Pres. Tosti , Est. Volpe
Geras Italia s.p.a. (Avv. P. Di Martino) c/ Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali (Avv. A. Langiu)

Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Bando di gara – Requisiti di partecipazione – Possibilità di escludere determinate categorie di operatori – Sussiste – Limiti – Fattispecie.

In tema di appalti pubblici, la lex specialis di gara può ben fissare requisiti di partecipazione anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalle legge, purché ciò non si traduca in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato. In tal senso, la stazione appaltante, nel fissare una soglia elevata di requisiti soggettivi di partecipazione, può escludere addirittura una determinata categoria di soggetti, sempre che ciò non si risolva in una sensibile riduzione -fino addirittura all’esclusione- della pluralità dei partecipanti alla gara e, dunque, della sua stessa essenza. (Nella specie, pertanto, il bando per l’appalto di servizi assicurativi ha legittimamente consentito la partecipazione alle compagnie di assicurazione e non agli agenti assicurativi –clausola c.d. broker-, non integrando tale condotta una lesione del principio dell’adeguatezza partecipativa alla procedura di selezione).

composto da:
Luigi TOSTI – Presidente
Italo VOLPE – Consigliere – Estensore
Ada RUSSO – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 491 del 2007, proposto da
Geras Italia s.p.a., quale agente e procuratore della RAS-Riunione Adriatica di Sicurtà, rappresentata e difesa dall’avv.to Paolo Di Martino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via dell’Orso, 74;

contro

la Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Antonello Langiu e con lo stesso elettivamente domiciliata nel suo studio in Roma, Piazza Cavour, 25;

