe Rizzo, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocato Federico Massa e dall’Avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Nicola Lais in Roma, via Claudio Monteverdi, n. 20; 
contro
Presidenza della Repubblica, in persona del Presidente della Repubblica pro tempore, Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, Ufficio Territoriale del Governo Brindisi, in persona del Prefetto pro tempore, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 
Michele Saccomanno, Susanna Di Maggio, Giuseppe Gallù, Giuseppe Masi, Martino Salvatore Pinto, Serena Lucia Missere, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocato Adriano Tolomeo, dall’Avvocato Alessandro Orlandini e dall’Avvocato Francesco Fabrizio Tuccari, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Francesco Fabrizio Tuccari in Roma, Terenzio, n. 7; 
Marcella Di Gaetano, rappresentata e difesa dall’Avvocato Francesco Fabrizio Tuccari, dall’Avvocato Alessandro Orlandini e dall’Avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Filippo Preite in Roma, via Terenzio, n. 7; 
Giuseppe Antonio Bello, Giuseppe Antonio Miccoli, Vincenza Bianco, Umberto Calò, rappresentati e difesi dall’Avvocato Raffaele Missere e dall’Avvocato Barbara Renna, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Barbara Cataldi in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;
Francesco Morleo, non costituito in giudizio;
nei confronti di
Pietro Massone, non costituito in giudizio;
Comune di Torre Santa Susanna, non costituito in giudizio;
Alessia Coppola, non costituita in giudizio; 
per la riforma
della sentenza n. 1129 del 7 luglio 2017 del T.A.R. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, resa tra le parti, concernente lo scioglimento del Consiglio comunale di Torre Santa Susanna, la nomina del Commissario straordinario e l’accertamento della validità/efficacia delle dimissioni dei consiglieri;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza della Repubblica, del Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Territoriale del Governo Brindisi nonché di Michele Saccomanno e di Susanna Di Maggio e di Giuseppe Gallù e di Giuseppe Masi e di Marcella Di Gaetano e di Martino Salvatore Pinto e di Serena Lucia Missere, ricorrenti in primo grado, nonché di Giuseppe Antonio Bello e di Giuseppe Antonio Miccoli e di Vincenza Bianco e di Umberto Calò, intervenienti ad adiuvandum in primo grado;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per gli odierni appellanti principali l’Avvocato Federico Massa e l’Avvocato Domenico Mastrolia, per gli appellati, ricorrenti in primo grado, l’Avvocato Adriano Tolomeo e l’Avvocato Francesco Fabrizio Tuccari, per Giuseppe Antonio Bello, Giuseppe Antonio Miccoli, Vincenza Bianco ed Umberto Calò, intervenienti ad adiuvandum in primo grado, l’Avvocato Alfredo Caggiula su delega dell’Avvocato Barbara Renna e per le Amministrazioni statali, appellanti incidentali, l’Avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo;
sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Consiglio comunale di Torre Santa Susanna (BR) è stato rinnovato all’esito dei comizi elettorali tenutisi il 31 maggio 2015, all’esito dei quali è stato eletto sindaco il senatore Michele Saccomanno.
1.1. Il 28 febbraio 2017, alle ore 7.44, nove consiglieri comunali, per il tramite del consigliere Pompeo Petarra, hanno presentato al protocollo del Comune un atto di dimissioni collettive, ai sensi dell’art. 141, comma 1, lett. b), n. 3), del d. lgs. n. 267 del 2000.
1.2. Tale atto, tuttavia, non recava l’autentica delle firme dei sottoscrittori ed era stato presentato dal consigliere Pompeo Petarra senza delega, ragione per cui il Segretario comunale riteneva che le dimissioni fossero da ritenersi validamente formalizzate solo da parte del loro presentatore, il suddetto consigliere Pompeo Petarra, rispetto al quale veniva avviata la procedura di surroga.
1.2. Alle ore 11.20 dello stesso giorno gli stessi nove consiglieri presentavano al protocollo dell’ente comunale un nuovo atto di dimissioni collettive, questa volta regolare, che veniva inviato anche alla Prefettura di Brindisi.