per l’annullamento
del bando di gara a procedura aperta per l’affidamento di servizi assicurativi, pubblicato in G.U.C.E n. 227, serie S, del 29.11.2006, con espresso riferimento ai punti III.1.4 e III.3.1, nei quali è previsto che «La prestazione dei servizi assicurativi è riservata alle direzioni generali o alle gerenze delle compagnie assicurative», del disciplinare di gara, con espresso riferimento all’art. 2, il quale prevede che «la partecipazione alla gara è riservata esclusivamente alle direzioni generali delle imprese di assicurazioni o loro gerenze, autorizzate ai sensi di legge dalle compagnie assicurative»
nonché di tutti gli atti antecedenti, preordinati, conseguenziali e comunque connessi al procedimento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 21 giugno 2007 la relazione del Consigliere dott. Italo Volpe e udite, altresì, le difese di parte, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Ritenendosi lesa, col ricorso in epigrafe la Geras Italia s.p.a., quale agente e procuratore della RAS-Riunione Adriatica di Sicurtà, premesso che la Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di servizi assicurativi con bando di gara pubblicato in G.U.C.E n. 227, serie S, del 29.11.2006, ma di non avervi potuto partecipare in ragione delle parti del bando, pure in epigrafe indicate, recanti la c.d. ‘clausola broker’, costituente vera e propria barriera (come tale illegittima) alla partecipazione a procedure consimili da parte di un mero agente assicurativo, impugnava le predette parti del citato bando sulla base del seguente, articolato motivo:
Violazione e falsa applicazione delel norme del d.lgs. n. 163/2006 e di tutti i principi comunitari e nazionali in tema di partecipazione a gare per la sottoscrizione di contratti pubblici di servizi – violazione e falsa applicazione dell’art. 3 Cost. – eccesso di potere – carenza di istruttoria – perplessità.
2. Si costituiva in giudizio la Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali, concludendo per la reiezione del ricorso.
3. Successivamente parte ricorrente articolava motivi aggiunti, denunciando con essi un generico vizio di illegittimità derivata del verbale di aggiudicazione della gara, intervenuta nelle more, nei riguardi della Compagnia Axa Assicurazioni s.p.a..
3.1. Parte ricorrente articolava altresì secondi motivi aggiunti per impugnare:
– la determinazione n. 6 in data 18.1.2007;
– la scrittura privata del 31.1.2007;
– la determinazione n. 103 del 31.10.2006;
– la determinazione n. 3 del 15.1.2007;
– la deliberazione del CdA nazionale n. 118 del 18.12.2006;
– la determinazione del direttore generale dell’Agenzia resistente n. 1058 del 27.12.2006;
eccependo nuovamente, al riguardo, un preteso vizio di illegittimità derivata, nonché, solo per quanto concerne il primo degli atti ora elencati, vizi di incompetenza e di eccesso di potere, in quanto – ad avviso della ricorrente – lo stesso atto doveva essere sottoscritto dal Direttore generale dell’Agenzia resistente e non già, come invece avvenuto, dal suo Vice Direttore generale.
4. Acquisita documentazione, la causa veniva quindi chiamata all’udienza pubblica di discussione del 21 giugno 2007 ed ivi trattenuta in decisione.
5. Il ricorso risulta infondato nel merito e deve essere conseguentemente respinto. E la infondatezza nel merito dell’atto introduttivo del giudizio consente – in ragione del principio dell’assorbimento delle questioni di raggio minore in quelle di portata maggiore – altresì di prescindere dalle ulteriori questioni, pur articolatesi nel contraddittorio delle parti, date dalla prospettata inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, per loro mancata notificazione ad almeno uno dei controinteressati, dalla prospettata inammissibilità del ricorso introduttivo, per carenza di interesse nella ricorrente, che neppure ha presentato domanda di partecipazione alla procedura concorrenziale in discorso, dalla prospettata carenza di legittimazione attiva della ricorrente, che, quale mero agente assicurativo, procuratore della Compagnia di assicurazioni RAS, avrebbe tratto titolo a dolersi del preteso ostacolo alla sua partecipazione alla gara solo se ed in quanto la sua mandante vi avesse almeno partecipato, cosa che, invece, non è stata (eccezioni tutte di parte resistente); inoltre dalla prospettata illegittimità della fase conclusiva del procedimento di affidamento contrattuale, in ragione di una pretesa incompetenza nel funzionario agente (eccezione formulata come censura formale, in motivi aggiunti, dalla parte ricorrente).
5.1. Centrale, nel presente giudizio, è piuttosto la differente questione – posta in origine, con l’atto introduttivo, da parte ricorrente – se sia stato o meno legittimo, ad opera dell’Agenzia resistente, indire una gara per l’affidamento, per un triennio, di servizi assicurativi e pensionistici, esclusi quelli di assicurazione sociale obbligatoria, riservandone espressamente la partecipazione “alle direzioni generali o alle gerenze delle compagnie assicurative” (così nel bando di gara e, sostanzialmente, nel connesso disciplinare).
5.2. Ad avviso della parte resistente, la risposta a tale quesito non può che essere affermativa.
Per la ricorrente, invece, vale l’opposto.
Quest’ultima parte, a sostegno della propria tesi, invoca, quale tertium comparationis di fonte legislativa, indistintamente, l’intero corpus di norme contenute nelle direttive comunitarie in materia di affidamento dei contratti nonchè, a livello nazionale, nel recente Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163 del 2006.
Gli replica, tuttavia, parte resistente – ed in modo ragionevole e convincente, ad avviso del Collegio – ricordando che nello stesso atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha sì sostenuto che il Codice dei contratti non ha escluso la possibilità di partecipazione alle gare (di tipo analogo a quella in discorso) per le agenzie e le succursali assicurative, ma che questo, però, non equivale automaticamente, per le stazioni appaltanti, ad un obbligo legale di far partecipare alle gare tali soggetti sempre e comunque (pg. 16 della memoria di costituzione e difesa).
5.3. Rispetto alle battute introduttive del presente giudizio, la ricorrente, peraltro, ha corretto la sua posizione argomentativa su questo punto, precisando – in sintesi – che la propria contestazione non concerne il fatto che la stazione appaltante fosse libera di determinare ed individuare nella lex specialis di gara i requisiti soggettivi dei possibili partecipanti (pg. 6 della memoria di discussione di parte ricorrente).
La ricorrente, dunque, dimostra argomentativamente di non dissociarsi, al riguardo, dall’orientamento giurisprudenziale dominante secondo il quale «In sede di gara pubblica la stazione appaltante può integrare, per gli aspetti non oggetto di specifica ed esaustiva regolamentazione, i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica ovvero fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalle legge, purché ciò non si traduca in un’indebita limitazione dell’accesso delle imprese interessate presenti sul mercato» (C.d.S., sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348).
5.3.1. Rispetto alle battute introduttive del giudizio, dunque, la tesi della ricorrente è alla fine quella per cui il bando di gara in questione sarebbe stato illegittimo esclusivamente per il fatto che, nello scegliere di porre una soglia (requisiti soggettivi) elevata di partecipazione alla gara, avrebbe errato nell’escludere addirittura una determinata categoria di soggetti (ossia gli agenti di assicurazione).
5.4. Rispetto a questa tesi – tenuto conto dell’avversaria antitesi – la sintesi cui è dato giungere è però nel senso che il bando di gara non si mostra illegittimo nell’ottica della censura cui esso è stato sottoposto.
Se infatti è vero che non è scorretto, per la lex specialis di gara, innalzare la soglia di partecipazione alla procedura selettiva (pretendendo, ad esempio, che i concorrenti siano dotati di requisiti soggettivi ed oggettivi più elevati ed effettivi rispetto ad una determinata media), non può non essere altrettanto vero – sul piano logico-giuridico – che a tale lex sia dato riservare tale partecipazione solo a quei determinati soggetti dotati dei requisiti voluti.
Ciò che, semmai, può essere illegittimo – ed in ciò la sostanza anche del principio di fonte comunitaria dominante in materia – è che la tecnica dell’elevazione dei requisiti soggettivi si risolva in modo tale da ridurre sensibilmente (fino addirittura ad escluderla) la pluralità dei partecipanti e, dunque, l’essenza stessa della gara.
Nella fattispecie, tuttavia, l’aver preteso che alla gara potessero partecipare solo le compagnie di assicurazione, e non anche – ed insieme – altri soggetti di minori dimensioni e capacità aziendali (economico-finanziarie, evidentemente), non concretizza una condotta tale da ledere il principio dell’adeguatezza partecipativa alla procedura di selezione.
Da un canto, invero, nella gara in argomento risultano essere giunte alla valutazione finale (antecedente l’aggiudicazione) tre compagnie di assicurazioni, ossia un numero sufficiente di competitori, tenuto altresì contro dell’effettiva dimensione dell’affare sottostante al contratto da affidare.
Dall’altro, non si può ignorare che, oggettivamente, una gara alla quale partecipino concorrenti le cui caratteristiche individuali siano così divergenti fra loro (come le compagnie di assicurazione, da un lato, e i semplici agenti di assicurazione, dall’altro) rischia di essere a propria volta falsata in considerazione della sensibile e concreta distanza che corre tra le caratteristiche (soggettive ed oggettive) delle due tipologie di operatori nel settore delle assicurazioni.
6. Respinto il ricorso, ricorrono, peraltro, sufficienti elementi per compensare integralmente fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima-ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 giugno 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 2/8/2007 n.7456 proviene da Giustamm.

Pres.Corrado Allegretta – Est.Vito Mangialardi
Lucente s.p.a. e altro (avv. M. Costantino) c.
Comune di Bari (avv. C. Lonero Baldassarra).

in tema di proroga di contratti di servizio della p.a. secondo l’art.44, l. n.724 del 1994

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Proroga di contratti di servizio – Art.44, l. n.724 del 1994 – Prosecuzione del vincolo contrattuale – Facoltà della p.a. – Affidamento alla gara pubblica – Ricorso – Motivazione – Non occorre.

In tema di rinnovazione e proroga di contratti di servizio delle p.a., l’art.44, l. 23 dicembre 1994 n.724, è una norma che meramente “facultizza” la p.a. a procedere alla prosecuzione del vincolo contrattuale venuto a scadenza naturale, con la conseguenza che essa p.a. non è affatto tenuta a motivare le ragioni del ricorso all’affidamento alla gara pubblica, essendo questo il sistema ordinario di affidamento di appalti pubblici coerente con i principi e nazionali e comunitari che regolamentano la materia in questione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 141 del 1998 proposto dalla
Lucente S.p.a. e dalla Lucentezza S.r.l. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Michele Costantino ed elettivamente domiciliate nel suo studio in Bari alla via Cairoli n. 114;

contro

il Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Lonero Baldassarra e con la stessa elettivamente domiciliato in Bari presso l’Avvocatura Comunale in via Marchese di Montone n. 5;