1.3. Il Ministero dell’Interno, ritenendo che si fosse inverata l’ipotesi dissolutoria di cui all’art. 141, comma 1, lett. b), n. 3), del d. lgs. n. 267 del 2000 (dimissioni ultra dimidium della metà più uno dei consiglieri eletti), ha disposto lo scioglimento del Consiglio comunale di Torre Santa Susanna, su proposta del Prefetto di Brindisi, e ha nominato il commissario prefettizio per la provvisoria amministrazione dell’ente comunale.
2. Gli atti di scioglimento del Consiglio e quelli, prodromici e consequenziali, sono stati impugnati dal Sindaco e da altri consiglieri non dimissionari avanti al T.A.R. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, che ne hanno contestato la legittimità sulla base dell’assunto che il secondo atto di dimissioni non avesse integrato la fattispecie dell’art. 141, sopra richiamato, per essersi il consigliere Pompeo Petarra validamente dimesso con il primo atto presentato al protocollo del Comune alle ore 7,44 del 28 febbraio 2017.
2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Brindisi, diversi consiglieri dimissionari, quali controinteressati, tutti per resistere all’avversario ricorso, di cui hanno chiesto la reiezione, e sono altresì intervenuti ad adiuvandum Giuseppe Antonio Bello, Giuseppe Antonio Miccoli, Vincenza Bianco e Umberto Calò, nella loro qualità di soggetti candidati nella lista del sindaco Saccomanno, non eletti, ed eventualmente subentranti ai consiglieri Giuseppe Longo, Cosimo Morleo, Alessia Coppola e Antonio Baldassarre Epifani, quali dimissionari da surrogare.
2.2. Con l’ordinanza n. 235 dell’11 maggio 2017 il T.A.R. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha accolto la domanda cautelare dei ricorrenti, ma tale ordinanza è stata riformata da questo Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, con l’ordinanza n. 2398 del 9 giugno 2017.
2.3. Con la successiva sentenza n. 458 del 7 luglio 2017 il T.A.R. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, ha accolto il ricorso e ha annullato gli atti impugnati in primo grado.
3. Avverso tale sentenza hanno proposto appello i consiglieri dimissionari e, nel denunciarne l’erroneità, ne hanno chiesto, previa sospensione anche inaudita altera parte, la riforma, con la conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado.
3.1. Il Presidente della III Sezione, con il decreto n. 2923 dell’11 luglio 2017, ha respinto la domanda di sospensione monocratica e ha fissato, per la trattazione della domanda cautelare, la camera di consiglio del 27 luglio 2017.
3.2. Si sono costituiti la Presidenza della Repubblica, il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Brindisi, per chiedere l’accoglimento del ricorso principale, e hanno a loro volta proposto appello incidentale, domandando la riforma della sentenza impugnata.
3.3. Si sono costituiti gli appellati, ricorrenti in prime cure, per resistere all’appello principale e a quello incidentale, di cui hanno chiesto la reiezione, e si sono altresì costituiti gli intervenienti ad adiuvandum in primo grado, per chiedere anche essi la reiezione delle impugnazioni.
3.4. Nella camera di consiglio del 27 luglio 2017, fissata – come detto – per la trattazione collegiale della domanda cautelare proposta dagli appellanti, il Collegio, ritenuto di poter decidere la controversia anche nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e sentite le parti, che sul punto nulla hanno osservato, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello principale e l’appello incidentale devono essere entrambi accolti.
5. La sentenza impugnata, aderendo ad un orientamento interpretativo non univoco emerso anche in alcune pronunce di questo Consiglio di Stato, ha ritenuto che le prime dimissioni presentate alle 7.44 mattina del 28 febbraio 2017 dal consigliere Petarra fossero valide ed efficaci rispetto alla sua posizione, con la conseguenza che le successive dimissioni dei nove consiglieri alle ore 11.20 dello stesso giorno, comprese quelle dello stesso consigliere Pompeo Petarra, non fossero idonee a determinare lo scioglimento del Consiglio comunale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 141, comma 1, lett. b), n. 3, del d. lgs. n. 267 del 2000, che richiede la metà più uno dei consiglieri, per essersi ormai il consigliere Petarra irrevocabilmente dimesso con il primo atto, avente immediata efficacia, ai sensi dell’art. 38, comma 8, del d. lgs. n. 267 del 2000, tanto da essere stata richiesta, alle ore 10.37, la convocazione del Consiglio comunale per la sua surroga.