per l’annullamento
della delibera di Giunta Municipale di Bari n. 2876 del 21 ott. 1997, comunicata in data 17 novembre 1997, di estensione dell’affidamento del servizio di pulizia degli uffici comunali per il periodo 1.10.1997 – 31.3.1994 lotti 3 e 4; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2007, relatore il Consigliere Vito Mangialardi, nessuno comparso per le parti in causa;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 16 gennaio 1998 e depositato il successivo 20 gennaio 1998 le società La Lucentezza e La Lucente, cui era stato affidato nel 1994 il servizio di pulizia degli uffici comunali – lotto n. 3 e lotto n. 4 – impugnano la delibera della Giunta Comunale di Bari n. 2876 del 21.10.1997 avente ad oggetto la estensione-proroga per il periodo dal 1.10.97 al 31.3.1998 del servizio in questione.
In delibera, che prevedeva lo svolgimento di una gara a licitazione privata pere l’affidamento del servizio, si precisava che l’estensione avveniva allo stesso canone mensile del precedente appalto e che l’affidamento che si andava ad estendere per sei mesi – sino al marzo dell’anno successivo – sarebbe potuto cessare anche prima, automaticamente e definitivamente, alla data di inizio del nuovo affidamento conseguente alla gara pubblica.
Le ricorrenti che nel giugno del 1997 avevano inviato richiesta al Comune di rinnovo dei contratti di appalto per il periodo di tre anni e cioè dall’1.10.1997 al 30.9.2000 ai sensi dell’art. 6 della legge 537/1993 come modificato dall’art. 44 della legge 724/1994, asserendo di non aver avuto alcun riscontro a riguardo da parte del Comune, deducono ora tre motivi di gravame e cioè:
1) Violazione della normativa in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni per le forniture di beni e servizi. Rappresentano che il secondo comma dell’art. 44 della legge 23 dic. 1994 n. 724, nel vietare il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni, prevede al suo secondo inciso che entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni, qualora ne verifichino la sussistenza di ragioni di convenienza e pubblico interesse, comunicano al contraente la volontà di procedere alla loro rinnovazione. Da essa disposizione non possono ritenersi esclusi i contratti tra il Comune di Bari e le attuali ricorrenti, pur essendo gli stessi stipulati con la procedura dell’appalto concorso.
2) Illegittimità della delibera per disapplicazione dell’art. 44 della legge 724/94. Il comportamento dell’amministrazione di valutare l’offerta di rinnovo alla stregua di una proroga, è contrario alla legge.
3) Necessità della qualificazione giudiziale del rapporto. Chiedono le parti ricorrenti, richiamata la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, quanto segue: a) che ai sensi dell’art. 1657 cod. civ. si dichiari che il compenso dovuto non è quello determinato dal contratto preesistente, i cui effetti sono cessati, bensì dal prezzo di mercato rilevabile in base all’art. 44 della legge n. 724/94; b) che ai sensi dell’art. 1183 cod. civ. sia stabilito il termine per l’adempimento della relazione in corso, previamente dichiarando che esso termine non può essere rimesso alla libera volontà del Comune.
Si è costituito in giudizio il Comune di Bari che ha depositato documentazione, chiedendo con mera formula di stile la dichiarazione di inammissibilità e comunque il rigetto dell’avverso ricorso.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato.
La presenta controversia muove dalla interpretazione da darsi all’art. 44 della legge n. 724 del 1994 che ha modificato l’art. 6 della legge 24 dic. 1993 n. 537 in tema di rinnovazione e proroga di contratti di servizio delle pubbliche amministrazioni.
A riguardo premette subito il Collegio, anche se l’Amministrazione nel costituirsi ha parlato di inammissibilità del ricorso senza esplicitare motivi a riguardo, che la controversia all’esame si appartiene alla giurisdizione dell’adito G.A.; invero la normativa dianzi citata impone per un verso alle amministrazione pubbliche di accertare la sussistenza delle ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti (rinnovazione chiesta da entrambe le ditte di pulizia ora ricorrenti) e per altro verso fa espresso riferimento per dirimere le conseguenti controversie alla giurisdizione esclusiva di questo Giudice Amministrativo, (vedi co.19 dell’art. 44 delle legge n. 724/94).
Ciò detto, ed a fronte di una ritenuta –da parte ricorrente- violazione dell’art. 44 della legge 724 espressa nei primi due motivi di gravame che meritano trattazione congiunta, va affrontata la questione –che è di ordine assorbente per la soluzione della presente controversia- della natura della posizione soggettiva vantata dalle ricorrenti, già contraenti di appositi contratti per il servizio di pulizia degli immobili comunali, intesa alla rinnovazione del vincolo contrattuale, vale a dire se essa posizione inserendosi nella fase esecutiva di un contratto abbia natura privatistica ovvero se alla stessa sia da attribuirsi una natura pubblicistica sub specie di interesse legittimo pretensivo, facendosi leva sul procedimento da porsi in essere dall’Amministrazione inteso alla verifica dell’interesse pubblico alla rinnovazione del contratto.
Il Collegio propende per la seconda delle soluzioni sopra prospettate, vale a dire presenza di un connotazione di ordine pubblicistico e quindi interesse di ordine pretensivo in capo alle due ditte di pulizia, più che per una matrice di ordine privatistica che porterebbe a raffigurare una “aspettativa” qualificata in capo alle ricorrenti.
Siamo invero in materia di appalti pubblici che vanno improntati secondo il legislatore nazionale ed in base alle direttive comunitarie ai principi della concorrenzialità e della massima partecipazione, concetti questi che vengono a collidere con le proroghe di vincoli contrattuali nella materia che ne occupa. Va pure osservato che nel secondo comma dell’art. 44 legge 724/94 si pone il divieto di proroga tacita dei contratti in scadenza consentendola solo nei casi in cui sussistano ragioni di convenienza e di pubblico interesse; non pare quindi revocabile in dubbio che si sia posta una disciplina di sfavore delle proroghe (rispetto a quella normale dell’affidamento a seguito di gara) consentite solo a determinate condizioni e presupposti.
Il Collegio aggiunge che l’art. 44 di cui si è discusso sia una norma che meramente “facultizzi” l’Amministrazione a procedere alla prosecuzione del vincolo contrattuale venuto a scadenza naturale, con la conseguenza che essa amministrazione non sia affatto tenuta a motivare le ragioni del ricorso all’affidamento alla gara pubblica, essendo questo il sistema ordinario di affidamento di appalti pubblici coerente con i principi e nazionali e comunitari che regolamentano la materia in questione.
Va anche osservato che, successivamente alla data in cui è stato incardinato il presente ricorso, il legislatore nazionale con la legge n. 62 del 18.4.2005 – legge comunitaria per il 2004 – ha provveduto ad espungere dall’ordinamento la possibilità di rinnovazione dei contratti ammettendone la proroga solo per il tempo necessario ad espletare la nuova gara (tempo massimo 6 mesi). E’ pur vero che essa legge sopravvenuta, non può servire a regolamentare il caso che ne occupa stante il notorio principio del tempus regit actum; la si è citata perché storicamente è venuta ad esistenza a conclusione di un periodo che ha visto maturare e consolidarsi considerazioni di sfavore e diffidenza nei confronti dell’istituto della proroga in tema di appalti pubblici, di cui già si è detto nella narrativa che precede.
Le considerazioni sopra espresse portano a respingere i primi due motivi di gravame che, partendo da considerazioni giuridiche diametralmente opposte da quelle sopra espresse, ritengono che da parte del comune di Bari vi sia stato malgoverno del più volte citato art. 44, comma 2, nel non assentire il rinnovo del rapporto chiesto dalle due ditte.
Va altresì puntualizzato che nella delibera gravata l’Amministrazione Comunale esplicita “che si è reso necessario ed urgente procedere a gara formale per l’aggiudicazione a mezzo licitazione privata del servizio”, a tal fine esercitando una sua precipua potestà in ordine alla scelta (rispetto al chiesto rinnovo del contratto avanzato dalla ditta La Lucentezza con racc.ta del 9.6.97 e dalla ditta La Lucente con racc.ta del 25 giugno 1997) a favore di quella che si è definita la procedura normale di affidamento di appalti pubblici, vale a dire la gara ad evidenza pubblica.
In riferimento poi al terzo motivo, meglio espresso nella parte in fatto, giova osservare che nella stessa delibera si motiva in ordine alla ragioni che comportano la estensione dei contratti in essere per sei mesi, sino a tutto marzo 1998, vale a dire l’impossibilità di poter espletare la gara in termini utili per poter aggiudicare il nuovo appalto a partire dall’ottobre 1997, annotandosi a riguardo che l’Organo di Controllo (S.P.C.) aveva in precedenza censurato il ricorso a termini abbreviati.
In conseguenza, il termine non risulta rimesso alla libera terminazione del Comune, come si afferma nella lettera b) del terzo motivo, essendo invece quello necessario per l’espletamento della nuova gara, tant’è che in delibera si precisa che “il servizio potrà cessare anche prima (dei previsti 6 mesi) automaticamente e definitivamente alla data di inizio e di nuovo affidamento conseguente all’espletamento della gara pubblica”.
In ordine poi a quanto espresso nella lettera a) di esso terzo motivo, vale a dire che il compenso spettante non dovrebbe essere quello determinato dal contratto preesistente, bensì il prezzo di mercato, va osservato che la novazione del servizio in atto previo adeguamento del corrispettivo ai prezzi di mercato configurerebbe un affidamento a trattativa privata, il che verrebbe a contrastare con i principi di pubblica evidenza che regolamentano l’affidamento dei servizi della p.a. cui nella narrativa che precede si è fatto espresso riferimento.
Il ricorso va pertanto respinto.
Quanto alle spese di giudizio si ravvisano motivi, anche per la risalenza del gravame, per dichiararle in parte compensate; per la parte rimanente si liquidano come da dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Le spese di giudizio, che in parte si compensano, per la parte rimanente si liquidano in complessivi € 1.000,00 (mille) a carico delle due ricorrenti, a ciò condannate ed in solido tra di loro, ed a favore del Comune di Bari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nelle Camere di Consiglio del 23 maggio e 20 giugno 2007
con l’intervento dei Signori:
Corrado Allegretta – Presidente

Vito Mangialardi – Componente, Est.

Concetta Anastasi #NOME?

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 2 agosto 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 2/8/2007 n.1927 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione – Est. Cerreto
ICI s.r.l. (Avv.ti F.G. Scoca, V. Colalillo) c. Comune di Bojano (Avv. G. Di Giandomenico), Melfi s.r.l. (Avv. V. Jambrenghi Caputi)

sulla legittimità della mancata aggiudicazione dell’appalto-concorso nei confronti dell’unica concorrente in graduatoria che abbia presentato un progetto difforme dal capitolato prescrizionale

Contratti della P.A. – Gara – Appalto-concorso – Fase approvazione degli atti di gara – Unico concorrente in graduatoria – Difformità del progetto rispetto al capitolato prescrizionale – Negata aggiudicazione – Legittimità

La procedura di affidamento dei contratti pubblici mediante appalto-concorso consta di due fasi: la prima diretta ad individuare il progetto più conveniente per l’Amministrazione, durante la quale deve essere rigidamente osservato il principio della par condicio dei concorrenti; la seconda relativa all’esame e alla valutazione del progetto prescelto, con l’introduzione di modifiche o varianti, anche d’intesa con l’aggiudicatario. Pertanto, là dove il progetto presentato dall’impresa concorrente, unica graduata, risulti difforme dalle prescrizioni del capitolato speciale, legittimamente l’Amministrazione, riscontrata la difformità durante la fase di approvazione degli atti di gara, si determina a non aggiudicare l’appalto. Sebbene, infatti, tale procedura di affidamento sia caratterizzata da un ampio spazio di creatività in capo alle imprese concorrenti, attesa la rilevanza assunta dal progetto presentato, tuttavia le prescrizioni inderogabili contenute nel capitolato prestazionale rappresentano vincoli insuperabili per le imprese partecipanti e, nel contempo, una limitazione dell’ambito di discrezionalità della stazione appaltante.¹

_____________________________________
¹ In termini, cfr. Consiglio di Stato, IV, 22.06.2006 n. 3887

N.4282/07 REG.DEC.
N. 3799 REG.RIC.
ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3799/2006, proposto
dall’ICI Srl in proprio e quale mandataria ATI, ATI C.M.A. Srl, ATI VENAFRANA APPALTI Srl, GDC Srl e De Simone Vincenzo, rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Gaetano Scoca e Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto in Roma, Via Giovanni Paisiello 55, presso lo studio del primo;

contro

il Comune di Bojano, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Di Giandomenico, con domicilio eletto in Roma, via Germanico n. 146 presso l’Avv. Ernesto Mocci;

e nei confronti di
– Spinosa Costruzioni Generali Srl, non costituitosi;
– la MELFI Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Jambrenghi Caputi, con domicilio eletto in Roma, Via Vincenzo Picardi 4/B presso il suo studio;