5.1. La tesi del primo giudice, tuttavia, non appare al Collegio condivisibile, benché, occorre convenirne con la difesa degli appellati, non manchino pronunce di questo Consiglio rese in senso conforme all’orientamento seguito dal T.A.R. per la Puglia nella sentenza qui impugnata (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 17 novembre 2009, n. 7166).
5.2. Non appare conforme alla ratio dell’art. 141, comma 1, lett. b), n. 3), del d. lgs. n. 267 del 2000 estrapolare da un atto collettivo di dimissioni, da parte dei consiglieri, un frammento di dichiarazione, ritenuta valida per uno solo dei consiglieri dimissionari, e desumerne un effetto ulteriore e diverso da quello legale tipico di cui al medesimo art. 141.
5.3. Se la ratio dell’art. 141, comma 1, lett. b), n. 3), infatti, è quella di configurare una fattispecie legale tipica di scioglimento del Consiglio comunale determinata dalla cessazione dalla carica per dimissioni contestuali, ovvero rese anche con atti separati purché contemporaneamente presentati al protocollo dell’ente, della metà più uno dei membri assegnati, tali dimissioni contestuali, rese uno actu – come nel caso presente – o comunque presentate tutte eodem tempore al protocollo, simul stabunt, simul cadent, sicché, se la fattispecie legale tipica per qualsivoglia ragione non si è perfezionata in tutti i suoi elementi (invalidità di alcune sottoscrizioni, assenza delle formalità prescritte come, ad esempio, mancanza della loro autenticazione, assenza di delega in favore del presentatore, e altri vizi parzialmente invalidanti), è arbitrario e contrario alla volontà normativa salvarne o estrapolarne “frammenti”, in nome di un criterio conservativo, e ritenere valide le solo dimissioni di uno o di alcuni dei consiglieri, con conseguente loro surroga.
5.4. Le dimissioni ultra dimidium, in altri termini, non possono trasformarsi né convertirsi in dimissioni infra dimidium, poiché è chiaro che, rispetto alla generale previsione dell’art. 38, comma 8, del d. lgs. n. 267 del 2000, la fattispecie legale tipica dell’art. 141, comma 1, lett. b), n. 3), con il suo effetto dissolutorio degli organi elettivi, non si pone in rapporto di genus ad speciem, ma di totale irriducibile alternatività, come si desume dall’art. 38, comma 8, ultimo periodo, laddove prevede che «non si fa luogo alla surroga qualora, ricorrendone i presupposti, si debba procedere allo scioglimento a norma dell’art. 141».
5.5. Si deve, pertanto, escludere, nel caso in cui lo scioglimento non abbia luogo per l’irregolare formazione o esternazione di alcuna tra le manifestazioni di volontà da parte dei consiglieri contestualmente dimissionari, che si possa procedere alla surroga limitata solo ad alcuni dei consiglieri dimissionari (v., sul punto, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2009, n. 4796), proprio per la inscindibilità del legame esistente tra le singole dichiarazioni dei consiglieri dimissionari, rese nel caso presente con unico atto.
5.6. Non si tratta, quindi, di appurare se l’atto di dimissioni collettivamente intese abbia o meno natura negoziale, ma solo se esso abbia integrato la fattispecie tipizzata dal legislatore che, proprio perché tale e tassativamente delineata, non è suscettibile di conversione ai sensi dell’art. 1424 c.c. in un atto del tutto diverso, laddove non si sia perfezionata in tutti i suoi elementi.
5.7. In sintesi, laddove la fattispecie legale tipica non si sia perfezionata in tutti i suoi elementi, le dimissioni presentate con unico atto o contestualmente non possono valere, parzialmente, quale singolo atto di dimissioni individuali, scindendo il contenuto dell’atto tipizzato dal legislatore quale indivisibile, non fosse altro perché i singoli atti di dimissioni, eventualmente validi, non potrebbero essere assunti al protocollo dell’ente nell’ordine temporale di presentazione, come invece richiede l’art. 38, comma 8, del d. lgs. n. 267 del 2000, essendo stati presentati con un atto unico o atti separati, ma contestuali.