per la riforma della sentenza del TAR Molise – Campobasso n. 168/2006, resa tra le parti, concernente gara pubblica per lavori su impianti depurazione.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di rigetto, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visti gli atti di costituzione in giudizio diella MELFI Srl e del Comune di Bojano;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 5 giugno 2007, relatore il Consigliere Cons. Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Scoca, Scarano, per delega di Colalillo, Di Giandomenico e Caputi Jambrenghi;
Visto il dispositivo di decisione n. 334/2007;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con sentenza TAR Molise – Campobasso n. 168/2006 è stato respinto il ricorso proposto da I.C.I. s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria dela relativa ATI, per l’annullamento della determina dirigenziale in data 3.10.2005, con la quale il Responsabile del Servizio Settore IV Lavori Pubblici e Servizi del Comune di Bojano aveva statuito di non aggiudicare alla ricorrente l’appalto concorso per la progettazione ed esecuzione dei lavori di adeguamento degli impianti di depurazione dei collettori fognari e della rete fognante APQ, nonché degli atti preordinati, consequenziali o comunque connessi, ivi compresi il parere sfavorevole di cui alla nota 30.9.2005, il verbale n. 6 della Commissione di gara e la nota del 5.9.2005.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria deducendo quanto segue:
-la determinazione dell’Amministrazione del 3.10.2005 si fonda sulla considerazione preliminare che non sussiste “la possibilità per l’amministrazione appaltante di rinegoziare con il soggetto prescelto l’affidamento per la realizzazione di un’opera attra
-nel ricorso di primo grado si è rilevato che il responsabile del procedimento si era discostato dalle conclusioni della Commissione di gara, sostituendosi ad essa e ritenendo non congruo un progetto già valutato positivamente, salvo la previsione di alc
-il TAR ha ritenuto che la Commissione di gara in sostanza non aveva espresso un giudizio tecnico positivo in ordine all’offerta della ricorrente, per cui non vi sarebbe stata alcuna sostituzione dell’Amministrazione nella valutazione operata dalla Commis
-invece nella nota del 5.8.2005 la Commissione di gara aveva proposto l’affidamento dell’appalto a favore della ricorrente, suggerendo alcune prescrizioni tecniche e richiamando l’attenzione della stazione appaltante su alcune problematiche di carattere a
Ha in particolare rilevato che in alcun punto del Capitolato speciale prestazionale era previsto l’obbligo per i concorrenti di prevedere la rete fognante con tre impianti di depurazione per cui, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, era consentito prevedere la realizzazione di un solo impianto. Ha quindi contestato gli ulteriori aspetti negativi evidenziati sul progetto presentato.
3.Si sono costituiti in giudizio il Comune e la società Melfi, che hanno concluso per il rigetto dell’appello.
Con ordinanza n. 3365/2006, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
Con memoria conclusiva, sia l’appellante che la società Melfi hanno insistito nelle proprie deduzioni.
All’udienza del 5 giugno 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4.L’appello è infondato.
4.1.Priva di pregio è la doglianza con la quale si sostiene che il responsabile del procedimento, che ha adottato il provvedimento impugnato , non avrebbe il potere di sostituirsi alla Commissione giudicatrice nella valutazione dell’offerta di gara, smentendone le conclusioni, così come in effetti si sarebbe “verificato nel caso in esame”.
Come rilevato dal TAR, il Capo Settore dei Lavori pubblici non si è sostituito alla Commissione, né in sostanza si è discostato dalle conclusioni cui essa è pervenuta.
La Commissione, la cui valutazione era limitata unicamente all’offerta presentata dal raggruppamento ricorrente, per essere state escluse tutte le altre Ditte, pur dichiarando tale offerta quella economicamente più vantaggiosa, ha in primo luogo ritenuto di portare a conoscenza della stazione appaltante i limiti della stessa emersi nel corso dell’esame, “suggerendo alcune prescrizioni tecniche da prevedere preventivamente alla stipula del contratto di affidamento dei lavori” e richiamando l’attenzione “anche su alcune problematiche di carattere amministrativo per le quali appare opportuno definire esplicitamente le condizioni contrattuali con l’ATI aggiudicataria”, ed ha precisato – non senza rilievo – che la propria valutazione – verosimilmente proprio in quanto eseguita senza possibilità di raffronto con quella relativa alle offerte di altre Ditte, oltre che per le numerose criticità evidenziate- “non costituisce aggiudicazione provvisoria della gara”.
Il Collegio osserva innanzitutto che il contrasto, dedotto da parte ricorrente, tra le asserzioni fatte dal competente responsabile del Settore dei Lavori pubblici del Comune, in sede di adozione del provvedimento censurato, e le conclusioni della Commissione giudicatrice, è solo apparente in quanto smentito nella sostanza dalla richiamata affermazione di quest’ultima ed ancor più dai circostanziati rilievi su cui la stessa ha posto l’accento.
La Commissione giudicatrice, nel fare i suddetti rilievi soprattutto sugli elementi da modificare al momento della conclusione del relativo contratto d’appalto, “al fine di assicurare il rispetto di tutte le indicazioni del capitolato prestazionale posto a base di gara”, ed, altresì, sull’assenza di dati comparativi, sussistendo i quali avrebbe potuto effettuare una diversa scelta del soggetto cui affidare i lavori, in effetti non ha espresso un giudizio tecnico positivo in ordine all’offerta dell’A.T.I. ricorrente, per cui non è affatto vero che l’Amministrazione, nel decidere di non aggiudicare l’appalto, si sarebbe indebitamente sostituita alla stessa, esprimendo una valutazione discordante da quella esplicitata da detto organo. Per sua stessa affermazione, infatti, le prescrizioni dettate erano “mirate a colmare le elencate carenze del progetto presentato dall’A.T.I.” di che trattasi.
In realtà, il Comune di Bojano e, per esso, il competente Capo Settore, proprio tenendo conto di tali rilievi e delle conseguenti “prescrizioni” fornite per ovviarvi in qualche modo, ha compreso che queste ultime erano ben più che “aggiustamenti”, comportando, al contrario, un vero e proprio stravolgimento del progetto presentato dall’A.T.I., in chiara violazione dei principi in materia di gare.
Perciò si tratta della verifica di legittimità che compete sempre alla stazione appaltante, in sede di approvazione dei lavori della Commissione giudicatrice, dopo che essa si è avvalsa, sotto il profilo tecnico, del necessario supporto di detto organo.
Il potere esercitato nella specie dall’amministrazione era, peraltro, previsto nella lettera d’invito, stabilendosi che l’Amministrazione si riservava “di sospendere o annullare in qualsiasi momento” la gara “in base a valutazioni di propria esclusiva convenienza”. D’altronde, l’Amministrazione ha effettuato valutazioni non già attinenti alla sfera dell’opportunità, ma riguardanti propriamente la stessa legittimità della procedura, in quanto, il progetto presentato dalla ricorrente risulta difforme da quello oggetto dell’appalto concorso de quo, come sarà precisato di seguito.
Nella specie non si fa alcuna questione di punteggio, ma solo di rispondenza dell’offerta dell’Associazione temporanea ricorrente alle prescrizioni del capitolato prestazionale, valutazione demandata all’Amministrazione nella successiva fase di approvazione degli atti di gara, quando la stessa è deputata alla verifica della loro legittimità ed, in caso di riscontro negativo, è tenuta a non aggiudicare l’appalto.
E’ sufficiente richiamare le prescrizioni del Capitolato speciale prestazionale, il quale enuclea gli elementi basilari, che le concorrenti erano tenute a rispettare, senza possibilità di discostarsene, la cui violazione comporta il legittimo diniego di aggiudicazione dell’appalto.
Rispetto a tali prescrizioni vanno verificati i punti di criticità contestati dalla stazione appaltante, tenendo conto anche delle controdeduzioni presentate in merito dal raggruppamento ricorrente.
Va in proposito rilevato, infatti, che, se è vero che la gara in esame ha per oggetto un appalto concorso, ex se caratterizzato da un ampio spazio di creatività in capo alle partecipanti, attesa la rilevanza assunta dal progetto – parte decisiva dell’offerta, tuttavia è anche a dirsi che le prescrizioni inderogabili contenute nel predetto capitolato rappresentano, per le Ditte concorrenti, vincoli insuperabili e nel contempo, rispetto alla stazione appaltante, una limitazione della sua discrezionalità.
Invero, nella parte concernente l’offerta tecnica, è previsto che il progetto esecutivo debba essere elaborato “osservando le prescrizioni del Capitolato Speciale Prestazionale”, dovendo esso altresì “comprendere i requisiti indicati dagli artt. 25 e seguenti della sezione III e degli artt. 35 e seguenti della sezione IV del D.P.R. 554/99”.
Né vale osservare da parte dell’appellante che le integrazioni del progetto suggerite dalla Commissione rientrano nella fisiologia dell’appalto concorso, atteso che la presente controversia non concerne la seconda fase di tale procedura (relativa all’esame ed alla valutazione del progetto prescelto con l’introduzione di modifiche o varianti , anche di intesa con l’aggiudicatario ) ma la sua prima fase intesa ad individuare il progetto più conveniente per l’Amministrazione, durante la quale deve essere rigidamente osservato il principio della “par condicio” dei concorrenti (V. la recente decisione di questo Consiglio, sez. IV n. 3887 del 22.6.2006).
Ciò premesso, si rileva che all’art. 1 del Capitolato si stabilisce che il progetto esecutivo debba essere elaborato sulla base del progetto preliminare predisposto dall’Ufficio tecnico dell’Amministrazione, allegato allo stesso Capitolato.
Secondo la previsione di cui alla lettera d’invito, ai concorrenti è data facoltà di apportare unicamente variazioni migliorative rispetto al progetto preliminare, ma in tal caso essi sono onerati di fornire adeguata motivazione a supporto.
Nello stesso senso è anche l’art. 13 del Capitolato, laddove si precisa che tali proposte progettuali “non devono avere alcuna influenza (…) sull’importo complessivo dei lavori che resta fisso e invariabile nella misura contrattuale…”.
Sono poi indicate specificamente le zone servite dalla rete fognante, secondo quanto dettagliatamente evincibile dalle tavole di progetto, mentre, per quanto concerne il sistema depurativo, si precisa che è ivi previsto l’ampliamento e/o l’adeguamento dei depuratori di Castellone, Monteverde e Stroffellini.
Con riguardo a tali impianti, all’art. 8 del Capitolato si rileva che la gestione dei due richiamati in ultimo “è affidata in concessione, scadente il 01.01.2031, alla ditta Melfi S.r.l. di Isernia che ne curerà la gestione anche durante la realizzazione dei lavori di ampliamento e/o adeguamento oggetto del presente appalto”, mentre “l’impianto di depurazione di Castellone è in fase di affidamento in gestione alla medesima ditta”.
Un’ulteriore conferma circa la necessità di procedere all’ampliamento e/o adeguamento di detti impianti, con esclusione pertanto della possibilità di realizzarne, in loro vece, uno solo, si ravvisa nell’art. 56, recante “oneri e obblighi a carico dell’appaltatore”, alla cui lett. j) si prescrive che “l’esecuzione dei lavori presso gli impianti di depurazione dovranno essere eseguiti mentre gli stessi sono regolarmente in funzione e gestiti dalla ditta affidataria della gestione”, con tutti gli accorgimenti necessari per “non interrompere il ciclo depurativo”, in tal modo presupponendo che, conformemente al progetto preliminare predisposto dalla stazione appaltante, i lavori stessi attengano a tali impianti, senza che se ne preveda la dismissione con realizzazione di uno nuovo ulteriore.
L’A.T.I. istante, invece, incurante di detta esigenza, ha presentato un progetto che prevede la costruzione di un solo impianto in località Stroffellini, in vece dei tre esistenti da ampliare e/o adeguare, individuati nel progetto preliminare, che in tal modo vengono del tutto dimessi.
Anche se la Commissione ha ritenuto condivisibile la scelta progettuale proposta, altrettanto evidente è che questa non risulta compatibile con le suddette prescrizioni del Capitolato prestazionale.
Ciò è stato puntualmente e correttamente rilevato dal Responsabile del Settore, che ha adottato il provvedimento impugnato, e confermato dal TAR..
4.2.Nell’art. 13 del Capitolato sono poi forniti i dati relativi agli attuali dimensionamenti dei richiamati impianti, necessari per consentire il loro adeguamento e/o ampliamento, con la puntualizzazione, tuttavia, che rimane onere a carico delle concorrenti verificare l’attendibilità di tali dati in fase di progettazione.
Nella medesima disposizione si evidenzia che “i requisiti che devono possedere nel complesso le opere da realizzare sono definiti nelle specifiche tecniche allegate al (…) capitolato”, dello stesso “parte integrante”.