5.8. Ne deriva che, contrariamente a quanto ha ritenuto il primo giudice, il primo atto di dimissioni presentato alle ore 7,44 del 28 febbraio 2017 dal consigliere Pompeo Petarra non poteva considerarsi valido nemmeno pro parte, in riferimento alla sua posizione, dovendo quindi egli ritenersi validamente in carica allorché è stato presentato il secondo atto di dimissioni, mentre proprio per tale ragione questo secondo atto di dimissioni presentato al protocollo alle 11,20 dello stesso giorno 28 febbraio 2017 ha integrato, incontestabilmente, tutti i requisiti dell’art. 141, comma 1, lett. b), n. 3, del d. lgs. n. 267 del 2000, necessari a determinare il legittimo scioglimento del Consiglio comunale per le dimissioni ultra dimidium dei nove consiglieri.
6. Di qui la reiezione delle censure proposte in primo grado dai ricorrenti, erroneamente accolte dal T.A.R. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, la cui pronuncia, qui impugnata con l’appello principale e con l’appello incidentale, deve essere riformata integralmente, in accoglimento dei detti appelli, con conseguente conferma dello scioglimento del Consiglio comunale di Torre Santa Susanna e reinsediamento del commissario prefettizio.
7. Le spese del doppio grado del giudizio, attesa, comunque, l’incertezza del quadro giurisprudenziale, possono essere interamente compensate tra le parti.
7.1. Michele Saccomanno, Susanna Di Maggio, Serena Lucia Missere, Giuseppe Gallù, Giuseppe Masi, Marcella Di Gaetano, Francesco Morleo e Martino Salvatore Pinto, odierni appellati e ricorrenti in primo grado, attesa comunque la loro soccombenza sul piano sostanziale, devono essere condannati a rimborsare il contributo unificato richiesto rispettivamente agli appellanti principali e agli appellanti incidentali.
7.2. Rimane definitivamente a carico degli stessi Michele Saccomanno, Susanna Di Maggio, Serena Lucia Missere, Giuseppe Gallù, Giuseppe Masi, Marcella Di Gaetano, Francesco Morleo e Martino Salvatore Pinto il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come proposto da Antonio Trinchera, Pompeo Petarra, Giuseppe Santo Arena, Antonio Baldassarre Epifani, Giuseppe Antonio Longo, Cosimo Morleo, Mino Maurilio Nigro, Giuseppe Rizzo, e sull’appello incidentale, come proposto dalla Presidenza della Repubblica, dal Ministero dell’Interno e dall’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Brindisi, li accoglie entrambi e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado da Michele Saccomanno, Susanna Di Maggio, Serena Lucia Missere, Giuseppe Gallù, Giuseppe Masi, Marcella Di Gaetano, Francesco Morleo e Martino Salvatore Pinto.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Michele Saccomanno, Susanna Di Maggio, Serena Lucia Missere, Giuseppe Gallù, Giuseppe Masi, Marcella Di Gaetano, Francesco Morleo e Martino Salvatore Pinto il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo grado.
Condanna Michele Saccomanno, Susanna Di Maggio, Serena Lucia Missere, Giuseppe Gallù, Giuseppe Masi, Marcella Di Gaetano, Francesco Morleo e Martino Salvatore Pinto a rimborsare in favore di Antonio Trinchera, Pompeo Petarra, Giuseppe Santo Arena, Antonio Baldassarre Epifani, Giuseppe Antonio Longo, Cosimo Morleo, Mino Maurilio Nigro, Giuseppe Rizzo, appellanti principali, e della Presidenza della Repubblica, del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Brindisi, appellanti incidentali, il contributo unificato rispettivamente richiesto per la proposizione dell’appello principale e dell’appello incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Sergio Fina, Consigliere
 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Massimiliano Noccelli Lanfranco Balucani
 
 
 
 
 
IL SEGRETARIO

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