Si precisa poi che “l’impianto dovrà garantire lo scarico delle acque nei limiti prescritti alla portata media di progetto”.
E’ evidente che, in funzione dell’elaborazione del progetto, ciascuna ditta partecipante avrebbe dovuto prendere le mosse dai dati effettivi già messi a disposizione dalla stazione appaltante o comunque acquisibili mediante campionamenti ed analisi, in modo da risolvere, in sede di progettazione, le problematiche legate agli scarichi difformi, e non già formulare proposte sulla base di dati di letteratura, il che è proprio quanto ha fatto il raggruppamento ricorrente.
La Commissione rileva che la ricorrente non ha soddisfatto tali parametri, evidenziando che l’impianto di depurazione progettato “è stato dimensionato utilizzando (…): a) portata idraulica da trattare; b) carico organico influente per abitante equivalente; c) numero di abitanti equivalenti del comprensorio del Comune di Bojano”, mentre “avrebbe potuto acquisire dati di progetto molto più affidabili eseguendo campionamenti e successive analisi sulle correnti idriche influenti ai tre impianti di depurazione attualmente in funzione”.
4.3.Inoltre, assume rilevanza determinante la previsione contenuta nell’art. 2.3 del Capitolato prestazionale, che richiama puntualmente i provvedimenti normativi cui fare riferimento in materia di costruzioni in zona sismica, evidenziando che “Bojano ricade nell’area del Matese-Sannio, considerata di 1^ categoria nella proposta di riclassificazione sismica del territorio nazionale”. In proposito occorre evidenziare che la L.R. 20.5.2004, n. 13, già vigente quando è stata bandita la gara di che trattasi, all’art. 1, dichiara sismico, includendo appunto nella zona 1, tra gli altri, il Comune di Bojano, con la conseguenza che per tutte le costruzioni nel suo territorio era ed è obbligatorio rispettare la normativa antisismica, espressamente richiamata nel citato art. 2.3 del capitolato de quo.
La Commissione mette in rilievo che “i calcoli strutturali riportati nel progetto presentato necessitano ulteriori approfondimenti (…) con riguardo, in particolare, alle sollecitazioni indotte dalla spinta idrostatica in condizioni sismiche”.
Ciò assume notevole rilevanza, in considerazione delle conseguenze che il mancato rispetto della peculiare normativa può portare e/o dei maggiori inevitabili costi, naturalmente non computati nell’elaborazione dell’offerta economica, che l’obbligatoria modifica comporta.
4.4.Con riferimento poi agli attraversamenti fluviali, la Commissione suggerisce “approfondimenti circa gli accorgimenti tecnici…incompleti nella loro puntuale definizione”.
Al riguardo deve evidenziarsi che, al fine di rendere il progetto cantierabile – e tale è quello esecutivo, richiesto espressamente dal capitolato prestazionale – non basta la predisposizione della sezione tipo, con rinvio alla fase della richiesta alla Regione di nulla osta e di autorizzazione allo scarico della produzione di tutte le sezioni di alveo e dei particolari costruttivi quotati, come invece pare sostenere a sua difesa l’A.T.I. in parola nelle controdeduzioni.
4.5.Altrettanto deficitario si palesa il progetto con riguardo agli allineamenti dei fondi fogna, previsti solo per alcuni tratti fognari, il che viene naturalmente ammesso dalla ricorrente, la quale afferma che essi sono stati indicati unicamente “per i pozzetti in cui si ha l’aumento di diametro della tubazione”, nel contempo affermando che si tratterebbe di “un aggiustamento non oneroso che può essere fatto nei pochi tratti ove l’altimetria del terreno lo consente”.
4.6.Un’ulteriore contestazione è quella circa l’assenza, nell’ambito del circolo di trattamento dell’impianto di depurazione, di “una fase mirata alla rimozione dei componenti del fosforo”, in ordine alla quale non viene prodotta alcuna giustificazione; ex post si dice semplicemente che la concentrazione sarebbe “inferiore a quanto riportato sul capitolato prestazionale”.
4.7.Occorre infine evidenziare che, ai sensi dell’art. 58 del Capitolato “nel caso durante la stesura del progetto esecutivo dovesse risultare necessaria l’espropriazione di aree oppure la costituzione di servitù le relative incombenze e attività saranno espletate a cura dell’Impresa con oneri e spese che troveranno copertura tra le somme a disposizione previste nel q.e.” del progetto”.
Quest’ultima precisazione impone, pertanto, di quantificare gli oneri economici previsti per tali incombenze e di riportarli nel quadro economico del progetto medesimo, che va a costituire il parametro per predisporre poi l’offerta economica in sede di gara.
D’altronde, secondo le prescrizioni di cui al D.P.R. 21.12.1999, n. 554, il piano particellare d’esproprio costituisce parte del progetto definitivo, qui richiesto dall’art. 13 del capitolato prestazionale, in quanto va presupposto dal progetto esecutivo, anche se sussiste la possibilità, per la Ditta concorrente, di inglobarlo in quest’ultimo.
Detto piano va redatto in tale fase al fine di consentire la quantificazione dei costi di espropriazione o di costituzione di servitù, che concorrono all’elaborazione del quadro economico.
Il Responsabile del procedimento evidenzia l’assenza del piano particellare di esproprio, con la conseguente “impossibilità di determinare i valori estimativi di acquisizione dei suoli”. In proposito la ricorrente, in violazione delle norme di cui al citato D.P.R. n. 554/1999, si limita, nelle controdeduzioni, a richiamare l’art. 58 del capitolato prestazionale, che prevede tutte le relative incombenze a carico dell’aggiudicataria, affermando di dovervi provvedere successivamente, di concerto con l’Amministrazione, senza, perciò, in sostanza fornire una risposta al suddetto rilievo.
4.8. Dalla disamina svolta, contenente indicazione di alcuni dei i rilievi mossi all’A.T.I. ricorrente e delle sue controdeduzioni, alla luce della normativa primaria e secondaria in materia, nonché della lex specialis di gara, integrata dal Capitolato speciale prestazionale, si desume che il Raggruppamento ricorrente ha predisposto un progetto esecutivo ed uno definitivo per molti aspetti non conformi a quello preliminare, per altri incompleti, contravvenendo alle disposizioni contenute nella richiamata normativa.
5. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 giugno 2007, con la presenza dei signori:
Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Caro Lucrezio Monticelli Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 2/8/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/8/2007 n.4282 proviene da Giustamm.